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Commission d'enquête sur l'évasion des capitaux et des actifs hors de France et ses incidences fiscales

17 juillet 2012 : Évasion des capitaux - Commission d'enquête sur l'évasion des capitaux et des actifs hors de France et ses incidences fiscales ( rapport de commission d'enquête )
2. L'interaction défaillante des régimes fiscaux
a) Les dispositifs hybrides, effets secondaires du frottement des souverainetés fiscales

L'évasion fiscale est aussi rendue possible par les failles existant entre les réglementations fiscales nationales des différents États du monde. Certains dispositifs exploitent les différences dans le traitement fiscal des instruments, des entités ou des transferts entre deux ou plusieurs pays : ils sont ainsi définis comme « hybrides » par l'OCDE, qui leur a consacré un rapport166(*) en mars 2012. Ils permettent de profiter des effets non souhaités résultant des divergences d'interprétation des textes fiscaux internationaux, effets pouvant se traduire par une double exonération. Selon l'OCDE, la perte fiscale pour les États est importante: même s'il n'existe pas de données complètes à l'échelle mondiale, l'OCDE cite notamment le cas de l'Italie qui a indiqué récemment avoir réglé un certain nombre de cas faisant intervenir des dispositifs hybrides pour un montant d'environ 1,5 milliard d'euros.

Ainsi, certains instruments financiers présentent à la fois des caractéristiques de dettes et de capitaux propres, ou, si l'on se place du point de vue du créancier/de l'actionnaire, de prêts et d'actions. On compte parmi eux les actions à dividendes prioritaires et les prêts participatifs. Les États ne qualifient pas nécessairement ces instruments hybrides de la même façon : si l'un les considère comme des dettes, l'autre comme des capitaux propres, une double non imposition peut survenir. En effet, si des paiements réguliers sont effectués au titre de cet instrument, il s'agit d'intérêts versés déductibles en vertu de la législation du premier pays, alors que les recettes correspondantes sont traitées comme des dividendes exonérés selon la législation fiscale du second : l'instrument hybride est à la fois l'objet d'une déduction d'un côté et d'une absence d'inclusion de l'autre côté.

Un résultat similaire peut être obtenu par le recours à une entité hybride: les entités à double résidence, qui sont résidentes fiscales de deux pays différents, constituent un exemple d'entité hybride. Quand une telle société enregistre une perte, elle peut bénéficier du régime de consolidation des résultats des groupes dans les deux pays. Un autre cas type est celui des entités qui se voient appliquer le régime de la transparence fiscale dans un pays alors qu'elles sont considérées comme opaques dans un autre. Si une entité considérée comme opaque dans le pays où elle est organisée effectue un paiement à son actionnaire situé dans un pays qui considère l'entité étrangère comme transparente, ce paiement n'est nulle part pris en compte en vue de l'imposition : dans le pays où l'entité est vue comme opaque, le régime fiscal de consolidation des résultats du groupe permettra d'utiliser les intérêts versés par l'entité en déduction des revenus d'autres sociétés du groupe; dans l'autre pays où elle est considérée transparente, l'imposition est réputée intervenir au niveau de son actionnaire donc les dépenses de l'entité hybride sont attribuées à sa société mère qui peut déduire ces intérêts. Une déduction d'impôt liée à la même obligation contractuelle peut ainsi être réclamée dans deux pays différents, ce qui aboutit à une double déduction.

Exemple d'entité hybride autorisant une double déduction

« Double déduction » avec une entité hybride

Dans un cas type, une société mère établie dans un pays A (« A Co ») détient indirectement une société d'exploitation dans le pays B (« B Co »). Une entité (« l'entité hybride ») insérée entre A Co et B Co se voit appliquer le régime de transparence fiscale ou n'est pas prise en compte dans le pays A alors qu'elle est considérée comme opaque dans le pays B. A Co détient la totalité ou la quasi-totalité des participations dans l'entité hybride qui détient à son tour la totalité ou la quasi-totalité des participations dans B Co.

L'entité hybride emprunte auprès d'une tierce partie et utilise le montant du prêt pour l'injecter dans le capital de B Co (ou pour acquérir les actions de B Co soit auprès d'une autre société du même groupe soit auprès d'une tierce partie indépendante). L'entité hybride verse des intérêts sur le prêt. A part les intérêts, l'entité hybride ne réclame pas d'autres déductions importantes et ne perçoit pas de revenus importants.

