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Projet de loi de finances pour 2012 : Développement des entreprises et de l'emploi

16 novembre 2011 : Budget 2012 - Développement des entreprises et de l'emploi ( avis - première lecture )

B. LE DÉVELOPPEMENT DE L'ACTIVITÉ DE L'AUTORITÉ DE LA CONCURRENCE DEPUIS SA CRÉATION

Les crédits de fonctionnement de l'Autorité de la concurrence sont l'objet exclusif de l'action n° 15 « mise en oeuvre du droit de la concurrence » du programme « Développement des entreprises et de l'emploi ». Ces crédits augmentent de 0,52 % dans le projet de loi finances pour 2012 par rapport à la loi de finances initiale pour 2011, pour s'établir à 20,5 millions d'euros, tant en autorisations d'engagement qu'en crédits de paiement. Entendue par votre rapporteur, Mme Virginie Beaumeunier, rapporteure générale de l'Autorité de la concurrence, a estimé que celle-ci disposait de moyens suffisants pour assurer l'accomplissement de ses missions. L'Autorité de la concurrence devrait disposer de 187 emplois en 2012.

1. La création de l'Autorité de la concurrence

Autorité administrative indépendante prenant la suite du Conseil de la concurrence, l'Autorité de la concurrence a été instituée par l'article 95 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie, complété par l'ordonnance n° 2008-1161 du 13 novembre 2008 portant modernisation de la régulation de la concurrence.

L'entrée en vigueur des dispositions de la loi de modernisation de l'économie relatives à l'Autorité de la concurrence était conditionnée par la promulgation de cette ordonnance, prévue par la loi elle-même, et qui devait articuler les compétences du ministre de l'économie et celles de l'Autorité de la concurrence, et doter celle-ci de compétences en matière de contrôle des pratiques anticoncurrentielles et d'avis sur les questions de concurrence, de règles de fonctionnement et de procédures, d'une capacité d'agir en justice et de moyens d'investigation renforcés.

2. L'organisation de l'Autorité de la concurrence

Selon l'article L. 461-1 du code de commerce, « les attributions confiées à l'Autorité de la concurrence sont exercées par un collège composé de dix-sept membres, dont un président, nommés pour une durée de cinq ans par décret pris sur le rapport du ministre chargé de l'économie ». Le collège comprend, outre son président nommé « en raison de ses compétences dans les domaines juridique et économique », six membres ou anciens membres du Conseil d'État, de la Cour de cassation, de la Cour des comptes ou des autres juridictions administratives ou judiciaires, cinq personnalités qualifiées et cinq personnalités exerçant ou ayant exercé leurs activités dans les secteurs de la production, de la distribution, de l'artisanat, des services ou des professions libérales. Les mandats sont renouvelables, celui du président ne l'étant qu'une fois. L'article L. 461-2 traite notamment de la prévention des conflits d'intérêts des membres du collège : chaque membre doit informer le président des intérêts et fonctions économiques qu'il détient ou acquiert et « ne peut délibérer dans une affaire où il a un intérêt ou s'il représente ou a représenté une des parties intéressées », sans limitation de durée.

L'article L. 461-4 prévoit que l'Autorité de la concurrence « dispose de services d'instruction dirigés par un rapporteur général nommé par arrêté du ministre chargé de l'économie après avis du collège », afin de procéder aux investigations nécessaires à l'accomplissement de ses missions. Le rapporteur général nomme des rapporteurs généraux adjoints, des rapporteurs, permanents ou non, et les enquêteurs des services d'instruction. Ainsi, une vingtaine d'agents de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, provenant du service national d'enquête, ont été transférés à l'Autorité pour devenir rapporteurs. Outre ces services propres, les antennes territoriales de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes contribuent aux investigations.

L'article L. 461-4 institue une fonction de conseiller auditeur auprès de l'Autorité, « possédant la qualité de magistrat ou offrant des garanties d'indépendance et d'expertise équivalentes » et « nommé par arrêté du ministre chargé de l'économie après avis du collège », chargé de recueillir les observations des parties sur le déroulement des procédures et d'en informer le président, en vue de garantir le respect des droits des parties.

3. La triple mission de l'Autorité de la concurrence

L'Autorité exerce une fonction contentieuse en matière de répression des pratiques anticoncurrentielles, fonction qui n'est pas un monopole puisque le juge judiciaire peut aussi être saisi d'infractions aux règles de concurrence. Dans ce domaine, il existe une grande continuité de l'activité avec le Conseil de la concurrence. Procéduralement toutefois, les services d'instruction, placés sous l'autorité du rapporteur général, sont mieux distingués du collège appelé à juger, de manière à clairement dissocier la phase d'instruction et la phase de jugement. Le rapporteur général peut lancer des enquêtes à visée contentieuse, de sorte qu'il fixe des secteurs prioritaires d'investigation. Mme Virginie Beaumeunier, rapporteure générale, a indiqué à votre rapporteur qu'elle avait fixé les priorités suivantes : la grande distribution, l'économie numérique et les services financiers (notamment les commissions sur les paiements par chèque ou carte bancaire), puis les transports collectifs, l'audiovisuel et le secteur agricole.

L'Autorité traite, à un rythme stable, environ soixante à soixante-dix affaires contentieuses par an. Celles-ci peuvent donner lieu à des sanctions pécuniaires ou à des procédures négociées (prise d'engagements par les sociétés, qui doivent ensuite être vérifiés). Les pratiques qui sont le plus souvent sanctionnées sont les ententes. A cet égard, l'Autorité dispose d'un programme de clémence, qui permet à une entreprise de dénoncer une entente à laquelle elle participe, en contrepartie d'une immunité ou d'une diminution des sanctions (quelques cas par an).

