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Commission d'enquête sur l'évasion des capitaux et des actifs hors de France et ses incidences fiscales

17 juillet 2012 : Évasion des capitaux - Commission d'enquête sur l'évasion des capitaux et des actifs hors de France et ses incidences fiscales ( rapport de commission d'enquête )
2. Les premiers garde-fous contre les dommages engendrés par la compétition fiscale européenne : code de conduite et « directive épargne », un ensemble insuffisant

Pour parer aux effets pernicieux de cette concurrence fiscale dans l'UE, quelques limites ont été progressivement posées, sans pour autant que le principe de la concurrence fiscale ne soit dénoncé, bien au contraire.

Dans l'ensemble, force est de constater que ces limites se révèlent très...limitées.

a) Une jurisprudence ambiguë admettant, avec peine, la lutte contre l'évasion fiscale comme motif d'intérêt général

Le juge européen pourrait jouer un rôle décisif en cette matière fiscale, largement désertée par le législateur européen du fait de la compétence nationale en la matière. Or, sa jurisprudence paraît plutôt négligente de certains équilibres menacés par une conception trop radicale des grandes «  libertés » de circulation de l'ensemble européen, quand sur d'autres plans elle se montre particulièrement vigilante sur la conception que doivent se faire les États de leurs intérêts au nom d'une référence à la conduite d'un investisseur avisé.

La Cour de Justice de l'Union européenne rappelle avec constance qu'au sein du marché intérieur, la compétence des États membres doit s'exercer dans le respect des libertés économiques garanties par le Traité. A ce titre, elle condamne les législations des États membres, y compris en matière fiscale, dès lors qu'elle considère que ces dernières y portent atteinte. Néanmoins, elle peut admettre qu'un motif d'intérêt général, tel que la lutte contre la fraude et l'évasion fiscale, puisse sous certaines conditions, restreindre l'application d'une de ces libertés. Elle se fonde alors sur l'article 65 du TFUE en vertu duquel l'interdiction (posée à l'article 63) de toute restriction aux mouvements de capitaux « ne porte pas atteinte au droit qu'ont les États membres :

a) d'appliquer les dispositions pertinentes de leur législation fiscale qui établissent une distinction entre les contribuables qui ne se trouvent pas dans la même situation en ce qui concerne leur résidence ou le lieu où leurs capitaux sont investis;

b) de prendre toutes les mesures indispensables pour faire échec aux infractions à leurs lois et règlements, notamment en matière fiscale ou en matière de contrôle prudentiel des établissements financiers, de prévoir des procédures de déclaration des mouvements de capitaux à des fins d'information administrative ou statistique ou de prendre des mesures justifiées par des motifs liés à l'ordre public ou à la sécurité publique. »

Le juge suit alors un raisonnement en quatre étapes, permettant de vérifier :

- si la mesure établit une différence de traitement entre une opération domestique et une opération transfrontalière de même nature ;

- si cette différence peut se justifier par le fait qu'elle résulte de situations non comparables ;

- à défaut, si elle est justifiée par une raison impérieuse d'intérêt général ;

- et, dans l'affirmative, si la restriction est proportionnée à cet objectif.

L'existence d'instruments européens ou conventionnels permettant l'assistance administrative en matière fiscale conduit le juge à opérer un contrôle de proportionnalité très strict et à censurer des dispositifs nationaux de lutte contre la fraude et l'évasion au sein du marché unique. Ainsi, le dispositif français d'exit tax, dans sa mouture initiale, a été dénoncé par la Cour de Justice de l'UE358(*) qui a considéré que l'imposition des plus-values latentes du seul fait du transfert du domicile d'un contribuable vers un autre État membre entravait la liberté d'établissement de manière disproportionnée par rapport à l'objectif de lutte contre l'évasion fiscale. En juillet 2011, le gouvernement d'alors a revu en conséquence le dispositif, qui prévoit désormais d'octroyer d'office un sursis de paiement au contribuable français transférant son domicile fiscal dans un État membre de l'UE359(*). De fait, ce dispositif anti-évasion a perdu une large part de son caractère opérationnel à l'intérieur de l'UE...

