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Commission d'enquête sur l'évasion des capitaux et des actifs hors de France et ses incidences fiscales

17 juillet 2012 : Évasion des capitaux - Commission d'enquête sur l'évasion des capitaux et des actifs hors de France et ses incidences fiscales ( rapport de commission d'enquête )
3. Des instruments de recherche limités : l'asymétrie des moyens d'accès à l'information financière et fiscale
a) Des entités administratives insuffisamment interconnectées et confrontées au traitement de gros volumes de données

Les acteurs de la lutte contre l'évasion fiscale sont confrontés à la fois à de considérables volumes de données et à une insuffisance de la mise en commun de leurs informations respectives.

M. Christian Babusiaux a illustré le second terme de cette affirmation en indiquant que la fraude relève de plus en plus, à la fois du blanchiment et de la fraude fiscale. A l'époque où ces deux domaines étaient considérés comme distincts, l'organisation en tuyaux d'orgues entre Tracfin et la DGFIP se justifiait, même au regard des directives européennes. Cependant, la réalité a évolué : il est désormais nécessaire de disposer d'un système interconnecté et, dans la mesure du possible, de bases de données communes.

Au plan européen, c'est la lutte pour le démantèlement des fraudes à la TVA de type carrousels, qui a motivé la mise en place du dispositif Eurofisc par décision, le 7 octobre 2008, du Conseil Affaires économiques et financières (Ecofin) : il prévoit un système d'alerte rapide et multilatéral des États dans un cadre juridique sécurisé qui assure la confidentialité des données échangées entre les partenaires afin de détecter plus rapidement les sociétés en cause.

Par ailleurs, le risque de saturation des services par un flux élevé d'informations semble bien réel : par exemple, la DNEF qui traite normalement beaucoup plus de dossiers d'entreprises que de dossiers de particuliers doit cependant examiner de gros volumes d'informations dans les affaires liées à ces derniers. Une de ses brigades travaille, par exemple, avec dix personnes sur la non-déclaration des comptes bancaires détenus à l'étranger qui se traduit par la consultation d'une trentaine de milliers de transferts bancaires à destination de l'étranger et par l'interrogation de quelque sept cents établissements bancaires ou assimilés en France. Des recoupements informatiques sont utilisés, mais de nombreux cas particuliers donnent lieu à des traitements spécifiques. Cette même brigade surveille également les successions, notamment en consultant la presse ainsi que l'acquisition ou la détention d'actifs de grande valeur.

Pour combattre une fraude, le recours à une modification du droit interne peut permettre de limiter la nécessité de rechercher des informations. Ainsi, à la suite des fraudes qui avaient été constatées sur les quotas de CO2 et au regard des risques existant sur le marché du gaz et de l'électricité, la DNEF a été à l'origine de la suggestion de modification du régime de la TVA en matière d'énergie adoptée par le Parlement : le passage au système de l'auto-liquidation de la TVA par l'acquéreur élimine le risque qu'une personne qui facture la taxe, n'encaisse des sommes sans les reverser au Trésor public. Pour contrecarrer et surveiller les manoeuvres préparatoires à une fraude à la TVA, la DNEF a également travaillé à la modification de la réglementation applicable à la téléphonie par Internet.

Il convient de souligner que le droit de la communication de l'administration fiscale a vieilli : il ne prévoit pas explicitement la communication des fichiers, alors que, sans eux, la DNEF ne peut pas accomplir sa mission de base. « Nous avons mené une opération sur le commerce électronique. Certaines personnes officient sur des sites comme eBay sans se déclarer. Nous avons récupéré 80 millions d'informations. Nous avons demandé le fichier et, heureusement, on nous l'a donné. Je dis heureusement, car je ne pouvais pas exiger la transmission de ce fichier. Comment voulez-vous exploiter 80 millions de données si ce sont des photocopies ? Avec 418 collaborateurs, la DNEF mettrait des années-lumière pour y arriver, c'est impossible ! ».

La commission d'enquête ne peut que souscrire au principe de la modernisation du droit de communication de l'administration fiscale.

Enfin, la Cour des comptes a préconisé la mise en place d'une veille stratégique afin de lutter contre l'émergence des fraudes sur les nouveaux marchés dématérialisés. L'efficacité d'une telle démarche suppose toutefois que la DGFIP soit en mesure de recruter des statisticiens, des ingénieurs ou des spécialistes de marché pour établir des diagnostics et analyser les mouvements de marché.

Par ailleurs, il faut prendre toute la mesure du choix d'un principe de territorialité stricte pour l'imposition des revenus. Alors que les grandes entreprises se complexifient à l'échelle du monde, les vérificateurs n'ont accès qu'à des comptes sociaux qui ne rendent pas compte de la dimension internationale de l'activité des firmes. Sans doute peuvent-ils rechercher des renseignements ailleurs, mais les registres du commerce de certains États consultés par votre rapporteur sont peu informatifs. Remarquons aussi que la volonté de transparence des entreprises est nuancée par la valeur que représente pour elle le secret. A cet égard, votre commission d'enquête a été frappée par certaines réticences qu'elle a ressenties chez certains à répondre avec toute la sincérité souhaitable à certaines questions et en tout cas à mentionner spontanément l'existence de schémas d'organisation pouvant conduire à d'autres interrogations. L'existence d'une holding localisée dans un État réputé pour son bon accueil de ces structures pouvant jouer un rôle certain dans les conduits d'évasion fiscale internationale n'a pas été mentionnée par une des personnes dont l'audition a par ailleurs présenté un grand intérêt. Il en est allé de même pour la localisation de centres de gestion de positions.

