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COMPTES RENDUS DE LA MCI SUR L'ACCES AUX DOCUMENTS ADMINISTRATIFS


Jeudi 3 avril 2014

- Présidence de M. Jean-Jacques Hyest, président -

La réunion est ouverte à 10 heures.

Audition de M. Christopher J. Mesnooh, avocat aux barreaux de Paris, New York et Washington

M. Jean-Jacques Hyest, président. - Après avoir reçu un certain nombre d'associations, de collectifs citoyens, de cercles de réflexion, de journalistes et d'entreprises, nous accueillons M. Christopher Mesnooh, avocat aux barreaux de Paris, New-York et Washington, spécialiste du droit des technologies de l'information.

Pourriez-vous nous présenter le droit d'accès aux documents administratifs et aux données publiques aux Etats-Unis ? Quel est son champ d'application ? Quelle est la procédure d'accès ? Les recours en cas de refus : y a-t-il un régulateur administratif ou juridictionnel compétent en la matière ? Quelles sont les sanctions applicables ?

Sur l'open data, y a-t-il des stratégies publiques de mise à disposition d'informations publiques ? L'ouverture des données publiques à des fins de réutilisation est-elle considérée comme un enjeu politique, social et économique important ? Quelles en sont les modalités ? Quel est le cadre juridique et financier de la réutilisation des données ?

M. Christopher Mesnooh, avocat aux barreaux de Paris, New-York et Washington DC. - Le Freedom of Information Act (FOIA) date de 1966. Il concerne les agences, c'est-à-dire les ministères et les institutions fédérales situées à Washington qui constituent l'infrastructure administrative et Etatique car, lorsque l'on parle du gouvernement, l'on désigne là-bas ce que l'on appelle ici l'Etat.

Cette loi a été imaginée et votée à un moment où il s'agissait de concilier le développement de l'Etat, notamment dans sa dimension militaire, et les principes démocratiques de base que constituent l'ouverture et la responsabilité envers les citoyens. Les débats avaient débuté dans les années 1950, lors de la guerre froide, et ils ont duré une dizaine d'années. Ancien soldat, le président Eisenhower n'y était pas très favorable, estimant que le développement de l'appareil militaire et la sécurité étaient prioritaires. Avec la guerre du Vietnam, une contre-culture s'est développée et le contexte a changé au milieu des années 1960. Finalement voté en 1966, le Freedom of Information Act (FOIA) est entré en vigueur le 4 juillet 1967. Il donne accès, pour le public américain comme non américain, aux documents officiels produits par la seule branche exécutive (la présidence, la vice-présidence, les agences), mais, conformément au principe de séparation des pouvoirs, ni à ceux du Congrès ni à ceux de la justice. Les documents concernés doivent avoir été produits par une agence et être conservés sous le contrôle de celle-ci. Deux mots sont revenus dans les débats parlementaires : openess (ouverture) et accountability (obligation de responsabilité du gouvernement envers les citoyens).

La loi a ensuite été revue en fonction des évolutions politiques. En 1974, après le Watergate et la démission forcée du président Nixon, sa portée a été élargie et certains privilèges et exceptions bénéficiant aux services secrets et à la police ont été supprimés. L'année 1974 a vu l'adoption du Privacy Act, équivalent de la loi française du 6 janvier 1978 créant la Commission nationale de l'informatique et des libertés (Cnil). En 1986 cependant, l'administration de Ronald Reagan, voyant dans cette loi une menace, a renforcé les exceptions dont pouvaient se prévaloir l'Etat et les agences pour restreindre l'accès aux informations. On était alors loin de l'idéologie des années 1960 et 1970... En 1996, Bill Clinton, avocat, plus libéral au sens américain du terme, a pris l'initiative du Electronic Freeedom of Information Act afin de rendre la législation compatible avec les débuts de l'Internet. Cinq ans plus tard, nouveau virage après les attentats du 11 septembre 2001 : le gouvernement républicain de George Bush fils a, sans changer la loi, donné consigne de défendre devant la Justice les agences qui ne communiquaient pas leurs documents. En 2003, l'accès aux documents a été limité pour les associations, les institutions et les gouvernements étrangers. Cette législation, en évolution permanente au gré des alternances politiques, reste cependant à peu près la même depuis 1966 : elle demeure une arme donnée aux citoyens américains pour contrôler leur gouvernement.

