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LA DÉMONOPOLISATION DOIT AVOIR POUR COROLLAIRE UNE RÉGLEMENTATION ÉQUILIBRÉE DE LA CONCURRENCE

Il faut d'emblée faire litière d'un argument qu'on entend encore trop souvent ici ou là et selon lequel la libéralisation conduirait à l'abandon de tout contrôle collectif sur le fonctionnement du marché des télécommunications. C'est faux ! L'irruption de la concurrence dans un secteur antérieurement sous monopole ne signifie d'aucune façon l'avènement de la " loi de la jungle ".

Bien plus, lorsque ce secteur a une forte résonance sociale et qu'il fait l'objet de l'organisation d'un service public, rien ne peut s'envisager sans la détermination de règles du jeu stables et ostensibles.

Tel est le cas en l'espèce. Le cadre législatif à construire aura, à la fois, à concilier le maintien du service public avec le développement de la concurrence et à servir de référence visible à tous les acteurs. Il ne peut donc qu'établir les fondations d'une compétition loyale et contrôlée.

Reste que si l'État doit assumer tant la surveillance du bon fonctionnement du service public que l'essentiel des prérogatives relatives à l'organisation du marché, il ne saurait contrôler toutes les modalités de fonctionnement de ce marché. A partir du moment où il doit garder la maîtrise de l'opérateur public, s'il exerçait ce type de contrôle, il se trouverait juge et partie.

NI CONCURRENCE DÉBRIDÉE, NI PROTECTION EXCESSIVE DE L'OPÉRATEUR HISTORIQUE

La concurrence doit être réellement ouverte et soigneusement organisée

Une concurrence réelle

Cet objectif ne nécessite pas de longs développements. Les différentes contributions à la consultation publique menée par le ministère en charge des Télécommunications ont très nettement fait ressortir les attentes du marché et tout particulièrement celles des entreprises.

La loi devra simplement fixer un certain nombre de principes qu'il appartiendra au pouvoir réglementaire de décliner.

Parmi ces principes, votre commission tend à considérer comme essentiels :

- la liberté de proposer tous services de télécommunications, y compris ceux de téléphonie entre points fixes ;

- la liberté d'exploiter ou d'installer des réseaux de télécommunications ouverts au public ;

- la fixation à un niveau objectivement acceptable et selon des procédures transparentes des charges dites d'interconnexion, que devra acquitter un prestataire de services ou un exploitant de réseau aux propriétaires de réseaux permettant aux clients des premiers de dialoguer avec les abonnés des seconds.

Bien entendu, les nouvelles libertés instituées devront s'exercer dans le respect des règles légales et réglementaires en vigueur.

Cependant, pour votre commission, les autorisations administratives auxquelles pourra, en tant que de besoin, être soumis l'exercice de ces libertés ne sauraient être refusées que pour des motifs d'ordre public lato sensu, de limitation d'emploi de ressources rares (cas des fréquences hertziennes) ou dans un but de protection du consommateur. Ainsi, un candidat dont la viabilité technique ou financière serait jugée douteuse pourra être écarté car son éventuelle défaillance ultérieure serait de nature à léser ses clients.

Reste également que pour assurer le bon acheminement des messages et un fonctionnement satisfaisant du marché, l'établissement de réseaux ou de services ouverts au public aura à respecter des cahiers des charges garantissant, notamment, la compatibilité technique des réseaux et l'équivalence des obligations supportées par les différents opérateurs.

Une concurrence organisée

De manière équitable s'agissant de l'accès au marché

Le projet de directive de la Commission européenne modifiant sa directive 90/388/CEE et concernant l'ouverture complète du marché des télécommunications à la concurrence ouvre la faculté (dans son 16e considérant) d'exempter de contribution au service universel les nouveaux entrants dont la présence sur le marché ne serait pas encore significative (projet enregistré au Sénat sous la référence E-508).

Des pays de l'Union dont l'Allemagne s'orientent dans cette direction. Par ailleurs, d'aucuns, au sein de la Commission, semblent souhaiter que cette faculté qui, en l'état actuel des textes, relève du principe de subsidiarité, devienne une obligation.

Par sa résolution n° 53 adoptée le 27 décembre 1995 sur proposition de votre Commission des Affaires économiques41(*), le Sénat a clairement estimé qu'une telle règle devait continuer à relever du principe de subsidiarité.

Votre commission maintient ici cette position. Le haut niveau de service universel envisagé en France interdit de retenir une telle option. Tout nouvel entrant, quelle que soit sa part de marché, devra contribuer au service universel.

Face aux offres décevantes faites dans le cadre des négociations menées au sein de l'organisation mondiale du commerce (OMC) sur les télécommunications de base et aux tentations quelque peu hégémoniques des États-Unis en ce domaine, il convient de demeurer très vigilant quant à l'exigence de réciprocité avec les pays tiers.

La réciprocité avec les pays tiers : une position constante

La question de la réciprocité avec les pays tiers dans le domaine des télécommunications est, depuis longtemps, au coeur des préoccupations de votre Commission des Affaires économiques lorsqu'elle examine le dossier des négociations commerciales menées par la Communauté, avec ses partenaires extérieurs.