Ceci ne fait que rejoindre les constats qu'inspire la lecture des rapports des entreprises où les informations fiscales et sur les structures de groupe sont au mieux diluées.

Au demeurant, en interne, l'inexistence de rapport formel sur la gestion fiscale des entreprises, alors même qu'elle est au centre de leurs pratiques témoigne d'une discrétion intrigante et peu satisfaisante en tout cas.

b) « Surveiller l'argent là où il est »

On ne saurait trop insister sur un élément essentiel : dans le monde économique et financier contemporain, marqué par la complexification de ses opérations et par leur très forte dérégulation, les agents du contrôle fiscal ne sauraient se passer du concours des organes de supervision des professions. On a déjà indiqué les questions soulevées pas l'application des obligations de signalement des opérations pouvant révéler des fraudes, que ce soit dans le cadre du dispositif Tracfin ou dans celui plus général de la loi pénale ou des lois comptables.

Le rôle des superviseurs financiers, mais aussi d'autres administrations, ou personnes chargées de missions de service public doit être, même trop sommairement, évoqué. Votre rapporteur souhaite qu'il se renforce sérieusement.

En préambule, on souhaiterait signaler la nécessité que plus d'attention soit consacrée aux pratiques pouvant conduire à l'évasion fiscale par certains services de l'État. La liste des organismes impliqués serait très longue, passant des fédérations sportives, notamment dans leur rôle de surveillance des transactions économiques internationales et des intermédiaires, du ministère de la justice, dans ses activités d'évaluation experte du droit, qui devrait le conduire à réaliser une étude pour auditer les conventions juridiques les plus sensibles au regard de l'évasion fiscale internationale, afin d'améliorer l'intelligence du contrôle et, éventuellement le régime juridique des actes juridiques, question souvent posée par nos collègues Francis Delattre et François Pillet, ou dans ses activités de tutelle de certaines professions, de négoce notamment, qu'il s'agisse encore des autorités en charge des affaires culturelles, à raison des questions que peuvent poser les oeuvres d'art comme vecteur de l'évasion fiscale...

En outre, transversalement, il serait approprié de se pencher sur les conflits d'intérêt qui peuvent jeter un doute sur l'action des différents organes associés à la mission de lutte contre l'évasion fiscale, comme y a souvent invité notre collègue Yannick Vaugrenard.

Quant aux superviseurs financiers, l'importance de leur contribution à cette mission tend à devenir considérable, puisqu'aussi bien ils sont en prise directe avec l'un des vecteurs en puissance de l'évasion le plus stratégique, observation qui a conduit à les doter de devoirs spécifiques.

Le besoin d'audit est dans ce domaine considérable. La vie économique et financière se complexifiant et s'opacifiant, il faut veiller à la connaissance des opérations, qui échappe parfois aux opérateurs eux-mêmes. Dans les réponses apportées au questionnaire de votre rapporteur, une entreprise confie ne pas connaître les comptes bancaires de toutes les filiales dans lesquelles elle est engagée au prétexte qu'elle n'en aurait pas le contrôle.

(1) Des banques soucieuses de leur image d'exemplarité

Soucieuses de leur image d'exemplarité, les banques entendues par la commission déclarent s'interdire de favoriser l'optimisation fiscale, et a fortiori l'évasion fiscale internationale notamment par le biais de la gestion privée et mobilisent des « équipes de conformité » pour signaler les fraudes.

Par exemple, lors de son audition, M. Baudouin Prot, président du Groupe BNP Paribas, a affirmé :

- la gestion de patrimoine des particuliers est strictement encadrée et « BNP Paribas a pour principe constant de n'encourager en aucune façon les comportements assimilables à de l'évasion de capitaux ou à de la fraude fiscale » ;

- rappelant qu'il était interdit aux établissements financiers, de réaliser des prestations de conseil fiscal, il a précisé que les transactions internationales étaient soumises à un processus interne de validation destiné à vérifier leur fondement économique ou patrimonial ainsi que leur régularité fiscale en faisant appel, au besoin, à un avis fiscal externe. Si, pour des raisons personnelles, certains clients optent pour un changement de résidence fiscale, ils sont invités à valider leur situation avec un conseiller fiscal externe ;

- le groupe procède à environ 2 500 déclarations de soupçon de blanchiment à Tracfin et s'appuie sur un dispositif de conformité mobilisant des équipes qui comptent près de 2 000 personnes dans le monde. « Ces équipes [dites de conformité] s'appuient de surcroît sur un réseau additionnel de contrôle de premier niveau, qui est lui-même composé de 1 500 collaborateurs répartis dans les différentes entités de la banque. Au total, ce sont donc plus de 3 500 personnes, au sein de notre groupe, qui travaillent à s'assurer de la légalité de nos opérations, de leur conformité et de l'absence de fraude. Chacune de nos entités dans le monde, sans exception, dispose d'un dispositif de conformité. »

Il a enfin souligné la pleine adhésion du groupe bancaire à ce mécanisme anti-blanchiment qui contribue au renforcement de la sécurité de ses opérations et à sa réputation.

Ces déclarations ont été accompagnées de la réitération d'un certain nombre d'engagements de fermer les entités localisées dans un certain nombre de pays considérés par la Banque de France comme des juridictions « extraterritoriales ». A l'évidence, nos grandes banques internationalisées y sont très présentes. Par ailleurs, la commission d'enquête a obtenu des explications orales puis écrites sur un prospectus vantant les attraits fiscaux de montages offerts par des produits commercialisés par la banque.