A la différence du système français qui a mis en place la Commission d'accès aux documents administratifs (Cada) française, il n'existe pas aux Etats-Unis d'organisme central chargé de faire respecter la loi. Chaque agence dispose d'un bureau chargé de vérifier que la loi est correctement appliquée en son sein et de traiter les demandes du public. Les Américains sont hostiles à une extension des compétences fédérales sur ce sujet. Dès lors, il appartient à chacun de trouver la bonne agence et le bon interlocuteur pour répondre à sa demande. On recense chaque année 600 000 demandes, qui concernent surtout le Department of Homeland Security, créé par Bush après le 11 novembre, puis les départements de la Défense, de la Santé et de la Justice. Au cours des trois ou quatre dernières années, le taux de refus de communication s'est établi à environ 45 %. Chaque agence doit présenter tous les ans un rapport sur les documents demandés, fournis et refusés, ainsi que sur les délais d'accès. En outre, une riche information, notamment juridique, figure sur leurs sites internet. Dès 1966, des reading rooms ou salles de lecture physiques ont été installées pour permettre la consultation des documents non classifiés. En 1996, des salles de lecture virtuelles ont également été mises en place sur internet par chaque agence.

Jusqu'en 2003, il n'y avait aucune restriction liée à la profession, au statut ou même à la nationalité pour l'accès aux informations publiques. En 2003, suite aux attentats de 2001, je vous rappelle que les gouvernements, personnes et institutions étrangères ont été écartés.

Si les demandes n'ont pas à être motivées, elles doivent être écrites, qu'elles prennent la forme d'un courrier adressé sur papier ou par voie électronique : la procédure est plutôt informelle. Les agences doivent fournir un effort « raisonnable » pour, le cas échéant, identifier les documents demandés ; plus la demande est précise, plus la recherche sera facile et les délais de communications seront courts. Les délais de communication, initialement de dix jours ouvrés, ont été portés à vingt jours en 1996. Cependant, si la charge de travail de l'agence est trop importante, celle-ci doit en aviser le demandeur en l'invitant à reformuler sa demande afin de mieux circonscrire la recherche. Au total, malgré sa complexité et le nombre de demandes annuelles, le système fonctionne étonnamment bien. Une procédure accélérée est prévue en cas d'urgence, notamment si la vie ou la sécurité d'une personne est menacée ou si la sécurité publique est en jeu. Dans quelques cas, le traitement des demandes a ainsi été accéléré.

Les agences n'ont pas d'obligation de résultat, mais sont tenues de mener avec diligence les recherches nécessaires. Elles doivent transmettre les documents sur le support demandé. Il est possible de rejeter totalement ou partiellement une demande, sous réserve de motiver cette décision par l'une des neuf exceptions prévues par la loi - informations classées secret-défense ou touchant à la conduite des affaires extérieures ; informations relatives aux règles de fonctionnement interne des agences ; communications internes des agences ou des agences entre elles ; informations protégées par une loi fédérale (notamment dans le domaine fiscal) ; informations protégées par le secret commercial et financier ; informations sur la vie privée ; informations sur la sécurité intérieure et les enquêtes de police ; informations relatives au contrôle des institutions financières. Il existe en outre des exemptions, pour lesquelles le refus de communication ne peut être remis en cause par la voie de l'appel : elles concernent des questions de sécurité, les affaires pénales, le terrorisme, l'intelligence et les renseignements généraux.

En cas de refus de communication, le citoyen peut former un recours gracieux auprès du bureau spécialisé de l'agence concernée, puis, en cas d'échec, un recours contentieux devant les tribunaux fédéraux. Pour 600 000 demandes annuelles, l'on compte 11 000 recours gracieux par an, et seulement 300 à 500 recours contentieux, car il est difficile de remettre en cause une décision bien justifiée par un enjeu sécurité intérieure, par exemple. Avec la multiplication des documents disponibles en ligne, les demandes se font de plus en plus personnelles. Nombre de recours concernent des personnes à qui l'on a refusé l'octroi de la carte verte ou de la citoyenneté américaine. Il arrive souvent également que des journalistes reconnus, qui s'intéressent aux dysfonctionnements gouvernementaux, portent leur demande devant les tribunaux.

Le Privacy Act de 1974, qui donne aux individus accès aux informations les concernant, ne vaut que pour les citoyens américains.

Le président Obama, avocat de formation, est très favorable à l'open society, même s'il en oublie parfois les principes, lorsqu'il s'agit de sécurité nationale ou de politique étrangère...

M. Jean-Jacques Hyest, président. - Pouvez-vous nous préciser le cadre juridique et financier de la réutilisation des données ?

M. Christopher Mesnooh. - L'accès aux données publiques, tout d'abord, peut dans certains cas être payant : une agence peut facturer un coût selon l'étendue de la demande qui lui est adressée. Ce coût est cependant minime et n'est jamais dissuasif. Pour les personnes physiques, les 100 premières photocopies sont gratuites, les suivantes coûtent 10 centimes l'une. La gratuité est de règle pour les institutions universitaires et académiques et il existe des coûts réduits pour les organes de presse.

