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Projet de loi renforçant les droits, la protection et l'information des consommateurs

6 décembre 2011 : Protection des consommateurs ( avis - première lecture )

CHAPITRE II - MESURES VISANT À PROMOUVOIR UNE CONSOMMATION DE QUALITÉ ET À RENFORCER L'INFORMATION ET LA PROTECTION DES CONSOMMATEURS

Article 7 (art. L. 712-4 du code de la propriété intellectuelle) - Information et droit d'opposition d'une collectivité territoriale dont le nom est utilisé à des fins commerciales

L'article 7 du projet de loi, pour la partie qui fait l'objet de l'avis de votre commission, ouvre aux collectivités territoriales un droit d'être informé de toute utilisation notamment commerciale de leur nom ou signes distinctifs, ainsi qu'un droit d'opposition à cette utilisation.

Cette rédaction résulte d'un amendement adopté en séance publique à l'Assemblée nationale dont l'objet était d'attribuer aux collectivités territoriales le même droit que celui reconnu au propriétaire d'une marque enregistrée ou déposée antérieurement à celle qui fait l'objet de l'opposition.

Il s'agit, en particulier de répondre, aux difficultés que présentent, pour la commune et pour les commerçants ou les entreprises implantés sur son territoire, l'utilisation abusive de son nom et de sa réputation à des fins commerciales.

Les collectivités territoriales disposent d'ores et déjà d'une protection spécifique au titre de l'article L. 711-4 du code de la propriété intellectuelle qui interdit que soit adopté comme marque un signe portant atteinte au nom, à l'image ou à la renommée d'une collectivité territoriale.

À l'exclusion des appellations d'origine, l'Institut national de la propriété industrielle (INPI) ne vérifie cependant pas au moment de l'enregistrement que la marque est disponible ou qu'elle ne porte pas atteinte à des droits antérieurs.

Les personnes titulaires d'une marque peuvent agir en opposition auprès du directeur de l'INPI dans un délai de deux mois suivant la publication de la demande d'enregistrement15(*).

Les autres, comme les collectivités territoriales, peuvent agir en nullité de l'enregistrement16(*). Leur action est forclose si, ayant connaissance de l'enregistrement de la marque, ils l'ont tolérée pendant cinq ans, et si le déposant était de bonne foi au moment de l'enregistrement.

La modification apportée par le présent article au dispositif de protection des marques vise :

- à ouvrir aux collectivités territoriales, qui ne sont pas titulaires d'une marque correspondant à leur dénomination, l'action en opposition d'enregistrement réservée aux titulaires de marques ;

- à prévoir que la collectivité territoriale doit être informée par l'intéressé de toute utilisation de son nom ou de ses signes distinctifs (logos, armes ou blasons...), sans restriction au seul domaine commercial.

Votre rapporteur souligne que le problème auquel le dispositif proposé tente d'apporter une réponse est réel : des collectivités territoriales se sentent dépossédées de leur nom et des entreprises locales subissent une concurrence déloyale de la part d'entreprises qui n'ont aucun lien avec le territoire dont elles se réclament.

Toutefois, en l'état, le dispositif proposé présente un certain nombre de difficultés.

L'obligation d'information est trop générale, puisqu'elle porte sur toute utilisation du nom de la collectivité ou de ses signes distinctifs et n'est pas restreinte aux seules utilisations à des fins commerciales. Compte tenu de cette généralité, et de l'absence de sanction de son non-respect, le risque est grand que l'obligation d'information de la collectivité reste très formelle.

Le dispositif aboutit au cumul de deux procédures distinctes, celle en nullité de l'enregistrement et celle en opposition, qui cependant s'effectueront sur le même fondement : celui de l'atteinte au nom, à l'image ou à la renommée de la collectivité territoriale.

Ce faisant, il s'inscrit, sans la modifier, dans la ligne de la jurisprudence actuelle sur l'utilisation du nom d'une collectivité à des fins commerciales, selon laquelle les dispositions protégeant le nom des collectivités « n'ont pas pour objet d'interdire aux tiers, de manière générale de déposer en tant que marque un signe identifiant une collectivité territoriale, mais seulement de réserver cette interdiction au cas où résulte de ce dépôt une atteinte aux intérêts publics »17(*). Il ne remet notamment pas en cause la jurisprudence selon laquelle « une commune n'est pas fondée à invoquer une atteinte à son nom, à son image et à sa renommée dès lors qu'il est établi qu'un terme devenu générique pour désigner un genre de couteaux fabriqué depuis des décennies dans d'autres régions françaises ne fait pas nécessairement référence à son nom »18(*).

Par rapport à la situation actuelle la seule différence pour les collectivités territoriales sera qu'elles pourront, dans un délai très court de deux mois, saisir le directeur de l'INPI pour qu'il s'oppose à l'enregistrement de la marque si celle-ci porte atteinte à leur nom ou leur renommée. Elle permettra aux collectivités d'agir de manière préventive.

Toutefois, sur le fond, la décision du directeur de l'INPI ne sera pas différente de celle que le juge aurait rendue si la collectivité territoriale l'avait saisi en nullité de l'enregistrement de la marque litigieuse.

À l'initiative de votre rapporteur, votre commission a adopté un amendement limitant l'obligation d'information à la seule utilisation du nom à des fins commerciales.

Votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 7 sous réserve de l'adoption de son amendement.

Article 7 ter (art. L. 312-1-3 [nouveau] du code monétaire et financier) - Paiement des frais d'obsèques sur les comptes bancaires du défunt

Résultant de l'adoption d'un amendement de notre collègue député Jean-Pierre Grand en séance publique à l'Assemblée nationale, l'article 7 ter du projet de loi fait l'objet d'une délégation au fond de la commission de l'économie à votre commission des lois.

Cet article tend à prévoir la possibilité de prélever les frais de funérailles sur le compte bancaire du défunt.

Il répond à une difficulté parfois rencontrée par les héritiers du défunt pour régler les frais d'obsèques à partir des fonds disponibles sur le compte bancaire de l'intéressé.

En effet, les frais d'obsèques sont une dette de la succession et viennent en déduction de l'actif successoral19(*). Ils devraient, pour cette raison, pouvoir être acquittés sur cette succession. À défaut, ils doivent être acquittés par les descendants ou ascendants du défunt, à proportion de leurs moyens respectifs20(*). En l'absence de descendants ou d'ascendants et si personne ne s'est manifesté pour organiser les obsèques, il revient au maire de la commune de décès d'en assurer la charge21(*).

En principe le décès du titulaire d'un compte bancaire bloque l'accès aux fonds déposés sur ses comptes bancaires ou postaux22(*). Toutefois, compte tenu de la nature particulière des frais d'obsèques, il est reçu que les héritiers puissent avoir accès à ces fonds pour les payer23(*).

Une circulaire ministérielle du 9 juin 1982 rappelait cette faculté de prélever les frais de funérailles sur les livrets de caisse d'épargne, les comptes bancaires et les comptes chèques postaux du défunt jusqu'à concurrence de 20 000 Francs24(*).

Toutefois, en pratique, cette règle ne s'applique pas uniformément.

D'une part, les héritiers du défunt ne peuvent pas toujours être identifiés dans le court temps qui sépare le décès des obsèques.

D'autre part, et surtout, certains établissements bancaires, craignant que leur responsabilité puisse être mise en jeu à raison de l'accès qu'ils ont autorisé au compte du défunt, soit s'opposent aux demandes présentées, soit contraignent les héritiers à prouver qu'ils ont bien qualité pour pourvoir aux funérailles, voire exigent la production d'une décision judiciaire leur donnant accès au compte bancaire.

Le présent article tente de remédier à cette situation préjudiciable à l'intérêt des familles, en créant un article L. 312-1-3 du code monétaire et financier, faisant obligation aux établissements bancaires de payer les frais d'obsèques sur présentation de la facture par la personne ayant qualité pour pourvoir aux funérailles, à partir des fonds disponibles sur le compte bancaire du défunt.

Ce dispositif s'appliquerait sans que les règles spéciales sur l'indisponibilité de principe des sommes déposés sur le compte du défunt (article 1939 du code civil) et la faculté d'un indivisaire seul à acquitter sur les fonds de l'indivision les dépenses conservatoires (article 784 et 815-2 du même code25(*)) puissent y faire obstacle.

Il recevrait deux limites : il ne s'appliquerait d'une part que dans la limite d'un montant fixé par arrêté du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, et d'autre part, sans préjudice de l'ordre des créances privilégiées défini à l'article 2331 du code civil.

Enfin, la mise en oeuvre de cette procédure de paiement s'accompagnerait d'une exonération complète de responsabilité de l'établissement bancaire.

Votre rapporteur constate que le dispositif proposé apporte une réponse à la situation difficile dans laquelle sont placées certaines familles, lorsqu'elles n'ont pas les moyens d'avancer les frais d'obsèques et alors que ceux-ci pourraient être acquittés sur le compte bancaire du défunt. Il est, pour cette raison, à la fois nécessaire et pertinent.

Toutefois, il appelle deux réserves.

La première tient à l'exonération totale de responsabilité dont bénéficierait l'établissement bancaire. Une telle exonération est rarissime en droit civil. Les représentants de la fédération bancaire française entendus par votre rapporteur ont souligné que cette exonération était la condition de la bonne application du dispositif. À défaut et pour parer à tout risque de mise en cause de leur responsabilité, certains établissements bancaires exigeraient de la personne qui se présente la preuve qu'elle a bien qualité pour pourvoir aux funérailles. Or, en l'absence d'une définition législative ou réglementaire d'une telle qualité, seule une décision de justice peut l'établir avec certitude. La nouvelle procédure, censée faciliter les démarches des familles, s'accompagnerait dans les faits d'un formalisme très lourd, qui en ruinerait l'intérêt.

La crainte exprimée ne paraît toutefois pas fondée. La mise en cause de la responsabilité d'une personne morale ou physique suppose la réunion d'une faute, d'un préjudice et d'un lien de causalité entre cette faute et le préjudice.

L'existence d'un préjudice est incertaine : les frais d'obsèques sont une dette de la succession et aucun héritier ne pourrait en contester le paiement dans la mesure où ils restent raisonnables. Le seul véritable préjudice probable est celui des créanciers du défunt entrant en concurrence avec la succession. Encore ces derniers ne seront-ils pas nombreux, eu égard au rang d'inscription favorable dont bénéficient les frais funéraires, en application de l'article 2331 du code civil.

L'existence de la faute est encore plus incertaine. En effet, le nouvel article L. 312-1-3 du code monétaire et financier crée une obligation légale à laquelle les établissements bancaires doivent se soumettre. Or, il n'y a pas de faute à se conformer à une obligation légale.

La situation des établissements paraît donc suffisamment préservée au regard des risques d'engagement de leur responsabilité. Celle-ci ne pourrait jouer qu'en cas de manquement caractérisé à une obligation élémentaire de prudence : absence de vérification que le titulaire du compte est bien décédé, que la personne qui se présente est bien parmi celles susceptibles d'avoir qualité pour pourvoir aux funérailles (conjoint, enfant ou parent...) ou bien acquittement du paiement alors qu'un créancier bénéficiant d'un privilège primant celui des frais d'obsèques s'est manifesté auprès de l'établissement bancaire.

La seconde réserve qu'appelle le présent texte tient à la référence faite aux seuls privilèges généraux définis à l'article 2331 du code civil. D'une part la mention semble inutile : en l'absence de précisions contraires, les règles relatives aux privilèges s'appliquent normalement. D'autre part, le principe, posé à l'article 2332-1 du même code, est que les privilèges spéciaux priment les privilèges généraux, sauf disposition contraire. Le fait de ne citer, pour garantir son application, que le seul article 2331 conduit à écarter, par a contrario, l'ensemble des autres privilèges spéciaux.

Afin de lever ces deux réserves, votre commission vous propose d'adopter un amendement supprimant l'exonération totale de responsabilité des établissements bancaires et réservant l'application des dispositions relatives aux privilèges spéciaux ou généraux.

Votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 7 ter sous réserve de l'adoption de son amendement.

Article 8 (art. L. 34-5 du code des postes et des communications électroniques, art. L. 121-18, L. 121-19, L. 121-20, L. 121-20-1, L. 121-20-2, L. 121-20-3, L. 121-25, L. 121-26, L. 121-97 [nouveau] et L. 141-1 du code de la consommation) - Vente à distance et démarchage

L'article 8 du projet de loi modifie le régime de la vente à distance fixé par les articles L. 121-16 à L. 121-20-17 du code de la consommation. Il améliore l'information précontractuelle des consommateurs, en renforçant les obligations des professionnels en la matière, comme les modalités de remboursement en cas d'usage du délai de rétractation. Tel qu'il a été complété par l'Assemblée nationale, il modifie également le régime de la vente avec démarchage, met en place un dispositif de suspension des prises de paiement en cas de difficultés financières d'une entreprise de vente à distance et améliore les conditions de remboursement lorsque le professionnel ne respecte pas ses obligations contractuelles. À cet égard, votre rapporteur a pris soin d'entendre en audition la Fédération des entreprises de vente à distance et du commerce électronique (FEVAD).

La plupart de ces dispositions reprennent, quasiment à l'identique, celles de la proposition de loi visant à renforcer la protection des consommateurs en matière de vente à distance, adoptée par l'Assemblée nationale le 20 janvier 2010 à l'initiative de notre collègue député Jean-Pierre Nicolas26(*). En outre, certaines d'entre elles procèdent à la transposition de dispositions de la récente directive 2011/83/UE du 25 octobre 2011 relative aux droits des consommateurs, dont le délai de transposition expire en décembre 2013. Cette directive porte sur l'information des consommateurs, concernant notamment les contrats à distance et les contrats hors établissement27(*), et le droit de rétractation du consommateur dans les contrats à distance et les contrats hors établissement. Votre commission se félicite d'une telle anticipation car elle permet d'améliorer sans attendre l'information des consommateurs, même si cela conduit à une transposition incomplète et partielle. À cet égard, votre rapporteur souligne que, selon l'article 6 de la directive, « les exigences en matière d'information prévues par la présente directive (...) n'empêchent pas les États membres d'imposer des exigences supplémentaires en matière d'information ».

L'article L. 121-16 du code de la consommation définit le régime de la vente à distance, qui s'applique à « toute vente d'un bien ou toute fourniture d'une prestation de service conclue, sans la présence physique simultanée des parties, entre un consommateur et un professionnel qui, pour la conclusion de ce contrat, utilisent exclusivement une ou plusieurs techniques de communication à distance ». Ce régime couvre la vente classique sur catalogue, la vente par téléphone et la vente par internet. Marginale au début des années 2000, la vente par internet, autrement appelée commerce électronique, a connu en quelques années une progression particulièrement forte, au point de représenter 82 % de la vente à distance en 2010, pour un chiffre d'affaires de 31 milliards d'euros28(*). Le régime juridique de la vente à distance a ainsi dû progressivement s'adapter aux problématiques particulières de la vente par internet pour mieux les prendre en compte, dans l'intérêt des consommateurs.

Votre commission se montre néanmoins attachée à l'existence d'un régime juridique unifié de la vente à distance, car seuls changent les moyens de communication entre le professionnel et le consommateur. Dans tous les cas, le consommateur ne rencontre pas le vendeur ou le prestataire de service et ne peut pas voir et surtout saisir l'objet qui lui est proposé à la vente. Ces particularités de la vente à distance justifient une protection des consommateurs plus forte que dans une relation directe en magasin. Ce régime plus protecteur se traduit par trois éléments : des obligations d'information plus nombreuses et plus lourdes, l'existence d'un délai de rétractation à compter de la réception du bien ou de l'acceptation de l'offre de services et l'obligation de remboursement en cas d'utilisation du droit de rétractation.

 Règles d'information des consommateurs dans la vente à distance

Dans son II, l'article 8 du projet de loi modifie l'article L. 121-18 du code de la consommation pour compléter à deux titres la liste des informations qu'un professionnel doit mentionner dans l'offre de contrat à distance. Ces informations s'ajoutent en particulier à celles qui résultent de l'obligation générale d'information s'appliquant à toutes les formes de vente, prévues aux articles L. 111-1 et L. 111-2, et à celles qui concernent les prix et conditions de vente à l'article L. 113-3. L'offre de contrat à distance doit ainsi comporter, entre autres, des mentions sur les coordonnées téléphoniques permettant de joindre le professionnel, les frais de livraison, les modalités de paiement, l'existence du droit de rétractation, la durée de validité de l'offre et de son prix et le coût de l'utilisation du moyen de communication en cas de tarif supérieur au tarif de base.

D'une part, le II de l'article 8 ajoute à la liste des informations à fournir l'indication de toutes les garanties que le consommateur peut invoquer : la garantie légale de conformité, qui permet pendant deux ans et sans frais la réparation ou le remplacement du bien lorsque celui-ci n'est pas conforme au contrat ou comporte des défauts de conformité, la garantie légale des défauts cachés de la chose vendue, qui la rendent impropre à son usage et permettent le remboursement total en cas de restitution ou le remboursement partiel en cas de conservation, la garantie commerciale offerte contractuellement par le professionnel, qui doit être formulée par écrit, ainsi que les éventuelles prestations de service après-vente, qui font l'objet d'un contrat distinct et donnent lieu à rémunération du professionnel. Votre rapporteur s'interroge sur la bonne réception par tous les consommateurs de ces informations devenant plus nombreuses, mais approuve néanmoins pleinement ce rappel des garanties.

D'autre part, le II de l'article 8 dispose que les conditions générales et particulières de vente ou de prestation de service doivent être facilement accessibles « à partir de la page d'accueil du service de communication publique en ligne du vendeur ou sur tout support de communication de l'offre ». Cette rédaction témoigne de la prééminence du commerce électronique dans la vente à distance, mais elle s'applique aussi aux formes traditionnelles de la vente à distance, en particulier la vente sur catalogue.

Toutefois, le II de l'article 8 exonère les services de vente par internet de l'obligation de mentionner la durée de la validité de l'offre et de son prix. Cette disposition ne figurait pas dans le texte initial du projet de loi, tel qu'il a été déposé par le Gouvernement. Notre collègue député Daniel Fasquelle, rapporteur de la commission des affaires économiques, estimait qu'imposer une telle obligation aux sites de vente en ligne constituait une « véritable incongruité », car si un consommateur a besoin de savoir jusqu'à quand est valable une offre présentée dans un catalogue de vente par correspondance pour pouvoir y souscrire, il n'a pas besoin de cette information s'il accède à un site de vente en ligne car si le produit qu'il souhaite est en ligne, c'est que l'offre est toujours valable. Votre rapporteur prétend, au contraire, qu'afficher la durée de validité de l'offre et du prix sur les sites de vente en ligne permet au consommateur de disposer du choix du moment de son achat, comme dans une vente à distance classique, par exemple pour un motif de gestion du budget familial. Le consommateur peut aussi souhaiter comparer l'offre qu'il voit en ligne avec une offre en magasin, et ainsi procéder à un achat réfléchi. Cette dérogation, qui n'est pas imposée par le droit communautaire, amoindrit ainsi l'information du consommateur et le contraint à acheter en ligne le produit qu'il souhaite sans attendre, car il ne connaît pas la durée de l'offre. En outre, votre commission est attachée à l'unité du régime de la vente à distance, quel que soit le support de communication utilisé. Pour ces motifs, sur la proposition de son rapporteur, votre commission a adopté un amendement supprimant cette dérogation et procédant également à une réécriture plus lisible des dispositions introduites à l'article L. 121-18 du code de la consommation, en distinguant clairement dans un nouvel alinéa 4° bis de l'article L. 121-18 la mention des garanties.

Par la suite, le III de l'article 8 modifie l'article L. 121-19 du code de la consommation pour prévoir que l'ensemble des informations relatives aux garanties présentées ci-dessus doivent être rappelées au consommateur dans l'offre qu'il reçoit de la part du professionnel par écrit ou sur tout autre support durable à sa disposition, au plus tard au moment de la livraison. En l'état actuel, seules les informations relatives à la garantie commerciale et au service après-vente doivent être mentionnées. Là encore, votre rapporteur salue cette amélioration de l'information du consommateur. Sur sa proposition, votre commission a toutefois adopté un amendement de simplification rédactionnelle de l'article L. 121-19 consistant, pour les informations que l'offre transmise par écrit doit confirmer, à renvoyer à l'alinéa 4° bis de l'article L. 121-18 relatif aux garanties plutôt qu'à énumérer à nouveau la liste des garanties.

Pour laisser aux professionnels concernés le temps de s'adapter à ces nouvelles obligations d'information, le VII de l'article 8 du projet de loi prévoit qu'elles ne s'appliqueront qu'à compter du premier jour du quatrième mois suivant celui de la promulgation de la loi.

Concernant l'information sur les garanties, il convient d'ajouter que l'article 9 du présent projet de loi complète l'article L. 113-3 du code de la consommation, qui concerne l'information générale des consommateurs sur les prix et les conditions de vente, pour prévoir que le vendeur de bien ou le prestataire de service doit informer, par tout moyen (marquage, étiquetage, affichage...), le consommateur non seulement sur les prix, les limitations éventuelles de responsabilité contractuelle et les conditions particulières de vente, mais également sur la garantie légale de conformité et la garantie légale des défauts de la chose vendue. L'article 9 prévoit aussi que les conditions générales de vente doivent comporter une information précise sur ces deux garanties légales. On constate en effet que si la garantie commerciale est souvent mise en avant, les garanties légales, toujours gratuites, sont généralement omises et en tout état de cause souvent ignorées des consommateurs.