Tout cela démontre l'utilité d'une régulation attentive d'autant que les résultats des banques dans les zones offshore témoignent de leur implication dans cette zone obscure de la finance internationale. Selon M. François d'Aubert, en 2008, les trois grandes banques françaises y auraient dégagé 3,5 milliards d'euros de profits se répartissant entre Singapour, la Suisse et le Luxembourg.

(2) Une régulation bancaire et financière  trop limitée à un contrôle en superficie des moyens anti-fraude

Or, selon le sentiment de votre rapporteur, la supervision bancaire et financière se limite trop souvent à un contrôle des moyens déployés par les établissements de crédits pour présenter un appareil de contrôle de conformité ... conforme, sans que ses résultats tangibles soient réellement évalués.

Rappel : l'Autorité de contrôle prudentiel (ACP) est l'organe de supervision français de la banque et de l'assurance.

Créée par l'ordonnance du 21 janvier 2010 et installée en mars 2010, l'ACP est issue du rapprochement entre quatre autorités d'agrément et de contrôle des secteurs de la banque et de l'assurance : le Comité des entreprises d'assurance, le Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement, la Commission bancaire et l'Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles.

Sa création répond à l'objectif de mise en place d'une autorité de supervision forte, disposant d'une vision globale du secteur financier. Sa mission principale est de veiller à la préservation de la stabilité financière et à la protection des clients des banques, des assurés et bénéficiaires des contrats d'assurance. Elle représente également, dans son champ de compétence, la France au niveau des instances internationales.

L'ACP est une autorité indépendante, adossée à la Banque de France. Plus de 1 000 agents sont ainsi mobilisés au sein de l'ACP pour garantir le bon fonctionnement du système de contrôle français.

Le Collège de l'ACP est présidé par Christian Noyer, Gouverneur de la Banque de France et comprend 19 membres :

- président du Collège : M. Christian Noyer, ou M. Robert Ophèle ;

- un vice-président ayant une expérience professionnelle en matière d'assurance est désigné par les ministres chargés de l'économie, de la sécurité sociale et de la mutualité : M. Jean-Philippe Thierry est nommé vice-président de l'Autorité de contrôle prudentiel ;

- sont également nommés membres du collège de l'Autorité de contrôle prudentiel :

. M. Jean-Pierre Jouyet, Président de l'Autorité des marchés financiers (AMF) ;

. Mme Monique Millot-Pernin, nommée par le Président du Sénat ;

. M. Philippe Auberger, nommé par le Président de l'Assemblée nationale ;

. M. Jérôme Haas, Président de l'Autorité des normes comptables.

Sur proposition du vice-président du Conseil d'État : M. Olivier Fouquet, conseiller d'État.

Sur proposition du premier président de la Cour de cassation : M. Francis Assié, conseiller.

Sur proposition du premier président de la Cour des comptes : M. Jean-Philippe Vachia, conseiller maître.

En raison de leurs compétences en matière de protection des clientèles ou de techniques quantitatives et actuarielles ou dans d'autres matières utiles à l'exercice par l'Autorité de ses missions : M. Emmanuel Constans et Mme Hélène Rey.

En raison de leurs compétences en matière d'assurance, de mutualité, de prévoyance ou de réassurance : MM. Jean-Marie Levaux, Philippe Mathouillet, Dominique Thiry et Lucien Uzan.

En raison de leurs compétences en matière d'opérations de banque, de services de paiement ou de services d'investissement : MM. Thierry Coste, Dominique Hoenn, François Lemasson et Christian Poirier.

M. Edouard Fernandez-Bollo, secrétaire général adjoint de l'Autorité de contrôle prudentiel, semblant opposer la lutte contre le blanchiment à d'autres fonctions, a rappelé que le coeur de la mission de l'ACP est le contrôle de la stabilité financière, ce qui est significatif d'une conception hiérarchisée de missions qui devraient être considérées comme d'égale dignité.

Votre rapporteur n'a pas senti que le contrôle du risque fiscal, entendu sous tous ses angles, qui, outre qu'il entre désormais à part entière dans les missions du régulateur, représente pourtant un risque de réputation relevant directement de la préoccupation centrale de l'ACP, soit considéré comme entrant pleinement dans sa culture. Pourtant, l'histoire récente montre que des banques peuvent être déstabilisées par leur implication dans des affaires aux limites du blanchiment et de la complicité de fraude fiscale.

Cette relative indifférence a également transparu au cours de l'audition de l'AMF, la notion de risque fiscal n'apparaissant pas entrer immédiatement dans « l'habitus » de l'organisme, alors même que certaines professions supervisées par elles sont considérées comme difficiles à contrôler, que certains produits comportent des caractéristiques fiscales reposant sur des schémas à dimension internationale pouvant être vulnérables fiscalement er, enfin, que certains choix d'organisation des émetteurs peuvent présenter de sérieux risques, sur lesquels de façon générale, l'information financière fournie est, de surcroît, souvent sibylline. En revanche, les limites de la coopération assurée par l'organisation internationale des commissions de valeur (OICV) en matière de lutte contre la fraude fiscale ont été clairement rappelées. L'organisme dit ne rechercher que les délits boursiers quand il est pleinement concerné par les dispositifs anti-blanchiment qui concernent inclusivement le blanchiment de fraude fiscale.