L'on n'avait pas imaginé en 1966 la réutilisation et l'exploitation commerciale des données personnelles. Les principales bénéficiaires de cette réutilisation sont les sociétés commerciales américaines situées sur la côte ouest et les institutions financières new-yorkaises, qui pratiquent un intense lobbying contre la mise en place d'une réglementation portant sur la réutilisation des données privées. A l'heure actuelle, il n'existe pas de loi fédérale encadrant la collecte, le traitement, la divulgation et la commercialisation des données. Compte tenu des enjeux, une évolution me paraît cependant inéluctable. Fait exceptionnel, l'Europe est même citée en exemple sur ce sujet, sur lequel elle est considérée comme très en avance.

Mme Corinne Bouchoux, rapporteure. - Quel a été l'effet de l'affaire Snowden ?

Mme Hélène Lipietz. - J'allais poser la même question.

M. Christopher Mesnooh. - Wikileaks et l'affaire Snowden ont eu des effets contradictoires. Certains préconisent de renforcer la transparence des informations qui concernent l'Etat, d'autres insistent plutôt sur la protection des données individuelles. L'administration Obama y est favorable, mais le poids commercial de certaines entreprises, dotées de technologies envahissantes, est très grand. Au sein du Congrès, dominé par les avocats, on note cependant une prise de conscience. Où placer le curseur ? Internet a un avantage : quelles que soient les contraintes envisagées, des milliers de pages peuvent être disponibles sur n'importe quel site internet. Il ne saurait y avoir de contrôle absolu des données publiques dans nos démocraties occidentales.

M. Jean-Jacques Hyest, président. - Je vous remercie de vos très intéressants propos.

Audition de M. Richard Swetenham, conseiller du directeur général chargé de contribuer à la mise en oeuvre et au développement de la politique de la Commission européenne dans le domaine de l'open data

M. Jean-Jacques Hyest, président. - M. Richard Swetenham, conseiller du directeur général chargé de contribuer à la mise en oeuvre et au développement de la politique de la Commission européenne dans le domaine de l'open data, suit ce sujet de l'ouverture des données publiques à la Commission européenne depuis vingt ans - une belle longévité !

Sans doute avez-vous de ce fait une vision précise de la mise en oeuvre de l'ouverture des données publiques dans les différents Etats membres, dans la suite de la directive de 2003, d'autant que vous avez participé à l'élaboration de la directive de juin 2013 qui la complète. Pourriez-vous nous présenter les enjeux européens de l'ouverture des données publiques, notamment en matière économique ? La Commission a-t-elle dressé un bilan de ce qui a été déjà fait ? Par ailleurs comment les Etats membres pourraient-ils récupérer une partie de la valeur dégagée par l'ouverture de leurs données publiques ? Y a-t-il des discussions au niveau européen sur ce sujet ? Enfin, quels sont les principaux apports de la nouvelle directive ? Comment la Commission envisage-t-elle le contrôle du respect des principes qu'elle pose ? De manière plus spécifique, quelle est la portée des exceptions, en particulier de l'exclusion au titre de la confidentialité des informations commerciales ? Quelles sont les conditions d'accès à l'information produite par les institutions européennes et leur politique d'ouverture de leurs données ?

M. Richard Swetenham, conseiller du directeur général chargé de contribuer à la mise en oeuvre et au développement de la politique de la Commission européenne dans le domaine de l'open data. - Je vous remercie d'avoir invité un représentant de la Commission européenne et je me réjouis que le Sénat s'intéresse à ce sujet que la Commission considère depuis longtemps comme un enjeu majeur, ce qui l'a conduite à jouer un rôle pionnier en la matière. L'on ne peut en effet pas dire que lorsqu'elle s'est saisie du sujet en 2001, il était considéré comme d'une grande importance politique. Cependant, au fil du temps, l'intérêt de ce sujet n'a fait que croître, avec le développement de la réutilisation des données publiques à des fins commerciales par des entreprises, l'émergence d'un large mouvement en faveur de l'open data au nom de la transparence de l'action publique, du contrôle des citoyens, voire de l'efficacité de la gestion des services publics, et, plus récemment encore les enjeux du big data, - la collecte automatique massive de données publiques et privées par des entreprises -, soulève des questions autour de la protection de la vie privée et de la répartition des coûts et des bénéfices éventuels. Au-delà de l'adoption de la directive, la discussion se poursuivra.