Dans un récent arrêt de novembre 2011360(*), la CJUE voit aussi comme une entrave à la liberté d'établissement toute imposition assise sur les plus-values encore latentes afférentes aux actifs d'une société transférant son siège de direction effective dans un autre État de l'Union, même si elle maintient un établissement dans son État d'origine. Par suite, en l'absence de disposition spéciale prévoyant un différé d'imposition au moment de la sortie de la société du territoire, le transfert d'actifs à l'étranger à l'occasion d'un transfert de siège serait purement et simplement exonéré en France, tant que le législateur n'adapte pas le droit français à cette nouvelle donne. L'affirmation par la CJUE du caractère discriminatoire de ce dispositif pour les entreprises quittant le territoire, sonne comme un avertissement pour la France qui devra, comme elle l'a fait pour les particuliers, adapter son droit à celui de l'Union européenne sous peine de nouvelles sanctions. Cette difficulté a été parfaitement précisée lors de l'audition de M Daniel Gutmann et elle pourrait fragiliser la base économique nationale et remettre en question les rares instruments encore disponibles dans l'Union européenne pour maîtriser les facultés d'évasion fiscale internationales, ce que votre rapporteur considère avec toute la gravité requise.

Tout récemment encore, le 10 mai 2012, la Cour361(*) a interprété les articles 63 et 65 du TFUE comme interdisant toute réglementation d'un État membre qui prévoit « l'imposition, au moyen d'une retenue à la source, des dividendes d'origine nationale lorsqu'ils sont perçus par des organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) résidents dans un autre État, alors que de tels dividendes sont exonérés d'impôts dans le chef des OPCVM résidents dans le premier État ». Cet arrêt pourrait représenter pour l'État français une perte fiscale évaluée à 4,5 milliards d'euros, correspondant au montant des remboursements à effectuer au profit des OPCVM étrangers : il illustre bien l'impact de la jurisprudence de la CJUE sur la souveraineté fiscale des États membres et les problèmes immenses qu'elle pose dans un espace où l'harmonisation fiscale, notamment sous l'angle de l'unification de la conception de l'évasion fiscale, n'est nullement assurée.

Néanmoins, la Cour a pu admettre certains dispositifs anti-abus en précisant les conditions, au demeurant restrictives, dans lesquelles ils doivent être appliqués. Selon la Cour, l'abus se caractériserait par une opération constituant un montage artificiel, principalement motivé par l'intention d'éluder l'impôt.

En permettant ainsi aux États membres de prendre des mesures anti-abus, la jurisprudence limite le préjudice que subit notre pays en matière de recettes fiscales du fait de la concurrence entre États membres mais est loin de l'éliminer. Il faudrait pour cela qu'existe une véritable coordination des politiques fiscales dans l'UE. Mais les États membres peinent à choisir entre l'exercice exclusif de leur souveraineté fiscale et la construction de l'Europe fiscale qui permettrait de consacrer une forme d'ordre fiscal commun jugulant la concurrence fiscale.

b) La directive Epargne de 2003 pour tenter de sécuriser la fiscalité des personnes physiques

Déjà en 1980, la Commission européenne observait, dans un document intitulé Les perspectives de convergence des systèmes fiscaux dans la Communauté, que non seulement la souveraineté fiscale était l'un des éléments essentiels de la souveraineté nationale mais aussi que la structure des systèmes fiscaux divergeait fortement en raison des différences de structures économiques et sociales et des conceptions divergentes sur le rôle de l'impôt en général ou sur celui d'une taxe en particulier : chaque système fiscal est le fruit d'une histoire.

C'est pourquoi en 1996, quand le Conseil des ministres des finances (ECOFIN) crée un groupe à haut niveau sur la fiscalité (le groupe « Monti »), celui-ci souligne que « dans le domaine fiscal, toute proposition d'action communautaire devra pleinement tenir compte des principes de subsidiarité et de proportionnalité ». L'objectif affiché n'est donc pas d'harmoniser la fiscalité mais de permettre aux États membres d'éviter l'érosion de leurs bases fiscales.

A la veille de l'adoption de l'euro, le Conseil ECOFIN a donc adopté le 1er décembre 1997 un train de mesures362(*) pour endiguer la compétition fiscale : d'une part, les États se sont engagés à légiférer sur la fiscalité des revenus de l'épargne et sur la taxation des intérêts et redevances ; d'autre part, l'Union européenne s'est dotée d'un code de conduite concernant l'impôt sur les sociétés, afin d'identifier et démanteler les mesures fiscales (législatives, réglementaires et pratiques administratives) qui faussent la localisation des activités économiques au sein de l'Union.