 Délai de rétractation et délai de remboursement dans la vente à distance

L'article L. 120-20 ouvre au consommateur, en cas de vente à distance, un délai pour exercer un droit de rétractation, sans motifs ni pénalités, sauf la prise en charge d'éventuels frais de retour. Ce délai, actuellement fixé à sept jours francs, s'entend à compter de la réception pour un bien et à compter de l'acceptation de l'offre pour un service. Si l'offre commerciale transmise au consommateur, conformément à l'article L. 121-19, ne comporte pas toutes les informations requises - et pas seulement l'information relative au droit de rétractation -, le délai de rétractation est porté à trois mois, sauf si ces informations sont finalement données au cours de ces trois mois, auquel cas le délai de rétractation de sept jours francs court à compter de la communication de ces informations. Ce mécanisme d'allongement du délai en cas d'information défaillante assure une meilleure protection du consommateur, à condition que celui-ci ait in fine connaissance dans ce délai de la possibilité de se rétracter. Ainsi, omettre sciemment d'informer un consommateur sur l'existence d'un droit de rétractation est, par définition, la meilleure manière de l'empêcher d'exercer ce droit s'il n'en a pas préalablement connaissance, quand bien même le délai de rétractation est porté à trois mois, durée relativement brève qui ne lui permettra sans doute pas d'apprendre à temps qu'il dispose d'un droit de rétractation.

Le III de l'article 8 du projet de loi apporte une plus grande précision sur l'information que l'offre commerciale transmise par écrit au consommateur, prévue par l'article L. 121-19 du code de la consommation, doit comporter en matière de droit de rétractation. En effet, dans certains cas, il n'est pas matériellement aisé d'utiliser son droit de rétractation, sauf en cas de dispositions contractuelles particulières. L'article L. 121-20-2 énumère six cas d'absence de droit de rétractation : la fourniture de services dont l'exécution a commencé, avec l'accord du consommateur, avant la fin du délai de rétractation, la fourniture de biens et services dont le prix résulte de fluctuations des taux du marché financier, la fourniture de biens spécialement confectionnés ou nettement personnalisés pour le consommateur, de biens qui ne peuvent être réexpédiés, peuvent se détériorer ou se périmer rapidement, la fourniture d'enregistrements ou de logiciels informatiques lorsqu'ils ont été descellés - cas que le V bis de l'article 8 du projet de loi vient préciser pour tenir compte des évolutions technologiques, en particulier le téléchargement de ces enregistrements et logiciels sous forme de fichiers informatiques sur l'ordinateur du consommateur -, la fourniture de journaux, périodiques et magazines, ainsi que les services de paris et de loteries. Ainsi, prenant clairement en compte ces cas, selon la rédaction proposée par le III de l'article 8 du projet de loi, l'offre commerciale transmise au consommateur devra comporter « une information sur l'existence ou non d'un droit de rétractation, ses limites éventuelles ainsi que ses conditions et modalités d'exercice ».

Par ailleurs, la directive du 25 octobre 2011 précitée relative aux droits des consommateurs renforce le mécanisme du droit de rétractation, pour les contrats de vente à distance comme pour les contrats hors établissement. Dans son considérant 37, la directive justifie l'existence d'un délai de rétractation dans les contrats à distance par le fait que « le consommateur n'est pas en mesure de voir le bien qu'il achète avant de conclure le contrat ». Sur la proposition de son rapporteur, votre commission a adopté un amendement destiné à modifier l'article L. 121-20 du code de la consommation pour transposer ces modifications introduites par la directive, pour les contrats de vente à distance, car elles constituent des avancées significatives des droits des consommateurs, pour lesquelles il n'y a pas lieu d'attendre l'expiration du délai de transposition en décembre 2013.

Ainsi, le délai de rétractation est porté de sept à quatorze jours francs à compter de la réception du bien ou de l'acceptation de l'offre de service. En cas d'omission de la part du professionnel de l'information sur, notamment, l'existence du délai de rétractation, ce dernier est porté à douze mois en plus du délai initial de quatorze jours au lieu de trois mois à compter de la réception du bien ou de l'acceptation de l'offre de service. Ce dispositif est nettement plus protecteur, car le consommateur est davantage en mesure d'apprendre par un tiers qu'il dispose d'un droit de rétractation. Si le professionnel informe le consommateur dans ces douze mois, il fait courir le délai de quatorze jours.

Par la suite, l'article 8 du projet de loi modifie à trois reprises l'article L. 121-20-1 du code de la consommation relatif aux conditions de remboursement du consommateur par le professionnel en cas d'exercice du droit de rétractation.

Premièrement, le III quater de l'article 8 réduit le délai maximal de remboursement de trente à quatorze jours suivant la date à laquelle ce droit a été exercé. Cette réduction est conforme à la directive du 25 octobre 2011 et améliore la protection du consommateur en prévoyant un remboursement plus rapide.

Deuxièmement, le III quinquies de l'article 8 apporte une précision en matière de remboursement, consistant à permettre au professionnel de ne pas rembourser les frais supplémentaires d'acheminement si le consommateur a expressément choisi un mode de transport plus coûteux que le mode standard proposé par le professionnel. Cette précision paraît équilibrée, dès lors qu'il résulte du choix du consommateur de recourir à des frais supplémentaires de transport. Surtout, cette disposition reprend quasiment à l'identique un alinéa de l'article 13 de la directive du 25 octobre 2011. Il ne faudrait pas cependant qu'une telle restriction, légitime dans son principe, ne conduise à ce que les professionnels proposent des modes de livraison économiques inadaptés aux marchandises transportées car insuffisamment protecteurs pendant le transport. Toutefois, à l'initiative de son rapporteur, votre commission a adopté un amendement de clarification rédactionnelle, car l'emplacement de l'insertion de cette disposition au sein de l'article L. 121-20-1 pourrait en rendre la lecture ambiguë.

Troisièmement, le IV de l'article 8 vise à inciter le professionnel à rembourser plus vite les sommes perçues en cas d'exercice du droit de rétractation, en prévoyant que ces sommes, au-delà du délai maximal de remboursement de quatorze jours, sont productives d'intérêts non plus au taux légal en vigueur, mais au double du taux légal. Ainsi qu'il a été dit plus haut, le taux légal en 2011 a été fixé par décret à 0,38 %, niveau historiquement bas. À titre de comparaison, il était de 3,79 % en 2009. En période économique normale, le double du taux légal peut ainsi avoir un caractère nettement plus dissuasif pour les professionnels qui ne procèderaient pas au remboursement dans les délais. Dans d'autres cas de remboursement, le projet de loi porte cette pénalité à 10 % de la somme due. Votre rapporteur considère qu'il n'y a pas lieu de prévoir des règles de majoration variables selon les motifs de remboursement, sauf à compliquer inutilement les règles applicables Aussi, sur sa proposition et dans un souci de cohérence avec la suite du texte, votre commission a adopté un amendement portant la pénalité à 10 % de la somme due, règle à la fois plus claire et stable pour le consommateur et plus incitative pour le professionnel.

L'article 8 du projet de loi modifie également à quatre reprises l'article L. 121-20-3 du code de la consommation relatif aux conditions de livraison et à l'éventuel remboursement en cas de résiliation du contrat pour non-respect du délai contractuel de livraison. L'article L. 121-20-3 renvoie aux conditions de remboursement prévues par l'article L. 121-20-1.

Premièrement, le IV bis de l'article 8 ajoute, selon une formulation quelque peu ambiguë, que la somme due en cas de remboursement par le professionnel est majorée non pas du double du taux légal, mais de 10 %, lorsque le remboursement n'est pas intervenu dans le délai prévu à l'article L. 121-20-1, c'est-à-dire quatorze jours. Sur sa proposition, votre commission a adopté un amendement de suppression de cette disposition, ayant pour effet d'appliquer à l'article L. 121-20-3 les mêmes conditions de remboursement que celles de l'article L. 121-20-1, y compris la majoration de 10 %, en cas de remboursement pour non-respect des délais de livraison.

Deuxièmement, le IV ter de l'article 8 modifie les conditions de remboursement en cas de défaut d'exécution du contrat pour indisponibilité du bien ou du service. En l'état actuel du droit, le remboursement est dû dans les trente jours à compter de l'information du consommateur sur l'indisponibilité, délai au-delà duquel la somme due est productive d'intérêts au taux légal. Cette dernière mention crée d'ailleurs un raisonnement a contrario sur les conditions de remboursement en cas de résiliation du contrat pour non-respect des délais de livraison. Dans un souci d'harmonisation et de clarification, à l'initiative de son rapporteur, votre commission a adopté un amendement renvoyant, lui aussi, aux conditions de remboursement déjà établies par l'article L. 121-20-1.

Troisièmement, le V de l'article 8 complète l'article L. 121-20-3 en prévoyant que l'action en paiement du voiturier, c'est-à-dire du professionnel chargé du transport et de la livraison du bien commandé, ne peut s'exercer à l'encontre du consommateur en cas de contrat de vente à distance. En d'autres termes, le voiturier ne peut se retourner vers le consommateur s'il n'a pas été payé par le professionnel qui lui a confié la marchandise. Votre rapporteur approuve cette disposition, qui améliore la protection du consommateur. Cette disposition déroge à l'article L. 132-8 du code de commerce, qui prévoit que « la lettre de voiture forme un contrat entre l'expéditeur, le voiturier et le destinataire » et que tant l'expéditeur que le destinataire, tous les deux parties au contrat, sont redevables du paiement de la prestation de transport au voiturier. Ainsi, bien que partie au contrat de transport, le consommateur n'est pas redevable du paiement de la prestation de transport. Ce dispositif accroît la responsabilité du vendeur.

Quatrièmement, le V ter de l'article 8 réduit de trente à quinze jours le délai de remboursement en cas de défaut d'exécution du contrat pour indisponibilité du bien ou du service. Par souci de cohérence et simplification, sur la proposition de son rapporteur, votre commission a adopté un amendement réduisant ce délai à quatorze jours et non quinze, pour l'aligner sur le délai de remboursement prévu, en cas d'exercice du droit de rétractation, par la directive du 25 octobre 2011 et par le III quater de l'article 8.

 Régime du démarchage et des ventes en réunion

Les articles L. 121-21 et suivants fixent le régime des ventes par démarchage. Celles-ci regroupent les procédés de « démarchage, au domicile d'une personne physique, à sa résidence ou à son lieu de travail, même à sa demande, afin de lui proposer l'achat, la vente, la location, la location-vente ou la location avec option d'achat de biens ou la fourniture de services » et de « démarchage dans les lieux non destinés à la commercialisation du bien ou du service proposé ». Figurent ainsi parmi les ventes par démarchage les ventes en réunion au domicile du consommateur, dites ventes « Tupperware ».

Dans le cadre du démarchage, l'article L. 121-25 prévoit un délai de renonciation de sept jours francs à compter de la commande ou de l'engagement d'achat, qui s'apparente au délai de rétractation de sept jours en cas de vente à distance. Toute clause contractuelle de renonciation au délai de réflexion est nulle. De plus, toute prise ou exécution de paiement est interdit avant l'expiration de ce délai de réflexion. En effet, compte tenu des contraintes psychologiques que peut comporter une vente par démarchage, en particulier par l'accès d'un vendeur au domicile du consommateur ou par l'organisation de la vente dans un contexte amical, la loi met en place une protection supérieure à celle existant en matière de vente à distance. L'article L. 121-26 dispose ainsi que « nul ne peut exiger ou obtenir du client, directement ou indirectement, à quelque titre ni sous quelque forme que ce soit une contrepartie quelconque ni aucun engagement ni effectuer des prestations de services de quelque nature que ce soit ». Cette interdiction garantit au consommateur l'exercice effectif de son droit de renonciation, qu'un paiement à la commande rendrait plus complexe. L'article 9 de la directive du 25 octobre 2011 précitée permet aux États membres d'interdire au professionnel de « recevoir un paiement du consommateur pendant une période déterminée après la conclusion du contrat », dans le cadre des contrats hors établissement.

Le III bis de l'article 8 du projet de loi propose d'instaurer une dérogation à l'interdiction de la prise de paiement dans le cas des ventes en réunion au domicile du vendeur ou d'un consommateur. Introduit à l'initiative du rapporteur de la commission des affaires économiques de l'Assemblée nationale, ce paragraphe répond à un souci d'assouplissement de la législation jugé « indispensable », tout en conservant la faculté de renoncer. Selon le Gouvernement, cette dérogation permettrait en outre de mettre en cohérence le droit et la pratique, selon laquelle la plupart du temps le paiement par le consommateur est immédiat. Votre commission considère, à l'inverse, que cet assouplissement n'est pas du tout bienvenu et que l'argument selon lequel la pratique serait fréquemment contraire au texte de la loi - le contrôle n'étant pas aisé compte tenu du lieu d'organisation de la vente - n'est certainement pas de nature à justifier à lui seul une modification de la loi lorsque cette modification conduirait à amoindrir la protection des consommateurs. En effet, dès lors que ce type de vente a souvent lieu dans un contexte amical voire familial, il sera encore plus difficile pour le consommateur d'exercer son droit de renonciation s'il doit en plus demander au vendeur le remboursement de la commande. Sur la proposition de son rapporteur, votre commission a donc adopté un amendement de suppression de cette dérogation, souhaitant également par là conserver des règles unifiées en matière vente par démarchage.

En outre, comme en matière de vente à distance, votre commission a souhaité transposer les avancées en matière de droit de rétractation dans les contrats hors établissement contenues dans la directive du 25 octobre 2011 précitée relative aux droits des consommateurs. Dans son considérant 37, la directive justifie l'existence d'un délai de rétractation dans les contrats hors établissement « compte tenu de la pression psychologique et/ou de l'élément de surprise éventuels ». Sur la proposition de son rapporteur, elle a adopté un amendement en ce sens, destiné à modifier l'article L. 121-25 du code de la consommation.

Ainsi, le délai de renonciation est porté de sept à quatorze jours francs à compter de la commande ou de l'engagement d'achat. En cas d'omission de la part du professionnel dans le contrat de la mention, notamment, de l'existence du délai de rétractation, le contrat est nul. À ce stade, et sous réserve de vérification de la conformité de ce dispositif avec les nouveaux termes de la directive du 25 octobre 2011 en matière de faculté de rétractation pour les contrats hors établissement, compte tenu de cette nullité du contrat, il n'y a donc pas lieu de prévoir de prorogation du délai de renonciation en cas d'omission de la part du professionnel.

 Régime des ventes dans les foires et salons

Enfin, la problématique du défaut d'encadrement des ventes dans les foires et salons a été évoquée de manière récurrente dans les auditions de votre rapporteur. De nombreuses associations de défense des consommateurs ont fait état de la nécessité de prévoir un délai de rétractation pour les contrats conclus dans les foires et salons, au regard de la multiplication en peu d'année des réclamations qui leur parviennent en ce domaine. Il n'est pas rare que des consommateurs, succombant à des techniques de vente éprouvées et parfois agressives, souscrivent des contrats pour des montants de plusieurs milliers d'euros, pensant qu'ils ont la faculté d'y renoncer une fois rentrés chez eux. Notre collègue député Jean-Luc Warsmann, président de la commission des lois, a d'ailleurs présenté à l'article 8 de ce projet de loi, comme d'autres, un amendement destiné à étendre aux foires et salons le délai de renonciation prévu en cas de démarchage. Votre commission partage pleinement cette préoccupation consistant à vouloir renforcer la protection des consommateurs qui se rendent dans les foires et salons.

À ce jour, les contrats de vente conclus dans les foires et salons à l'issue de méthodes de vente agressives ou abusives ne font pas l'objet pour le consommateur d'un délai de rétractation. En revanche, le délit d'abus de faiblesse et d'ignorance peut être invoqué pour obtenir la résiliation d'un tel contrat. L'article L. 122-8 du code de la consommation punit de cinq ans d'emprisonnement et 9000 euros d'amende « quiconque aura abusé de la faiblesse ou de l'ignorance d'une personne pour lui faire souscrire (...) des engagements au comptant ou à crédit sous quelque forme que ce soit (...), lorsque les circonstances montrent que cette personne n'était pas en mesure d'apprécier la portée des engagements qu'elle prenait ou de déceler les ruses ou artifices déployés pour la convaincre à y souscrire, ou font apparaître qu'elle a été soumise à une contrainte ». Ce délit concerne les ventes conclues dans le cadre d'un démarchage à domicile (article L. 122-8), mais également d'un démarchage par téléphone, de sollicitations réalisées à domicile en vue de se rendre sur un lieu de vente, de réunions ou excursions organisées par le vendeur, de transactions organisées dans l'urgence ou dans un lieu non destiné à la commercialisation du produit (article L. 122-9). La loi n° 92-60 du 18 janvier 1992 renforçant la protection des consommateurs a étendu le délit d'abus de faiblesse aux transactions réalisées dans le cadre de foires ou salons (article L. 122-9). En outre, dans son article 223-15-2, le code pénal réprime également « l'abus frauduleux de l'état d'ignorance ou de la situation de faiblesse » d'un mineur ou d'une personne vulnérable. Le champ d'application est plus vaste puisqu'il ne limite pas les circonstances dans lesquelles le délit peut être constitué et excède largement le strict domaine des relations entre un consommateur et un professionnel. Les peines encourues ne sont pas non plus les mêmes : trois ans d'emprisonnement et 375 000 euros d'amende. Sans doute y a-t-il ici, pour votre rapporteur, matière à mise en cohérence, mais cela illustre bien une certaine autonomie du droit de la consommation.

Par ailleurs, les conditions de conclusion d'un contrat dans une foire ou un salon peuvent également être appréhendées sous l'angle des pratiques commerciales agressives (articles L. 122-11 à L. 122-15), auquel cas le contrat est nul et de nul effet, éventuellement des pratiques commerciales trompeuses (articles L. 121-1 à L. 121-7), voire de l'escroquerie. Toutefois, ces diverses incriminations pénales ne garantissent une protection des consommateurs qu'à l'égard des comportements les plus abusifs, mais n'offrent pas une protection simple dans les foires et salons.

Selon les associations de défense des consommateurs entendues par votre rapporteur, il est particulièrement difficile, et bien sûr coûteux en termes de procédure, de faire constater devant les tribunaux la réalité de l'abus de faiblesse. En tout état de cause, ce délit ne permet d'appréhender qu'une partie des cas dans lesquels le consommateur a réellement été abusé par un vendeur indélicat. Selon les chiffres fournis à votre rapporteur par le Gouvernement, de 2006 à 2010, le nombre d'infractions au titre de l'abus de faiblesse des articles L. 122-8 et L. 122-9 du code de la consommation qui ont donné lieu à une condamnation varie entre 110 et 150 par an environ, ce qui est assez peu, d'autant que ces statistiques concernent tous les cas de vente visés par ces deux articles et non les seuls contrats conclus dans les foires et salons.

Aussi votre rapporteur s'est-il interrogé sur la possibilité de prévoir un délai de rétractation pour les contrats conclus sur les foires et marchés, à l'instar du délai de renonciation prévu pour les ventes avec démarchage. Certaines associations indiquent que des vendeurs pourraient laisser croire, pour faciliter la vente, qu'un tel délai existe.

Par un arrêt de la première chambre civile du 10 juillet 1995, la Cour de cassation a indiqué que le délai de rétractation prévu à l'article L. 121-25 du code de la consommation n'était pas applicable aux foires et salons, car ces manifestations commerciales ne constituent pas des lieux non destinés à la commercialisation de biens ou services au sens de l'article L. 121-21 relatif au démarchage. De fait, les consommateurs qui se rendent dans une foire commerciale s'y rendent de manière volontaire et savent qu'ils pourront être sollicités par des vendeurs, de sorte que le régime du démarchage ne saurait leur être appliqué, sauf mention expresse de la loi. C'est bien le sens de plusieurs amendements présentés à l'Assemblée nationale.

À cet égard, le droit communautaire encadre la possibilité pour le législateur de soumettre les foires et salons au régime du démarchage ou d'y mettre en place un délai de rétractation. La directive du 25 octobre 2011 précitée relative aux droits des consommateurs prévoit que le délai de rétractation s'applique aux contrats conclus à distance ou hors établissement. Elle indique, dans son considérant 21, qu'un contrat hors établissement est « un contrat conclu en la présence physique simultanée du professionnel et du consommateur, ailleurs que dans l'établissement commercial du professionnel » : cette définition s'apparente bien sûr à celle du démarchage fixée à l'article L. 121-21 du code de la consommation. Dans son considérant 22, elle ajoute que les stands dans les foires doivent être considérés comme des établissements commerciaux s'ils servent de siège d'activité permanent ou habituel au professionnel, de sorte qu'ils ne devraient pas être considérés comme des contrats hors établissement. Les définitions posées par l'article 2 de la directive semblent bien écarter les foires et salons du champ d'application des contrats hors établissement, car il faut entendre la notion d'établissement commercial comme « tout site commercial immeuble où le professionnel exerce son activité en permanence ou tout site commercial meuble où le professionnel exerce son activité de manière habituelle ». Un stand de foire commerciale peut être considéré comme un site commercial meuble, de sorte que les foires et salons ne relèvent pas du régime des contrats hors établissement.

Concernant dès lors les contrats autres que ceux conclus à distance ou hors établissement, l'article 5 de la directive ne prévoit pas la possibilité d'un droit de rétractation. Comme son article 4 impose une harmonisation complète, il n'est pas possible au législateur français de s'en écarter pour prévoir une protection supplémentaire pour les contrats conclus dans les foires et salons, par la création d'un droit de rétractation.