Dans les années 1990 déjà, des travaux préparatoires ont été menés par un groupe d'experts, le Legal Advisory Board. Une première impulsion politique a été donnée par un commissaire européen qui avait compris, grâce à des contacts avec l'industrie, qu'il y avait là un gisement inexploité. Le législateur européen - Parlement et Conseil -, a été convaincu et une première directive a été adoptée. Dans la plupart des cas, les délais de transposition n'ont pas été respectés. Il a en outre fallu que les dix nouveaux Etats membres mettent en place une législation ad hoc. Certains d'entre eux, issus du bloc de l'Est, avaient déjà adopté une législation très libérale en matière d'accès aux documents administratifs, parfois plus que celle de l'Allemagne, mais nous avons dû négocier avec eux pour qu'ils aillent au-delà et assurent l'entrée en vigueur sur le plan national des règles posées par la directive de 2003.

En 2010, la Commission, qui était tenue de passer en revue l'Etat d'avancement de la mise en oeuvre de la directive, a constaté qu'il était encore prématuré de tirer des leçons. Aussi, a-t-elle demandé un rapport sur l'aspect macroéconomique du sujet, un rapport très détaillé établi par Deloitte, avec des études de cas, sur la tarification par les administrations nationales de la réutilisation de leurs données et, enfin, une étude sur le domaine culturel qui n'était pas couvert par la directive. Ces documents sont intéressants et des enseignements en ont été tirés. Le potentiel économique d'une réutilisation des données cédées au maximum à leur coût marginal a été chiffré à 40 milliards d'euros. De même, il a été constaté que certaines administrations, qui avaient d'abord demandé des redevances très élevées, calculées en fonction du coût de production des données, les avaient abaissées afin de permettre une augmentation significative de la réutilisation. Ces données sont incontestables puisqu'elles ont été validées par les administrations - une administration française a toutefois finalement trouvé trop gênant de participer à la rédaction finale de ce rapport.

Deux visions s'opposent en la matière. Dans une approche microéconomique, certaines données présentent un intérêt évident pour un groupe d'acteurs économiques dont les clients sont prêts à acquitter des sommes non négligeables. Les redevances élevées qu'ils peuvent alors leur facturer présentent un intérêt immédiat évident pour leur financement des producteurs publics de données mais contrarient la concurrence entre entreprises en introduisant une barrière à l'entrée sur un marché. Dès lors, il convient de ne pas en rester à une vision immédiate. Mieux vaut, dans une vision macroéconomique, prendre en compte toutes les retombées de l'activité.

La Commission a proposé une révision de la directive, afin que la règle de base soit le coût marginal. Avec Internet, le coût marginal de mise en ligne des données est nul. Malgré les invites de certains, nous n'avons toutefois pas cru possible d'en tirer une règle absolue. Les Etats membres conservent donc la possibilité de décider que la réutilisation de certaines données sera payante. Nous avons simplement édicté des règles un peu plus contraignantes sur les niveaux acceptables et les voies de recours. Nous avions été très intéressés par le système français mis en place pour les nouvelles redevances, parce qu'il fallait les justifier auprès d'une instance consultative auprès du Gouvernement. Le législateur européen ne nous a pas totalement suivis sur ce point.

La directive révisée crée un véritable droit à la réutilisation des données publiques, même si cela n'apparaît pas ainsi dans la rédaction. Les Etats membres pouvaient jusqu'à présent accepter ou non la réutilisation. Désormais, les documents sont réutilisables pour autant que le législateur national a prévu que le public y a accès.

Nous espérons qu'avec le développement de la mise en ligne des informations publiques, les documents seront à la fois beaucoup plus facilement accessibles pour les utilisateurs comme pour les réutilisateurs, et bien moins onéreux, voire même gratuits.

Nous avons inclus dans le champ d'application de cette directive certaines institutions culturelles, comme les archives, les musées ou les bibliothèques. En revanche, orchestres, théâtres et ballets n'y figurent pas, car il s'agit d'activités créatives, ce qui aurait donné lieu à des complications supplémentaires. Ces institutions ont été incluses à des conditions voisines de celles de la directive originale, en particulier pour la facturation, car la redevance suit les coûts exposés par l'institution.

La Commission va poursuivre son action pour s'assurer que les Etats membres mettent bien en oeuvre les nouvelles règles. Nous avons des contacts avec les services compétents des Etats membres qui préparent les modifications législatives ou techniques nécessaires. La législation européenne nous a en outre invités à présenter des orientations sur la tarification, sur les licences et sur les jeux de données dont l'ouverture doit être privilégiée. A cette fin, la Commission a procédé à une consultation dans le but d'aider les administrations et les réutilisateurs à profiter au maximum de ces nouvelles règles.