Les chiffres du marché français de la banque et de l'assurance.

La poursuite en 2010 de la consolidation des structures du système bancaire et financier français s'est traduite par une nouvelle diminution du nombre des établissements de crédit : 683 contre 706 fin 2009. A la fin de 2010, sur les 683 établissements de crédit actifs en France, 479 (70 %) étaient détenus par des capitaux français et 204 (30 %) par des capitaux étrangers.

Le mouvement de concentration du marché français de l'assurance, amorcé depuis le milieu des années 1990, s'est poursuivi en 2010. Le nombre d'organismes habilités à pratiquer les opérations d'assurance est passé de 1 268 en 2009 à 1 129 en 2010. Cette baisse concerne en particulier les mutuelles régies par le Code de la mutualité.

Source : Autorité de contrôle prudentiel

L'AMF, comme l'ACP, exerce néanmoins la mission que lui a confiée le législateur, de contrôle du respect du dispositif de lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme (LCB-FT).

Mais, comme l'a souligné son représentant, le rôle de l'ACP est d'abord de s'assurer qu'il y a des systèmes de contrôle à l'intérieur des établissements. Ses interlocuteurs ne sont pas les quelque 50 000 agences ou points de vente disséminés sur le territoire, qui sont en contact avec la clientèle, mais les services centraux des établissements, qui mettent en place des mécanismes internes pour assurer la détection des opérations inhabituelles susceptibles de donner lieu à des soupçons de blanchiment, en bref l'ACP contrôle le contrôle de conformité.

Les contrôles sur place effectués par le régulateur ne portent pas sur le risque fiscal sous-jacent, qui n'est pas vu comme entrant dans la compétence de l'ACP. Les chefs de mission en charge d'une enquête générale ou d'une enquête thématique sur la LCB-FT se contentent donc de procéder à une vérification de la conformité des procédures et des pratiques de l'établissement concerné aux dispositions légales ou réglementaires.

Extraits du bilan des missions de contrôle sur le respect des obligations de lutte contre le blanchiment dans le domaine de la gestion de fortune pour les secteurs de la banque et de l'assurance - Février 2012

Le Secrétariat général de l'Autorité de contrôle prudentiel (SGACP) a procédé à l'analyse de dix-sept rapports de contrôle sur place qui ont concerné, en 2010 et 2011, vingt-et-un établissements de crédit, entreprises d'investissement et entreprises d'assurance appartenant à des groupes financiers français et étrangers et engagés dans des activités de gestion de fortune. L'analyse s'est centrée sur les dispositifs de lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme (LCB-FT) de ces organismes.

Dans l'ensemble, les organismes contrôlés ont fourni des efforts significatifs pour mettre leur dispositif de LCB-FT en conformité avec les obligations législatives et réglementaires issues de l'ordonnance n° 2009-104 du 30 janvier 2009.

Les attentes de l'ACP en matière de gestion de fortune portent sur les principaux points suivants :

- le renforcement de la gouvernance et notamment de la cohérence des dispositifs de contrôle interne et de LCB-FT au sein du groupe ;

- la détection des clients présentant un risque élevé et la mise en place de mesures de vigilance adaptées ;

- l'amélioration de la connaissance de la relation d'affaires et du client, à l'entrée en relation et pendant toute la durée de celle-ci ;

- l'amélioration des dispositifs de surveillance automatisée des relations d'affaires ;

- un respect plus diligent des obligations de déclaration à Tracfin, et notamment la réduction des délais de déclaration ;

- l'amélioration des dispositifs de détection au regard des listes de gel des avoirs ;

- le renforcement des moyens humains et techniques alloués aux unités en charge du dispositif de contrôle de la conformité.

L'examen de l'ensemble des réponses fournies par le régulateur au questionnaire qu'a pu lui faire parvenir la commission d'enquête n'a pas permis d'infirmer son diagnostic d'ensemble : l'ACP exerce un contrôle des moyens mis en oeuvre tandis que les pratiques tangibles pouvant impliquer du blanchiment de fraude fiscale paraissent considérées assez superficiellement  dans une démarche qui semble suivre le principe du contrôle de l'erreur manifeste455(*).

Certes, comme l'a fait observer son représentant, le rôle de l'ACP ne peut pas être de surveiller, une par une, les millions d'opérations quotidiennes effectuées par les établissements de crédit, même en s'appuyant sur des outils automatisés : « toujours est-il qu'à l'occasion d'enquêtes ou de contrôles sur place, nous devons parfois regarder les dossiers individuels, à titre d'échantillonnage. ». De plus, par principe, le régulateur estime qu'il n'a « aucune compétence directement fiscale. Nous sommes juste chargés de surveiller que les entités respectent la réglementation professionnelle ».

Par ailleurs, si elle a une juridiction étendue dans le champ de l'UE à l'ensemble des entités d'un groupe bancaire dont le siège est en France, son rôle reste limité par les frontières (dans le champ extérieur à l'UE) et par l'existence de structures opaques, qu'elle peut ne pas pouvoir aisément détecter.

Cependant, il faut encore mentionner les travaux consacrés par la Cour des comptes à l'ACP ainsi que l'esprit des réflexions conduites de longue date au Sénat sur les questions de régulation, tendant à en renforcer la transparence et le professionnalisme.

La Cour des comptes a notamment pu se demander si l'ACP n'avait pas, en particulier dans son activité de prononcé de sanctions, une pratique trop hésitante. L'examen des décisions souligne la pertinence de cette interrogation, en particulier pour les affaires de blanchiment de fraude fiscale, qui se révèlent très peu nombreuses.