En revanche, pour ces contrats autres que ceux conclus à distance ou hors établissement, l'article 5 de la directive permet que les États membres maintiennent ou adoptent « des exigences supplémentaires en matière d'information précontractuelle ». Sur cette base, votre rapporteur a proposé un amendement à votre commission, qui l'a adopté, consistant à renforcer l'information des consommateurs avant la conclusion du contrat. Le professionnel serait tenu d'informer le consommateur de l'absence de délai de rétractation. La simple annonce de cette information, ainsi que sa diffusion progressive auprès des personnes se rendant dans les foires et salons, serait de nature à protéger le consommateur contre un achat irréfléchi, sous la pression du vendeur, et à moraliser les pratiques des vendeurs. Une sanction administrative de 3000 euros pour une personne physique et 15 000 euros pour une personne morale serait encourue par le professionnel omettant cette information. Il appartiendrait aux agents de la DGCCRF de contrôler l'application de cette nouvelle obligation d'information.

 Création de règles spécifiques pour les entreprises de vente à distance en difficulté

Enfin, dernière disposition ayant fait l'objet d'un examen approfondi par votre rapporteur, l'article 8 du projet de loi institue une procédure originale et, à certains égards, singulière permettant de mieux protéger les consommateurs en cas de difficultés financières d'une entreprise de vente à distance ne lui permettant plus d'honorer les commandes reçues alors qu'il peut continuer à en recevoir le paiement. La création de cette procédure fait écho à plusieurs affaires de faillites d'entreprises de vente à distance ayant marqué l'actualité ces dernières années, où des consommateurs n'ont pu obtenir le remboursement de produits qu'ils n'avaient jamais reçus, n'étant pas créanciers prioritaires. Soutenu par notre collègue député Jean-Pierre Nicolas, ce dispositif a reçu l'approbation du Gouvernement.

Destiné à être utilisé dans des cas exceptionnels, le dispositif envisagé prévoit en premier lieu que les agents de la DGCCRF sont chargés d'apprécier la bonne exécution par les professionnels de la vente à distance des obligations contractuelles qui résultent du quatrième alinéa de l'article L. 121-20-3 du code de la consommation, selon lequel « le professionnel est responsable de plein droit à l'égard du consommateur de la bonne exécution des obligations résultant du contrat conclu à distance, que ces obligations soient à exécuter par le professionnel qui a conclu ce contrat ou par d'autres prestataires de services, sans préjudice de son droit de recours contre ceux-ci ». En d'autres termes, les agents sont chargés de vérifier que le professionnel est bien en mesure d'honorer ses contrats. Votre rapporteur signale que les compétences d'investigation des agents incluent déjà l'article L. 121-20-3, dans le champ d'application du I de l'article L. 141-1.

Lorsqu'il apparaît que le professionnel se trouve dans « l'incapacité manifeste » d'exécuter le contrat - cette incapacité manifeste pouvant résulter dans la plupart des cas de difficultés financières affectant gravement l'activité de l'entreprise, en particulier l'absence de livraison par ses fournisseurs par défaut de règlement des dettes fournisseurs -, il peut faire l'objet d'une injonction de suspension de toute prise de paiement avant la livraison, pour une durée de deux mois au plus renouvelable par période d'un mois au plus. Le pouvoir d'injonction des agents de la DGCCRF est déjà prévu et organisé par le V de l'article L. 141-1. De manière superfétatoire, le texte précise que cette incapacité manifeste doit générer ou être susceptible de générer un préjudice financier pour les consommateurs : à l'évidence, un consommateur qui a commandé un bien et qui l'a déjà réglé au professionnel, sans avoir été livré parce que celui-ci n'est pas en mesure de le faire, a bien subi un préjudice financier. En tout état de cause, cette procédure n'est qu'une faculté qui donne à la DGCCRF une marge d'appréciation sur la situation de l'entreprise, sous le contrôle du juge, et respecte une procédure contradictoire comme c'est prévu dans l'exercice du pouvoir d'injonction de la DGCCRF.

Ainsi, le consommateur ne serait tenu de payer qu'à la livraison de la marchandise et ne courrait pas le risque d'être lésé. Si le professionnel ne se conforme pas à l'injonction et persiste à prendre les paiements, il peut faire l'objet d'une sanction administrative de 30 000 euros, prononcée par la DGCCRF29(*). Cette dernière peut également saisir le juge - on doit supposer qu'il s'agit ici du juge civil - afin qu'il ordonne sous astreinte « toute mesure permettant d'assurer l'exécution de l'injonction » - on doit comprendre qu'il s'agit ici plus exactement d'ordonner sous astreinte la suspension de la prise des paiements. Votre rapporteur estime que la rédaction retenue par le projet de loi mérite d'être clarifiée, simplifiée et améliorée, notamment en l'articulant avec les dispositions pertinentes existant déjà dans le code ou créées par le présent projet de loi, en matière d'injonction administrative, laquelle comporte déjà une procédure contradictoire sans qu'il soit besoin ici de le préciser, et de sanction administrative.

Il est ajouté que l'interdiction de la prise de paiement peut être levée lorsque le professionnel apporte la preuve, au terme d'une procédure contradictoire, qu'il peut à nouveau assumer ses obligations contractuelles, par exemple dans le cadre d'une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire. Votre rapporteur estime que cette mention est juridiquement inutile. En effet, il appartient à l'autorité administrative qui a prononcé l'injonction de s'assurer qu'elle doit la maintenir ou non. L'autorité doit la retirer si elle n'est plus nécessaire. En tout état de cause, le professionnel peut à tout moment demander le retrait de l'injonction, par recours gracieux. Il n'y a pas lieu de mentionner une procédure contradictoire. Si nécessaire, le professionnel saisira le juge pour lui faire apprécier si la suspension des paiements peut être levée ou non.

Le projet de loi complète ce dispositif par des mesures de publicité destinées à informer le consommateur des risques qu'il court en s'adressant à ce professionnel, mais également de la suspension de son obligation de paiement avant la livraison. Curieusement, il est indiqué que « le ministre chargé de la consommation est autorisé à communiquer sur l'existence de cette mesure d'interdiction temporaire de prise de paiement ». Votre rapporteur juge cette disposition particulièrement singulière et surprenante. Il s'agirait ainsi pour le législateur d'autoriser la personne du ministre à s'exprimer publiquement sur une mesure décidée, dans les conditions prévues par la loi, par sa propre administration. Une telle faculté ressort de l'évidence et il n'appartient pas à la loi de comporter une pareille disposition.

Parallèlement, de manière plus pertinente, il est prévu que le professionnel puisse être tenu d'avertir les consommateurs de la mesure de suspension des paiements dont il fait l'objet, ainsi que des biens et services visés par cette mesure. Cette publicité ne sera pas plus préjudiciable au professionnel que la connaissance par le public de sa situation financière dégradée, en termes de flux de commandes et d'activité, dans la mesure où elle permettra de faire savoir au consommateur qu'il peut toujours commander et qu'il n'aura à payer que s'il reçoit effectivement livraison de sa commande. Dans la mesure où un décret en Conseil d'État doit préciser les conditions de mise en oeuvre du dispositif, il n'y a pas lieu, en revanche, de prévoir dans la loi que « cet avertissement prend la forme d'un message, sur la base d'un modèle standard établi par l'autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation, qui doit être affiché de façon claire et non équivoque sur la page d'accueil du site internet dudit professionnel ». Cette procédure ne concerne d'ailleurs pas exclusivement des professionnels de la vente par internet, mais tous ceux de la vente à distance, quel que soit le mode de communication utilisé. Aussi est-il préférable de laisser à la DGCCRF le soin de fixer dans l'injonction des modalités adaptées d'avertissement des consommateurs.

Partageant pleinement l'idée de mettre en place un dispositif exceptionnel de protection des consommateurs en cas de difficulté financière grave d'une entreprise de vente à distance, votre commission a néanmoins, sur la proposition de son rapporteur, adopté un amendement de réécriture complète, plus concise tout en conservant tous les aspects de la procédure prévus actuellement par le texte, de façon à améliorer l'insertion de ce dispositif dans le code, au sein d'un nouvel article L. 141-2-1 distinct de l'article général L. 141-1 relatif aux compétences des agents de la DGCCRF et à leur champ d'application. Cet amendement améliore l'articulation avec l'article L. 141-1, qui détaille déjà le pouvoir d'injonction des agents et le pouvoir de sanction administrative de la DGCCRF que le projet de loi met en place. Il est clairement énoncé que l'injonction peut porter sur la suspension des paiements mais aussi sur l'avertissement des consommateurs sur cette suspension. Par dérogation à ce que prévoit le projet de loi en matière de sanction administrative pour non-respect d'une injonction (1500 à 3000 euros pour une personne physique et 7500 à 15 000 euros pour une personne morale, selon que la peine soit contraventionnelle ou délictuelle), le non-respect de l'injonction de suspendre les paiements est puni d'une amende administrative d'au plus 30 000 euros.

Votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 8 sous réserve de l'adoption de ses amendements.

Article 8 bis A (art. 313-6-2 et 313-6-3 [nouveaux] du code pénal) - Encadrement des pratiques de revente de titres d'accès à des manifestations sportives ou culturelles

L'article 8 bis A, issu d'un amendement du Gouvernement adopté par l'Assemblée nationale lors de l'examen du projet de loi en séance publique, vise à encadrer la revente de titres d'accès à des manifestations sportives ou culturelles.

Il propose ainsi d'insérer dans le chapitre du code pénal consacré à l'escroquerie et aux infractions voisines de l'escroquerie un nouvel article 313-6-2 tendant à punir de 15 000 euros d'amende le fait de vendre ou d'offrir à la vente de manière habituelle et afin d'en tirer un bénéfice, sans autorisation du producteur, de l'organisateur ou du propriétaire des droits d'exploitation d'une manifestation sportive ou culturelle ou d'un spectacle vivant, des titres d'accès à une telle manifestation ou spectacle.

 Une situation de vide juridique

Ces dispositions visent à répondre à une situation particulièrement regrettable s'agissant de la revente sur Internet de billets d'accès à des spectacles culturels ou des manifestations sportives. En effet, au cours des années récentes, se sont développées des pratiques tendant, pour des individus ou des groupes d'individus, à acheter dès l'ouverture de la vente un grand nombre de titres d'accès à de tels évènements afin de les revendre dans un second temps à un prix bien supérieur et ainsi en tirer un bénéfice. Cette activité éminemment lucrative, facilitée par l'essor des plateformes de revente, lèse les consommateurs de bonne foi qui, face à la pénurie de titres d'accès sur le marché primaire, se trouvent contraints d'acheter sur le marché secondaire des titres d'accès à des prix souvent élevés et ne présentant pas toujours de garanties d'authenticité. À titre d'exemple, en 2009, un lot de deux billets pour assister à une demi-finale hommes de Roland Garros a été proposé à 2 042 euros, alors que le prix unitaire fixé par la Fédération français de tennis était de 81 euros...

Cette situation est regrettable à plusieurs titres :

- tout d'abord, elle restreint l'accès des consommateurs modestes aux manifestations sportives et culturelles les plus demandées, lorsque ces derniers ne peuvent se permettre de payer les prix demandés sur le marché secondaire ;

- elle constitue par ailleurs une source d'enrichissement illégitime pour des individus qui ne supportent aucun des coûts d'organisation de la manifestation. Corrélativement, elle met en échec les politiques tarifaires mises en place par certains organisateurs afin de permettre le plus large accès de tous aux manifestations organisées ;

- enfin, s'agissant plus spécifiquement de certaines manifestations sportives, elle peut générer de graves problèmes de sécurité, dès lors que, pour éviter des affrontements entre supporters d'équipes adverses, les organisateurs ont prévu une répartition des places par catégories et que les billets revendus sur le marché secondaire ne permettent pas de garantir que l'acheteur se trouvera bien dans la tribune adéquate.

À l'heure actuelle, seule une loi datant de juin 1919 encadre de telles pratiques, mais son dispositif est restreint aux théâtres et concerts subventionnés et les peines qu'il prévoit sont obsolètes.

Loi du 27 juin 1919 portant répression du trafic des billets de théâtre

Article 1er

« Toute personne convaincue d'avoir vendu ou cédé, d'avoir tenté de vendre ou céder, à un prix supérieur à celui fixé et affiché dans les théâtres et concerts subventionnés ou avantagés d'une façon quelconque par l'État, les départements ou les communes, ou moyennant une prime quelconque, des billets pris au bureau de location ou de vente desdits théâtres ou concerts, sera punie d'une amende de seize (anciens) francs à cinq cents (anciens) francs.

« En cas de récidive dans les trois années qui ont suivi la dernière condamnation, l'amende pourra être portée à 3 750 F »

Article 2

« Toutefois, des organismes habilités par le ministre de l'éducation nationale peuvent vendre dans leurs bureaux à un prix majoré de 20 % au maximum les billets que les établissements visés à l'article précédent peuvent leur céder.

« Toute vente à un prix majoré de plus de 20 % entraînera pour son auteur les sanctions prévues à l'article précédent.

« Un arrêté du ministre de l'éducation nationale fixera, pour les organismes visés ci-dessus, la réglementation spécialement applicable à la vente des billets de théâtres nationaux »

 Un dispositif encadré par la jurisprudence du Conseil constitutionnel

Afin de remédier à cette situation, notre Assemblée avait adopté, dans le cadre de l'examen de la loi du 14 mars 2011 d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure (« LOPPSI II »), un dispositif visant à encadrer la revente sur Internet de titres d'accès à des manifestations sportives, culturelles et commerciales, à l'initiative de notre collègue Christophe-André Frassa.

Ce dispositif visait à compléter les dispositions insérées dans cette même loi par les députés, tendant à réprimer les « ventes à la sauvette » sur le domaine public de peines correctionnelles. À l'initiative du Sénat, le champ de cette incrimination prévue par les articles 446-1 et suivants du code pénal avait d'ailleurs été élargi à l'ensemble des « biens » vendus sur le domaine public en violation des dispositions réglementaires sur la police de ces lieux, afin d'inclure expressément les reventes au marché noir, aux abords des stades ou des salles de concerts notamment, de titres d'accès à des manifestations culturelles, sportives ou commerciales.

S'agissant des reventes de billets sur Internet, le texte adopté par le Parlement visait à punir de 15 000 euros d'amende « le fait, sans autorisation du producteur, de l'organisateur ou du propriétaire des droits d'exploitation d'une manifestation sportive, culturelle ou commerciale, d'offrir, de mettre en vente ou d'exposer en vue de la vente, sur un réseau de communication au public en ligne, des billets d'entrée ou des titres d'accès à une telle manifestation pour en tirer un bénéfice ».

Après avoir été favorable à l'introduction de ce dispositif dans le projet de loi en première lecture, le Gouvernement s'y était ensuite opposé30(*).

Cet article avait été censuré par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2011-625 DC du 10 mars 2011. Dans son considérant n° 43, le Conseil avait considéré qu' « en interdisant la revente, sans accord préalable des organisateurs, de billets d'entrée ou de titres d'accès, le législateur [avait] entendu prévenir et réprimer les éventuels troubles résultant de la mise en échec des dispositions mises en oeuvre pour certaines manifestations sportives et préserver les droits des producteurs, organisateurs ou propriétaires des droits d'exploitation d'une telle manifestation ; que, toutefois, en réprimant pour l'ensemble des manifestations culturelles, sportives ou commerciales la revente proposée ou réalisée sur un réseau de communication au public en ligne pour en tirer un bénéfice, le législateur [s'était] fondé sur des critères manifestement inappropriés à l'objet poursuivi ; que, dès lors, [cet article] [méconnaissait] le principe de nécessité des délits et des peines ».

Deux griefs ont ainsi été retenus par le Conseil constitutionnel :

- d'une part, il a considéré que le champ de l'infraction ainsi créée était trop large par rapport au but recherché par le législateur dans ce projet de loi consacré à la sécurité intérieure - lutter contre les violences dans les enceintes sportives ;

- d'autre part, il a censuré comme « manifestement inappropriée » la répression de la seule revente effectuée par le moyen d'Internet, relevant que les droits des organisateurs « pouvaient également être atteints par la revente effectuée par d'autres biais qu'Internet »31(*).

 Un dispositif équilibré, qui répond aux critères définis par le Conseil constitutionnel

La persistance d'un vide juridique quant à la revente de billets sur Internet n'a pas satisfait nombre de nos collègues, qui ont souhaité y apporter une réponse rapidement. Dans un premier temps, un dispositif visant à encadrer la revente de titres d'accès à des manifestations sportives a été inséré dans la proposition de loi visant à renforcer l'éthique du sport et les droits des sportifs de notre collègue Yvon Collin, adoptée par le Sénat le 30 mai 201132(*). Notre collègue Jean-Pierre Leleux et plusieurs de ses collègues ont ensuite déposé, en juillet 2011, une proposition de loi visant à lutter contre la vente illicite de billets pour les manifestations culturelles ou sportives33(*).

Ces deux textes se trouvent donc satisfaits sur ce point par le présent article, qui reprend, tout en répondant aux objections formulées par le Conseil constitutionnel, le dispositif inséré dans la LOPPSI à l'initiative de notre Assemblée :

- en premier lieu, cet article s'inscrit pleinement dans le cadre du présent projet de loi, dont le but est de renforcer les droits, la protection et l'information des consommateurs, s'agissant en particulier de leur droit à accéder à l'ensemble des manifestations culturelles et sportives. De ce seul fait, il répond à l'objection du Conseil constitutionnel, formulée dans sa décision du 10 mars 2011 précitée, portant sur l'inadéquation entre le champ de l'infraction et le but poursuivi par le législateur ;

- en second lieu, il encadre l'ensemble des reventes de titres d'accès sur le marché secondaire, sans se limiter aux seules reventes effectuées sur Internet : de ce fait, il répond à l'objection formulée par le Conseil constitutionnel quant au fait que les droits des organisateurs peuvent être atteints par la revente effectuée par d'autres moyens qu'Internet. Votre commission relève ainsi que, s'agissant des reventes de billets effectuées sur le domaine public, aux abords des stades ou des salles de spectacles par exemple, l'autorité chargée des poursuites aura le choix entre la nouvelle infraction créée par le présent article et celle, plus générale, de « vente à la sauvette » visée aux articles 446-1 et suivants du code pénal ;

- comme le prévoyait déjà le texte inséré dans la LOPPSI à l'initiative de notre Assemblée, seraient réprimées les reventes de titres d'accès à des manifestations culturelles et sportives effectuées sans l'autorisation du producteur, de l'organisateur ou du propriétaire des droits d'exploitation, ce qui permettrait de donner au consommateur des garanties d'authenticité ;

- toutefois, les reventes effectuées sans une telle autorisation ne seraient susceptibles d'être réprimées qu'à deux conditions : être réalisées « de manière habituelle » et « afin d'en tirer un bénéfice », ce qui permettrait d'épargner les consommateurs de bonne foi qui, empêchés ponctuellement d'assister à un évènement sportif ou culturel, souhaiteraient revendre leur titre d'accès à son prix d'achat (le cas échéant augmenté des frais de réservation et des frais de port).

Votre rapporteur observe à cet égard que ces deux notions sont objectivement caractérisables et permettent de définir le champ de l'infraction de manière claire et précise. En particulier, la notion « d'habitude » figure déjà dans le texte de plusieurs incriminations prévues par le code pénal (notion de violences habituelles réprimées par l'article 222-14 du code pénal, abus de confiance aggravé prévu à l'article 314-2 du code pénal, etc.). Par ailleurs, la démonstration du « bénéfice » réalisé sur la revente résultera d'une comparaison objective entre le prix d'achat et le prix de revente, étant entendu que les frais annexes tels que les frais de réservation, frais de port, etc. seront nécessairement pris en compte par la juridiction ;

- le présent article réprimerait « le fait de vendre ou d'offrir à la vente », sans reprendre les termes de l'infraction introduite dans la LOPPSI qui incluait également le fait « d'exposer en vue de la vente ». Le Gouvernement a en effet tenu à exclure les plateformes de revente du champ de l'incrimination, dans le souci de respecter la directive 2000/31/CE du 8 juin 2000 sur le commerce électronique, qui limite la responsabilité des fournisseurs d'infrastructure et des fournisseurs d'accès ;

- seule serait visée la revente de titres d'accès à des manifestations culturelles ou sportives, à l'exclusion des manifestations commerciales, qui étaient prévues par les dispositions insérées dans la LOPPSI : cette omission pourrait être regrettable, s'agissant de certaines manifestations importantes. Ont en revanche été inclus les titres d'accès à un spectacle vivant, comme le proposait déjà notre collègue Jean-Pierre Leleux dans sa proposition de loi précitée ;

- enfin, la peine prévue par cette nouvelle infraction - 15 000 euros -, déjà prévue par le texte voté par le Parlement dans le cadre de la LOPPSI, permettrait de punir de telles reventes d'une amende délictuelle fortement dissuasive.

Le texte proposé pour cet article préciserait par ailleurs que serait considéré comme titre d'accès tout billet, document, message ou code, quels qu'en soient la forme et le support, attestant de l'obtention auprès du producteur, de l'organisateur ou du propriétaire des droits d'exploitation du droit d'assister à cette manifestation ou à ce spectacle, ce qui permettrait de tenir compte, notamment, des billets électroniques.

