B. DES DÉCISIONS EN ATTENTE
Le
panorama sommaire qui précède aura permis d'entr'apercevoir un
partage entre les matières dont le régime juridique semble
stabilisé, celles dont les évolutions économiques et
techniques en cours peuvent imposer la révision, celles qui ne semblent
pas avoir encore atteint leur équilibre et restent très ouvertes
au débat politique. L'évolution de ces deux dernières
catégories imprimera au droit de la communication audiovisuelle son
équilibre futur.
Avant de décrire les données de fait qui semblent plaider en
faveur de la rupture ou de la continuité de cet équilibre,
évoquons les difficultés traditionnelles de l'activité
législative dans l'audiovisuel : il est peu probable qu'elles
soient à l'avenir sans incidence sur le travail du
législateur.
1. La difficulté de légiférer
a) Multiples critères
La multiplicité des points de vue susceptibles d'inspirer les arbitrages du pouvoir politique, arbitrages dont l'intense réglementation du secteur multiplie les occasions, l'incertitude des analyses économiques et de la prospective technique rendent singulièrement méritoire la continuité que nous avons décelée dans l'évolution législative des vingt dernières années, et expliquent une bonne part des soubresauts et des tâtonnements qui peuvent dissimuler cette tendance profonde.
(1) Le point de vue pragmatique
Toujours
présent dans la réflexion du législateur soucieux de
répondre aux besoins effectifs, ce point de vue est abondamment nourri
par les opérateurs. Ceux-ci, tout en critiquant le dirigisme de l'Etat,
assurent une " veille réglementaire " qui concourt à
l'information du législateur et à l'élaboration de la
législation. La demande de droit qu'ils expriment, toujours forte,
souvent très étayée, nécessairement contradictoire,
met pleinement en évidence les limites du point de vue
pragmatique : relativité des arguments, incertitude des analyses et
des informations économiques disponibles, difficulté des choix,
et, en conséquence, complexité croissante de la
législation et de la réglementation.
Essayons de montrer comment le pragmatisme se transforme en un exercice
d'analyse multicritères débouchant bien souvent sur un processus
cumulatif de réglementation.
L'autorité des arguments techniques souffre des déconvenues du
passé, on pense à la télévision à haute
définition et au câblage en fibre optique. En ce qui concerne les
démonstrations économiques, la contradiction règne le plus
souvent. Les piliers naturels du pragmatisme sont ainsi
généralement peu déterminants en tant que critères
de choix.
Pour convaincre l'autorité politique de la justesse de ses positions,
chacun prend alors de la hauteur en appuyant ses arguments techniques et
économiques sur les objectifs d'intérêt
général qui inspirent traditionnellement le
législateur : le primat d'une information pluraliste et de
qualité, l'animation de la vie locale, la nécessité
d'appuyer l'industrie française des programmes, celle de favoriser face
aux opérateurs étrangers la constitution de groupes puissants,
l'égalité des conditions de concurrence, l'opportunité de
favoriser la diversité des courants culturels, les besoins du service
public...
En outre, une vive conscience de la difficulté de remettre brusquement
en cause des situations acquises et une réflexion plutôt
orientée vers le court terme amènent les acteurs de la
communication audiovisuelle à formuler leurs objectifs sous la forme de
prescriptions destinées à se surajouter au corpus juridique
existant ou sous la forme de mesures destinées à y déroger.
Il est possible d'illustrer cette situation, qui n'est sans doute pas propre au
droit de l'audiovisuel mais dont les effets y sont d'autant plus sensibles que
les intérêts en cause sont nombreux et sensibles, avec l'exemple
assez éclairant du régime juridique des décrochages locaux
de services nationaux de télévision, qui suscité un
débat lors de l'examen, au cours de l'année 1997, d'un projet de
loi modifiant la loi de 1986 (rappelons que la dissolution de
l'Assemblée nationale a interrompu la discussion de ce texte).