En pratique, il est nécessaire d'encourager toutes les initiatives, qu'elles émanent des Etats, d'individus, d'organismes ou de collectivités locales, afin que le plus de données possibles soient mises à disposition. Comme toujours, l'application est affaire de conditions et de personnes. En France, je salue l'action d'Etalab et le rapport de M. Trojette que j'ai eu l'occasion de rencontrer, ou l'engagement de la ville de Nantes. L'émulation se révèle tout à fait positive. Quand Montpellier met immédiatement en ligne les résultats des dernières élections municipales, cela a un effet d'entraînement.

Un autre moyen d'action consiste à encourager les rencontres d'experts, comme nous le faisons depuis longtemps. Un groupe d'experts nationaux en matière d'informations du secteur public se réunit depuis ainsi plusieurs années. Un sous-groupe technique s'occupe des portails. Un contrat de soutien permet d'apporter une aide technique à la mise en place de portails par les Etats membres. Un autre groupe analyse les questions juridiques.

Des projets de recherche sont financés par la Commission, comme le portail regroupant les informations des institutions et agences européennes. La Commission a commencé par ses informations et celles des institutions : le portail open-data.eu a vocation à être utilisé par les institutions qui le souhaitent, le portail recherche PublicData.eu a vocation à s'appuyer sur les nouveaux programmes de recherche qui viennent d'être décidés.

La Commission, sans avoir entrepris une action formelle en la matière, souhaite que tout détenteur de données qui les met en ligne et y donne accès par l'intermédiaire d'un portail, se conforme à certains standards. Les niveaux de qualité des données sont très variés : un peu comme pour les restaurants, tous n'ont pas trois macarons... Certains ont conçu la mise à disposition de documents papier dans un format pdf, ce qui rend difficile la réutilisation des données. Si les linked data apparaissent préférables car ils décrivent les jeux de données, ce qui permet d'en automatiser le traitement et de les restructurer pour un usage différent, mieux vaut toutefois que l'information soit en ligne qu'absente...

Il est encore trop tôt pour parler de l'extension de la directive aux institutions culturelle ; reste que de nombreuses initiatives sont déjà en oeuvre en la matière, comportant parfois des partenariats avec le secteur privé. Nous formons le voeu que cette directive accélère le mouvement déjà amorcé. Il faudrait que l'ouverture de ces contenus à la concurrence devienne la norme et l'exclusivité l'exception. La tarification en matière culturelle devra en tenir compte, sans compter les conséquences macroéconomiques : le budget public profite de ces activités qui dégagent des recettes fiscales tant au titre de l'impôt sur les sociétés que de l'imposition des salariés qui travaillent chez les réutilisateurs ou encore de la TVA.

Vous souhaitez une précision sur les exceptions. L'exclusion des documents relatifs à la sécurité nationale et à des informations commerciales confidentielles existait déjà. La directive ne fait que clarifier les choses à cet égard.

S'agissant des institutions européennes, la Commission européenne s'inspire des principes de la directive et a adopté une décision en ce sens pour ses propres données. Le Parlement européen et le Conseil n'ont pas pris formellement une telle décision mais nous les y encourageons vivement. Ces deux institutions mettent toutefois déjà en ligne beaucoup de documents, dans plusieurs langues, tout comme la Cour de justice. Gros producteur de données, l'Office statistique européen a abandonné la tarification depuis six ou sept ans.... Bientôt, les satellites du système Galileo vont produire des quantités considérables de nouvelles données satellitaires, extrêmement intéressantes. La possibilité de leur réutilisation est prévue. Ex ante, il est difficile de dire à quoi serviront les données mises en ligne. Leur disponibilité en créera les usages.

La demande de jeux de données du secteur public aisément réutilisables est aujourd'hui très élevée et la Commission encourage les Etats membres à y répondre.

Mme Corinne Bouchoux, rapporteure. - Vous avez dit qu'un pays n'était pas d'accord : lequel ? A votre connaissance d'autres parlements européens mènent-ils une mission comme la nôtre ?

M. Richard Swetenham. - Je n'ai pas voulu épingler un Etat membre.

M. Jean-Jacques Hyest, président. - Vous avez parlé d'une institution française.

M. Richard Swetenham. - Je n'ai pas voulu la nommer. Disons qu'elle aide les gens à ne pas se perdre...

M. Jean-Jacques Hyest, président. - C'est l'IGN ! Nous le savons. Leur problème, c'est la revente de leurs données.

M. Richard Swetenham. - En Grande-Bretagne, un accord a assuré à son homologue une contrepartie garantie pendant cinq ans. En revanche, aux Pays-Bas, le nouveau Premier ministre qui a décidé l'ouverture n'avait rien prévu pour compenser les pertes de recettes. Les redevances ne représentent souvent pas des sommes considérables au regard du budget total des institutions et parfois les frais de recouvrement sont proportionnellement plus coûteux que les sommes recouvrées : c'est le cas en Italie pour le cadastre.