Enfin, un nouvel article 313-6-3 définirait les peines encourues par les personnes morales reconnues coupables de telles reventes : 75 000 euros d'amende et peines prévues par l'article 131-39 du code pénal (dissolution, interdiction d'exercer une ou plusieurs activités professionnelles ou sociales, placement sous surveillance judiciaire, fermeture d'établissement, exclusion des marchés publics, confiscation, affichage ou diffusion de la décision).

Votre commission vous propose d'adopter un amendement tendant à coordonner l'insertion de ces dispositions dans le code pénal. En effet, l'article 313-9 du code pénal définit déjà les peines encourues par les personnes morales en cas de condamnation pour escroquerie (articles 313-1 à 313-3 du code pénal) et pour escroquerie au logement (article 313-6-1). L'amendement proposé par votre commission supprime le nouvel article 313-6-3 créé par le présent article et complète l'article 313-9 précité afin d'inclure dans son champ la nouvelle infraction de revente illicite de billets.

Votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 8 bis A sous réserve de l'adoption de son amendement.

Article 8 ter (art. L. 121-27-1 et L. 121-27-2 du code de la consommation) - Droits d'opposition au démarchage téléphonique

L'article 8 ter résulte d'une initiative du rapporteur de l'Assemblée nationale en commission, modifiée en séance publique par l'adoption d'un amendement présenté par plusieurs députés du groupe Union pour un mouvement populaire, sous-amendé par le Gouvernement.

Il vise à faciliter le droit d'opposition au démarchage téléphonique.

Rappelons que sans attendre le dépôt du présent projet de loi, le Sénat, à l'initiative de notre collègue Jacques Mézard34(*), est intervenu pour encadrer cette pratique.

 La légalisation de la liste PACITEL

« Pour ne plus être dérangé, il suffira de s'inscrire sur une liste nationale que les entreprises seront tenues de consulter »35(*).

L'article 8 ter introduit deux articles dans la section 3 du chapitre Ier du titre II du livre Ier de la première partie du code de la consommation, consacrée au démarchage (et non in fine de la sous-section 1 de la section 2 du même chapitre, comme l'indique le « chapeau » de l'article 8 ter) :

- le nouvel article L. 121-27-1 prévoit la faculté pour le consommateur de s'inscrire sur une liste d'opposition au démarchage téléphonique. Cette inscription aurait pour conséquence d'interdire à tout professionnel de démarcher téléphoniquement la personne inscrite sur cette liste, sans son accord ;

- le gestionnaire - unique - de la liste d'opposition serait désigné par arrêté du ministre chargé de l'économie à l'issue d'une consultation publique. La durée de ce mandat serait fixée par voie réglementaire ;

- les modalités de mise en oeuvre du mécanisme d'opposition sont renvoyées à un décret en Conseil d'État, également chargé de déterminer les obligations incombant à tout professionnel souhaitant se livrer à une activité de prospection commerciale téléphonique, les conditions d'accès des entreprises à une version actualisée de la liste d'opposition et les modalités du contrôle de l'État sur l'organisme gestionnaire.

Précisons que les articles 38 à 40 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, concernant les droits des personnes à l'égard des traitements de données à caractère personnel, s'appliquent au dispositif institué par le présent article.

Nos collègues députés ont soustrait à l'interdiction de démarcher téléphoniquement un consommateur inscrit sur la liste d'opposition les entreprises de presse qui pourront, en tout état de cause, proposer à tout abonné téléphonique, la fourniture de journaux, périodiques et magazines.

M. Frédéric Lefebvre, secrétaire d'État chargé de la consommation, a justifié cette dérogation par l'importance de la presse pour la vie politique, déjà à l'origine de dérogations dans le droit de la consommation. Il s'agit notamment de la non-application du droit de rétractation prévu en matière de ventes de biens et fournitures de prestations de services à distance (cf. art. L. 121-20 et L. 121-20-2 du code de la consommation). « Nous vous proposons de reprendre ces dérogations pour les appliquer au sujet qui nous occupe. »36(*)

L'article 8 ter punit chaque infraction d'une amende administrative de 15 000 euros au plus pour une personne physique et 25 000 euros pour une personne morale.

En définitive, le dispositif adopté par l'Assemblée nationale légalise PACITEL, liste d'opposition à la prospection commerciale téléphonique, qui lie ses seuls adhérents. Par l'effet de l'article 8 ter, cette liste devient opposable à l'ensemble des entreprises utilisatrices de cette technique de prospection commerciale, à l'exception de celles du secteur de la presse.

La démarche PACITEL

Ce mécanisme résulte des travaux d'un groupe de travail mis en place en 2010 par M. Hervé Novelli, alors ministre chargé de la consommation, et composé des principales fédérations professionnelles du secteur de la prospection et de la vente par téléphone : l'Association française de la relation client (AFRC), la Fédération de la vente directe (FVD), la Fédération de la vente à distance et du e-commerce (FEVAD) et la Fédération française des télécommunications (FFT).

Ces organismes se sont déclarés soucieux « de développer une politique commerciale responsable ».

Géré sous la forme d'une association de loi 1901 créée le 27 avril 2011, PACITEL regroupe « les numéros de téléphone fixes et mobiles des consommateurs qui ne souhaitent plus être démarchés téléphoniquement par les entreprises dont ils ne sont pas clients. Fondée sur le droit d'opposition classique de la loi de 1978, elle met les consommateurs à l'abri des appels provenant des entreprises auxquelles ils n'ont pas donné leur consentement. »37(*)

L'inscription sur la liste, opérationnelle depuis le 1er décembre dernier, a été ouverte le 20 septembre 2011. D'après les éléments fournis à l'Assemblée nationale par le secrétaire d'État chargé de la consommation38(*), PACITEL a enregistré à ce jour près de 400 000 consommateurs, soit environ 800 000 numéros de téléphone puisque chaque inscrit peut enregistrer jusqu'à six lignes sur la liste.

Notons que le secteur du démarchage téléphonique revendique près de 260 000 salariés répartis dans 3 500 centres sur le territoire national39(*).

 Privilégier le principe de l'« opt-in », plus protecteur des droits des consommateurs

Si la légalisation de PACITEL est un premier pas, il n'est pas suffisant pour assurer une protection efficace des consommateurs, particulièrement les personnes fragiles qui en ont le plus besoin.

Or, le système retenu par l'Assemblée nationale implique une démarche volontaire pour s'opposer au démarchage téléphonique : seule l'inscription sur la liste permet de se préserver de ces appels qui parfois confinent au harcèlement. En outre, cette liste n'est accessible que par la voie d'Internet auquel n'accèdent pas aisément tous les consommateurs, soit parce qu'ils ne disposent pas d'un ordinateur, soit parce que l'informatique ne leur est pas familier. Ce sont pourtant ces personnes qu'il importe en premier lieu de protéger de ces appels parfois ressentis comme une agression intrusive.

C'est pourquoi votre commission des lois a, une nouvelle fois, jugé préférable de retenir un système réellement protecteur : l'inverse du principe proposé pour prévoir l'accord préalable de l'abonné à l'utilisation de sa ligne téléphonique à des fins de prospection.

Sur la proposition de son rapporteur, elle a donc repris le texte adopté par le Sénat le 28 avril 2011 sur le rapport de notre collègue François Pillet.

Le dispositif adopté par votre commission constitue, comme le notait celui-ci, « un système protecteur à la source (...) une nouvelle règle pesant sur les opérateurs téléphoniques désormais soumis à la règle du consentement exprès »40(*).

Le principe du consentement exprès de l'abonné à l'utilisation de ses données personnelles est institué par un nouvel article L. 34-5-1 inséré dans le code des postes et des communications électroniques. Il oblige l'opérateur téléphonique à recueillir, lors de la conclusion d'un contrat de fourniture de service téléphonique au public, fixe ou mobile, le consentement exprès de l'abonné à l'utilisation de ses données personnelles aux fins de démarchage par un tiers.

Précisons que l'exclusion des opérateurs téléphoniques de l'obligation du consentement avait été retenue par le Sénat, en avril dernier, à l'initiative du Gouvernement. Le rapporteur, notre collègue François Pillet, avait alors considéré que, sans enfermer dans un cadre trop rigide les relations directes entre l'opérateur et son client, l'amendement proposé n'affaiblissait pas la protection prévue par le texte de la commission : ces relations sont déjà encadrées pour la réalisation d'un traitement des données relatives au trafic en vue de la commercialisation par l'opérateur de ses propres services de communication électronique ou la fourniture de services à valeur ajoutée ; l'article L. 34-1 du CPCE exige alors le consentement de l'abonné qui vaut pour une durée déterminée.

Le comportement visé par votre commission des lois est la prospection directe, c'est-à-dire « l'envoi de tout message destiné à promouvoir directement ou indirectement, des biens, des services ou l'image d'une personne vendant des biens ou fournissant des services » (cf. article L. 34-5 du code des postes et des communications électroniques). Il s'agit donc bien de démarchage à des fins commerciales.

Votre commission vous propose de conforter le principe nouveau du consentement actif de l'abonné par son intégration dans le code de la consommation : il figurerait au rang des informations qui doivent obligatoirement figurer sur un contrat de services de communications électroniques par application de l'article L. 121-83 du même code.

La présence de cette mention est importante car elle alertera le consommateur sur le nouveau droit dont il dispose.

Pour sanctionner les violations de cette obligation de consentement, votre commission des lois, confirmant la position qu'elle avait adoptée au printemps dernier, a retenu le principe d'une amende pénale. Dissuasif mais proportionné, son montant a été fixé à 45 000 euros par infraction.

Votre commission s'est aussi à nouveau souciée du sort des contrats en cours, afin de remédier rapidement aux inconvénients des comportements dénoncés. À cette fin, elle a prévu :

- l'obligation, pour l'opérateur téléphonique, de recueillir le consentement de ses clients dans le délai d'un an à compter de la publication de la loi ;

- le renvoi au pouvoir réglementaire du soin de déterminer les modalités techniques les plus appropriées pour y parvenir : prochaine facture, message vocal au début d'un appel... ;

- le consentement tacite de l'abonné s'il ne répond pas dans un délai de deux mois à la demande de l'opérateur.

On peut considérer que les clients les plus importunés s'empresseront d'opposer leur refus à l'utilisation de leurs données alors que l'inaction des négligents - qu'on peut estimer alors moins concernés, voire indifférents au démarchage téléphonique - ne bloquera pas l'activité du secteur professionnel intéressé.

La violation du recueil du consentement de l'abonné serait punie de la peine déjà prévue pour les infractions au nouveau principe : une amende de 45 000 euros.

Le dispositif adopté par votre commission des lois repose donc sur un équilibre entre protection des consommateurs, particulièrement les plus fragiles, et évolution des pratiques commerciales. Comme le résumait notre collègue François Pillet, rapporteur de la proposition de loi de notre collègue Jacques Mézard : « En réalité, le texte de la commission des lois rééquilibre, dans le cadre contractuel classique de notre droit, les relations entre démarcheurs et consommateurs offrant à ceux-ci une protection réelle contre des comportements devenus particulièrement intrusifs du fait de pratiques commerciales agressives »41(*).

Votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 8 ter sous réserve de l'adoption de son amendement.

Articles 9 ter et 9 quater (art. L. 135-1 et L. 211-18 du code la consommation) - Mise en conformité avec le droit communautaire des principes régissant la loi et la protection applicable au contrat de consommation

Les articles 9 ter et 9 quater, introduits par amendement en séance publique à l'Assemblée nationale, visent à mettre en conformité le droit français de la consommation avec les règles européennes déterminant la loi et donc la protection applicable au consommateur en matière de contrats internationaux.

En effet, la directive du 5 avril 1993 sur les clauses abusives42(*) et celle du 25 mai 1999 sur certains aspects de la vente et des garanties des biens de consommation43(*) précisent que le régime protecteur prévu par un autre État membre que celui dans lequel le consommateur a fixé sa résidence s'applique dès lors que le contrat présente un « lien étroit » avec le territoire de cet État.

Les articles L. 135-1 et L. 211-18 du code de la consommation qui portent transposition, sur cet aspect précis des directives précitées, n'ont pas repris l'expression « lien étroit », jugée trop imprécise.

Cependant, la Cour de justice de l'Union européenne a jugé que cette imprécision visait justement à garantir la plus grande protection au consommateur et qu'elle ne saurait être « limitée par une combinaison de critères de rattachement prédéfinis »44(*).

Les présents articles intègrent donc cette formulation aux articles précités, en précisant, certaines des situations susceptibles de manifester ce « lien étroit ».

Votre commission a donné un avis favorable à l'adoption des articles 9 ter et 9 quater sans modification.

Article 10 (art. L. 111-4, L. 113-3-1 [nouveau], L. 113-6, L. 115-26-1, L. 121-15, L. 121-15-3, L. 132-2 et L. 132-3 [nouveaux], L. 141-1, L. 421-2 et L. 421-6 du code de la consommation) - Créations de sanctions administratives en droit de la consommation, renforcement des pouvoirs de la DGCCRF et lutte contre les clauses abusives

L'article 10 du projet de loi tend à renforcer l'arsenal de lutte contre certains manquements aux dispositions du code de la consommation. Ce renforcement se traduit par la création de sanctions administratives ou leur substitution à des sanctions pénales insuffisamment mises en oeuvre, l'accroissement corrélatif des prérogatives de la DGCCRF et l'extension des pouvoirs du juge.

I. - Le renforcement des prérogatives de la DGCCRF et la création d'amendes administratives ou leur substitution à certaines infractions pénales

La protection que le droit de la consommation apporte au consommateur s'organise en trois volets :

- un volet préventif, qui vise à prévenir les vices du consentement et à assurer l'équilibre entre les parties dans la relation commerciale par l'instauration d'obligations d'information ou l'interdiction de certaines pratiques ;

- un volet curatif, qui vise à rétablir le consommateur lésé dans ses droits, par toutes les mesures civiles envisageables, comme l'annulation d'une clause abusive ou son indemnisation à hauteur du préjudice subi ;

- un volet répressif, qui sanctionne les infractions ou les manquements aux obligations s'imposant au professionnel, au bénéfice des consommateurs.

Ce dernier volet est lié aux deux autres : la sanction est la condition de l'effectivité des règles de préventions ; quant à la réparation, elle se confond, pour le professionnel, avec une sanction, lorsque la mesure de réparation est plus onéreuse que le profit qu'il a tiré de son manquement. L'annulation d'une clause abusive est ainsi susceptible d'inverser, au bénéfice du consommateur, le déséquilibre contractuel qu'elle entretenait.

Le présent article vise à renforcer l'arsenal de sanctions à la disposition de la DGCCRF, afin d'assurer une plus grande effectivité à la protection du consommateur.

a. L'arsenal des sanctions en droit de la consommation

Dans son rapport sur la dépénalisation de la vie des affaires, le groupe de travail présidé par M. Jean-Marie Coulon, rappelait l'ensemble des mécanismes qui peuvent se substituer à des sanctions pénales45(*). Le droit de la consommation montre, de ce point de vue, une certaine richesse, puisque la sanction des atteintes portées aux droits des consommateurs ou des manquements aux obligations qu'il impose aux professionnels, emprunte trois voies différentes.

Les mécanismes de substitution aux sanctions pénales présentés par le groupe de travail présidé par M. Jean-Marie Coulon sur la dépénalisation de la vie des affaires46(*)

Les amendes civiles : il s'agit de sanctions pécuniaires prononcées par le juge civil à l'encontre d'une des parties, à la demande de son contradicteur, mais au profit du trésor public.

Les injonctions de faire : définies aux articles L. 238-1 et suivants du code de commerce, elles permettent à toute personne intéressée de demander au juge d'ordonner, au besoin sous astreinte, la production de documents ou l'exécution d'une obligation.

Les nullités extracontractuelles : elles consistent en l'annulation d'un acte à la demande de la personne qui est victime de la violation de la règle en cause.

Les sanctions civiles contractuelles : il s'agit de l'ensemble des sanctions soit prévues au contrat (clause pénale, responsabilité contractuelle) soit susceptibles d'affecter un des éléments du contrat (nullité de la convention, inopposabilité d'une clause ou clause réputée non écrite, déchéance d'un droit inscrit dans le contrat...).

La responsabilité civile extracontractuelle : elle correspond à l'indemnisation d'une victime pour le préjudice qu'elle a subi en raison du manquement ou de la violation d'une obligation légale par le professionnel.

Les codes de déontologie : il s'agit de l'élaboration par les entrepreneurs privés de règles de bonne conduite au respect desquelles ils s'engagent.

Le contrôle préalable : il consiste en l'exercice, par une autorité publique ou un acteur privé investi d'une mission de service public, d'une mission de contrôle sur les agents économiques, leur imposant d'obtenir son autorisation avant d'effectuer certaines actions.

Les injonctions administratives : elles correspondent aux mises en demeure que certaines autorités administratives ou certains services de l'État peuvent adresser aux professionnels qui ne respectent pas leurs obligations légales. Elles jouent un rôle préventif et favorisent une solution négociée du litige, sous la menace de la sanction prévue pour le manquement constaté.

Les sanctions administratives prononcées par les services de l'État ou les autorités administratives indépendantes : il s'agit de la substitution d'une sanction décidée par une administration à une sanction pénale prononcée par la juridiction répressive. La sanction administrative se limite à la répression du comportement délictueux, sans inclure, le cas échéant, la réparation du préjudice subi par les victimes éventuelles.

 Les sanctions civiles

Le droit de la consommation a pour objet la protection de l'une des parties au contrat, le consommateur, placé dans une situation plus défavorable que le professionnel : ce fondement contractuel ou précontractuel permet au consommateur de bénéficier, en dehors même d'une action pénale, de la protection que lui confère l'ensemble des sanctions civiles contractuelles.

Le groupe de travail présidé par M. Jean-Marie Coulon sur la dépénalisation de la vie des affaires souligne à cet égard « [qu'il] est plus facile de trouver des pistes pour dépénaliser lorsqu'on est en matière contractuelle : la nullité du contrat ou de certaines clauses contractuelles est un mécanisme commun. Ce type de mode de substitution est particulièrement approprié au droit de la consommation, essentiellement contractuel ou précontractuel. Il permet, par un mécanisme de clause pénale obligatoire47(*), de sanctionner certaines pratiques des professionnels, dans l'intérêt du consommateur, sans recourir à une sanction pénale. C'est ici l'intérêt économique du professionnel qui doit l'inciter à respecter les différentes obligations à sa charge » 48(*). Les sanctions invocables se déclinent en nullité du contrat contraire au droit de la consommation (article 6 du code civil), inopposabilité d'une clause, le contrat étant maintenu, mais la clause abusive réputée non écrite (article L. 132-1 du code de la consommation) ou encore engagement de la responsabilité civile du professionnel.

La nature d'ordre public du droit de la consommation, qui permet au juge de soulever d'office toutes les dispositions du code de la consommation dans les litiges nés de son application (article L. 141-4 du même code), confère à ces sanctions une plus grande effectivité, puisque le juge n'est pas seulement tenu par l'argumentation déployée par le plaignant.

À ce premier ordre de sanctions civiles, mobilisables dans le cadre de litiges privés, s'ajoute un second, spécifique au droit de la consommation, qui passe par les actions civiles ouvertes aux associations agréées de consommateurs ainsi qu'à la DGCCRF, au nom de la défense de l'intérêt collectif des consommateurs.

Les associations de consommateurs agréées peuvent tout d'abord exercer les droits reconnus à la partie civile relativement aux faits portant préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif des consommateurs, lorsque le manquement constaté est justiciable d'une sanction pénale (article L. 421-1 du code de la consommation). Leur requête peut alors avoir trois objets : réclamer des dommages et intérêts49(*), demander la cessation des agissements illicites, le cas échéant sous astreinte (articles L. 421-2 et L. 421-3 du même code), et demander, aux frais du professionnel, l'information du public sur la condamnation prononcée (article L. 421-9 du même code).

Elles peuvent aussi agir devant le juge civil en cessation des agissements illicites visés par certaines directives européennes de protection du consommateur50(*), ainsi qu'en suppression des clauses illicites ou abusives (article L. 421-6 du même code).

Les associations de consommateurs peuvent aussi intervenir dans les procès en responsabilité individuelle engagée par un consommateur contre un professionnel (article L. 421-7 du même code). Enfin, une action en représentation conjointe leur est aussi ouverte pour agir en responsabilité, au nom de plusieurs consommateurs (article L. 422-1 du même code)51(*).

La DGCCRF dispose elle aussi d'actions spécifiques devant les juridictions civiles en suppression de clause illicite ou abusive et en cessation de certains manquements à des obligations contractuelles ou de certains agissements illicites correspondant à ceux qu'elle peut constater52(*) (article L. 141-1 du même code).

 Les sanctions pénales

Aussi puissants soient leurs effets sur le contrat litigieux, les sanctions civiles présentent des faiblesses. Elles supposent, pour intervenir, une action en justice, que les justiciables hésitent à engager ; elles se limitent au litige individuel en cause, alors que le manquement est susceptible de concerner, dans une société de consommation de masse, l'ensemble des consommateurs placés dans la même situation : autant d'éléments qui les empêchent d'être parfaitement dissuasives.

C'est ce qui explique que le droit de la consommation ajoute aux sanctions civiles des sanctions pénales.

Celles-ci sont très nombreuses et diverses : dans le seul code de la consommation, le groupe de travail présidé par M. Jean-Marie Coulon sur la dépénalisation de la vie des affaires en comptait plus d'une quarantaine (tromperie, fraude à l'AOC, pratiques commerciales trompeuses ou agressives, publicité prohibée, démarchage interdit, vente à la boule de neige, abus de faiblesse, interdiction de ventes avec prime...), auquel s'ajoutaient plus de 120 contraventions relatives aux défauts d'étiquetage, de dénomination et de présentation des produits53(*).