Évolution du nombre et de la nature des décisions contentieuses depuis 200631(*)

 

2006

2007

2008

2009

2010

Affaires instruites

40

50

34

40

39

Mesures conservatoires

3

6

1

2

1

Désistement ou classement

34

26

25

21

34

Total 1

77

82

66

63

74

Sursis à statuer

4

2

1

4

1

Total 2

81

84

67

67

75

En 2010, le délai moyen d'examen d'une affaire était de 16 mois.

L'Autorité applique le droit communautaire lorsque le cas le requiert, c'est-à-dire lorsque les pratiques visées sont susceptibles d'affecter de façon sensible le commerce entre États membres, en application des articles 101 et 102 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne.

Le 16 mai 2011, l'Autorité a publié un communiqué pour rendre publics les critères retenus pour calculer le montant des sanctions32(*), afin de leur donner une valeur pédagogique. Les amendes prononcées peuvent atteindre plusieurs centaines de millions d'euros : 534 millions en 2005 en matière de téléphonie mobile, 575 millions en 2008 pour le cartel de l'acier, 385 millions en 2010 pour les commissions interbancaires sur les chèques.

Évolution des sanctions pécuniaires depuis 200533(*)
(montants en millions d'euros)

 

2005

2006

2007

2008

2009

2010

Nombre de décisions prononçant des sanctions pécuniaires

31

13

24

16

15

12

Nombre d'entreprises ou groupes d'entreprises sanctionnés

131

162

82

65

49

50

Montant des sanctions

754,1

127,9

220,4

630,3

205,5

439,5

Nombre d'organisations professionnelles sanctionnées

6

16

12

17

9

2

Montant des sanctions

0,26

0,38

0,6

1

1,1

3

Montant total des sanctions

754,4

128,2

221

631,3

206,6

442,5

Les décisions de l'Autorité en matière contentieuse sont susceptibles d'appel devant une chambre spécialisée de la cour d'appel de Paris. En 2010, seuls 20 % des décisions ont fait l'objet d'un appel, contre environ un tiers les années précédentes, le taux de confirmation des décisions variant de 72 % à 91 % ces dernières années34(*).

L'Autorité exerce également une fonction de contrôle des opérations économiques de concentration (fusions ou acquisitions d'entreprises), fonction partagée, d'une part, avec la Commission européenne et, d'autre part, avec le ministre chargé de l'économie, selon la taille des opérations. Il s'agit d'une compétence nouvelle par rapport au Conseil de la concurrence, qui relevait du ministre auparavant, pour laquelle la transition s'est bien déroulée selon les informations données à votre rapporteur : l'Autorité s'est d'abord appuyée sur les lignes directrices qui guidaient le contrôle du ministre, avant d'élaborer ses propres lignes directrices de contrôle, pour conserver dans un premier temps une certaine visibilité pour les entreprises. Concernant la répartition des dossiers entre l'Autorité et la Commission européenne, une communication de cette dernière a fixé un faisceau d'indices pour justifier sa compétence (au moins trois Etats membres concernés, caractère transfrontalier). Il existe en pratique un dialogue efficace entre l'Autorité et la Commission, qui permet une répartition harmonieuse des affaires. Les décisions de l'Autorité dans ce domaine peuvent être contestées devant le Conseil d'État.

L'Autorité exerce enfin une fonction consultative, sur saisine extérieure, et peut se saisir d'office. Depuis sa création, elle s'est autosaisie à cinq reprises, notamment sur les thèmes du croisement des bases de données des clients des sociétés de télécommunications, des jeux en ligne et de la distribution. Elle devrait publier en 2012 un avis sur la réparation automobile et les pièces détachées ainsi qu'un avis sur le commerce électronique. Les saisines par les autorités judiciaires sont très rares.

Au total, l'Autorité rend environ 300 décisions et avis par an, ce qui représente une activité lourde, qui ne s'accompagne pas d'un accroissement des moyens humains.

L'Autorité participe également au réseau européen des autorités en charge de la concurrence.

En 2011, l'Autorité a lancé deux consultations : la première porte sur les programmes de conformité des entreprises en droit de la concurrence (formation des dirigeants et des salariés), pratique encouragée par l'Autorité, et la seconde porte sur la non-contestation de griefs devant l'Autorité, qui permettrait d'obtenir une réduction de la sanction en contrepartie de la prise d'engagements, notamment sur un programme de conformité. Ces deux sujets illustrent l'état d'esprit pragmatique de l'Autorité, dont la finalité est avant tout la bonne régulation des marchés et non la sanction.

* * *

Bien que votre rapporteur lui ait proposé d'émettre un avis favorable, votre commission a émis un avis défavorable à l'adoption des crédits du programme « Développement des entreprises et de l'emploi » de la mission « Économie » inscrits au projet de loi de finances pour 2012.


* 31 Source : rapport d'activité pour 2010 de l'Autorité de la concurrence.

* 32 Selon les critères généraux fixés par la loi et dans le respect du principe d'individualisation de la sanction, le calcul porte sur la part du chiffre d'affaires issu de la pratique anticoncurrentielle et prend en compte la gravité de l'infraction, un coefficient étant appliqué en fonction de la durée de l'infraction.

* 33 Source : rapport d'activité pour 2010 de l'Autorité de la concurrence.

* 34 Dans l'affaire du cartel de l'acier, jugée en 2008 par l'Autorité, la cour d'appel a confirmé les faits mais a divisé par huit le montant de l'amende, à 74 millions d'euros, en considération du contexte de crise économique.