Votre rapporteur souhaiterait en toute hypothèse que dans la définition de sa politique de saisine de la commission des sanctions le collège de l'ACP fasse toute sa place aux problématiques envisagées par la commission d'enquête : l'application sans faille des normes anti-blanchiment que le Gafi a élargies en visant désormais la fraude fiscale en elle-même, et qui devrait inclure les pratiques d'évasion fiscale internationale, mais aussi le contrôle des voies par lesquelles un certain nombre d'agents opèrent pour divertir des avoirs hors de notre territoire en contravention avec les normes d'exercice des professions456(*), la surveillance des pratiques internes aux établissements en ce qu'elles pourraient relever de procédés d'évasion fiscale mis en oeuvre à leur profit...

Il conviendrait de réfléchir également à la diversification des modalités de saisine de la commission des sanctions, le tropisme du collège pouvant influer sur l'attention portée à des faits qui n'entrent pas directement dans les préoccupations d'un régulateur essentiellement soucieux de stabilité financière. A ce sujet toutefois, votre rapporteur veut rappeler que le risque fiscal mérite d'entrer dans le champ du contrôle micro-prudentiel, la prévention étant le plus sûr moyen d'éviter des situations de contrôle qui au stade de la réparation peuvent s'avérer difficiles à gérer.

Ces constats sont sans doute le reflet de la conception du contrôle défendue par l'ACP. Ils font écho à une forme de prudence qui transparaît des instructions adressées aux établissements de crédit pour préciser les contours de la lutte anti-blanchiment. Par exemple, alors que le décret du 16 juillet 2009, qui identifie des critères de détection du blanchiment de fraude fiscale pourrait être interprété comme posant des obligations non exclusives de la considération d'autres hypothèses, les lignes directrices adoptées par l'ACP conjointement avec Tracfin exigent l'existence d'un des 16 critères définis par le décret pour que l'établissement procède à la déclaration de soupçon. Cette interprétation restrictive ajoute aux interrogations que suscite le contenu et la portée du décret précité.

Lors de son audition par votre commission, M. Philippe Jurgensen avait estimé qu'une modification des textes sur le blanchiment devrait intervenir, ces dispositions étant utilisées, par leur flou, pour ne pas dénoncer la fraude fiscale.

C'est également le sentiment de votre rapporteur.

Les dispositions du décret de juillet 2009 paraissent ne pas couvrir une série d'opérations considérées par le GAFI comme favorisant le blanchiment, qui, pour n'être théoriquement pas accessibles en France, peuvent être constatées par les établissements soumis au contrôle de l'ACP et à la déclaration à Tracfin dans la dimension internationale de leur activité.

L'utilisation de comptes numérotés, de titres au porteur n'est pas clairement mentionnée.

Par ailleurs, on pourrait considérer que l'existence de comptes, ou de relations avec de tels comptes, fonctionnant dans un certain nombre de pays peu transparents, pourraient donner lieu à signalement.

Mais, on butte alors sur les limites d'un dispositif qui, en pratique, ne concerne que des opérations réalisées sur le territoire national ou dans des pays où la vigilance pourrait être moins forte en raison de leur conformité générale aux standards internationaux.

C'est à l'article L.561-34 du code monétaire et financier qu'il faut se reporter pour relever une réserve d'importance, puisque cet article suspend les obligations de signalement quand les entités d'un groupe financier international se voient interdites par le droit en vigueur dans l'État d'implantation de procéder à l'échange d'informations relatives à leur clientèle, illustration éloquente d'un désamorçage des armes juridiques qu'on prétend se donner.

On relèvera que cette éventualité est pleinement intégrée par le GAFI dont la recommandation 22 prévoit en ce cas que « les autorités compétentes du pays où est située la société-mère devraient être informées, par les institutions financières, que celles-ci ne peuvent appliquer les recommandations du GAFI ».

Votre commission n'a pu vérifier l'accomplissement de cette obligation qui, il faut le reconnaître, semble avoir une portée essentiellement juridico-symbolique.

Elle doit observer que le Comité de Bâle, qui promeut une vision consolidée du risque de blanchiment suit une démarche révélatrice d'un biais culturel où le suivi individuel semble ne guère compter. Or, c'est bien l'identification individuelle qui importe pour déceler et réprimer la fraude et les moyens du terrorisme.

Sur ces questions, on pourra utilement de reporter aux « lignes directrices relatives aux échanges d'informations au sein d'un groupe et hors-groupe »de mars 2011 de l'ACP où les obligations relatives au secret professionnel sont particulièrement mises en exergue pour encadrer la fourniture d'informations nominatives.

Ce disant, votre rapporteur n'incrimine pas tant l'ACP que le système juridique, un peu monstrueux, qui préside à la lutte internationale contre le blanchiment du fait des incohérences entre les objectifs et les moyens de cette action et les « barrages juridiques » opposés par des États qui sont des poids lourds de la finance mondiale et dont certains appartiennent à l'espace européen.

Parmi les très nombreuses informations transmises par l'ACP, la commission d'enquête a encore choisi de mettre en évidence l'une d'entre elles qui lui semble fondamentale : « pour améliorer le contrôle, nous réclamons un raccourcissement des délais entre le moment où les opérations sont repérées et celui où Tracfin est avisé in fine. »

Réponse de l'ACP à la question 10 paragraphe 7 posée par la commission d'enquête.