Les peines encourues s'échelonnent de la contravention de troisième catégorie à des peines d'amende délictuelle54(*) et des peines d'emprisonnement (jusqu'à cinq ans pour l'abus de faiblesse défini à l'article L. 122-8 du code de la consommation). Elles s'accompagnent, le cas échéant, de peines complémentaires comme l'affichage du jugement (article L. 216-3) ou la diffusion d'annonces rectificatives (article L. 121-4).

 Des pouvoirs administratifs d'enquête, d'injonction et de transaction, en l'absence de sanctions administratives

Le droit de la consommation ne connaît pas, contrairement aux droits de la régulation, comme celui de la concurrence, un dispositif de sanctions administratives qui se serait substitué ou ajouté à des sanctions civiles ou pénales.

En revanche, dans l'exercice de ses missions de contrôle, la DGCCRF dispose de pouvoirs particuliers, définis aux articles L. 141-1 et L. 141-2 du code de la consommation, qui s'articulent avec les sanctions pénales que le juge répressif est susceptible de prononcer.

Le premier de ces pouvoirs est celui d'enquête et de constat. Il s'agit là de l'exercice d'une mission de police judiciaire, autorisant ses agents à constater une infraction, en dresser procès-verbal et le transmettre au ministère public, lequel demeure seul juge de l'opportunité des poursuites.

Ce pouvoir d'enquête, conçu par référence à celui ouvert aux agents des services d'instruction de l'autorité de la concurrence55(*), s'exerce en matière de contrôle du respect des obligations d'information et des conditions de formation des contrats, ainsi que de surveillance des pratiques commerciales.

Il recouvre, pour certains manquements les plus graves56(*), un régime étendu au pouvoir de visite en tous lieux et de saisie de documents, et un régime restreint, qui exclut ces derniers pouvoirs, pour d'autres57(*).

Des pouvoirs identiques sont ouverts aux agents de la DGCCRF et d'autres administrations comme les services vétérinaires ou les douanes, en matière de conformité et de sécurité58(*).

En matière d'obligations d'information, de pratiques commerciales et de conditions de formation des contrats de consommation, la DGCCRF dispose aussi du pouvoir d'enjoindre au professionnel de se conformer, au terme d'un délai raisonnable, à ses obligations, de cesser ses agissements illicites ou de supprimer une clause abusive59(*). Cette injonction ne peut être adressée qu'à l'issue d'une procédure contradictoire.

Aucune sanction n'est attachée au non-respect de cette injonction. En l'état actuel du droit, il appartient seulement à la DGCCRF soit de transmettre le procès-verbal d'infraction au procureur de la République, soit de faire usage du pouvoir décrit plus haut, l'autorisant à saisir le juge civil pour qu'il ordonne au professionnel de se conformer à ses obligations.

Enfin, les articles L. 141-2 et L. 216-11 du code de la consommation ouvrent à la DGCCRF la possibilité de proposer au contrevenant une transaction. Le champ d'application de cette faculté est plus réduit : il ne concerne que les contraventions au code de la consommation et les pratiques commerciales trompeuses de l'article L. 121-1 du même code. Tous les autres délits du code sont exclus de cette procédure. La transaction ne peut intervenir que si l'action publique n'est pas encore en mouvement et elle est soumise à l'accord préalable du procureur de la République. La DGCCRF propose au contrevenant d'acquitter une somme dont elle fixe le montant, ce qui éteint l'action publique à son encontre.

b. Le texte proposé : la création de sanctions administratives prononcées par la DGCCRF et le renforcement de ces prérogatives

L'objet du présent article est de renforcer le rôle régulateur de la DGCCRF en matière de contrôle du respect du droit de la consommation, par deux séries de dispositions différentes :

- la création de sanctions administratives, qu'il reviendrait à la DGCCRF de prononcer, pour réprimer certains agissements illicites ou manquements de professionnels à leurs obligations. La procédure pouvant conduire à ces sanctions est précisée par le projet de loi ;

- le renforcement de ses pouvoirs en matière de constat, d'injonction et d'action judiciaire à des fins de cessation d'agissements illicites ou de suppression de clauses abusives.

 La création de sanctions administratives

La création de sanctions administratives en droit de la consommation vise, selon le Gouvernement, à répondre à une double exigence : celle de la répression des manquements des professionnels à leurs obligations, qui ne serait qu'imparfaitement assurée par les sanctions pénales, et celle d'une amélioration de la sécurité juridique pour les entreprises qui ne seront plus confrontées aux incertitudes des procédures pénales, au bénéfice d'une procédure administrative d'une part inscrite dans des délais plus courts et d'autre part plus favorable à l'établissement d'un dialogue entre l'autorité de régulation et le contrevenant.

L'étude d'impact jointe au projet de loi précise ainsi que « force est de constater que les infractions aux dispositions du code de la consommation ne font plus systématiquement l'objet de poursuites pénales tout particulièrement dès lors qu'elles relèvent plus du champ de la régulation économique que de la sanction de faits portant atteinte aux équilibres économiques fondamentaux ou réellement frauduleux, ou encore susceptibles de nuire à la santé ou à la sécurité du consommateur. [....] Il convient donc de s'interroger sur le maintien de certaines sanctions pénales dans le code de la consommation et en particulier pour les manquements formels. Enfin, l'aspiration à davantage de sécurité juridique de la part des opérateurs économiques rend nécessaire la recherche des moyens pour assurer une plus grande lisibilité à l'action de régulation économique menée par les pouvoirs publics ».

Le projet de loi ne supprime pas de sanctions : il crée certaines sanctions administratives, lorsqu'aucune incrimination pénale n'existe pour assurer la répression du manquement du professionnel à ses obligations, il substitue des sanctions administratives à des sanctions pénales lorsqu'il apparaît que les infractions ne sont pas poursuivies et il ajoute une sanction administrative à une autre déjà existante.

Le nombre de ces créations ou substitution est limité : seize sanctions nouvelles (12 créées, 3 substituées et 1 cumulée), auxquelles s'ajoutent les deux amendes administratives que la DGCCRF pourrait imposer au contrevenant qui ne respecterait pas l'injonction de se conformer à ses obligations qu'elle lui aurait adressée.

L'échelle des sanctions est elle aussi limitée : l'amende administrative la plus faible est d'un montant maximum de 1 500 euros pour une personne physique et 7 500 euros pour une personne morale (1 cas), la suivante, majoritaire, est d'un montant maximum de, respectivement, 3 000 euros et 15 000 euros (12 cas), et les plus élevées d'un montant maximum de, respectivement, 15 000 euros et 25 000 voire 75 000 euros (5 cas). Par comparaison avec l'échelle des infractions pénales, les deux premières correspondent, à une contravention de 5e catégorie commise en récidive, et les secondes à une amende délictuelle60(*).

Huit de ces nouvelles sanctions sont créées par le présent article, les dix autres étant ajoutées par d'autres dispositions du texte. Les tableaux suivants retracent l'ensemble de ces sanctions.

Celles créées à l'article 10 portent, dans le code de la consommation : sur les obligations d'information du consommateur (articles L. 111-1, L. 111-2 et L. 111-3, auxquels s'ajoutent certaines dispositions de règlements européens relatifs aux contrats de transport), la prohibition des numéros d'assistance surtaxés (article L. 113-5), l'interdiction de certaines formes de publicité pour les pratiques commerciales soumises à autorisation61(*) (article L. 121-15) et pour celles transmises par voie électronique (article L. 121-15-1 et 2), la prohibition des clauses abusives inscrite sur la « liste noire » (article L. 132-1) et le non respect d'une injonction de cesser un agissement réprimé par une sanction pénale ou administrative (article L. 141-1).

L'autorité de poursuite compétente pour toutes ces infractions serait l'autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation, c'est-à-dire la DGCCRF.

Sanctions administratives créées par le projet de loi à l'article 10

Articles
du PJL

Articles

Infraction
ou manquement visé

Peine ou sanction encourue

Proposition de création
ou de substitution de peine dans le PJL

Art. 10

Art. L.111-1 et L. 111-2 du code de la consommation

Obligation d'information du vendeur sur les caractéristiques essentiel du produit

Sanction civile : nullité du contrat (confirmée par la JP) et action en responsabilité civile

Sanction pénale : poursuite sur le fondement du délit de publicité mensongère ou de tromperie sur les qualités essentielles du produit

Art. L. 111-4 (nouveau) :

Amende administrative dont le montant ne peut être supérieur à 3 000 € pour une personne physique (PP) et 15 000 € pour une personne morale (PM)

Art. L. 113-3 du code de la consommation

et certaines dispositions de règlements européens relatives aux contrats de transport62(*)

Obligation d'information sur le prix, les limitations éventuelles de responsabilité contractuelle et les conditions particulières de vente

Contravention de 5e catégorie (art. R. 113-1)

Le cas échéant, délit d'information trompeuse (art. L. 121 et s.) et action civile en responsabilité

Art. L. 113-3-1 (nouveau) :

Amende administrative dont le montant ne peut être supérieur à 3 000 € pour PP et 15 000 € pour PM

La peine serait étendue aux manquements à toutes les obligations définies dans quatre règlements européens relatifs aux transports et portant, non seulement sur l'information des consommateurs, mais aussi la lutte contre les discriminations, l'accessibilité aux personnes handicapées, le traitement des plaintes...

Art. L. 113-5 du code de la consommation

Prohibition des numéros surtaxés pour les services après-vente et réclamation

-

Art. L. 113-6 (nouveau) :

Amende administrative dont le montant ne peut être supérieur à 3 000 € pour PP et 15 000 € pour PM

Art. L. 121-15 du code de la consommation

Interdiction des publicités pour des ventes au déballage, solde ou ouverture de magasins le dimanche qui n'ont pas fait l'objet de l'autorisation administrative préalable

37 500 € d'amende,

Le tribunal peut ordonner la cessation de la publicité interdite aux frais des personnes condamnées (deux derniers al. art. L. 121-15)

Art. L. 121-15 modifié :

Amende administrative dont le montant ne peut être supérieur à 15 000 € pour PP et 25 000 € pour PM

Suppression de la possibilité pour le tribunal d'ordonner la cessation de la publicité interdite

Art.
L. 121-15-1 et L. 121-15-2 du code de la consommation

Publicités électroniques sans identification possible ou imprécises

2 ans d'emprisonnement

+ 37 500 € d'amende, dont le maximum peut être porté à 50 % du montant des dépenses consacrées à la publicité illégale (art. L. 121-15-3 et L. 121-6)

Art. L. 121-15-3 modifié :

Amende administrative dont le montant ne peut être supérieur à 3 000 € pour PP et 15 000 € pour PM

Art. L. 132-1 du code de la consommation

Prohibition des clauses abusives

Sanction civile : la clause abusive est réputée non écrite

Art. L. 132-3 (nouveau) :

Amende administrative dont le montant ne peut être supérieur à 3 000 € pour PP et 15 000 € pour PM contre les clauses abusives de la « liste noire » (celles présumées abusives de manière irréfragable)

Injonction de la DGCCRF tendant à la suppression de la clause illicite pourrait faire l'objet d'une publication

Art. L. 141-4 du code de la consommation

Non respect d'une injonction de la DGCCRF en cessation d'agissement illicite ou suppression de clause abusive

-

1° 1 500 € pour une PP et 7 500 € pour une PM, lorsque l'infraction ou le manquement ayant justifié la mesure d'injonction est sanctionné par une amende au plus égale à celle prévue pour une contravention de la 5e classe ou par une amende administrative dont le montant est au plus égal à 3 000 € pour une personne physique et 15 000 € pour une personne morale ;

ou

2° 3 000 € pour une personne physique et 15 000 € pour une personne morale, lorsque l'infraction ou le manquement ayant justifié la mesure d'injonction est sanctionné par une peine délictuelle ou une amende administrative dont le montant excède 3 000 € pour une personne physique et 15 000 € pour une personne morale.

Sanctions administratives créées par le projet de loi aux autres articles

Articles
du PJL

Articles

Infraction
ou manquement visé

Peine ou sanction encourue

Proposition de création
ou de substitution de peine dans le PJL

Art. 8 ter

Art. L. 121-27-1 (nouveau) du code de la consommation

Démarchage téléphonique d'un consommateur inscrit sur la liste d'opposition à la prospection téléphonique commerciale

(le dispositif est créé par le projet de loi)

Art. L. 121-27-2 (nouveau) :

Amende administrative dont le montant ne peut être supérieur à 15 000 € pour PP et 25 000 € pour PM

Art. 10 bis

Art. L. 121-35 du code la consommation

Prohibition des ventes avec prime

Contravention de 5e catégorie (art. R.121-13)

Art. L. 121-35-1 (nouveau) :

Amende administrative dont le montant ne peut être supérieur à 3 000 € pour PP et 15 000 € pour PM

Art. 10 ter

Art. L. 121-83 à L. 121-84-15 du code de la consommation

Dispositions applicables aux contrats de services de communications électroniques

-

Art. L. 121-85-1 (nouveau) :

Amende administrative dont le montant ne peut être supérieur à 3 000 € pour PP et 15 000 € pour PM

Art. 2

Art. 17-1 (nouveau) de la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 réglementant les conditions d'exercice des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles

Fait d'obstacle au recueil, par les agents compétents, d'information sur le niveau des loyers et des charges

-

Art. 17-1 (nouveau)

Amende administrative dont le montant ne peut être supérieur à 15 000 €

Art. 22-2 de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs

Informations que le bailleur ne peut demander au locataire

-

Art. 22-2 modifié :

- 89-

Amende administrative dont le montant ne peut être supérieur à 3 000 € pour PP et 15 000 € pour PM

Dernier alinéa de l'art.
L. 313-1-2 du code de l'action sociale et des familles

Non conclusion d'un contrat spécifique et fourniture d'un livret d'accueil pour les services d'aide et d'accompagnement à domicile soumis à autorisation

-

Art. L. 313-1-3 (nouveau) :

Amende administrative dont le montant ne peut être supérieur à 3 000 € pour PP et 15 000 € pour PM

Art. L. 347-1 du code de l'action sociale et des familles

Non respect des obligations auxquelles sont tenus les services d'aide et d'accompagnement non soumis à autorisation

-

Art. L. 347-3 (nouveau) :

Amende administrative dont le montant ne peut être supérieur à 3 000 € pour PP et 15 000 € pour PM

Art. 8

Art. L. 34-5 du code des postes et des communications électroniques

Interdiction des prospections directes par voie électronique sans l'accord de l'intéressé

Sanctions par l'autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP)

Maintien des sanctions par l'ARCEP

Ajout, à l'article L. 34-5 :

Amende administrative dont le montant ne peut être supérieur 15 000 € (sans distinction PM ou PP)

Un mécanisme de compensation est prévu entre les deux sanctions pécuniaires.

Art. 9

Art. L. 311-4-1 (nouveau) du code de la propriété intellectuelle

Information obligatoire sur le montant de la rémunération pour copie privée

(le dispositif est créé par le projet de loi)

Art. L. 311-4-1 (nouveau) :

- 90 -

Amende administrative dont le montant ne peut être supérieur à 3 000 €63(*).

Art. 10 bis B

Art. L. 441-3-1 du code de commerce

Commercialisation sans bon de commande de fruits ou légumes

Sanction civile : nullité

Art. L. 441-3-1 (modifié) :

Amende administrative dont le montant ne peut être supérieur à 15 000 € pour PP et 75 000 € pour PM

En cas de réitération dans un délai de deux ans, le montant maximum est doublé

 La définition d'une procédure contradictoire particulière

Le Conseil constitutionnel rappelle que : « Le principe de la séparation des pouvoirs, non plus qu'aucun principe ou règle de valeur constitutionnelle, ne fait obstacle à ce qu'une autorité administrative, agissant dans le cadre de prérogatives de puissance publique, puisse exercer un pouvoir de sanction dans la mesure nécessaire à l'accomplissement de sa mission, dès lors que l'exercice de ce pouvoir de sanction est assorti par la loi de mesures destinées à assurer les droits et libertés constitutionnellement garantis. En particulier doivent être respectés les principes de la nécessité et de la légalité des peines, ainsi que les droits de la défense, principes applicables à toute sanction ayant le caractère d'une punition, même si le législateur a laissé le soin de la prononcer à une autorité de nature non juridictionnelle »64(*).

La procédure de sanction définie par le présent article (alinéas 42 à 51) intègre les garanties nécessaires au respect des droits de la défense et, notamment du contradictoire : les manquements seraient constatés par procès-verbal. Un double de ce procès-verbal, mentionnant le montant de l'amende administrative encourue serait notifié au contrevenant, accompagné de toutes les pièces utiles et précisant la possibilité qu'il aurait de présenter, dans un délai d'un mois, ses observations.

À l'issue de ce délai, l'autorité administrative pourrait ordonner, par décision motivée, le paiement de l'amende et émettre un titre de perception. L'amende serait recouvrée par les comptables publics, comme en matière de créances étrangères à l'impôt et au domaine.

Une fois prononcée, la sanction administrative pourrait faire, conformément au droit commun, l'objet d'un recours devant le juge administratif dans un délai de deux mois.

L'Assemblée nationale a apporté une exception à cette règle, en prévoyant, à l'invitation de notre collègue Daniel Fasquelle, rapporteur du texte pour la commission des affaires économiques, la compétence du juge judiciaire pour l'annulation et la réformation de la décision de la DGCCRF dans deux cas :

- lorsque la sanction prononcée le serait en raison de l'utilisation dans un contrat d'une clause abusive inscrite sur la « liste noire » prévue à l'article L. 132-1 du code de la consommation65(*) ;

- lorsqu'elle serait prise sur le fondement d'un manquement aux obligations d'information sur les caractéristiques essentielles du bien ou du service délivré (articles L. 111-1 et L. 111-2 du même code).

Le principe fondamental reconnu par les lois de la République réservant à la juridiction administrative le contentieux de l'annulation ou de la réformation des décisions administratives n'interdit pas que, par exception, la juridiction judiciaire soit déclarée compétente en ces matières, si ceci répond à l'intérêt général d'une bonne administration de la justice66(*).

Telle est bien le cas en l'espèce, puisque cette attribution spéciale de compétence à la juridiction judiciaire s'explique par la nature des questions que le juge devrait examiner : la décision sur l'infraction dépend de l'appréciation qui sera portée sur le manquement ou non à l'obligation d'information ou sur la réalité du caractère abusif de la clause. Or, de telles appréciations relèvent, par nature du juge judiciaire, appelé à évaluer l'équilibre contractuel des obligations consenties par les deux parties, ou à déterminer ce qui relève, ou non, des caractéristiques essentielles du bien ou du service fourni.

Le recours formé devant la juridiction judiciaire ne serait pas suspensif, conformément à ce qui se pratique devant la juridiction administrative. Toutefois, conformément à l'exigence constitutionnelle rappelée par le Conseil dans sa décision du 23 janvier 1987 sur le Conseil de la concurrence67(*), la personne visée aurait la possibilité de demander, en référé, à bénéficier d'un sursis à l'exécution de la sanction, en cas d'urgence et de risque d'atteinte grave et manifestement excessive à ses intérêts. L'alinéa 49 précise, de manière surabondante, que le juge statue dans les meilleurs délais en cas de suspension de l'amende, et que celle-ci est levée, au plus, au prononcé de la décision au fond.

Les délais de prescription de l'action administrative en sanctions des manquements constatés seraient identiques à ceux du droit pénal commun, pour, respectivement, les contraventions et les délits68(*) : 1 an pour les amendes d'un montant maximum de 1 500 euros, et trois ans pour les autres.

 L'extension du champ de compétence de la DGCCRF

Les alinéas 19 à 30 du présent article procèdent à une extension du champ de compétence de la DGCCRF pour rechercher les manquements à certaines obligations du code de la consommation, en dresser constat, adresser une injonction et agir judiciairement en cessation d'agissements illicites.

Relèveraient du pouvoir d'enquête renforcé (avec saisie et visite en tous lieux) de la DGCCRF, par l'effet du présent article :

- l'ensemble des règles applicables en matière de crédit à la consommation et de crédit immobilier, y inclus les regroupements de crédits ;

- les nouvelles sanctions créées par le présent texte en dehors du code de la consommation, à l'exclusion de celles relatives à la commercialisation sans bon de commande de fruits ou légumes69(*) et l'opposition au recueil, par les agents compétents, des informations sur le niveau des charges et des loyers70(*) ;

- l'ensemble des obligations définies dans les règlements européens applicables en matière de transport ferroviaire, aérien, maritime et routier. Ceci inclut, outre certaines obligations d'information sur les prix, des obligations relatives à la non-discrimination, l'accessibilité aux personnes handicapées, les droits des passagers en cas d'annulation ou de retard et le traitement des plaintes71(*). L'objet de ces règlements dépasse très largement le champ de compétence des agents de la DGCCRF. Par ailleurs, dans la mesure où le présent article les assortit d'une amende administrative, ils risqueraient d'entrer en conflit avec certaines incriminations pénales, notamment en matière de discrimination. En outre, les deux règlements européens les plus récents n'entreront pas en application avec l'année prochaine voire la suivante. En l'état, l'extension de compétence proposée paraît mal ajustée et appelle un examen complémentaire. Par conséquent, votre commission a adopté un amendement de son rapporteur supprimant la référence à ces dispositions.

Le pouvoir d'enquête restreint de la DGCCRF serait par ailleurs étendu aux manquements aux obligations générales d'information des consommateurs sur les caractéristiques essentielles des biens et services offerts à la vente72(*).