Elle a pris, ces dernières années, des positions très nettes sur ce sujet.

Déjà, le rapport d'information, publié par votre rapporteur, sur l'avenir du secteur des télécommunications en Europe42(*) dénonçait les " dangers d'un ultra-libéralisme naïf " dans l'ouverture commerciale du marché communautaire. Il estimait que ce dernier devait être " ouvert sans être offert " et préconisait pour se faire de " prendre les moyens d'assurer une juste réciprocité commerciale ".

Plus récemment, la résolution sur les propositions de directive relatives aux marchés publics des secteurs dits exclus, adoptée à l'unanimité en séance publique par le Sénat à l'initiative de votre commission43(*), et le rapport présenté à ce sujet par M. Henri Revol44(*), faisaient de la nécessité de la réciprocité sur les marchés de télécommunications un des éléments majeurs des objections élevées à l'encontre des projets communautaires.

Enfin, la résolution n°53 précitée a exprimé une attitude très ferme sur ce sujet.

Aussi, en l'absence d'engagements satisfaisants avant l'adoption de la loi de démonopolisation, conviendrait-il d'envisager d'appliquer, voire d'étendre, les clauses de réciprocité existantes aux activités faisant l'objet de licences et de prévoir un régime adapté pour les services internationaux.

De manière raisonnable en ce qui concerne les droits de passage sur les propriétés publiques et privées

France Télécom a hérité, en vertu de la loi du 2 juillet 1990, des prérogatives exorbitantes du droit commun qui étaient antérieurement reconnues à la Direction générale des télécommunications, administration d'État, pour implanter ses réseaux.

Droits et prérogatives de France Télécom pour l'implantation de ses réseaux

Implantation sur le domaine public

France Télécom est occupant de droit du domaine public et à ce titre peut implanter sans autorisation ses installations, dans l'emprise des chemins publics et de leurs dépendances c'est-à-dire " le domaine public de circulation " (article L. 47 alinéa 1 et D. 407 alinéa 1 du code des P et T).

La seule limite concerne le domaine public communal pour lequel France Télécom doit se conformer aux règlements de voirie (articles L. 47 alinéa 2 et suivants du code des P et T).

Implantation en propriété privée

France Télécom peut également établir des supports soit à l'extérieur des murs ou façades donnant sur la voie publique, soit même sur les toits ou terrasses à condition que l'on puisse y accéder par l'extérieur.

France Télécom peut également établir des conduits ou supports sur le sol ou le sous-sol des propriétés non bâties et non closes, ainsi que dans les parties communes des immeubles collectifs ainsi que sur les façades ne donnant pas sur la voie publique à condition que l'on puisse y accéder par l'extérieur.

Ces implantations sont soumises aux procédures de droit commun (autorisation de passage ou convention de servitude avec la collectivité ou le particulier propriétaires). Mais en l'absence d'accord amiable France Télécom bénéficie de prérogatives de puissance publique : l'arrêté préfectoral prévu au code des P et T.

La servitude de déplacement et d'élagage

La servitude prévue à l'article L. 65 permet, lorsque la transmission des signaux est gênée par des arbres ou l'interposition d'un objet placé à demeure mais susceptible d'être déplacé, de faire prendre les mesures nécessaires par le Préfet.

La servitude d'élagage est prévue à l'article L. 65-1 du code des P et T. Elle permet, dans des conditions définies par le code, de faire élaguer les plantations et arbres gênant ou compromettant le fonctionnement des lignes de télécommunications.

Déclaration d'utilité publique

Dans la mesure où France Télécom est décidé à acquérir une parcelle de terrain pour implanter ses ouvrages et où le propriétaire se refuse à la vendre, il bénéficie de prérogatives de puissance publique et peut mettre en oeuvre la procédure de l'expropriation pour cause d'utilité publique.

La nécessité d'équilibrer les conditions de concurrence amènent à considérer que les autres exploitants d'infrastructures de télécommunications devront pouvoir déployer leurs réseaux selon des modalités équivalentes. A défaut, ils devraient pouvoir accéder aux tranchées ou conduites déjà installées, d'une manière compatible avec les exigences de sécurité propres à ces ouvrages ainsi qu'avec les règles du droit de la propriété et de la responsabilité. Dans l'hypothèse où cet accès se heurterait à des obstacles dirimants, il conviendrait d'envisager un régime spécifique d'interconnexion pouvant s'apparenter à une gestion déléguée d'une portion de réseau.

Il faut toutefois ne pas perdre de vue que la multiplication de réseaux concurrents et redondants peut être, à la fois, source de gaspillage d'investissements, de perturbations des populations et des collectivités locales confrontées aux creusements répétés de tranchées, ainsi que d'atteintes à l'environnement quand les lignes ne sont pas enfouies.

C'est pourquoi, il est proposé d'instituer des redevances d'occupation du domaine public pour le passage des réseaux de télécommunications.

La mise en oeuvre de cette orientation et son application à tous les opérateurs ne pourront que contribuer à assurer un optimum économique en matière de réseaux.

La concurrence ne doit pas en effet être considérée comme une fin en soi, mais comme un moyen d'aboutir à une meilleure allocation des ressources.

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