Question : L'ACP suggère un respect plus diligent des obligations de déclaration à Tracfin, et notamment la réduction des délais de déclaration ; quel est le délai moyen, le délai supérieur ?

Réponse : L'ACP attend des organismes financiers soumis à sa supervision que les opérations atypiques détectées fassent l'objet d'une analyse systématique pouvant conduire, le cas échéant, à transmettre une déclaration de soupçon à Tracfin prévue par le Code monétaire et financier, dont celle prévue par l'article L. 561-15 II.

Le résultat du dépouillement des QLB en 2011 (sur l'exercice 2010) a fait ressortir un délai moyen pour les organismes faisant partie du périmètre d'étude sur la gestion de fortune de 55 jours. Le maximum est de 235 jours.

Les obligations du secteur bancaire en matière de signalement fiscal sont donc non seulement juridiquement limitées à la fraude, ce qui peut ne pas couvrir l'évasion fiscale, mais également appliquées de façon tardive, ce qui peut permettre au client d'échapper à d'éventuelles sanctions.

La commission d'enquête souligne tout particulièrement l'impératif de renforcement de la précocité du signalement par les établissements de la banque ou de l'assurance. Il lui semble opportun de fixer un objectif chiffré qui pourrait consister à diviser au moins par deux le délai moyen de 55 jours ainsi que de sanctionner les écarts excessifs et non justifiés à cette moyenne.

Les sanctions dont dispose l'ACP sont mentionnées aux articles L.612-39 à L.612-41 du Code monétaire et financier. Il s'agit de :

1° L'avertissement ;

2° Le blâme ;

3° L'interdiction d'effectuer certaines opérations et toutes autres limitations dans l'exercice de cette activité ;

4° La suspension temporaire d'un ou plusieurs dirigeants ;

5° La démission d'office d'un ou plusieurs dirigeants ;

6° Le retrait partiel ou total d'agrément ou d'autorisation;

7° La radiation de la liste des personnes agréées.

La Commission des sanctions peut prononcer, soit à la place, soit en sus de ces sanctions, une sanction pécuniaire au plus égale à cent millions d'euros (1 million d'euros pour les changeurs manuels), et assortir la sanction d'une astreinte.

La Commission des sanctions a été saisie en 2010 de sept procédures disciplinaires (dont trois étaient jointes car elles concernaient des faits connexes). En 2011, trois nouvelles affaires ont été portées à sa connaissance sur les quatre derniers mois de l'année suivant la publication tardive du décret mettant en oeuvre la réforme de la procédure prévue par la loi de régulation bancaire et financière du 22 octobre 2010. Sur les cinq décisions rendues après jonction des trois affaires portant sur des faits connexes, quatre ont porté sur des griefs intégrant le non respect des procédures en matière de LCB-FT et/ou de contrôle interne.

Les décisions ont été les suivantes : un blâme assorti d'une sanction de 150 000 euros, trois avertissements (assortis pour deux d'entre eux de sanctions pécuniaires de 20 000 et de 800 000 euros), un avertissement à un dirigeant et une suspension de dix ans assortie d'une amende de 10 000 euros adressé à un autre dirigeant.

Outre ces pouvoirs de sanction, il convient de noter que l'ACP dispose également de divers pouvoirs de police administrative afin d'intervenir de façon correctrice. Ces pouvoirs figurent aux articles L.612-30 à L.612-34 du code monétaire et financier : il s'agit des mises en garde, des mises en demeure, des demandes de programme de rétablissement, des mesures conservatoires, ou de la possibilité de désigner un administrateur provisoire. La procédure de mise en demeure- qui n'existait pas dans le cadre de la Commission bancaire- a notamment vocation à être développée et à devenir un instrument régulier de contrôle (le domaine de la LCB-FT concerne un tiers des neuf mises en demeure décidées depuis mai 2010 par l'ACP).

Il convient de noter que l'ensemble des pouvoirs dont dispose l'ACP ne peuvent être mis en oeuvre que lorsque les conditions fixées par le CMF, qui définit les motifs de mise en oeuvre des mesures, sont respectées : s'agissant des sanctions, il faut notamment, soit que l'établissement assujetti « ait enfreint une disposition législative ou réglementaire au respect de laquelle l'Autorité a pour mission de veiller ou un code de conduite homologué », soit qu'il n'ait pas respecté une mesure de police administrative.

Par ailleurs, la commission d'enquête souhaite que le bilan de la mise en oeuvre effective des recommandations de l'ACP relatives au gel des avoirs puisse être établi dès que possible et en prendra connaissance avec intérêt.

Les préconisations de l'ACP relatives à l'amélioration des dispositifs de détection au regard des listes de gel des avoirs.

Les organismes financiers sont tenus de procéder au gel des fonds et des ressources économiques des personnes désignées dans les règlements européens de mesures restrictives ou par des arrêtés du ministre français chargé de l'économie.

La notion de gel est définie dans les règlements européens de mesures restrictives ou dans la législation nationale. Le gel est l'action, y compris le fait de s'abstenir de faire, dont l'effet est de priver une personne, un organisme ou une entité atteint par une mesure de gel de son pouvoir de contrôle sur la chose gelée ou de la possibilité de bénéficier ou de jouir de la chose gelée. Le gel oblige les organismes financiers à immobiliser les avoirs et à s'opposer à leur mutation et transmission par tout moyen : interdiction des débits et retraits, désactivation des moyens de paiement, non compensation de chèques, suspension de la faculté de rachat sur un contrat d'assurance-vie, interdiction d'accès aux coffres, interdiction d'ordre sur instruments financiers, etc. En outre, aucun fonds, ni aucune ressource économique ne doit être mis, directement ou indirectement, à la disposition des personnes visées par de telles mesures. Ceci n'interdit pas de poursuivre l'alimentation des comptes déjà ouverts par des versements, par exemple des intérêts, à la condition que ces sommes soient également gelées.