 L'amélioration de l'effectivité de l'injonction

Le gouvernement a souhaité renforcer les pouvoirs de la DGCCRF et sa capacité de négociation avec les contrevenants en assortissant l'injonction qu'elle peut prononcer d'une sanction administrative (alinéas 32 et 34 du présent article).

Cette sanction ne concernerait toutefois que les injonctions relatives à des manquements qui font eux-mêmes l'objet d'une sanction administrative ou pénale. Un agissement illicite mais non réprimé ne pourrait donner lieu à une injonction assortie d'une sanction.

Afin de conserver une certaine proportionnalité entre la sanction réprimant le non-respect de l'injonction et celle réprimant le manquement ou l'infraction reproché au professionnel, le montant maximum de la première ne serait que de 1 500 euros lorsque la seconde correspond à une contravention ou une amende administrative d'au plus 3 000 euros, et de 3 000 euros, lorsqu'elle correspond à une peine délictuelle ou une amende administrative dont le montant excède 3 000 euros. Ces montants, applicables aux seules personnes physiques, seraient multipliés par cinq pour les personnes morales.

 La création d'une nouvelle action judiciaire pour la DGCCRF

Afin d'assurer le respect par les hébergeurs ou, à défaut, les fournisseurs d'accès à internet, de l'ensemble des dispositions du code de la consommation, la DGCCRF se verrait ouvrir une action devant le juge judiciaire afin qu'il prescrive, en référé ou sur requête, toutes mesures proportionnées propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d'un service de communication au public en ligne (alinéa 39).

Cette disposition, décalque de la procédure définie au 8 du I de l'article 6 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique (LCEN), confère à la DGCCRF un droit d'action général pour toutes les dispositions du code de la consommation.

En cela, elle se distingue des autres pouvoirs dévolus à cette autorité administrative, qui dépendent tous, en principe, du champ d'application limitativement défini aux I à III de l'article L. 141-1 du code de la consommation. Il est ainsi surprenant que la DGCCRF puisse saisir le juge d'un manquement dont elle n'aurait pas le droit de dresser procès-verbal.

À l'initiative de son rapporteur votre commission a par conséquent adopté un amendement adaptant le champ couvert par cette nouvelle compétence au domaine d'intervention effectif de la DGCCRF.

 L'attribution d'un pouvoir d'intervention devant les juridictions au ministre chargé de l'économie

Le présent article ouvrirait au ministre chargé de l'économie un droit d'intervention devant toutes les juridictions lui permettant de déposer des conclusions, les présenter à l'audience, produire des procès-verbaux et des rapports d'enquête.

Votre rapporteur souligne que cette disposition, couplée avec les pouvoirs d'enquête, de poursuite, d'injonction et de sanction de la DGCCRF, placée sous son autorité pose question au regard du respect des droits de la défense.

En effet, examinant le pouvoir de sanction et d'intervention, au titre de l'action civile, que la commission des opérations de bourses tenait de la loi soumise à son examen, le Conseil constitutionnel a jugé que le respect des droits de la défense faisait obstacle à ce qu'elle « puisse à l'égard d'une même personne et s'agissant des mêmes faits concurremment exercer les pouvoirs de sanction qu'elle tient de l'article 5 de la loi déférée et la faculté d'intervenir et d'exercer tous les droits de la partie civile en vertu de l'article 10 de la loi »73(*), ce qui l'a conduit à censurer les dispositions relatives à ce droit d'intervention.

La DGCCRF étant soumise à l'autorité hiérarchique du ministre chargé de l'économie, il est vraisemblable que le droit d'intervention reconnu au second tombe sous le coup de la même critique. À l'initiative de votre rapporteur, votre commission a adopté un amendement supprimant cette disposition en raison de son inconstitutionnalité probable.

 L'ajout de nouveaux pouvoirs de constatation des infractions

Les agents de la DGCCRF se verraient reconnaître deux nouveaux pouvoirs en matière d'enquête :

- celui de constater les faits susceptibles de constituer des manquements ou des infractions aux droits et règles définis dans la loi « informatique et libertés »74(*), relatifs à la licéité des traitements de données à caractère personnel, aux formalités préalables à leur mise en oeuvre et aux obligations incombant aux responsables de traitement (alinéa 52) ;

- celui de ne pas décliner leur qualité lorsqu'ils recherchent et constatent une infraction ou un manquement, au plus tard jusqu'à la notification du procès-verbal à l'intéressé, à la condition toutefois que la preuve de l'infraction ou du manquement ne puisse être rapportée par un autre moyen (alinéa 54).

S'ajoutent à ces nouveaux pouvoirs ceux prévus aux articles 10 sexies et septies du présent code75(*).

c. La position de votre commission sur la création de sanctions administratives : un dispositif acceptable dans son principe, mais présentant, d'un point de vue juridique, de nombreuses lacunes

Le renforcement des pouvoirs de la DGCCRF et la garantie d'une meilleure répression des infractions au droit de la consommation sont positifs.

Votre rapporteur souligne cependant que ce renforcement des attributions de la DGCCRF intervient au moment où ses effectifs fondent et ses moyens d'actions se dissolvent du fait des démembrements opérés par la révision générale des politiques publiques76(*).

 Sur le principe de la création de sanctions administratives et de leur substitution à des sanctions pénales ou civiles

Les auditions conduites par votre rapporteur montrent que, dans son principe, la création de sanctions administratives n'est pas contestée à la condition qu'elle comble un défaut de sanctions pénales, que celui-ci reflète l'absence d'incrimination ou l'absence de poursuites exercées ou de condamnations effectivement prononcées.

À cet égard, votre rapporteur relève que le constat d'une inefficience de la répression pénale en matière de consommation dressé par le Gouvernement dans l'étude d'impact mérite d'être fortement nuancé.

En effet, les chiffres fournis par le Gouvernement ne concernent que certaines infractions, non précisées, ce qui donne une idée totalement erronée de la réalité de la répression pénale : 27 condamnations pour un délit en 2008 et 2009, contre 747 condamnations pour une contravention en 2008 et 700 en 2009.

Or, selon les chiffres fournis par la Chancellerie à votre rapporteur à partir des données du casier judiciaire, le nombre de délits et de contraventions sanctionnés est bien supérieur : 3 408 en 2008, pour les seules infractions relatives à la protection économique du consommateur, qui correspondent au champ couvert par l'article L. 141-1 du code de la consommation définissant les pouvoirs de la DGCCRF, et 3 048 en 2009 ; 1 278 en 2008 pour les manquements relatifs à la sécurité du consommateur, et 1 535 en 2009.

Ces niveaux sont élevés si on les compare à la répression des infractions aux règles de la concurrence : 1 132 condamnations en 2008 et 1 147 en 2009.

Nombre de condamnations enregistrées en droit de la consommation et de la concurrence
en 2008 et 2009, par type de réglementation

 

2008

 

2009

 

Condamnations ( délits et contraventions de 5°classe, y compris ordonnances et compositions pénales)

Condamnations-contraventions des 4 premières classes

Total

Condamnations ( délits et contraventions de 5°classe, y compris ordonnances et compositions pénales)

Condamnations-contraventions des 4 premières classes

Total

Toutes réglementations

3 773

2 080

5 853

3 681

2 086

5 767

1-Protection économique du consommateur

2 408

1 000

3 408

2 205

843

3 048

10-Généralités

0

0

0

0

0

0

11-Information générale du consommateur et clauses abusives

941

73

1 014

751

47

798

12-Pratiques commerciales règlementées

561

5

566

533

5

538

13-Pratiques commerciales illicites

168

0

168

187

0

187

14-Services financiers : banque, assurance, crédit

11

0

11

17

2

19

15-Signes de qualité

13

0

13

10

0

10

16-Règles de loyauté

713

759

1 472

696

700

1 396

17-Contrôle import-export, délivrance d'attestations et règles part

1

163

164

11

89

100

2-Sécurité du consommateur

212

1 066

1 278

298

1 237

1 535

3-Régulation concurrentielle des marchés

1 118

14

1 132

1 142

5

1 147

4-Autre

35

0

35

36

1

37

403-Entrave à fonction

35

0

35

36

1

37

408-Rédaction et traitement des dossiers selon art. 40 du code de procédure pénale

Source : ministère de la justice et des libertés, à partir du casier judiciaire et de Minos

Votre rapporteur constate que l'idée selon laquelle le champ de la consommation serait sous pénalisé ou insuffisamment réprimé est fausse. Elle ne peut servir à justifier la création de sanctions administratives censées garantir une meilleure répression des infractions.

Pour autant cette création n'est pas illégitime, si elle consiste à compléter l'arsenal de sanctions en droit de la consommation, en évitant qu'elles entrent en conflit avec les autres modes de sanctions, et si elle est conduite au nom du basculement d'une logique répressive à une logique plus régulatrice. En effet, la sanction administrative permet à l'autorité de régulation d'engager une négociation efficace avec le contrevenant qui lui permet d'obtenir plus rapidement des résultats et d'assurer une protection plus réactive du consommateur.

Toutefois, votre rapporteur souligne que ce basculement dans une logique plus régulatrice, poserait, à partir d'une certaine ampleur, la question de la légitimité de l'autorité régulatrice et des garanties qu'elle présente. Le présent projet de loi amorce ce basculement, de manière cependant très limitée.

Votre commission juge ainsi que la création de sanctions administratives prononcées par la DGCCRF ne pose pas de difficulté de principe tant qu'elle reste limitée dans son étendue.

Elle s'est cependant interrogé sur les modalités retenues par le projet de loi, dans la mesure où cette création perturbe nécessairement la répartition actuelle des compétences entre le droit pénal, le droit civil et le droit administratif, ainsi que les garanties procédurales apportées aux victimes comme aux contrevenants.

En cela, elle rejoint les réserves formulées par le groupe de travail présidé par M. Jean-Marie Coulon sur la dépénalisation de la vie des affaires lorsqu'il a conclu que «  [...] si la dépénalisation peut être compensée par l'instauration de sanctions administratives, plusieurs intervenants ont insisté sur le fait que ce mouvement constituait un recul en matière de garanties procédurales par rapport à la justice pénale. En outre, elle ferait basculer un contentieux du juge pénal vers le juge administratif, ce qui, hormis un basculement total, produirait un dualisme juridictionnel pour une même branche du droit. Le système manquerait ainsi de cohérence »77(*).

 Les droits des victimes et la publicité de la sanction

Le rapport du groupe de travail présidé par M. Jean-Marie Coulon rappelle que, devant la perspective de l'attribution d'un pouvoir de sanction à la DGCCRF, certains intervenants se sont inquiétés de ce que « la place des victimes, essentielle en droit de la consommation, ne serait pas forcément préservée »78(*).

La crainte est justifiée : même si l'opportunité des poursuites reste la prérogative unique du ministère public, la victime peut s'associer à l'action pénale en se constituant partie civile ou par citation directe, ce qui lui permet notamment d'obtenir réparation à cette occasion. Rien de tel n'est possible dans le cadre d'une poursuite administrative, la réparation du préjudice relevant du juge civil.

En outre, sauf disposition expresse, les sanctions administratives ne sont soumises à aucune publicité, contrairement aux condamnations pénales, ce qui nuit aux consommateurs, parce qu'ils ne sont pas informés du comportement fautif et de sa sanction.

Or, cette information pourrait les conduire à être plus vigilants vis-à-vis du professionnel condamné ou à réclamer la réparation de leur préjudice. En outre, la publicité de la sanction a un effet dissuasif puisqu'elle affecte la réputation des entreprises à laquelle celles-ci sont très attachées. Enfin, si le silence gardé sur la sanction peut être un élément de la négociation conduite entre l'entreprise et l'autorité de régulation, il colore cette transaction d'un soupçon - infondé - de connivence, délétère pour la confiance des consommateurs vis-à-vis de l'autorité de régulation.

À l'initiative de son rapporteur, votre commission a par conséquent adopté un amendement prévoyant que, une fois devenues définitives, les sanctions administratives font l'objet d'une publicité dont les modalités sont fixées par décret en Conseil d'État.

 La question du cumul entre sanctions de même nature et entre sanctions pénales et administratives

(1) Le cumul de sanctions pour un même fait fautif

La question du cumul de sanctions se pose tout d'abord lorsque plusieurs sanctions entrent en concours, pour un même fait. Il en est ainsi lorsque le même comportement peut à la fois être condamné sur le fondement d'une infraction pénale et sur celui d'une sanction administrative. Le présent projet de loi tend à éviter de telles situations, puisque la plupart des nouvelles sanctions créées le sont pour des manquements non encore assortis de sanctions. Toutefois, de tels cumuls ne peuvent être écartés à coup sûr.

En effet, le même fait fautif peut être poursuivi sur le fondement d'une sanction administrative particulière, par exemple celle relative aux manquements aux obligations d'information sur le prix, et sur celui d'une infraction pénale générale, comme l'escroquerie ou l'abus de confiance.

En outre, un même manquement pourra donner lieu, après constat par procès-verbal, à une injonction dont le non-respect fera l'objet d'une sanction administrative, et à la sanction pénale ou administrative qui lui est associée. Or, il n'est pas acquis que le juge considérera la première sanction comme celle d'un refus d'obtempérer, distinct du manquement initial réprimé par la seconde sanction.

Certes, la Cour de cassation juge que la règle « non bis in idem » selon laquelle un même fait fautif ne peut donner lieu à deux sanctions, n'interdit pas l'exercice de poursuites devant le juge répressif parallèlement à une procédure conduite devant la commission des opérations de bourse (devenue l'autorité des marchés financiers)79(*).

Toutefois, cette faculté ne s'exerce pas sans limite. Le Conseil constitutionnel a ainsi jugé que « lorsqu'une sanction administrative est susceptible de se cumuler avec une sanction pénale, le principe de proportionnalité implique qu'en tout état de cause, le montant global des sanctions éventuellement prononcées ne dépasse pas le montant le plus élevé de l'une des sanctions encourues » et qu'il appartenait « donc aux autorités administratives et judiciaires compétentes de veiller au respect de cette exigence »80(*).

Afin de parer à tout risque d'inconstitutionnalité, votre commission a adopté un amendement de son rapporteur imposant le respect de cette exigence.

Dans les faits, il appartiendra au juge pénal d'imputer la sanction administrative définitivement prononcée par l'autorité administrative ou le juge administratif sur l'amende qu'il prononcera81(*).

(2) Le cumul de plusieurs sanctions de même nature lorsque plusieurs manquements viennent en concours

Contrairement aux sanctions pénales, les sanctions administratives prévues dans le présent texte n'obéissent à aucune règle de cumul lorsque plusieurs infractions viennent en concours, c'est-à-dire qu'elles sont poursuivies en même temps82(*).

Or, le principe, posé à l'article 132-4 du code pénal, est que « lorsque, à l'occasion de procédures séparées, la personne poursuivie a été reconnue coupable de plusieurs infractions en concours, les peines prononcées s'exécutent cumulativement dans la limite du maximum légal le plus élevé ».

Ce principe reçoit une exception pour les peines d'amende contraventionnelle, qui se cumulent entre elles ou avec celles encourues pour des crimes ou délits en concours83(*).

Le domaine de la consommation est, par nature, un domaine où la question du cumul de sanctions est susceptible de se poser à de nombreuses reprises : le manquement se répète autant de fois que de produits offerts à la vente. Ainsi, en cas de défaut de renseignement du prix dans un rayonnage de magasin, une infraction est constituée pour chaque produit non étiqueté.

Si le montant maximal de la sanction administrative encourue est de 15 000 euros et que l'infraction est constatée pour 100 produits, le professionnel est susceptible d'être condamné à payer jusqu'à 1 500 000 euros, ce qui ne serait pas envisageable dans le cadre d'une procédure pénale. Paradoxalement, la répression administrative serait plus lourde que la répression pénale, alors qu'elle ne présente pas les mêmes garanties.

La comparaison des montants maximum des sanctions administratives encourues montre pourtant que ces sanctions ont été pensées sur le décalque des catégories pénales. Celles dont le montant maximal est fixé à 1 500 euros correspondent à des contraventions de 5e catégorie, celles d'un montant maximal de 3 000 euros correspondent à ces mêmes contraventions en situation de récidive, et celles d'un montant maximal supérieur à 3 000 euros, correspondent aux peines d'amendes délictuelles qui, dans le code pénal, commencent à 3 750 euros.

Afin de conserver une cohérence entre les sanctions pénales et les sanctions administratives, votre commission a adopté un amendement de son rapporteur tendant à soumettre les sanctions administratives aux mêmes principes de cumul que les sanctions pénales équivalentes.

 L'entremêlement des contentieux

Par principe le contentieux des sanctions administratives échoit au juge administratif, mais celui des manquements aux obligations imposées aux professionnels, qui intéresse la relation commerciale établie entre deux personnes privées relève des juridictions judiciaires.

La création de sanctions administratives en droit de la consommation perturbe donc inévitablement la bonne répartition des compétences entre les juridictions, puisqu'elle conduit le juge administratif à se prononcer sur la légalité d'une sanction qui punit un manquement à des règles de droit civil, qu'il revient aux tribunaux judiciaires d'apprécier.

L'Assemblée nationale a fait le choix, à l'initiative de son rapporteur, de réserver, par exception la compétence du juge judiciaire pour les sanctions relatives aux manquements aux obligations d'information sur les caractéristiques essentielles d'un bien ou d'un service ainsi qu'aux clauses abusives.

Un tel choix apparaît tout à fait justifié à votre rapporteur : il présente l'avantage de maintenir dans le même ordre de juridiction les appréciations formées sur la légalité des manquements et celle des sanctions qui y sont associées, ce qui garantit l'émergence d'une jurisprudence commune.

À cet égard, votre rapporteur souligne qu'il appartiendra à la juridiction administrative de se conformer à la jurisprudence judiciaire, qu'elle soit civile ou pénale, dans l'appréciation des manquements au droit de la consommation qui conditionnent la légalité des sanctions administratives. Toute divergence de jurisprudence mettrait en péril la construction inévitablement fragile qu'organise le présent texte et imposerait de trancher en faveur du juge naturel du droit de la consommation.

Votre commission a adopté plusieurs amendements de son rapporteur tendant à garantir la bonne articulation des attributions de compétence juridictionnelle qu'organise le présent article.

En effet, la sanction prononcée par la DGCCRF n'intervenant qu'à la fin d'un processus qui aura vu le constat de l'infraction et le prononcé d'une injonction, voire d'une sanction pour non-respect de l'injonction, il serait illogique que, lorsque le juge judiciaire est compétent pour examiner le recours contre la sanction finalement prononcée, il ne le soit pas pour examiner les recours sur les mesures intermédiaires qui ont toutes, pourtant, pour origine, le même manquement. Un amendement adopté par votre commission attribue donc au juge judiciaire la compétence pour se prononcer sur le contentieux de l'injonction en ces matières, y compris en référé - la compétence au fond emportant celle en référé.

De la même manière, le contrevenant qui obtiendra l'annulation de la sanction pourrait souhaiter obtenir réparation pour le tort qu'elle lui aurait causé. Il devrait alors engager une action devant le juge administratif, dont l'appréciation serait pourtant liée par la décision d'annulation du juge judiciaire. Il est préférable d'attribuer la compétence en la matière à ce dernier, étant rappelé que, contrairement au contentieux de l'annulation et de la réformation des décisions administratives, aucun principe constitutionnel ne réserve à la juridiction judiciaire le contentieux de la réparation des préjudices causés par une autorité publique. Votre commission a adopté un amendement en ce sens.

II. - L'amélioration de la lutte contre les clauses abusives

La lutte contre les clauses abusives a été renforcée par la loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008 de deux manières :

- par l'addition, à la liste « noire », fixée par décret, des clauses présumées, de manière irréfragables, abusives, d'une liste « grise » de clauses dont le caractère abusif fait l'objet d'une présomption simple, la charge de la preuve incombant au professionnel ;

- par la reconnaissance au juge saisi d'un litige, de la faculté de soulever d'office toutes les dispositions du code de la consommation, y compris celles relatives aux clauses abusives.

Toutefois, la clause abusive n'est réputée non écrite que pour le contrat soumis au juge. Le retrait de cette clause de tous les contrats identiques nécessite une action judiciaire spécifique, conduite soit par la DGCCRF, en vertu du VI de l'article L. 141-1 du code de la consommation, soit par une association agréée de consommateur, sur le fondement des articles L. 421-2 et l'article L. 421-6 du même code84(*).

Le présent article poursuit l'entreprise de renforcement de la lutte contre les clauses en étendant les pouvoirs du juge ainsi que les prérogatives de la DGCCRF et des associations de consommateurs en cette matière.

Serait en premier lieu reconnu au juge le pouvoir, à la demande de la DGCCRF ou d'une association de consommateurs, lorsqu'elles interviennent devant le juge judiciaire en cessation d'agissement illicite ou en suppression de clause abusive85(*), de déclarer que la clause incriminée est réputée non écrite dans tous les contrats identiques conclus par le même professionnel avec des consommateurs et d'ordonner leur information à ses frais, par tout moyen approprié (alinéas 37 et 55 à 58 du présent article).

Ainsi, la suppression de la clause abusive pour tous les contrats ne dépendrait plus seulement du bon-vouloir de l'entreprise, plus ou moins pressée par l'injonction judiciaire et l'astreinte qui l'accompagnerait. Elle serait obtenue en droit, l'obligation d'information de tous les consommateurs concernés, la traduisant dans les faits.