En matière législative, plusieurs initiatives ont donc été prises par la Commission pour tenter d'enrayer l'érosion des assiettes par le biais de la coopération administrative. Les revenus du capital étant les plus mobiles, la priorité fut donnée à la négociation de la directive sur la fiscalité de l'épargne, finalement adoptée en juin 2003 : elle permet aux administrations fiscales d'échanger des informations sur une base systématique, même si elle ne s'applique qu'aux intérêts provenant de l'épargne des particuliers et que trois États membres ont été autorisés, à titre transitoire, à appliquer une retenue à la source. Son efficacité est rapidement apparue limitée.

c) Un code de conduite pour encadrer la fiscalité directe des sociétés

En ce qui concerne la fiscalité des sociétés, deux grandes mesures ont été adoptées : d'abord, il a été décidé d'appliquer la politique communautaire en matière d'aides d'État363(*) aux mesures relevant de la fiscalité directe, ce qui a contribué à la suppression de distorsions de concurrence résultant de régimes fiscaux spécifiques introduits par les États membres pour leurs entreprises364(*) ; ensuite, les États membres sont convenus de se conformer à un code de conduite dans le domaine de la fiscalité des entreprises. Les critères définis pour déceler les mesures fiscales dommageables sont notamment un niveau d'imposition effectif nettement inférieur au niveau général du pays concerné, le fait de réserver des facilités fiscales aux non résidents, l'octroi d'avantages fiscaux même en l'absence de toute activité économique réelle ou encore le manque de transparence des mesures fiscales.

Un groupe de suivi a été constitué pour coordonner l'application de ce « code de conduite », aux termes duquel les États doivent démanteler les pratiques identifiées comme dommageables et s'abstenir d'en instaurer de nouvelles (« gel »). Non contraignant, cet instrument repose sur un mécanisme de « pression par les pairs ».

L'UE a d'ailleurs autorisé plusieurs États membres à proposer certaines exonérations fiscales : ainsi, le Portugal a obtenu de pouvoir exonérer d'IS les bénéfices des sociétés implantées sur l'île de Madère de 1987 à 2011 ; l'Irlande a pu appliquer un régime dérogatoire à la zone franche des docks à Dublin, avec un taux d'IS proche de 10% et un possible amortissement à 100% des immeubles la première année, régime qui est quasiment devenu depuis le droit commun irlandais avec un taux d'IS porté à 12,5% pour être avalisé par l'UE.

Il reste que le groupe « code de conduite » a d'ores et déjà permis d'identifier plus de 120 régimes dommageables, qui ont été progressivement démantelés. D'autres sont dans sa ligne de mire, comme le régime des prêts convertibles avec participation aux bénéfices (Profit participating loans), et devraient être évalués sous présidence chypriote de l'UE, dans la seconde moitié de 2012. D'autres régimes comme celui des intérêts notionnels, qui permet en Belgique de déduire les intérêts calculés sur capitaux propres comme s'ils étaient réellement à charge mériteraient attention. Au total, les résultats, pour n'être pas négligeables, restent néanmoins limités en raison de la nature du code de conduite, c'est-à-dire à la fois son champ d'application et son mode de fonctionnement.

Matériellement, le code de conduite ne concerne que la fiscalité des entreprises dans l'UE. Ainsi, la fiscalité des personnes physiques échappe au suivi du code de conduite, ce dont excipe par exemple le Royaume-Uni pour justifier que ne soit pas qualifié de dommageable un régime d'imposition avantageux pour les profits des sociétés de Guernesey ayant des actionnaires non-résidents365(*). La pression des pairs a finalement permis en avril 2012 de l'identifier comme dommageable même si l'avantage ne porte pas expressément sur la société mais sur ses actionnaires. Ce régime devrait donc être démantelé ou amendé, comme l'a récemment été un régime analogue en vigueur à Jersey.