L'ACP attend des organismes financiers soumis à sa supervision :

- qu'ils se dotent de dispositifs opérationnels et adaptés (procédures, moyens humains, outils etc.) à leurs activités permettant de détecter et de bloquer toute opération au bénéfice d'une personne ou d'une entité faisant l'objet d'une mesure de gel des fonds, instruments financiers et ressources économiques ;

- qu'ils mettent en place un dispositif de détection automatisée, si les activités le justifient, des clients et des opérations, lors de l'entrée en relation d'affaires et pendant toute la durée de celle-ci ;

- qu'ils mettent à jour, sans délai, les listes de personnes et entités soumises à des mesures de gel des avoirs (en fonction des évolutions des textes européens et français) et qu'ils paramètrent les dispositifs de détection de telle sorte que les variations orthographiques soient prises en compte ;

- qu'ils s'assurent du traitement et du suivi des alertes engendrées par les dispositifs de détection, et que la Direction Générale du Trésor, autorité compétente en matière de gel des avoirs, puisse être saisie, le cas échéant, dans les plus brefs délais.

c) Pour une meilleure prévention de l'évasion fiscale

La prévention de l'évasion fiscale qui suppose notamment la connaissance de la diffusion des montages et de leur utilisation est insuffisamment développée malgré son utilité. Elle pourrait s'appuyer sur des techniques rénovées d'appréciation des risques ainsi que sur des processus d'intervention administrative plus rapides.

Le directeur des vérifications nationales et internationales a souligné que pour garantir l'efficacité du contrôle fiscal des grandes entreprises, tous les vérificateurs doivent être informés au plus vite dès qu'un type de montage non conforme au droit est repéré, car ce dernier risque de proliférer.

Certains pays ont systématisé la démarche préventive en rendant obligatoire le dévoilement des nouveaux schémas d'optimisation. Une étude publiée par l'OCDE sur le rôle des intermédiaires fiscaux a souligné, dès 2008, quelques bonnes pratiques à l'égard de la « planification fiscale agressive » qui se résument à la communication obligatoire des montages fiscaux à l'administration.

Communication préalable de renseignements

Le Canada, l'Afrique du Sud, le Royaume-Uni et les États-Unis appliquent des règles de droit exigeant que certains dispositifs ou mécanismes soient communiqués aux services fiscaux avant la déclaration d'impôt - généralement lorsque le dispositif est promu. Dans ces quatre pays, c'est essentiellement sur l'intermédiaire fiscal que pèse cette obligation de divulgation.

L'expérience des pays utilisant de tels systèmes a montré qu'ils exercent un pouvoir de dissuasion important et qu'ils diminuent l'attractivité de la planification fiscale agressive. Ils atténuent directement l'attrait économique de ces dispositifs, réduisant sensiblement le temps nécessaire aux administrations fiscales pour les détecter et y répondre (que ce soit par des moyens législatifs ou devant les tribunaux). La période durant laquelle l'intermédiaire fiscal peut percevoir des honoraires est écourtée, de même que, du fait de la plus grande rapidité de la réponse, celle où le contribuable peut profiter d'avantages fiscaux. Ces systèmes doivent être élaborés avec soin pour parvenir à leurs objectifs. Plus de détails sont donnés au chapitre 6 et à l'annexe 6.1.

En 2006, l'Australie a adopté des « lois sur les pénalités applicables aux promoteurs » (« promoter penalty laws »). Elles visent à dissuader la promotion de systèmes d'optimisation fiscale abusive en imposant des sanctions civiles et en prévoyant des injonctions à ce titre.

Lors d'un discours en 2006, le directeur général des impôts (« ATO Commissioner ») a précisé, au sujet de ces dispositions, que « dans leur grande majorité, les professionnels de la fiscalité agissent avec déontologie et professionnalisme et apportent ainsi une contribution essentielle à la protection de l'intégrité du système fiscal. Cette législation vise à éliminer les agents non scrupuleux qui diffusent des dispositifs non viables au détriment des contribuables honnêtes comme des conseillers respectueux des principes déontologiques. »

Source : étude sur le rôle des intermédiaires fiscaux (OCDE - 2008)

Un rapport publié par l'OCDE en février 2011 sur ce même thème - « Lutter contre la planification fiscale agressive par l'amélioration de la transparence et de la communication de renseignements » - montre comment plusieurs pays ont mis au point des stratégies innovantes qui se fondent sur l'accès le plus précoce possible à des renseignements fiscaux ciblés et complets, ce que les contrôles classiques ne permettent plus à eux seuls d'obtenir.