Les associations de consommateurs se sont félicitées de l'avancée, pour les droits des consommateurs, que cette disposition représentait.

En revanche, les représentants du Mouvement des entreprises de France (MEDEF) et de la Fédération bancaire française (FBF) ont marqué, au cours des auditions, leur opposition à cette disposition pour plusieurs raisons.

Elle contredirait le principe de l'autorité relative de la chose jugée et violerait la prohibition des arrêts de règlement, puisque l'effet d'un seul jugement modifierait tous les contrats concernés, même ceux qui ne sont pas contestés. Elle serait source d'insécurité juridique, puisqu'une clause qui n'était pas illicite au moment où elle a été inscrite au contrat, le deviendrait rétroactivement, par décision du juge, dans un contrat pourtant qui n'est contesté par aucune des parties. En outre, se poserait pratiquement, la question des divergences de jurisprudence, lorsqu'un même professionnel verra une clause déclarée abusive, erga omnes, par un juge, et non abusive par un autre.

Votre rapporteur ne partage pas l'analyse ainsi développée.

La décision ne porte que sur les contrats identiques conclus par le professionnel qui est la seule partie assignée par les associations ou la DGCCRF. Certes, chaque contrat engage un consommateur qui n'est pas forcément partie à l'action, mais l'actuelle injonction de supprimer la clause abusive adressée au professionnel, produit, vis-à-vis de son co-contractant, exactement le même effet.

En outre, cette disposition, qui assure une plus grande effectivité à la prohibition des clauses abusives est conforme aux engagements européens de notre pays86(*).

Enfin, le risque d'insécurité juridique ne doit pas être exagéré. Il n'est pas différent de celui qui suscite nécessairement la législation sur les clauses abusives. Les divergences de jurisprudence peuvent exister entre plusieurs tribunaux saisis de contrats identiques : il est vraisemblable que le professionnel contestera en appel, voire en cassation les décisions qui lui seraient défavorables, ce qui, dans un contentieux judiciaire, lui permettra de bénéficier de l'effet suspensif du recours et préservera sa situation jusqu'à ce que la divergence d'interprétation soit tranchée.

Votre rapporteur observe, à cet égard, que le présent article prévoit de réserver à quelques tribunaux d'instance ou tribunaux de grande instance le contentieux des actions en suppression de clauses illicites ou abusives engagées par la DGCCRF ou les associations de défense des consommateurs (alinéa 16). Cette spécialisation ne jouerait pas lorsque l'action serait introduite, de manière incidente, par une association agréée exerçant les droits reconnus à la partie civile pour la défense de l'intérêt collectif des consommateurs87(*).

Une telle restriction du nombre de tribunaux compétents devrait permettre de limiter les divergences de jurisprudence. Elle ne nuit pas aux intérêts des justiciables, qui pourront continuer, pour leurs litiges individuels à porter leur action devant leur tribunal d'instance ou de grande instance, puisqu'elle ne s'appliquera que pour les quelques associations agréées et la DGCCRF.

La disposition proposée paraît donc tout à fait pertinente. Elle s'inscrit, comme l'action de groupe fondée sur l'adhésion volontaire, que votre commission vous propose d'adopter dans un article additionnel après l'article 11, dans la volonté de permettre aux consommateurs de mieux faire valoir leur droit en leur ouvrant, ainsi qu'aux associations qui les défendent, de nouvelles voies d'action judiciaires qui leur permette d'agir de concert contre les manquements d'un même professionnel à ses obligations.

Deux autres dispositions viendraient renforcer la lutte contre les clauses abusives ou illicites.

Il s'agit tout d'abord de la possibilité reconnue à la DGCCRF de sanctionner par une amende administrative le non-respect, par le professionnel de l'injonction qu'elle lui a adressée tendant à la suppression d'une clause abusive relevant de la liste « noire ». Cette restriction aux seules clauses abusives de la liste « noire » est justifiée dans la mesure où celles-ci sont présumées abusives de manière irréfragable, à la différence des clauses inscrites sur la liste « grise », pour lesquelles le professionnel peut apporter la preuve contraire, en raison du contexte. La mesure d'injonction pourrait faire l'objet d'une publicité, ce qui permettra aux consommateurs d'en être alertés88(*).

Enfin, conformément à la jurisprudence communautaire89(*), il serait fait obligation au juge saisi d'un litige d'écarter d'office, après avoir recueilli les observations des parties, l'application d'une clause dont le caractère abusif ressort des éléments du débat. La faculté qui lui est actuellement offerte par l'article L. 141-4 du code de la consommation se muerait ainsi en obligation, au bénéfice d'une meilleure protection du consommateur.

Votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 10 sous réserve de l'adoption de ses amendements.

Article 10 bis A (art. L. 310-2 du code de commerce) - Vente au déballage de fruits et légumes frais

Introduit à l'Assemblée nationale à l'initiative de notre collègue député Lionel Tardy, avec un avis favorable du Gouvernement, l'article 10 bis A vise à préciser le régime de la vente au déballage de fruits et légumes frais effectuée en cas de crise conjoncturelle, lorsqu'elle a lieu sur le domaine public communal. Cette disposition intéresse votre commission puisqu'elle concerne les compétences des maires en matière d'autorisation d'occupation temporaire du domaine communal, et pas seulement la réglementation de diverses formes de vente par le code de commerce.

L'article L. 310-2 du code de commerce définit les ventes au déballage comme « les ventes de marchandises effectuées dans des locaux ou sur des emplacements non destinés à la vente au public de ces marchandises, ainsi qu'à partir de véhicules spécialement aménagés à cet effet ». Elles ne peuvent excéder deux mois par année civile dans un même local ou sur un même emplacement, de manière à conserver leur caractère temporaire et exceptionnel.

Depuis la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie, les ventes au déballage ne doivent plus faire l'objet d'une autorisation administrative préalable mais d'une simple déclaration préalable auprès du maire de la commune. Cette procédure de déclaration ne dispense pas les professionnels d'obtenir l'autorisation d'occuper temporairement le domaine public, lorsque la vente n'a pas lieu dans un local ou sur un emplacement privé, par exemple un parking attenant à un commerce ou à une grande surface commerciale.

La loi n° 2010-874 du 27 juillet 2010 de modernisation de l'agriculture et de la pêche a institué une dérogation à la limitation dans le temps des ventes au déballage. Ainsi, cette limitation dans le temps ne concerne pas les ventes de fruits et légumes frais en période de crise conjoncturelle. La situation de crise conjoncturelle sur le marché des fruits et légumes est définie par l'article L. 611-4 du code rural et de la pêche maritime. Par cette dérogation, déclenchée par un arrêté interministériel prévu à l'article L. 611-4, il s'agissait d'ouvrir temporairement des modalités exceptionnelles et facilitées d'écoulement des marchandises.

L'article 10 bis A indique que les ventes au déballage, outre la déclaration au maire, font l'objet, le cas échéant, d'une autorisation d'occupation temporaire du domaine public. Il ajoute que cette autorisation est réputée acquise en l'absence de réponse du maire dans les trois jours dans le cas d'une vente au déballage de fruits et légumes organisée sur les espaces communaux habituellement réservés aux foires et marchés.

Si votre rapporteur partage ce souci de faciliter la vente des fruits et légumes en cas de crise, d'autant que les consommateurs peuvent, dans ces conditions, bénéficier de prix plus avantageux qu'en temps ordinaire, il considère que la rédaction retenue mérite d'être sérieusement clarifiée. Aussi, sur sa proposition, votre commission a-t-elle adopté un amendement de clarification rédactionnelle et de mise en cohérence.

Premièrement, il n'y a pas lieu de préciser qu'une vente au déballage, quelle qu'elle soit, doit faire l'objet d'une demande d'autorisation temporaire du domaine public : c'est une condition même de toute activité souhaitant temporairement occuper le domaine public communal. Pour cette raison d'ailleurs, l'article L. 310-2 est muet sur cette question.

Deuxièmement, l'article 10 bis A prévoit que « les délais établis par les maires des communes pour la délivrance d'autorisations d'occupation temporaire du domaine public en application de l'article L. 2212-2 du code général des collectivités territoriales ne sont pas applicables aux ventes au déballage de fruits et légumes frais ». Outre le fait que n'est pas visée la situation de crise conjoncturelle et que l'article L. 2212-2 renvoie au pouvoir général de police du maire, cette disposition prétend écarter les éventuels délais de traitement des demandes d'autorisation d'occupation temporaire du domaine public que les maires pourraient mettre en place, sans proposer de solution de substitution. Au demeurant, puisqu'il s'agit de mettre en place un mécanisme d'autorisation tacite, en l'absence de réponse du maire, cette disposition est parfaitement inutile.

Troisièmement, il est donc prévu un mécanisme d'autorisation tacite, avec lequel votre commission n'est pas en désaccord sur le principe mais qui soulève diverses difficultés. La demande d'autorisation d'occupation du domaine public est réputée accordée au terme d'un délai de trois jours ouvrés « en l'absence de réponse négative de la part du maire ». Ce délai est particulièrement bref et pourrait ne pas permettre pas au maire, en particulier dans les petites communes, d'instruire suffisamment sérieusement chaque demande d'autorisation, alors même qu'elle peut poser des difficultés en matière d'ordre public ou qu'elle peut porter sur des jours où les espaces réservés aux foires et marchés sont déjà occupés, le cas échéant par d'autres vendeurs au déballage arrivés plus tôt. Au surplus, l'arrêté interministériel reconnaissant la situation de crise ne sera pas, quant à lui, publié dans des délais aussi brefs. Ce délai doit permettre également de motiver une éventuelle réponse négative du maire, puisque l'article 1er de la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l'amélioration des relations entre l'administration et le public impose que soient motivées les décisions qui refusent une autorisation. Le souci de permettre aisément l'organisation de ventes au déballage de fruits et légumes en cas de crise sur le marché ne doit pas conduire à porter atteinte à l'ordre public et au bon exercice des compétences du maire dans ce domaine, par exemple en matière de salubrité publique. C'est d'ailleurs pour cette raison que les ventes au déballage doivent faire l'objet d'une déclaration préalable auprès du maire. Enfin, ce mécanisme d'autorisation tacite ne permet pas au maire d'en fixer la durée autrement que ce qui figure dans la demande. Aussi, pour l'ensemble de ces raisons, votre commission a-t-elle préféré que l'absence de réponse dans un délai de trois jours ouvrés vaille non pas autorisation mais rejet, ce qui permet au maire de ne pas être mis devant le fait accompli et le cas échéant de réellement instruire la demande.

Votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 10 bis A sous réserve de l'adoption de son amendement.

Article 10 bis B (art. L. 441-3-1 du code de commerce) - Sanction de l'absence de bon de commande lors du transport de fruits et légumes frais destinés à la vente à un professionnel

Introduit par l'Assemblée nationale à l'initiative du Gouvernement, l'article 10 bis B remplace une sanction civile par une sanction administrative. En dehors des décisions prises par l'Autorité de la concurrence, il s'agirait de la première sanction administrative dans le code de commerce, dont la logique n'est pas la même que celle du code de la consommation, pour lequel le présent projet de loi instaure des sanctions administratives.

Institué en 2010, l'article L. 441-3-1 impose que les fruits et légumes frais destinés à la vente ou à la revente à un professionnel soient accompagnés d'un bon de commande lors de leur transport. Cette disposition est très proche de celle de l'article L. 441-3, selon laquelle tout achat de produits ou toute prestation de service pour une activité professionnelle doit faire l'objet d'une facturation. Le bon de commande comme la facturation doivent comporter un certain nombre d'informations analogues. La méconnaissance des dispositions de l'article L. 441-3 est punie d'une peine d'amende de 75 000 euros, tandis que celle des dispositions de l'article L. 441-3-1 encourt une simple sanction civile, en engageant la responsabilité de son auteur pour le préjudice causé.

Alors que ce dispositif de l'article L. 441-3-1 n'a été mis en place en 2010, le Gouvernement souhaite déjà en modifier la sanction. S'il juge que la sanction est inadaptée car pas assez efficace pour dissuader les comportements fautifs, votre rapporteur estime qu'il lui appartient de prévoir les mêmes peines que pour l'article L. 441-3, plutôt que d'instituer une amende administrative. Le montant de l'amende pénale est d'ailleurs analogue à celui envisagé pour l'amende administrative.

Sur la proposition de son rapporteur, votre commission a adopté un amendement en ce sens, qui supprime la sanction civile à l'article L. 442-6 et étend à l'article L. 441-3-1 la sanction pénale déjà prévue à l'article L. 441-4 pour l'article L. 441-3. Votre commission estime ce dispositif répressif bien plus cohérent, compte tenu de la grande proximité des obligations mentionnées aux articles L. 441-3 et L. 441-3-1.

Votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 10 bis B sous réserve de l'adoption de ses amendements.

Article 10 bis E (art. L. 312-9 du code de la consommation) - Suppression des frais en cas de souscription d'un contrat d'assurance extérieur à l'occasion d'un crédit immobilier

Introduit par l'Assemblée nationale en séance publique à l'initiative de nos collègues députés Jean-François Lamour et Richard Dell'Agnola, l'article 10 bis E fait l'objet d'une délégation au fond de la commission de l'économie à votre commission des lois.

Dans le cadre des dispositions relatives au crédit immobilier, l'article L. 312-9 du code de la consommation précise les conditions dans lesquelles le prêteur propose à l'emprunteur la souscription d'un contrat d'assurance de groupe pour garantir dans certains cas la continuité de tout ou partie du remboursement du crédit.

La loi n° 2010-737 du 1er juillet 2010 portant réforme du crédit à la consommation a prévu que « le prêteur ne peut pas refuser en garantie un autre contrat d'assurance dès lors que ce contrat présente un niveau de garantie équivalent au contrat d'assurance de groupe qu'il propose ». Le prêteur doit motiver le refus d'un contrat autre que le contrat de groupe, c'est-à-dire justifier en quoi il ne présente pas des garanties équivalentes, et l'utilisation de cette faculté d'avoir recours à un contrat d'assurance extérieur ne peut pas conduire le prêteur qui l'accepte à modifier le taux du prêt proposé initialement. Selon les indications fournies à votre rapporteur pour avis par la Fédération française des sociétés d'assurances, environ 30 % des prêteurs utiliseraient cette nouvelle faculté de souscrire un contrat d'assurance extérieur pour couvrir leur crédit immobilier.

La vérification, par les établissements bancaires, de l'équivalence des garanties présentées par le contrat d'assurance extérieur requiert nécessairement un minimum de travail, ce qui justifie la facturation de frais spécifiques aux emprunteurs. Ces frais peuvent paraître, dans certains cas, disproportionnés par rapport à la réalité de ce travail, au risque de dissuader l'emprunteur et de réduire à néant sa liberté de choix. Aussi l'article 10 bis E prévoit-il que le prêteur qui accepte le contrat extérieur ne peut exiger de frais supplémentaires, à quelque titre que ce soit. Il s'agit dès lors d'instituer une totale liberté de choix de son assurance par l'emprunteur, le prêteur étant toujours tenu de vérifier l'équivalence des garanties figurant au contrat extérieur par rapport au contrat de groupe, mais sans pouvoir facturer de frais spécifiques destinés à couvrir cette vérification. L'interdiction des frais supplémentaires est dans l'esprit de la loi qui a donné à l'emprunteur la liberté d'assurance.

Entendue par votre rapporteur, la Fédération bancaire française n'a pas émis d'objection à cet article, tout en rappelant que la vérification de l'équivalence des garanties présentées par le contrat extérieur avec celles présentées par le contrat d'assurance de groupe nécessitait un réel travail d'analyse de la part des établissements prêteurs. Ce travail d'analyse est facilité par la mise en place d'une fiche standardisée d'information que doit remettre tout assureur. En outre, les assureurs extérieurs tendent de plus en plus à se mettre à niveau et à proposer des contrats présentant des garanties équivalentes à celles des contrats de groupe, de façon à pouvoir développer leur clientèle d'assurés, ce qui peut conduire à une réévaluation de leurs tarifs parallèlement à la mise à niveau des garanties. Le risque de cette évolution est une moindre mutualisation des risques par une diminution du nombre des assurés couverts dans le cadre d'un contrat de groupe et donc une individualisation croissante des tarifs en fonction des risques présentés par chaque emprunteur. Selon la Fédération bancaire française, l'assurance extérieure est acceptée dans huit cas sur dix environ.

Ainsi, cette disposition n'appelle pas de modification de la part de votre commission. En revanche, votre commission a souhaité revenir sur une disposition singulière résultant également de la loi du 1er juillet 2010 portant réforme du crédit à la consommation et introduite à l'article 75 du code civil, lequel fixe la liste des articles essentiels du code dont la lecture doit être faite aux futurs époux. À titre de prévention du surendettement, la loi a ainsi prévu la lecture de l'article 220 du code civil relatif aux contrats passés par les époux et aux dettes solidaires qui en résultent, aux exceptions à cette solidarité et aux achats à tempérament et emprunts. La lecture de l'article 220, guère intelligible, est tout à fait discutable et inappropriée dans le cadre de la célébration d'un mariage, comme d'ailleurs l'a souligné notre collègue Patrice Gélard par le dépôt d'une proposition de loi90(*). Sur la proposition de son rapporteur, votre commission a adopté un amendement en ce sens, sous forme de paragraphe additionnel à l'article 10 bis E.

Votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 10 bis E sous réserve de l'adoption de son amendement.

Article 10 bis L - Rapport au Parlement sur la réforme du crédit renouvelable

Introduit à l'Assemblée nationale en séance publique à l'initiative de notre collègue député François Brottes, l'article 10 bis L demande au Gouvernement la remise d'un rapport au Parlement, en mars 2012, c'est-à-dire vraisemblablement avant même que le présent projet de loi soit définitivement adopté, « sur l'application de la réforme relative au crédit renouvelable défini à l'article L. 311-16 du code de la consommation contenue dans la loi n° 2010-737 du 1er juillet 2010 portant réforme du crédit à la consommation, notamment sur la durée maximale de remboursement ».

Toujours réticente à la création de nouveaux rapports au Parlement, votre commission considère que le sujet concerné ne justifie en aucun cas la remise d'un nouveau rapport, mais relève de la compétence générale des commissions parlementaires en matière de vérification de l'application des lois. Si les textes d'application de la réforme du crédit renouvelable ne sont pas conformes à l'intention du législateur, il appartient aux assemblées de le signaler et, s'il y a lieu, de corriger les dispositions législatives concernées. Au demeurant, compte tenu de ses modalités d'entrée en vigueur différées, il est encore trop tôt pour dresser un bilan de l'application de la loi portant réforme du crédit à la consommation. Selon la Fédération bancaire française, la loi commencerait seulement à produire ses effets, dans le sens d'une diminution du nombre de crédits renouvelables souscrits.

Enfin, force est de constater que le Gouvernement n'est pas toujours diligent dans la remise des rapports au Parlement, de sorte que l'utilité d'en créer de nouveaux s'en trouve encore diminuée.

Aussi, sur la proposition de son rapporteur, votre commission a-t-elle adopté un amendement de suppression de l'article 10 bis L.

Votre commission a donné un avis défavorable à l'adoption de l'article 10 bis L.

Article 10 bis M - Rapport au Parlement sur l'application de la législation relative aux contrats prévoyant des prestations d'obsèques

L'article 10 bis M du projet de loi fait l'objet d'une délégation au fond de la commission de l'économie à votre commission des lois.

Cet article, résultant d'un amendement de M. François Brottes adopté en séance publique à l'Assemblée nationale, tend à prévoir la remise au Parlement, par le Gouvernement, d'un rapport sur l'application de la législation en matière de commercialisation de contrats obsèques prévoyant des prestations d'obsèques à l'avance.

L'auteur de l'amendement souhaite que ce rapport éclaire les parlementaires sur la pratique des contrats obsèques dits « packagés », dont certaines caractéristiques auraient survécu, dans les contrats actuels, en dépit de leur interdiction posée par la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit.

En effet, ces contrats d'obsèques, qui correspondent à ceux conjuguant un capital décès et des prestations obsèques, ne comportaient généralement pas à l'époque de contenu détaillé des prestations assurées ni de possibilité pour le souscripteur de modifier postérieurement son choix initial, notamment quant à l'identité de l'opérateur funéraire chargé de les assurer.

Les nouveaux articles L. 2223-34-1 et L. 2223-35-1 du code général des collectivités territoriales créés par la loi précitée ont d'une part posé le principe selon lequel est réputée non écrite toute clause d'un contrat prévoyant des prestations d'obsèques à l'avance sans que leur contenu détaillé soit défini, d'autre part sanctionné d'une amende de 15 000 euros le non respect par l'opérateur funéraire de la liberté de modification du titulaire du contrat des prestations et des prestataires prévus dans le contrat obsèques.

Les préoccupations exprimées par l'auteur de l'amendement sont légitimes. Toutefois, il est préférable que les parlementaires se saisissent eux-mêmes du contrôle de l'application des lois votées. Pour cette raison, votre commission a adopté un amendement supprimant la demande de rapport et apportant plusieurs précisions visant à mettre un terme à certaines pratiques dénoncées à plusieurs reprises en matière de contrats obsèques.

Afin d'éviter que l'exigence de description détaillée des prestations inscrites à l'article L. 2223-34-1 du code général des collectivités territoriales soit tournée par des formulations standardisées, l'amendement adopté par votre commission précise que le contenu des prestations doit aussi être personnalisé.