L'entité hybride est soumise à l'impôt sur les bénéfices des sociétés dans le pays B. Les intérêts qu'elle verse peuvent être utilisés en déduction des revenus d'autres sociétés du groupe dans le pays B conformément au régime de consolidation des résultats des groupes applicable dans ce pays. Au contraire, le pays A considère l'entité hybride comme transparente ou ne la prend pas en compte avec pour conséquence l'attribution des dépenses à A Co pour les intérêts qu'elle verse. A Co a la possibilité de déduire les intérêts en compensation d'un revenu indépendant.

L'effet de ce dispositif consiste donc en deux déductions pour la même obligation contractuelle dans deux pays différents.

Source : OCDE

Dans d'autres cas, ce sont les transferts entre pays qui présentent un caractère hybride : selon l'OCDE, le transfert hybride d'un titre de participation est l'un des dispositifs types pour générer un crédit d'impôt étranger. Ainsi, un accord de vente et de rachat d'actions, traité dans un pays comme un transfert de propriété d'actifs, peut être considéré dans un autre pays comme un prêt dont les actions assurent le nantissement.

Exemple de transfert hybride donnant lieu à crédit d'impôt étranger

Dispositif donnant lieu à des crédits d'impôt étranger avec transfert hybride

La structure de base fait intervenir une société du pays A (« A Co ») qui cherche en général un financement auprès d'une société du pays B (« B Co »). A Co met en place un SPV, effectue un apport en capital en échange d'actions (préférentielles) de ce SPV et conclut avec B Co une opération de vente avec rachat de ces actions préférentielles. Dans le cadre de cette opération, A Co vend les actions préférentielles du SPV à B Co et reçoit en échange du numéraire, tandis que les parties conviennent simultanément que A Co rachètera les actions à une date ultérieure à un prix convenu. Entre la vente et le rachat, le SPV encaisse des revenus (c'est-à-dire qu'il perçoit des intérêts d'obligations) qui sont imposables dans le pays A et paie l'impôt sur les bénéfices des sociétés au pays A. Le SPV verse ensuite des dividendes à B Co, pour un montant généralement fixé à l'avance. Selon le contrat de vente avec rachat utilisé dans le cadre du dispositif, B Co a le droit de conserver les dividendes, qui constituent sur le plan économique la rémunération de B Co au titre de la transaction.

Le contrat est considéré comme une vente avec rachat en vue de l'imposition dans le pays B. B Co est donc considérée comme le propriétaire des actions du SPV et le bénéficiaire des dividendes pendant la durée du contrat. Le pays B dispose d'un système de crédit d'impôt étranger indirect permettant à B Co de prétendre à un crédit d'impôt étranger pour l'impôt sur les bénéfices payé par le SPV dans le pays A. En revanche, le contrat est considéré comme un prêt de B Co à A Co garanti par le nantissement des actions du SPV, dans le pays A. A Co est donc toujours considéré comme le propriétaire des actions du SPV et comme le bénéficiaire des dividendes pour la durée du contrat. Le pays A applique une exonération des dividendes reçus par B Co, ou un système de crédit d'impôt étranger indirect permettant à A Co de prétendre à un crédit d'impôt pour l'impôt sur les bénéfices payé par le SPV. Cette méthode permet ainsi à A Co de percevoir effectivement les dividendes en franchise d'impôt. A Co prétend ensuite à une déduction pour les dépenses comme les intérêts au titre de l'opération considérée comme un prêt reçu de B Co, d'un montant égal aux dividendes versés..

L'effet de ce dispositif est une déduction nette dans le pays A, jointe à une imposition dans le pays B, mais compensée par un crédit d'impôt étranger indirect au titre des impôts que le SPV a versés sur les bénéfices distribués.

Source : OCDE

Non seulement ces dispositifs hybrides induisent des pertes fiscales pour les États, mais ils créent des distorsions qui faussent le fonctionnement normal de l'économie : ainsi, un investissement transfrontalier peut devenir plus attrayant qu'un investissement intérieur équivalent dans le pays de l'investisseur ou même qu'un investissement d'un concurrent local dans le pays d'accueil. En outre, les dispositifs hybrides contribuent à l'instabilité financière : notamment, ils encouragent la prise de risque puisque des investissements qui sont antiéconomiques avant impôt deviennent marginalement viables après impôt.