Par ailleurs, le code ne peut éviter les non impositions abusives du fait de dispositifs hybrides résultant de certaines directives en vigueur : la directive Mère-filiales de 1990 revue en 2003366(*) et la directive Intérêts et redevances de 2003367(*) visent toutes les deux à prévenir les cas de double taxation de certains flux financiers entre sociétés transfrontières de l'UE. Or ces directives peuvent engendrer des cas de double non taxation : ainsi, pour éliminer les obstacles fiscaux frappant les distributions des bénéfices à l'intérieur des groupes de sociétés dans l'UE, la première de ces directives exonère de retenue à la source les dividendes payés par une société filiale à sa société mère établie dans un autre État membre, dès lors que la société mère détient au moins 10 % du capital de sa filiale, mais ces dividendes peuvent être prélevés sur des bénéfices distribués qui ne sont eux-mêmes qu'à peine imposés dans l'État d'implantation de la filiale. La seconde directive évoquée (Intérêts et redevances) vise à éliminer les entraves liées aux retenues à la source en matière de paiements transfrontaliers d'intérêts et de redevances entre sociétés associées368(*) d'États membres différents : ainsi, les intérêts et redevances reçus par une société établie dans un État membre bénéficient d'une exonération de retenue à la source dans l'État d'où provient le versement mais bénéficient également d'une imposition minime voire nulle dans certains des États recevant le versement qui encouragent la recherche-développement par un régime fiscal national particulier exonérant (ou quasiment) les intérêts ou redevances reçus de l'étranger.

De même, la focalisation du groupe sur les mesures fiscales propres à chaque État membre ne lui permet pas d'appréhender les cas de non imposition résultant du jeu des conventions internationales. Ainsi, il n'a aucune prise sur le système dit du « Double Irish » et du « Dutch sandwich », produit par la combinaison des conventions bilatérales : comme l'a expliqué à votre commission M. Xavier Harel369(*), auteur de La grande évasion, le vrai scandale des paradis fiscaux, ce système permet par exemple à la société Google, qui a localisé l'essentiel de ses brevets en Irlande et y encaisse l'essentiel de ses revenus réalisés en Europe, de faire transiter ces revenus vers les Pays-Bas sans frais, grâce au « Double Irish », qui permet aux revenus générés en Irlande par la propriété intellectuelle de transiter au sein de l'Union européenne sans être taxés, puis de sortir ces revenus des Pays-Bas pour les envoyer aux Bermudes grâce à une convention signée entre les Pays-Bas et les Bermudes, composant le « Dutch Sandwich », qui permet de sortir les revenus réalisés sans qu'ils soient imposés (ou en étant imposés très faiblement).

Comme Google, Apple, ou encore Amazon, nombreuses sont les multinationales à utiliser l'outil de la holding pour minimiser ainsi leur impôt sur les sociétés et ces holdings sont implantées au coeur même de l'Europe.

Le cas Google

(extrait de l'intervention de M. Philippe Marini, rapporteur général, lors de la table ronde sur la fiscalité du commerce électronique organisée le 18 mai 2011 par la commission des finances) :

« Le Double Irish est un montage d'optimisation fiscale qui combine le droit de la propriété intellectuelle et la fiscalité. Il est donc principalement utilisé par des entreprises détenant des brevets dans le domaine pharmaceutique ou les nouvelles technologies, comme Google, Facebook ou Microsoft.

Le montage est le suivant : la société de droit américain Google US Inc. concède ses droits de propriété intellectuelle à Google Ireland Holdings, une société de droit irlandais située aux Bermudes. En contrepartie, celle-ci verse à Google US Inc. une redevance calculée pour limiter la charge fiscale aux États-Unis. Il semble qu'en 2006, le fisc américain ait approuvé le montant de ce prix de transfert.

Le « centre de management effectif » de Google Ireland Holdings étant situé hors du territoire irlandais, cette société est exemptée d'impôt sur les bénéfices en Irlande. D'autre part, elle est la société-mère d'une filiale Google Ireland Ltd., installée à Dublin, qui y emploie 2 000 personnes. Celle-ci est concessionnaire des droits de propriété intellectuelle détenus par sa société-mère, en contrepartie d'une redevance avoisinant les 5,4 milliards de dollars. Google Ireland Ltd. réalise 88 % du chiffre d'affaires non-américain de Google, soit environ 11 milliards de dollars.