Pour répondre à votre dernière question, je n'ai pas connaissance que d'autres parlements européens mènent une étude similaire à la vôtre.

M. Jean-Jacques Hyest, président. - Je vous remercie d'avoir répondu à nos questions.

Audition de M. David Capitant, professeur de droit public à l'université Paris I Panthéon-Sorbonne, directeur du centre de droit allemand de l'unité mixte de recherche de droit comparé de Paris

M. Jean-Jacques Hyest, président. - Nous terminons en recevant M. David Capitant, professeur de droit public à l'université Paris I et directeur du centre de droit allemand de l'unité mixte de recherche de droit comparé de Paris, qui va nous présenter le modèle allemand d'accès aux documents administratifs et d'ouverture des données publiques.

Y a-t-il un droit général d'accès aux documents administratifs au niveau fédéral et dans les Länder ? Y a-t-il un régulateur administratif ou juridictionnel compétent en la matière ? Comment l'Allemagne applique-t-elle la directive de 2003 ? L'ouverture y est-elle considérée comme un enjeu majeur ? A quels obstacles s'est-elle éventuellement heurtée ? Y a-t-il une demande sociale forte en la matière ?

Enfin, le législateur fédéral, les administrations fédérales et locales et les différents usagers sont-ils préparés à mettre en oeuvre les nouveaux textes européens ainsi que les engagements du G8 en matière de gratuité de la réutilisation des données et d'extension aux institutions culturelles publiques ?

M. David Capitant, professeur de droit public à l'université Paris I Panthéon-Sorbonne, directeur du centre de droit allemand de l'unité mixte de recherche de droit comparé de Paris. - La situation allemande se caractérise d'une part par un éclatement des mécanismes d'accès entre l'Etat fédéral et les Länder, et, d'autre part, par un retard assez prononcé en matière d'accès aux documents administratifs, notamment par rapport à la France. Les raisons en sont assez anciennes. Je l'avais dit dès 2003, lors d'un colloque organisé à l'occasion des 25 ans de la Cada : l'expérience des années 1930 a marqué les esprits, ainsi que la guerre froide des années 1950 avec la dictature communiste à l'Est. Ces expériences ont laissé des traces douloureuses quant à la question du contrôle public sur l'individu. Certes, il y a eu des effets positifs, comme des lois précoces en la matière : la Hesse a adopté en 1970 la première loi au monde sur ce sujet ; la loi adoptée en 1977 au niveau fédéral concerne surtout la protection des données.

D'un point de vue organique, ce sont les mêmes institutions qui garantissent les droits des individus et l'accès aux données, une ambivalence qui a pu constituer un frein au développement d'une législation sur l'accès aux données publiques.

La sensibilité héritée de l'histoire s'est manifestée en 1983, quand une levée de boucliers a obligé à renoncer à réaliser un recensement. La Cour constitutionnelle fédérale allemande a développé à cette occasion un droit à l'autodétermination des données, dans des considérants qui ont eu une résonnance certaine au niveau européen. Plus récemment, l'Allemagne s'est très fortement opposée au programme Street View de Google. Certains Länder ont d'ailleurs engagé des poursuites à l'encontre de cette société, qui a interrompu son programme à la suite d'un accord avec le gouvernement.

La réticence à la collecte et à la rediffusion des données vont de pair en Allemagne. Le droit d'accès des personnes parties à une procédure est bien sûr garanti mais, pendant longtemps, l'ordre juridique allemand n'avait qu'une vision réduite de l'accès aux documents administratifs.

Une législation a été développée relativement tard. La loi de 1977 s'apparentant à notre loi de 1978, il a fallu attendre la pression communautaire pour aller plus loin, dans les années 1990, avec la transposition de la directive sur l'accès aux documents relatifs à l'environnement. Le Land de Brandebourg a reconnu en 1998 un droit d'accès plus général ; Berlin a suivi l'année suivante, puis le Schleswig-Holstein en 2000, la Rhénanie du Nord-Westphalie en 2002. La législation fédérale n'est entrée en vigueur que le 1er janvier 2006, soit près de trente ans après la France. L'expérience de l'Allemagne de l'Est a-t-elle joué un rôle ? Lors de la réunification, un droit d'accès aux documents de la Stasi avait été accordé, ce qui explique peut-être les initiatives de Berlin et du Brandebourg. Toutefois, les exemples du Schleswig-Holstein et de la Rhénanie du Nord-Westphalie plaident pour une évolution des esprits.