Tout en étant en apparence conformes à la lettre de la législation de deux pays, les dispositifs hybrides peuvent aboutir à une absence d'imposition dans ces deux pays, ce qui préoccupe désormais les États autant que les distorsions résultant de la double imposition.

L'UE s'attelle aussi à cette question, dans la mesure où la réduction des asymétries entre États membres peut permettre de la résorber.

En tout État de cause, l'échange d'informations reste assurément un vecteur primordial pour éviter aux États la perte fiscale induite par les dispositifs hybrides.

En France, l'administration française privilégie une approche répressive basée sur le recours à la procédure de l'abus de droit : elle semble en effet évoluer vers la remise en cause de certaines opérations en raison de leur caractère artificiel et de leur but exclusivement fiscal, que le traitement fiscal étranger de ces opérations suffirait selon elle à attester. Il faut reconnaître que, malgré les recommandations de l'OCDE, il n'existe aucune disposition législative française ciblant explicitement certaines structures jugées abusives.

b) Le jeu dangereux des conventions de suppression des doubles impositions : la double exonération

La mise en oeuvre de conventions fiscales visant à la suppression des doubles exonérations peut paradoxalement conduire à des situations de double exonération.

A titre liminaire, rappelons que les conventions fiscales prévoient, en premier lieu, l'attribution de la compétence de taxer les revenus (immobiliers, bénéfices des entreprises, dividendes, intérêts redevance, gains en capital, revenus d'emplois, pensions ...) soit à l'État de la résidence du bénéficiaire, soit à l'État de la source du revenu.

En second lieu, si cette compétence fiscale n'est pas attribuée à titre exclusif à l'une des deux parties contractantes, les risques de doubles impositions167(*) sont alors réglés par l'une des deux méthodes généralement prévue à la convention, l'exemption ou l'imputation.

Dans le premier cas, l'État de la résidence ne taxe pas les revenus imposables dans l'État source168(*), en application du principe d'exemption.

Dans la seconde hypothèse, il procède à la méthode d'imputation169(*) en deux temps. Tout d'abord il calcule l'impôt sur la base du montant total des revenus du contribuable, y compris ceux perçus et imposables dans l'autre État source. Puis dans un second temps, il déduit de l'impôt qui lui est dû celui qui a été payé dans l'autre État.170(*)

Néanmoins, le cadre conventionnel peut ne pas couvrir éventuellement l'ensemble des situations d'assujettissement à l'impôt créant ainsi des failles, sources de double exonération ainsi que l'a fait observer devant votre commission M. Daniel Gutmann171(*), avocat associé au sein du cabinet CMS Bureau Francis Lefebvre et professeur à l'université Paris I :

« L'autre source d'optimisation, c'est la combinaison, parfois défectueuse, entre le droit interne et des conventions fiscales. Le problème des conventions fiscales, c'est qu'elles ne sont pas interprétées forcément de la même manière dans deux États.

Tous les praticiens connaissent l'exemple classique des sociétés luxembourgeoises qui étaient utilisées pour acquérir des immeubles en France. Les revenus étaient défiscalisés en France parce qu'on considérait que c'était au Luxembourg d'imposer, et le Luxembourg disait : « Nous n'imposons pas car nous estimons que c'est à la France d'imposer. » En conséquence, la convention franco-luxembourgeoise est aujourd'hui en cours de négociation.

Votre rapporteur prend acte des différentes tentatives conventionnelles de remédier à tout risque de double exemption lié à une qualification divergente d'un revenu par les deux États, dans le cadre de l'application de l'accord. Il relève que certaines conventions stipulent que chaque État conserve le droit d'imposer les revenus de ses résidents conformément à sa législation interne alors même que le droit d'imposition exclusif a été attribué à l'autre État, si les revenus en question ne sont pas pris en compte dans l'assiette de l'impôt de cet État, en raison d'une qualification divergente des revenus concernés.