Les contrats couramment qualifiés de « contrat obsèques » peuvent être de deux natures : des contrats en capital, qui ont pour objet le financement des obsèques, et des contrats en prestations, qui visent le financement et l'organisation des funérailles. Les premiers représentent les trois quarts du marché, les seconds, le quart restant.

Or, le contrat en capital empruntant le régime juridique de l'assurance-vie, il prévoit, au décès de son souscripteur, le versement des fonds au bénéficiaire, à charge pour lui, en principe de consacrer la somme au paiement des obsèques du défunt. Toutefois, faute de prévoir une obligation d'affectation des fonds perçus au paiement des funérailles, certains contrats en capital, qui correspondent en réalité à de simples contrats d'assurance-vie, permettent au bénéficiaire d'utiliser les sommes comme il l'entend, la charge de payer les funérailles incombant alors aux héritiers du défunt.

Afin d'éviter qu'un contrat en capital puisse être ainsi fallacieusement présenté comme un contrat d'obsèques, l'amendement proposé par votre à votre commission réserve cette appellation aux contrats en capital prévoyant expressément l'affectation des sommes versées au paiement des obsèques, à concurrence de leur coût, ainsi qu'aux contrats de prestations d'obsèques.

Votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 10 bis M sous réserve de l'adoption de son amendement.

Article 10 bis (art. L. 121-35-1 [nouveau] du code de la consommation) - Amende administrative en cas de violation de l'interdiction de vente avec primes

L'article 10 bis du projet de loi, issu d'un amendement adopté en commission des affaires économiques à l'Assemblée nationale, tend à rendre passible d'une amende administrative de 3 000 euros pour les personnes physiques et 15 000 euros pour une personne morales les manquements à la législation régissant les ventes avec prime.

L'expression désigne les ventes promotionnelles, pour lesquelles le consommateur reçoit un cadeau pour son achat. Ces ventes sont en principe interdites, sauf menus cadeaux.

Cette pratique commerciale est actuellement réprimée sur la base d'une contravention de 5e catégorie : la sanction assurée par l'amende administrative sera plus forte.

Votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 10 bis sans modification.

Article 10 quater (art. L. 141-1 du code de la consommation) - Communication au président du tribunal de commerce des informations recueillies par les agents chargés de la concurrence et de la consommation

Introduit à l'Assemblée nationale par la commission des affaires économiques, à l'initiative de notre collègue député Jean-Pierre Nicolas, l'article 10 quater fait l'objet d'une délégation au fond de la commission de l'économie à votre commission des lois.

Comme les articles 8 et 10, l'article 10 quater complète à son tour l'article L. 141-1 du code de la consommation. Il permet à l'autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation, c'est-à-dire à la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) de communiquer au président du tribunal de commerce les informations qu'elle a pu recueillir à l'occasion du contrôle de la bonne exécution par les professionnels des contrats de vente à distance. L'article 8 du projet de loi prévoit en effet que la DGCCRF, dans le cadre de ses pouvoirs d'enquête, vérifie la bonne exécution de ces contrats.

La communication de ces informations doit permettre au président du tribunal de commerce d'exercer ses diverses prérogatives en matière de prévention et de traitement des difficultés des entreprises, telles qu'elles sont fixées par le livre VI du code de commerce.

Votre commission estime que la prévention des difficultés des entreprises doit être une priorité des pouvoirs publics, de sorte qu'elle juge pertinent de systématiser la transmission au président du tribunal de commerce de toutes les informations utiles qui pourraient être recueillies par la DGCCRF à l'occasion de tous ses contrôles et pas seulement de ceux à l'encontre des professionnels de la vente à distance. On observe en effet que les présidents des tribunaux de commerce sont trop souvent saisis tardivement de difficultés des entreprises, qu'il est alors plus difficile de traiter, alors qu'ils auraient pu intervenir plus en amont et donc de façon plus efficace. Si la DGCCRF dispose d'informations utiles à cet égard, il est donc nécessaire qu'elle les communique.

Aussi, à l'initiative de son rapporteur, votre commission a-t-elle adopté un amendement renforçant et systématisant cette prérogative nouvelle attribuée à la DGCCRF, au sein d'un nouvel article spécifique L. 141-3-1 du code de la consommation.

Votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 10 quater sous réserve de l'adoption de son amendement.

Article 10 sexies (art. L. 215-1 du code de la consommation) - Conditions dans lesquelles les agents habilités à rechercher les infractions au code de la consommation peuvent recevoir des commissions rogatoires

L'article 10 sexies du projet de loi, introduit par voie d'amendement devant la commission des affaires économiques de l'Assemblée nationale, tend à permettre à certains agents habilités de la DGCCRF, de catégorie A, de recevoir des juges d'instruction des commissions rogatoires91(*) pour enquêter sur des infractions aux dispositions du code de la consommation relatives à la conformité et à la sécurité des produits et des services (livre deuxième du code).

Cette possibilité leur est d'ores et déjà reconnue pour les dispositions du livre premier du code de la consommation, relatif à l'information du consommateur et à la formation des contrats.

Votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 10 sexies sans modification.

Article 10 septies (art. L. 215-3 du code de la consommation) - Possibilité pour les agents habilités à rechercher les infractions au code de la consommation de relever l'identité des personnes contrôlées

L'article 10 septies du projet de loi, introduit par voie d'amendement devant la commission des affaires économiques de l'Assemblée nationale, tend à autoriser les agents de la DGCCRF à relever l'identité d'une personne contrôlée pour une infraction prévue au livre II du code de la consommation relatif aux exigences de conformité et de sécurité des produits et services.

Les agents n'auraient pas d'autres pouvoirs que de demander l'identité de l'intéressé, celui-ci pouvant refuser, sans pouvoir le retenir.

En cas de refus, ils devraient faire appel à un officier de police judiciaire ou de la gendarmerie nationale, compétent pour procéder à une vérification d'identité.

Votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 10 septies sans modification.

Article 10 decies - Conditions de nomination des représentants des consommateurs dans les commissions administratives consultatives

Introduit à l'Assemblée nationale par la commission des affaires économiques, à l'initiative de notre collègue député Lionel Tardy et du Gouvernement, l'article 10 decies du projet de loi prévoit que les représentants des consommateurs dans les commissions administratives consultatives autres que le Conseil national de la consommation sont désignés par le ministre chargé de la consommation, après avis du Conseil national de la consommation. Il ajoute, de manière superfétatoire, que « les dispositions réglementaires relatives à la composition de ces commissions sont modifiées à cette fin ». Il ressort des auditions de votre rapporteur que cette disposition aurait été motivée par le fait que certaines nominations de représentants des associations de consommateurs dans certaines commissions, au motif que la désignation appartiendrait au Conseil national de la consommation, empêcheraient les associations jugées les plus représentatives, par exemple UFC-Que Choisir et l'association CLCV, d'accéder à une juste représentation dans ces commissions.

À ce jour, l'article D. 511-17 du code de la consommation dispose que « les désignations des représentants des associations de consommateurs effectuées sur proposition ou avis du Conseil national de la consommation seront faites sur proposition ou avis du collège de consommateurs et usagers du Conseil national de la consommation ». Les dispositions réglementaires propres à chaque commission administrative fixent en outre les règles de nomination en leur sein des représentants des consommateurs. Ainsi, par exemple, l'article R. 534-5 du code de la consommation prévoit que les représentants des consommateurs siégeant à la Commission de la sécurité des consommateurs sont désignés par le ministre chargé de la consommation et « choisis sur une liste de neuf noms proposée par le collège des consommateurs du Conseil national de la consommation ». Cette procédure de nomination respecte le pluralisme et l'égalité des associations agréées de consommateurs.

Devant votre rapporteur, plusieurs associations de consommateurs se sont inquiétées de cette disposition, tandis que l'association CLCV l'a approuvée. Il a pu être avancé par certaines personnes entendues que cette faculté de désignation laissée à l'initiative du ministre chargé de la consommation pourrait profiter aux plus grandes associations agréées et léser les plus petites. Votre rapporteur ne saurait bien sûr suivre cette interprétation, qui ne peut se déduire du texte même de d'article 10 decies.

À ce jour, dix-sept associations de défense des consommateurs sont agréées au niveau national, compte tenu de leur représentativité, au titre de l'article L. 411-1 du code de la consommation et des critères établis par l'article R. 411-1 du même code. Le collège des consommateurs du Conseil national de la consommation comprend des membres nommés par le ministre chargé de la consommation sur la proposition de chaque association de défense des consommateurs agréée au niveau national.

Votre commission est attachée au pluralisme et à la diversité du mouvement consumériste, comme à son autonomie à l'égard du ministre chargé de la consommation. Elle estime qu'en tout état de cause il n'y a pas lieu de distinguer parmi les associations, dès lors qu'elles sont agréées, celles qui mériteraient plus que d'autres de siéger dans diverses instances.

En outre, d'un point de vue juridique, si le Gouvernement souhaite modifier les règles de composition et de nomination dans les commissions administratives au sein desquelles sont appelés à siéger des représentants des consommateurs, dans un souci compréhensible de rationalisation administrative et de simplification, votre rapporteur rappelle qu'il lui appartient de modifier les textes réglementaires constitutifs de ces instances ou, le cas échéant, de proposer la modification des textes législatifs concernés lorsque ces instances ont été créées par le législateur. L'article 10 decies ne dispense pas, en effet, le Gouvernement, de modifier ces textes réglementaires et il entrerait, en outre, en contradiction avec d'autres textes de valeur également législative, de sorte qu'il s'avère tout à fait inutile.

Aussi votre commission a-t-elle adopté, à l'initiative de son rapporteur, un amendement de suppression de cet article.

Votre commission a donné un avis défavorable à l'adoption de l'article 10 decies.


* 15 Art. L. 712-4 du code de la propriété intellectuelle.

* 16 Art. L. 714-3 du code de la propriété intellectuelle.

* 17 Com., 23 juin 2009, D. 2009. AJ 1967.

* 18 Paris, 3 nov. 1999, « Laguiole », Annales de la propriété industrielle, 2000.115.

* 19 Art. 2331 du code civil : les frais d'obsèques sont inscrits au deuxième rang de l'ordre des créances privilégiées, juste après les frais de justice et doivent donc être acquittés prioritairement aux autres privilèges généraux.

* 20 Art. 806 du code civil.

* 21 Art. L. 2213-7 du code général des collectivités territoriales.

* 22 Art. 1939 du code civil : « En cas de mort de la personne qui a fait le dépôt, la chose déposée ne peut être rendue qu'à son héritier ».

* 23 Art. 784 du code civil : ces frais sont réputés purement conservatoires, ce qui autorise l'un quelconque des héritiers à les acquitter seul à partir de la succession, sans qu'il ait besoin pour cela d'une autorisation judiciaire.

* 24 Bertrand de Tchaguine, Acte de l'état civil - Acte de décès - Permis d'inhumer, funérailles, sépulture, JCL civil, fasc. n° 5, § 14.

* 25 Ces deux articles posent le principe qu'un indivisaire seul peut acquitter sur les fonds de l'indivision les dépenses conservatoires. L'article 815-2 du code civil en pose le principe général et l'article 784 l'application au cas d'une succession. Ce dernier article précise aussi que les frais d'obsèques sont réputés conservatoires.

* 26 Proposition de loi déposée au Sénat sous le n° 224, 2009-2010. Le dossier législatif est consultable à l'adresse suivante : http://www.senat.fr/dossier-legislatif/ppl09-224.html

* 27 Par contrats hors établissement, il faut entendre les contrats conclus en la présence physique simultanée du professionnel et du consommateur dans un lieu qui n'est pas l'établissement commercial du professionnel.

* 28 Chiffres figurant dans l'étude d'impact annexée au projet de loi.

* 29 La question de la création de sanctions administratives susceptibles d'être prononcées par la DGCCRF pour un certain nombre d'infractions et de manquements est étudiée à l'occasion de l'examen de l'article 10 (voir supra).

* 30 Voir notamment le compte rendu des débats au JO Sénat, séances des 10 septembre 2010 et 19 janvier 2011.

* 31 Voir le commentaire de cette décision aux Cahiers du Conseil constitutionnel.

* 32 Le dossier législatif est consultable à l'adresse suivante :

http://www.senat.fr/dossier-legislatif/ppl10-422.html

* 33 Proposition de loi n°771 (2010-2011) relative à la vente illicite de billets pour les manifestations culturelles ou sportives, présentée par MM. Jean-Pierre Leleux, Jacques Legendre, Mme Marie-Thérèse Bruguière, M. Alain Dufaut, Mme Catherine Morin-Desailly, MM. Serge Lagauche et Ivan Renar.

* 34 Cf. PPL n° 354 (2010-2011 visant à renforcer les droits des consommateurs en matière de démarchage téléphonique.

* 35 Cf. rapport n° 3682 (AN - XIIIè législ.) de M. Daniel Fasquelle.

* 36 Voir les débats au JO Débats Assemblée nationale, 1ère séance du 4 octobre 2011.

* 37 Site PACITEL : www.pacitel.fr.

* 38 Voir les débats au JO Débats Assemblée nationale, 1ère séance du 4 octobre 2011.

* 39 Données fournies par l'Association Française de la relation clients-AFRC, citées par le rapport n° 434 (2010-2011) de M. François Pillet sur la proposition de loi n° 354 (2010-2011).

* 40 Voir le rapport n° 434 (2010-2011) précité.

* 41 Voir le JO Débats Sénat, séance de 28 avril 2011.

* 42 Directive 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs.

* 43 Directive 1999/44/CE du Parlement européen et du Conseil, du 25 mai 1999, sur certains aspects de la vente et des garanties des biens de consommation.

* 44 CJCE, C-70/03, 9 septembre 2004, Commission des Communautés européennes contre Royaume d'Espagne.

* 45 Rapport au garde des Sceaux du groupe de travail présidé par M. Jean-Marie Coulon sur la dépénalisation de la vie des affaires, juin 2008, p. 24 à 30. Ce rapport est consultable à l'adresse suivante : http://www.ladocumentationfrancaise.fr/rapports-publics/084000090/index.shtml

* 46 Op. cit.

* 47 La clause pénale est une sanction, prévue au contrat, qui réprime les manquements de l'un des co-contractants à ses obligations contractuelles.

* 48 Op. cit., p. 26.

* 49 Conformément aux articles 3 et 4 du code de procédure pénale, cette action s'exerce soit devant la juridiction pénale statuant sur l'action civile, soit devant la juridiction civile, statuant sur cette même action.

* 50 La liste des directives concernées est donnée par l'article 1er de la directive 2009/22/CE du 23 avril 2009 relative aux actions en cessation en matière de protection des intérêts des consommateurs. Elle recouvre le crédit à la consommation, les contrats de voyage, de services, de commerce électronique, de vente, les pratiques commerciales déloyales, les clauses abusives etc. La quasi-totalité des directives concernées a fait l'objet d'une transposition prévoyant une sanction pénale. L'action ouverte au titre de l'article L. 421-6 du code de la consommation est donc largement redondante avec celle ouverte au titre de l'article L. 421-2 du même code. Il y a cependant une exception notable : les clauses abusives qui ne font, en l'état actuel du droit, l'objet d'aucune sanction pénale, mais seulement d'une sanction civile, la clause étant réputée non écrite.

* 51 Cette action, qui est ouverte depuis 1992 n'est toutefois presque jamais utilisée (5 cas seulement depuis cette date), en raison des nombreuses difficultés qu'elle présente, notamment dans la gestion des mandats de représentation.

* 52 Sur le champ d'application des pouvoirs de la DGCCRF, voir infra.

* 53 Op. cit., p. 40-44.

* 54 C'est-à-dire d'amendes dont le montant maximum est égal, au moins, à 3 750 euros.

* 55 Art. L. 450-1 à L. 450-4, L. 450-7, L. 450-8, L. 470-1 et L. 470-5 du code de commerce.

* 56 En particulier, les pratiques commerciales déloyales, trompeuses ou agressives ou l'abus de faiblesse.

* 57 Sur le champ d'application de l'article L. 141-1 du code de la consommation, cf. infra.

* 58 Art. L. 215-1 et s. du code de la consommation.

* 59 Art. L.141-1, V du code de la consommation.

* 60 Le montant maximum des contraventions de 5e catégorie est en effet, hors récidive, de 1 500 euros. Le montant minimum pour les amendes délictuelles est de 3 750 euros, ce qui dessine, entre les deux niveaux, une « zone grise ».

* 61 Par exemple les soldes, les ventes au déballage ou les autorisations d'ouverture le dimanche.

* 62 Règlement (CE) n° 1371/2007 du Parlement européen et du Conseil, du 23 octobre 2007, sur les droits et obligations des voyageurs ferroviaires, article 23 du règlement (CE) n° 1008/2008 du Parlement européen et du Conseil, du 24 septembre 2008, établissant des règles communes pour l'exploitation de services aériens dans la Communauté, règlement (UE) n° 1177/2010 du Parlement européen et du Conseil, du 24 novembre 2010, concernant les droits des passagers voyageant par mer ou par voie de navigation intérieure et règlement (UE) n° 181/2011 du Parlement européen et du Conseil, du 16 février 2011, concernant les droits des passagers dans le transport par autobus et autocar.

* 63 Sans distinction personne physique ou personne morale.

* 64 Conseil constitutionnel, n° 2000-433 DC, 27 juillet 2000, cons. 50, Rec. p. 121.

* 65 C'est-à-dire la liste, définie par décret en Conseil d'État, qui détermine les clauses réputées abusives.

* 66 Conseil constitutionnel, n° 86-207 DC du 23 janvier 1987, Rec. p. 8, cons. 15 et 16.

* 67 Même décision, cons. 22 : « compte tenu de la nature non juridictionnelle du conseil de la concurrence, de l'étendue des injonctions et de la gravité des sanctions pécuniaires qu'il peut prononcer, le droit pour le justiciable formant un recours contre une décision de cet organisme de demander et d'obtenir, le cas échéant, un sursis à l'exécution de la décision attaquée constitue une garantie essentielle des droits de la défense ».

* 68 Art. 8 et 9 du code de procédure pénale.

* 69 Art. L. 441-3-1 du code de commerce.

* 70 Art. 17-1 (nouveau) de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs.

* 71 Règlement (CE) n° 1371/2007 du Parlement européen et du Conseil, du 23 octobre 2007, sur les droits et obligations des voyageurs ferroviaires, article 23 du règlement (CE) n° 1008/2008 du Parlement européen et du Conseil, du 24 septembre 2008, établissant des règles communes pour l'exploitation de services aériens dans la Communauté, règlement (UE) n° 1177/2010 du Parlement européen et du Conseil, du 24 novembre 2010, concernant les droits des passagers voyageant par mer ou par voie de navigation intérieure et règlement (UE) n° 181/2011 du Parlement européen et du Conseil, du 16 février 2011, concernant les droits des passagers dans le transport par autobus et autocar.

* 72 Art. L. 111-1 et L. 111-2 du code de la consommation.

* 73 Conseil constitutionnel, n° 89-260 DC, 28 juillet 1989, cons. 46, Rec. p. 71.

* 74 Loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés.

* 75 Voir infra.

* 76 Sur ce point, voir le rapport budgétaire pour avis de la commission des lois sur le développement de l'économie et de l'emploi, n° 112 (2011-2012) de M. Antoine Lefèvre. Ce rapport est consultable à l'adresse suivante : http://www.senat.fr/rap/a11-112-8/a11-112-8.html

* 77 Rapport au garde des Sceaux du groupe de travail présidé par M. Jean-Marie Coulon sur la dépénalisation de la vie des affaires, juin 2008, p. 29.

* 78 Op. cit., p. 38.

* 79 Crim., 1er mars 2000.

* 80 Conseil constitutionnel, n° 97-395 DC du 30 décembre 1997, Rec. p. 333, cons. 41.

* 81 Un tel mécanisme est explicitement prévu aux articles L. 433-1 du code du cinéma et de l'image animé et L. 621-16 du code monétaire et financier.

* 82 Art. 132-2 du code pénal : « il y a concours d'infractions lorsqu'une infraction est commise par une personne avant que celle-ci ait été définitivement condamnée pour une autre infraction ».

* 83 Art. 132-7 du code pénal.

* 84 Les deux actions se distinguent de la manière suivante : celle de l'article L. 421-2 correspond à une demande incidente formée par l'association agréée, à l'occasion d'une action en réparation du dommage causé par une infraction à l'intérêt collectif des consommateurs qu'elle défend. L'action en cessation d'agissement illicite et suppression de clause abusive de l'article L. 421-6 est introduite par la seule association de consommateurs concernée et elle a exclusivement pour objet d'obtenir du juge qu'il ordonne la cessation du manquement ou la suppression de la clause illicite.

* 85 Art. L. 141-1 (VI), L. 421-2 et L. 421-6 du code de la consommation.

* 86 Ainsi, l'article 7 directive de la 93/13/CE du 5 avril 1993 sur les clauses abusives précise-t-il que : « les États membres veillent à ce que, dans l'intérêt des consommateurs ainsi que des concurrents professionnels, des moyens adéquats et efficaces existent afin de faire cesser l'utilisation des clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs par un professionnel ».

* 87 Art. L. 421-2 du code de la consommation.

* 88 Alinéas 17 et 18 du présent article.

* 89 Arrêt « Pannon » de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE, C-243/08 du 4 juin 2009).

* 90 Proposition de loi n° 81, 2011-2012, visant à modifier l'obligation de lecture des articles 220 et 371-1 du code civil lors des cérémonies de mariage.

* 91 C'est-à-dire une délégation de pouvoir pour exécuter certains actes de recherche de preuve dans une affaire déterminée.