Cependant, sur 16 Länder, seuls 10 ont mis en place un droit d'accès aux documents administratifs ; or, la législation fédérale ne s'applique qu'aux données de l'administration fédérale. 10 % des fonctionnaires allemands étant des fonctionnaires fédéraux, les dossiers sont essentiellement aux mains des Länder. Les communes ont été nombreuses à prévoir un droit d'accès, notamment en Bavière. Il est intéressant de noter que le terme utilisé est celui de « liberté d'information ».

Une volonté d'aller plus loin dans la transparence s'exprime parfois : à Brême et à Hambourg, une obligation de publication a été prévue. La loi du 13 juin 2012 votée à Hambourg oblige à publier toutes sortes de données, des contrats de concession aux subventions, en passant par les expertises et les permis de construire, afin d'offrir plus de transparence aux citoyens. Ce mouvement trouve un certain relais au niveau fédéral. En 2013, un portail fédéral a été mis à disposition pour diffuser toutes sortes de données, même si la publication reste facultative.

L'éclatement des législations entre Länder et Etat fédéral se retrouve dans les modalités du droit d'accès. Une conférence des commissaires à la protection des données et à l'accès aux documents se réunit deux fois par an.

Au total, le droit d'accès reconnu est assez similaire à celui prévu par notre loi de 1978. Les demandes n'ont pas à être motivées ; elles ne peuvent porter sur un processus décisionnel en cours ; les données personnelles sont exclues, tout comme les données concernant les entreprises ou les documents parlementaires et judiciaires.

Les textes étant récents, des ministères tentent d'obtenir des dérogations : ainsi en 2008, le président du conseil des ministres d'un Land a tenté, en vain, d'exclure de ce régime les institutions chargées du contrôle bancaire. Plus récemment, le ministère fédéral de l'économie a souhaité en exclure les documents de l'agence de contrôle du marché dans le domaine de l'énergie. En 2008, 1 548 demandes d'accès ont été formulées ; en 2009, 1 358 ; en 2010, 1 557 mais 3 280 en 2011. C'est encore peu, mais le mouvement est clairement ascendant.

S'agissant des structures, la compétence du commissaire chargé de la protection des données, équivalent de la Cnil, a l'avantage d'éviter les conflits mais peut conduire à une auto-restriction. Au niveau fédéral, le commissaire chargé de la protection des données existe depuis 1977 ; en 1996, il a également été chargé de la protection du droit d'accès. Sa nomination est proposée par le gouvernement fédéral et le Bundestag la confirme, ce qui lui confère une double légitimité démocratique. Nommé pour cinq ans, il est renouvelable une fois. En Allemagne, à la différence de la France, le recours aux autorités administratives indépendantes (AAI) est plus limité et plus encadré. L'actuelle commissaire allemande a été nommée le 19 décembre 2013. Juriste de formation, avocate, cette ancienne députée CDU était une élue du Brandebourg. Il n'y a pas de saisine obligatoire en cas de refus de transmission, car c'est le juge qui est compétent. Le commissaire, lui, joue un rôle de médiateur. Outre ses fonctions de conseil, il publie un rapport, qui constitue un instrument de pression.

La jurisprudence, quoique peu fournie, joue un rôle essentiel. De même que la doctrine, elle témoigne d'un intérêt pour la protection des données. En 2011, la Cour administrative fédérale a refusé de voir une forme d'acte de gouvernement dans l'avis du ministère de la justice sur une pétition adressée par des citoyens au Parlement : l'exception n'étant pas expressément prévue par la loi, elle a obligé le ministère à le transmettre. De même, concernant le contrôle des institutions, la cour d'appel administrative de Berlin-Brandebourg a considéré que la liste des invités au dîner organisé par la Chancellerie pour les 60 ans d'un banquier célèbre était communicable : elle a relevé que les invités l'avaient été en raison de leur situation et que les invitations avaient été envoyées à leur adresse professionnelle. Enfin, alors que le Bundestag avait refusé de communiquer des documents relatifs à un rapport de 2009 sur les Ovni et les formes de vie extraterrestre, la cour de Berlin a fait prévaloir le critère matériel sur le critère organique, considérant qu'il s'agissait là d'une activité de nature administrative, et a donné tort au Parlement. La jurisprudence a en outre considéré qu'un délai de transmission de dix-huit mois était excessif. Au total, au niveau fédéral comme au niveau des Länder, sous l'effet également de la jurisprudence, le droit d'accès se généralise progressivement.