LE
DIRIGISME COMME PROCESSUS CUMULATIF
L'EXEMPLE DU REGIME JURIDIQUE DES DECROCHAGES LOCAUX
DE SERVICES NATIONAUX
DE TELEVISION
Ce
dossier, parfois trop schématiquement présenté comme
l'affrontement de deux grands distributeurs d'eau impliqués dans la
communication audiovisuelle, mettait aussi en cause d'autres
intérêts : l'avenir de la presse quotidienne
régionale, d'abord, dans la mesure où le développement des
décrochages implique un financement par la publicité locale,
actuellement réservée dans une large mesure à la
presse ; l'avenir du secteur public ensuite, dans la mesure où les
succès d'audience de France 3 et, par voie de conséquence,
le niveau de ses recettes publicitaires s'appuient sur le succès des
programmes locaux d'information.
Les intérêt public sous-jacents à ces différents
points de vue ne pouvaient que susciter l'intérêt du politique
pour ce débat. Animation de la vie locale, information de
proximité, pluralisme de l'information locale : tous ces
thèmes inséparables de l'idée d'une démocratie
locale vivante étaient en effet au coeur du débat.
Les argumentaires des intéressés ont bien entendu fait largement
appel à ces notions : les télévisions locales de
plein exercice sont le véritable moyen d'animer la vie locale
grâce à l'emploi de rédactions locales
substantielles ; les décrochages des services nationaux sont une
façon souple, attractive et peu consommatrice de recettes publicitaires,
de renforcer le pluralisme de l'information locale ; les transferts de
recettes publicitaires auraient, en cas de déréglementation de la
publicité locale, des conséquences destructrices pour une presse
régionale et locale dont le lectorat stagne et qui dépend assez
largement de ce mode de financement pour sa modernisation ; la
télévision locale ne répond pas véritablement
à l'objectif d'animation de la vie locale, dans la mesure où elle
ne toucherait que les principales agglomérations ; la presse locale
et régionale, qui entretient un réseau de correspondants couvrant
l'ensemble d'un terroir, est le seul véritable média de
proximité...
La question de la répartition de la manne publicitaire entre les acteurs
potentiels de la communication locale était au centre du débat,
sans qu'il soit possible d'évaluer de façon précise
l'ampleur des transferts qu'aurait provoqué un changement de
législation.
Ajoutons que cette équation à multiples inconnues ayant surgi au
cours du débat parlementaire sans que le Gouvernement ait
mobilisé ses moyens d'expertise et fait valoir un point de vue
étayé, le dossier soumis au Parlement était surtout
charpenté par les arguments des intéressés.
En dépit de ces complexités, la question posée,
parfaitement pertinente, méritait une réponse : il n'y a
bien entendu pas de déni de législation comme il existe un
déni de justice, mais quand l'autorité politique prend aussi
largement en charge les équilibres d'un secteur que c'est le cas dans la
communication audiovisuelle, il est logique qu'elle se tienne à
l'écoute des intéressés. En l'occurrence, un arbitrage
raisonnable entre les intérêts légitimes en présence
ne pouvait que prendre la forme d'une exception à l'interdiction qui
assortissait l'autorisation introduite en la matière par la loi du
1er février 1994. Rappelons que l'article 7 de ce texte,
modifiant l'article 28 de la loi du 30 septembre 1986, avait
donné un cadre juridique aux décrochages locaux des services
nationaux de télévision, diffusés jusqu'alors à
titre expérimental par M6 avec l'accord du CSA. Il était
prévu que ces décrochages ne comporteraient pas de messages
publicitaires. Cette prohibition avait été introduite par
l'Assemblée nationale afin de ne pas déstabiliser les
télévisions locales existantes et la presse régionale. Les
arguments plaidant désormais en faveur de l'élargissement des
possibilités de décrochement des services nationaux ne retiraient
pas leur justification à ces objectifs. Ainsi ne pouvait-il être
envisagé d'autoriser de façon pure et simple la diffusion de
messages publicitaires dans les décrochages. Des dispositions
prévenant l'apparition de graves perturbations sur les marchés
publicitaires locaux devaient être imaginées, ce qui impliquait
l'adoption d'un texte complexe introduisant un degré
supplémentaire de dirigisme étatique dans une matière
déjà surabondamment réglementée. De fait, plusieurs
solutions de ce type ont été évoquées lors de la
première lecture du projet de loi.