Votre rapporteur note également que les stipulations conventionnelles peuvent limiter les pertes fiscales liées à l'application du principe de remise des fonds  remittance basis ») en vigueur dans certains États.

Un tel dispositif ne prévoit l'imposition des résidents non domiciliés dans cet État que dans la mesure où leurs revenus sont rapatriés sur son territoire172(*). Ces résidents échappent donc à l'impôt si leurs revenus demeurent à l'étranger. Afin d'éviter toute exonération à la fois par l'État de la résidence en raison du principe de « remittance basis » et par l'État de la source du revenu, en l'espèce la France, la convention peut stipuler que le bénéfice du crédit d'impôt octroyé dans un État (la France) est limité aux seuls revenus qui sont imposés dans l'autre État sur le fondement du système de « remittance basis ».

Votre rapporteur tient, cependant, à insister sur le fait que ces stipulations conventionnelles ne présentent aucun caractère « systématique ». Elles ne figurent pas dans le modèle OCDE et sont laissées à l'appréciation des parties contractantes.

Il ajoute que de tels régimes motivés par des considérations historiques (le traitement de la période « post-coloniale » britannique par exemple) mais aujourd'hui employés dans des perspectives d'attractivité fiscale peuvent conduire à des formes d'évasion fiscale sanctuarisées. On voit semble t'il se développer des phénomènes de doubles-contrats accordés à certains cadres ou individus à revenus élevés par lesquels une part de leur rémunération est versée dans des comptes offshore sous forme de salaires mais le plus souvent de rémunérations non salariales (stock-options notamment), les revenus déclarés ne représentant qu'une faible part de la rémunération. Cette forme d'évasion fiscale montre amplement que celle-ci peut être blanchie par certaines législations quand le choix a été fait de la mettre au service d'une concurrence fiscale condamnable pour ses effets mais aussi pour les procédés sur lesquels elle repose.


* 166 Dispositifs hybrides : questions de politique et de discipline fiscales, OCDE, mars 2012.

* 167 Il convient de distinguer la double imposition juridique, objet des traités (« une même personne est imposable au titre d'un même revenu ou d'une même fonction par plus d'un Etat ») de la double imposition économique (deux personnes différentes sont imposables au titre d'un même revenu). Source OCDE.

* 168 Aux termes du modèle OCDE de convention fiscale concernant le revenu et la fortune ; la méthode d'exonération peut être mise en oeuvre selon deux modalités. La règle de l'exemption intégrale conduit l'Etat de résidence à ne pas prendre en compte le revenu imposable dans l'Etat source, ni même lorsqu'il fixe l'impôt à percevoir sur le reste du revenu. En revanche, en application du principe de l'exemption avec progressivité, l'Etat de résidence conserve le droit de prendre en considération le revenu exempté lorsqu'il fixe l'impôt à percevoir sur le reste des revenus.

* 169 Deux procédés d'imputation peuvent être utilisés. L'imputation est intégrale si elle correspond au montant total de l'impôt effectivement payé dans l'autre Etat. Elle est qualifiée d'« ordinaire » si elle est limitée au montant de ce qui aurait été dû dans l'Etat de résidence, si ce dernier avait eu le droit exclusif d'imposer les revenus perçus dans l'autre Etat.

* 170 La politique conventionnelle française relève généralement des deux méthodes. En ce qui concerne les revenus des sociétés, les accords tendent à poser le principe de l'exonération en France des revenus imposables ou imposables uniquement dans l'autre Etat contractant lorsqu'ils sont exemptés d'impôt sur les sociétés en application de la législation française.
La double imposition des autres revenus provenant de l'autre Etat contractant et dont le bénéficiaire effectif est une personne résidente de France est éliminée par l'imputation sur l'impôt français d'un crédit d'impôt. Ce dernier est soit égal au montant de l'impôt payé dans l'autre Etat (le plus généralement pour certains revenus expressément énumérés tels que les dividendes, intérêts redevance ...). Quant aux autres revenus, le crédit d'impôt est alors égal au montant de l'impôt français correspondant à ces revenus à condition que le bénéficiaire effectif sot également soumis à l'impôt de l'autre Etat à raison de ceux-ci.

* 171 Cf. audition du 2 mai 2012.

* 172 La législation française, au contraire, impose les résidents sur leurs revenus de source mondiale.