Sur le droit de réutilisation également, le droit allemand évolue en réaction au droit communautaire, dans le cadre de la transposition des directives. Le texte du 17 décembre 2006 a complété la règlementation antérieure. En l'occurrence, la fédération a adopté une législation d'application complète, pour les Länder également, en utilisant les facultés de l'article 72 de la loi fondamentale sur la compétence législative concurrente. Cet article prévoit en effet que les Länder légifèrent tant que la fédération n'est pas intervenue. Leurs droits sont toutefois restreints, entre autres, dans le domaine de l'économie, tel que le définit l'article 74. La jurisprudence de la Cour constitutionnelle fédérale contribue à expliquer la relative centralisation de l'ordre juridique allemand en la matière.

Voilà le cadre dans lequel la directive de 2003 a été transposée par un texte entré en vigueur le 19 décembre 2006. La loi sur la réutilisation des données n'ouvre pas un droit d'accès nouveau, mais complète les textes déjà existants sur la protection des données : elle fixe un cadre. Pour le reste, elle se borne à transposer la directive qui prévoit la compétence du juge administratif : le délai de réponse imparti aux autorités administratives est de 20 jours ou 40 en cas de difficulté particulière ; la redevance est fondée sur le coût d'établissement des données ; le principe est celui de l'égalité de traitement entre les entreprises qui souhaitent avoir accès aux données et les autorités publiques.

Contrairement à ce qui se passe en Autriche, la doctrine allemande s'est peu intéressée à cet enjeu. Une décision commentée concerne néanmoins l'accord passé en 1991 avec un éditeur privé par la Cour constitutionnelle fédérale pour assurer la diffusion de ses données. Les documentalistes de la Cour rédigent des résumés des décisions selon des modèles fournis par l'éditeur privé qui revend ensuite l'accès à ces textes. Un éditeur concurrent a demandé à avoir accès aux résumés des décisions de la Cour, en arguant qu'il s'agissait d'un document administratif. Dans un premier temps, le tribunal administratif de Karlsruhe a confirmé le refus de la Cour constitutionnelle fédérale, au nom de la propriété intellectuelle. La Cour d'appel du Land a retenu quant à elle que, ces résumés étant élaborés dans le cadre d'une fonction publique, il s'agissait de documents administratifs. En outre, un mauvais fonctionnement du marché ne justifiait pas un monopole. La Cour fédérale a fini par considérer que les dispositions constitutionnelles allemandes garantissaient déjà l'égal accès.

Ainsi, le caractère fédéral de l'organisation juridique allemande conduit à une approche segmentée de la question de l'accès aux documents administratifs. Si l'Allemagne n'a pas un rôle d'avant-garde, le droit communautaire y fait sentir son influence. Les résistances sont moins fortes et l'open data rencontre une adhésion importante jusque dans la société civile. Certains mouvements citoyens militent en effet pour une transparence totale de la société, au point de mettre sur internet les photos de façade que leurs propriétaires avaient voilées dans le service Street view. Enfin, les institutions chargées de la protection des données personnelles et de l'accès aux documents administratifs ont publié le 4 novembre dernier une déclaration appelant à une constitutionnalisation au niveau fédéral du droit d'accès aux documents administratifs.

M. Jean-Jacques Hyest, président. - Je vous remercie de ce panorama complet. La protection des données personnelles est fondamentale. Dans le même temps, nos sociétés veulent plus de transparence. Que le même commissaire soit chargé de la protection des données personnelles et de l'ouverture des données publiques n'a-t-il pas constitué un frein ?

M. David Capitant. - Cela manifeste en tous cas une option politique. Pour donner accès aux données publiques, il faut constituer des fichiers ; or l'autorité chargée de leur contrôle y est naturellement plutôt réticente. Une évolution est toutefois possible dans la mesure où le droit d'accès autorise un contrôle. Cette ambivalence explique qu'après que l'on ait craint une trop grande diffusion, la transparence progresse aujourd'hui, au point qu'une constitutionnalisation soit souhaitée. L'aspect politique est central, l'aspect économique l'est moins.

Mme Corinne Bouchoux, rapporteure. - Merci pour cet exposé brillant qui illustre bien les effets de l'histoire. Dans le rapport Trojette, l'Allemagne est très mal classée en matière d'accès aux horaires de transports - elle arrive même derrière l'Italie... Pourriez-vous éclairer ce mauvais score ?

M. David Capitant. - Ce classement m'étonne, il faudrait en connaître les critères. Le site de la Deutsche Bahn ne mouline pourtant pas comme celui de la SNCF : il fournit immédiatement les réponses. En Allemagne, il y a dans les gares des affiches qui disent sur quel quai arrivent les trains, contrairement à ce qui se passe en France où l'on découvre au dernier moment où se précipiter. Il faudrait savoir comment a été réalisée cette étude qui contredit l'expérience pratique.

M. Jean-Jacques Hyest, président. - Merci, monsieur le professeur.

La réunion est levée à 12 h 45.