On comprend pourquoi le droit de l'audiovisuel n'évoque que de
très loin les élégances à la Portalis !
André Suarès écrivait dans Voyage du Condottiere
43(
*
)
: "
mais d'abord, la
langue du droit est belle, quand elle est pure
", faisant apparemment
dépendre, par analogie avec Stendhal, cette qualité de style de
l'art de tailler dans le vif : "
son style est d'acier, de la
pointe la plus acérée et la plus fine
". Il y a une
évidente corrélation entre la dégradation souvent
constatée de la langue juridique et la difficulté de trancher
entre les intérêts et les arguments. Le législateur,
constatant les limites du pragmatisme, peut-il s'en remettre alors à une
démarche plus théorique ?
(2) Les synthèses théoriques
Un
aperçu rapide des principaux points de vue théoriques sur la
communication audiovisuelle permettra de constater que ces axes d'approche,
plus complémentaires qu'exclusifs, ne fournissent pas au politique le
" critère de synthèse " qui lui permettrait de trancher
aisément les dilemmes de la communication audiovisuelle.
- L'efficacité économique et l'autonomie des acteurs
Nous avons vu que de 1974 à 1994 le législateur avait parcouru de
façon assez linéaire le chemin qui va du monopole étatique
à la reconnaissance de l'initiative privée. Cette
démarche, cependant, ne se présente pas véritablement
comme une rupture avec le modèle français de dirigisme
étatique dont un livre récent
44(
*
)
décrit la mise en place en 1945
et le déclin progressif dans un contexte marqué par la
mondialisation, l'usure des formules traditionnelles d'administration
étatique, les incidences du vieillissement de la population sur le
fonctionnement de l'Etat-providence. L'auteur estime que "
la France
est malade dans ce qu'elle a de plus précieux, l'Etat et le
système de régulation dont il est le centre
", et note
que "
plutôt que de repenser l'édifice, nous
préférons mettre les cuvettes sous les gouttières de
toits
", afin de préserver l'exception française au prix
d'adaptations marginales.
Cette critique globale du modèle français peut être
appliquée à la communication audiovisuelle, dont l'Etat n'a
abandonné le monopole que pour la soumettre à une
régulation très étroite, comme nous l'avons vu. Elle
débouche sur une revendication de liberté économique que
de nombreux acteurs expriment à travers une critique active du
fonctionnement du système français de régulation.
Cette revendication met particulièrement en avant le rôle
croissant de la communication audiovisuelle dans la production et les
échanges, la nécessité économique et sociale de
l'efficacité dans cette perspective, la distorsion croissante entre des
contraintes étatiques d'un autre âge et la mondialisation. Elle
est relayée par la Commission européenne et constitue le coeur
idéologique du discours des Etats-Unis au sein des négociations
du GATT et de l'Organisation mondiale du commerce.
Dans l'ouvrage cité plus haut, Pierre Manent note que Montesquieu
distingue deux grands régimes de la politique, de l'action, de la vie
humaine : "
jusqu'au XVIII° siècle, les Européens ont
vécu pour l'essentiel sous le régime de la vertu, civique ou
chrétienne, sous le régime de la loi qui enjoint de risquer sa
vie ou de mortifier sa nature. Ils tendent de plus en plus à vivre sous
le régime du commerce et de la liberté, mis et maintenu en action
par le désir - la nécessité - d'échapper à
la mort et à la misère
"
45(
*
)
. En suggérant
d'accélérer dans leur domaine le passage du régime de la
loi à celui du commerce, les tenants du libéralisme audiovisuel
ne font pas seulement appel aux nécessités du temps mais se
rattachent aussi à un courant profond de la culture moderne.