Par ailleurs, à l'occasion de son déplacement à Londres, votre rapporteur a pu recueillir des témoignages de terrain sur l'efficacité pratique du système britannique d'intervention administrative en cas de découverte de schémas agressifs. Cette dimension de l'action contre l'évasion fiscale qui intéresse sa dimension préventive avait été évoquée par M. Olivier Fouquet lors de son audition. HMRC, l'administration fiscale britannique, peut publier instantanément des actes administratifs de suspension des montages fiscaux qu'elle conteste et qui peuvent être sanctionnés par le Parlement britannique. Le droit français s'opposerait, en certains de ses principes - la suprématie de la loi- à un tel processus. Pourtant, l'administration fiscale dispose déjà d'un pouvoir un peu exorbitant, celui d'instruction fiscale, sous réserve toutefois qu'il se situe dans le respect du droit existant. La différence avec la situation anglaise semble tenir dans la faculté réservée du côté anglais de statuer ultra-legem. Quoiqu'il en soit, même si la pratique a été quelque peu rationalisée, le relatif échec du rescrit montre que l'intervention administrative n'est pas parfaitement dans les moeurs françaises, des déconvenues aussi retentissantes que celle intervenue dans l'affaire des fonds turbo ayant pu marquer les esprits.

Les renseignements fournis à Londres par les autorités fiscales coïncident avec les conclusions de l'OCDE : les règles de communication obligatoire de renseignements applicables aux dispositifs d'évasion fiscale(combinées avec la pratique du « fiscal scoring » des grandes entreprises), auraient permis au Royaume-Uni de réduire de plus de 12 milliards de livres les possibilités de contournement de l'impôt.

Le tableau ci-dessous présente le bilan précis de la législation britannique adoptée en 2004 (Tax Compliance Risk Management Process - Processus de gestion du risque en matière de discipline fiscale) : elle oblige le « promoteur » du schéma fiscal, c'est-à-dire la plupart du temps un cabinet de conseil, ou, à défaut, son utilisateur à en communiquer le contenu à l'administration fiscale des la phase préparatoire à la vente du dispositif.

Source : « Lutter contre la planification fiscale agressive par l'amélioration de la transparence et de la communication de renseignements » OCDE - février 2011

Certains pays ont adopté des règles qui, sans obliger les contribuables à communiquer les dispositifs de planification fiscale agressive, les y incitent fortement puisque cette démarche peut leur permettre de bénéficier de pénalités minorées en cas de redressement.

d) L'efficacité de la « police fiscale » 

Elle repose avant tout sur des méthodes « intrusives » qui s'écartent de la logique déclarative du système fiscal de droit commun ou de l'enquête administrative ce qui conduit à distinguer le contrôle et l'enquête fiscale

Comme l'a rappelé le directeur de la DNEF, le contrôle fiscal est strictement encadré et comporte des degrés de vérifications variables. Ces dernières peuvent se limiter à un impôt ou à une année ou être généralisées.

L'enquête, pour sa part, se caractérise tout d'abord par l'utilisation du droit de communication, ce qui permet de demander à des professionnels des informations relatives à des tiers. Elle permet aussi de contrôler les facturations en recourant au droit d'enquête sur place. Enfin, dans des cas très rares, la DNEF a recours au dispositif de flagrance fiscale. Une fois que les documents ont été restitués, le contrôle peut commencer, avec les garanties qui lui sont attachées.

Les méthodes de la police fiscale peuvent être « intrusives »

Interrogé sur le déroulement concret des investigations conduites par la BNDRF, le sous-directeur en charge de la lutte contre la criminalité organisée et la délinquance financière a résumé la situation en indiquant qu'elles s'alignent schématiquement sur l'enquête de police judiciaire. En effet, la BNRDF applique avant tout des règles de procédure pénale et le savoir-faire de la police judiciaire. Alors que les brigades fiscales se fondent avant tout sur un système déclaratif, la police judiciaire conduit des investigations intrusives qui se traduisent concrètement par des interceptions téléphoniques, des interceptions de courriels, des filatures, des surveillances, des exploitations de disques durs, ... « nos camarades des impôts (..) ont l'habitude de convoquer les intéressés. Or, certaines personnes ne se rendent pas aux convocations, ne défèrent pas, et sont mises en redressement. ». Lorsque la BNDRF est saisie, elle peut aller chercher le contribuable: « cela change beaucoup de choses dans le rapport que nous avons avec l'intéressé et dans l'audition de ce dernier ». « Après que nous avons procédé à une interception de courriels, il est difficile pour la personne concernée de nier qu'elle possède un compte au Luxembourg alors qu'un de ses courriels fait état d'une correspondance avec un banquier au Luxembourg ». Les contribuables fraudeurs peuvent également être placés en garde à vue, ce qui tranche avec le fonctionnement habituel des brigades du fisc.

Entre les mains de la police fiscale, la fraude fiscale est souvent un révélateur de délits sous-jacents. De plus, à la différence de la DGFIP, la BNDRF accède aux délinquants de droit commun, dont les activités sont totalement occultes et illégales.

Compte tenu de son potentiel d'efficacité et de sa proximité avec le terrain, la commission estime souhaitable de permettre à la nouvelle police fiscale de déclencher certaines enquêtes plutôt que de la maintenir systématiquement dans l'obligation d'attendre que l'administration fiscale la sollicite officiellement.


* 455 A cet égard, l'observation, entre parenthèses, mentionnée dans la réponse à la question n° 4 du questionnaire adressé par votre rapporteur à l'ACP, qui ne s'imposait en rien, paraît témoigner d'une ouverture inachevée aux réalités de la fraude et de l'évasion fiscale internationale.

* 456 A ce sujet, il conviendrait de s'assurer que l'ACP a joué tout son rôle dans des affaires auxquelles votre rapporteur a été très sensible, avant que l'ouverture d'une information judiciaire n'intervienne, l' obligeant, lui et la commission, à céder le pas à la justice.