La redevance payée par Google Ireland Ltd. constitue une charge fiscalement déductible pour cette société. En outre, les redevances liées à l'exploitation d'un droit de propriété intellectuelle sont totalement exemptées d'imposition en Irlande lorsqu'elles sont transférées à l'extérieur du pays vers un État membre de l'Union européenne. C'est ici qu'intervient le Dutch Sandwich, puisqu'une société néerlandaise s'interpose entre les deux sociétés de droit irlandais : la redevance transite par la Google Netherlands Holdings, dont c'est la seule fonction.

Au total, 99,8 % des bénéfices réalisés à Dublin seraient ainsi perçus par Google Ireland Holdings, sise aux Bermudes... où les bénéfices ne sont pas imposés.

Une difficulté ultime persiste toutefois   les bénéfices rapatriés aux États-Unis depuis les Bermudes sont imposés au taux ordinaire de 35 %. L'administration Bush avait appliqué en 2005 une imposition exceptionnelle de 5 % pour les bénéfices rapatriés de l'étranger ; cette opération avait permis le retour de 300 milliards de dollars, apportant 15 milliards de recettes fiscales. Google et d'autres entreprises américaines attendent aujourd'hui une mesure similaire pour effectuer un nouveau rapatriement. D'après Bloomberg, les bénéfices accumulés dans les paradis fiscaux atteindraient 2 000 milliards de dollars, mais la traçabilité des bénéfices est pour le moins incertaine, puisque les sociétés des Bermudes ne publient aucune comptabilité... »

La couverture géographique du code est également restreinte, même si les États membres veillent à l'appliquer dans leurs territoires dépendants ou associés (comme en atteste l'exemple de Jersey et Guernesey évoqué ci-dessus). Fin 2008, sous présidence française de l'UE, le groupe de suivi a envisagé l'extension des critères du code de conduite aux pays tiers : des discussions ont ainsi été entamées avec la Suisse et le Liechtenstein, les premières avançant plus lentement que les secondes. Le groupe ne s'interdit d'ailleurs pas de procéder à une évaluation unilatérale des régimes fiscaux de ces États si les discussions avec eux n'aboutissent pas rapidement. Le 22 juin 2012, les ministres des finances réunis en Conseil ECOFIN ont tout de même accordé à la Suisse un délai supplémentaire, jusqu'à la fin de 2012, pour accepter d'appliquer les critères et principes du code de conduite de l'UE mais l'ont menacée, sinon, de suivre une approche plus coercitive.

Enfin, le mode de fonctionnement du groupe « code de conduite », qui repose sur une pression sur les États membres et un suivi de leur législation, présente des limites intrinsèques propres à tout processus de « soft law » dépourvu d'obligations sanctionnées.


* 358 Arrêt Lasteyrie du Saillant du 11 mars 2004.

* 359 Ou partie à l'accord sur l'Espace économique européen.

* 360 CJUE, 29 novembre 2011 aff. 371/10, Gr. Ch., National Grid Indus BV.

* 361 Arrêt CJUE affaires FIM Santander Top 25 Euro Fi e.a. (C-338/11 à C-347/11).

* 362 Cf. la communication de la Commission européenne au Conseil du 1er octobre 1997 : Vers une coordination fiscale dans l'Union européenne, un ensemble de mesures pour lutter contre la concurrence fiscale dommageable, COM(97)495.

* 363 Fondée sur l'article 107(ex-article 87 TCE) du TFUE : « Sauf dérogations prévues par les traités, sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d'État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions. (...) ».

* 364 Ainsi, en 2004, la France a dû réaménager le régime d'exonération de l'impôt prévu à l'article 44 septies du code général des impôts pour la reprise d'une entreprise industrielle en difficulté.

* 365 Régime dit « 0-10 » de taxation selon le cas à 0 % ou 10 % assortie d'une présomption de distribution dans certains cas (tels le décès d'un actionnaire).

* 366 Directive 2003/123/CE visant à élargir le champ d'application et à améliorer la directive du Conseil 90/435/CEE concernant le régime fiscal commun applicable aux sociétés mères et filiales d'Etats membres différents.

* 367 Directive 2003/49/CE concernant un régime fiscal commun applicable aux paiements d'intérêts et de redevances effectués entre des sociétés associées d'États membres différents.

* 368 La reconnaissance de la qualité de société associée est accordée sous condition de détention directe d'au moins 25% du capital de l'une par l'autre.

* 369 Cf. audition du 6 mars 2012.