- L'efficacité sociale et la mission culturelle
Cet axe d'approche de la communication audiovisuelle a aussi de profondes
racines en France. Il y a un lien étroit entre la conception qui fait de
l'efficacité sociale et culturelle un critère majeur de la
politique audiovisuelle et la démarche qui, à partir de 1945, a
vu dans le développement d'un vaste secteur public et dans la
réglementation du secteur privé non seulement des moyens
d'accélérer la reconstruction, mais aussi une éthique de
l'intérêt général appliquée au fonctionnement
de l'économie. Il existe en effet en France une forte culture de
l'intérêt général. Elle reconnaît à
l'Etat la mission de définir les contours de la notion et d'assurer sa
prééminence sur les intérêts particuliers. La
communication audiovisuelle, dont on a évoqué plus haut l'impact
social et culturel, est l'un des points d'ancrage de cette tradition que
l'ouverture croissante des économies paraît souvent malmener.
Un des principaux instruments conceptuels et juridiques de notre culture de
l'intérêt général est la notion de service public,
qui a longtemps couvert l'ensemble de la communication audiovisuelle et qui
continue d'imprimer sa marque non seulement au secteur public, mais aussi au
secteur privé, comme Jean-Louis Missika l'a relevé dans son
rapport sur " les Entreprises de Télévision et les Missions
de Service public ", on y a déjà fait allusion. L'une des
manifestations de cette prégnance est l'usage conservé de
l'expression " service public " pour désigner les organismes
du secteur public, en dépit du silence de la loi du 30 septembre
1986 sur ce point, et malgré le fait que ces organismes ne
répondent pas complètement à la définition du
service public jadis élaborée par Duguit : une
activité d'intérêt général qui ne peut
être spontanément prise en charge par l'initiative privée
et qui est, en conséquence, soit directement assurée par une
personne publique, soit confiée à une personne privée sous
le contrôle de la puissance publique.
- Le progrès technique comme moteur
Le progrès technique, un des principaux moteurs de l'évolution de
la communication audiovisuelle, apparaît riche de promesses de tous
ordres dans le domaine économique, social, culturel. De là
l'intérêt du politique à l'égard de cette approche,
et la requête inlassable de stratégies de développement
susceptibles de permettre au pays de tirer le meilleur parti d'un potentiel qui
semble à maints égards ouvrir la voie à une certaine
redistribution des cartes au sein de sociétés en proie à
la compétition économique et peu mobiles sur le plan social.
On notera toutefois que cette approche de la communication audiovisuelle peut
prendre la forme d'un " millénarisme " technologique
susceptible de servir de couverture à la promotion
d'intérêts économiques parfois insuffisamment fondés
par ailleurs : rationalité et rentabilité importent moins
quand passe le grand vent des technologies de pointe et des subventions
étatiques.
On notera aussi que certains bons auteurs adressent au point de vue
technologique ce qui ressemble à une critique de principe. Dominique
Wolton décrit ainsi ceux qu'il appelle les
" thuriféraires " : "
Ce courant, très
optimiste sur la société comme sur les techniques, regroupe ceux
qui voient dans les ruptures de la communication l'émergence d'une
nouvelle société, plus démocratique, plus relationnelle et
interactive. Il s'agit presque, ici, d'une " croyance ". Cette
position est omniprésente dans les médias, les journaux, les
travaux de prospective. Ici, tout, ou presque, est " positif ". Les
" résistances " des sociétés sont
identifiées à une " peur du changement " et à
des archaïsmes. Et surtout il ne faut pas prendre de retard par rapport
aux Etats-Unis, ni aux dragons du Sud-Est asiatique. Comme si le modèle
de la société de demain allait venir de là et
conquérir le monde entier. Le thème ? L'économie de
l'immatériel met au coeur du système productif l'accumulation de
l'information et de la communication, dont chacun est producteur, faisant ainsi
de cette société la première où les individus se
trouvent au coeur du système productif. Le marché, avec la
déréglementation, est l'instrument de cette transformation, et le
village planétaire, la perspective pour tous.
"
46(
*
)
Cet éclairage critique doit être pris en compte. Mais si un
" technicisme " débridé, résurgence du
scientisme du siècle dernier, peut apparaître comme une fuite en
avant porteuse de déconvenues, la mobilisation lucide du potentiel de
modernisation économique et sociale des nouvelles technologies n'en
demeure pas moins un axe majeur de toute politique de la communication
audiovisuelle. Et le passage du progrès au projet est tout l'art du
politique.
Examinons maintenant certaines conséquences possibles de la conjugaison
du dirigisme et de l'incertitude qui pèse sur l'utilisation des
critères de la décision politique.
b) Conséquences possibles
(1) Dirigisme et aboulie
Une
gestion dirigiste confrontée à trop d'exigences contradictoires,
trop de repères théoriques, trop d'incertitudes technologiques ou
économiques tend parfois à l'aboulie.
Celle-ci peut prendre plusieurs aspects.
Il y a d'abord l'absence pure et simple de décision, dont le dossier de
la réglementation des services diffusés par satellite offre un
exemple éloquent sur lequel on reviendra par la suite.
Il y a aussi l'absence de priorité, qui incline à poursuivre
simultanément plusieurs objectifs difficilement compatibles. C'est ainsi
que notre politique de l'audiovisuel a poursuivi le développement
simultané de la diffusion hertzienne (avec la création de
La Cinq et d'Arte), du câble et du satellite alors que les pays
voisins concentraient leurs efforts sur tel ou tel support : le
câble pour l'Allemagne, la télévision hertzienne terrestre
pour l'Italie.
Il y a enfin la pratique des choix implicites non exclusifs de la poursuite
affirmée d'objectifs peu compatibles. C'est de cette façon que
l'on impose à la télévision publique des objectifs
ambitieux de recettes publicitaires tout en critiquant une programmation
axée sur la recherche de l'audience et non conforme, en
conséquence, à la conception volontariste de l'enrichissement
culturel par la télévision.
(2) Le droit et le fait
Le
second aspect des conséquences de la difficulté de
légiférer est le risque de décalage entre le fait et le
droit qui le régit. Très évolutive, la communication
audiovisuelle se prête particulièrement à ce type de
problème. Voyons en quelques exemples.
- Quand le fait distance le droit
L'exemple type du retard du droit par rapport aux évolutions,
généralement techniques ou économiques, qui affectent
l'environnement de la communication audiovisuelle, est l'absence de
réglementation de la diffusion de programmes de radio et de
télévision par satellites de télécommunication.
Citons aussi le processus de reconnaissance des radios privées de la
bande FM entre 1981 et 1984.
- Quand le droit distance le fait
Moins fréquent que le précédent, ce risque n'est pas
inexistant, il prend généralement corps sous l'influence de
l'enthousiasme technologique ou d'un volontarisme économique
détaché des réalités. On peut citer comme exemples
de cette situation la création prévue par la loi du 29 juillet
1982 d'un réseau de télévisions publiques
régionales, l'attribution de la vente à l'étranger des
droits de diffusion des programmes à un organisme
spécialisé, France Média international, ainsi que
l'attribution, prévue par la loi de 1986, de la régulation des
télécommunications à la CNCL.
- Quand le fait résiste au droit
L'exemple des quotas de diffusion d'oeuvres françaises et communautaires
aux heures de grande écoute, institués en 1989 et que les petites
chaînes n'étaient pas en mesure d'appliquer, peut être
cité ici. La loi du 18 janvier 1992 a assoupli cette obligation.