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Projet de loi relatif au renseignement

13 mai 2015 : Renseignement ( avis - première lecture )

EXAMEN DES ARTICLES

Article 1er (livre VIII, titres Ier à IV et art. L. 811-1 à L. 811-4, L. 821-1 à L. 821-6, L. 822-1 à L. 822-6, L. 831-1, L. 832-1 à L. 832-5, L. 833-1 à L. 833-6 et L. 841-1 [nouveaux] du code de la sécurité intérieure) - Procédures de mise en oeuvre et contrôle des techniques de renseignement

Le présent article propose la création d'un nouveau livre VIII « Du renseignement » dans la partie législative du code de la sécurité intérieure.

Ce nouveau livre qui comporte cinq titres rassemble toutes les dispositions relatives à la politique publique du renseignement - il reprend notamment, en les adaptant, les dispositions du titre IV du livre II dudit code, consacrées aux interceptions de sécurité - et de nouvelles dispositions créées par le présent projet de loi.

Le titre 1er fixe les principes et les finalités du renseignement. Le titre II définit la procédure applicable pour mettre en oeuvre les techniques spéciales de recueil du renseignement prévues par la loi. Le titre III crée la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement (CNCTR) à laquelle est confié le contrôle administratif externe de la mise en oeuvre desdites techniques. Le titre IV établit la compétence du Conseil d'État pour exercer un contrôle juridictionnel sur cette mise en oeuvre. Le titre V - dont les dispositions figurent aux articles 2 et 3 du projet de loi - définit les techniques spéciales de recueil du renseignement dont la mise en oeuvre est soumise à autorisation.

La mise en place de ce cadre juridique unifié répond au voeu exprimé par la délégation parlementaire au renseignement dans ses deux derniers rapports d'activité36(*), laquelle recommandait l'établissement d'un cadre d'action clair pour les services spécialisés de renseignement, adapté, notamment sur le plan capacitaire, à la lutte contre de nouvelles formes de menaces, préservant les règles du secret de la défense nationale et assurant la plus grande protection des libertés individuelles et de la vie privée.

1. Dispositions générales

Le titre 1er détermine les principes et les finalités du renseignement.

· Le nouvel article L.811-1 réaffirme le principe selon lequel le respect de la vie privée, dans toutes ses composantes, est garanti par la loi et qu'il ne peut y être porté atteinte que « dans les seuls cas de nécessité d'intérêt public prévus par la loi, dans les limites fixées par celle-ci et dans le respect du principe de proportionnalité ».

Ce principe, qui relève de l'articulation des articles 2 et 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 178937(*), fait l'objet d'une jurisprudence constante du Conseil constitutionnel. Ainsi le Conseil constitutionnel rattache-t-il le droit au secret des correspondances à ces articles, en considérant qu'« il incombe au législateur d'assurer la conciliation entre, d'une part, la prévention des atteintes à l'ordre public et la recherche des auteurs d'infractions, toutes deux nécessaires à la sauvegarde de droits et de principes de valeur constitutionnelle, et, d'autre part, l'exercice des libertés constitutionnellement garanties. Au nombre de celles-ci figurent la liberté d'aller et venir, l'inviolabilité du domicile privé, le secret des correspondances et le respect de la vie privée »38(*), mais aussi la protection des données à caractère personnel39(*).

Il est également conforme aux dispositions de l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales40(*).

Ce principe était déjà énoncé par l'article 1er de la loi du 10 juillet 1991 sur les interceptions de sécurité (article L. 241-1 du code de la sécurité intérieure) s'agissant du secret des correspondances émises par la voie des communications électroniques.

Sa portée est étendue compte tenu de l'autorisation de nouvelles techniques de renseignement.

La commission des lois de l'Assemblée nationale a souhaité préciser le texte en considérant le respect de la vie privée « dans toutes ses composantes », ce qui en conforte la portée mais rend dès lors inutile la citation « notamment du secret des correspondances, la protection des données personnelles (ajoutée par l'Assemblée nationale lors de l'examen en séance publique) et l'inviolabilité du domicile », d'autant que la jurisprudence du Conseil constitutionnel précitée est solidement établie.

Votre commission a adopté un amendement de son rapporteur simplifiant la rédaction de cet article.

L'article introduit également « le principe de proportionnalité » tant pour l'appréciation des atteintes à la vie privée au regard des finalités poursuivies, que dans l'emploi des techniques dont les plus intrusives ne pourront être utilisées qu'à défaut d'autres méthodes de renseignement pour parvenir aux mêmes fins. Ce principe permet également de fixer des procédures d'autorisation, des durées d'utilisation et de conservation des données, graduées en fonction du caractère plus ou moins intrusif des techniques employées.

· Le nouvel article L. 811-1-1 résulte de l'adoption, par la commission des lois de l'Assemblée nationale, d'un amendement présenté par la commission de la défense et des forces armées, complété par un amendement du député M. Pascal Popelin. Cet article permet de réaffirmer, dans les premières dispositions du livre VIII, la notion de « politique publique de renseignement » introduite dans l'article 6 nonies de l'ordonnance n°58-1100 du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires41(*) par la loi n° 2013-1168 du 18 décembre 2013 relative à la programmation militaire pour les années 2014 à 2019 et portant diverses dispositions concernant la défense et la sécurité nationale et de la préciser en s'appuyant sur deux notions déjà clairement définies par le législateur : la stratégie de sécurité nationale (article L. 1111-1 du code de la défense)42(*) d'une part et d'autre part, la défense et la promotion des intérêts fondamentaux de la Nation, définis à l'article 410-1 du code pénal43(*).

L'article précise également la compétence exclusive de l'État en ce domaine en raison des objectifs poursuivis et des techniques utilisées. En conséquence, cette politique ne saurait faire l'objet d'une quelconque délégation à des sociétés privées ou à d'autres organes ou collectivités ne relevant pas directement de l'État. La protection des libertés exige une capacité de contrôle de l'action qui ne peut être exercée que par des services de l'État.

· Le nouvel article L. 811-2 fixe les missions des services chargés de mettre en oeuvre la politique publique de renseignement.

L'organisation des administrations relevant du pouvoir réglementaire, les services spécialisés de renseignement ne sont pas nommés, le projet de loi renvoie au décret du 12 mai 2014 pris en application de l'article 6 nonies de l'ordonnance n°58-1100 du 17 novembre 1958 et codifié à l'article D. 1122-8-1 du code de la défense44(*).

Ce décret désigne les six services suivants :

- la direction générale de la sécurité extérieure (DGSE) ;

- la direction du renseignement militaire (DRM) ;

- la direction de la protection et de la sécurité de la défense (DPSD) ;

- la direction générale de la sécurité intérieure (DGSI) ;

- la direction nationale du renseignement et des enquêtes douanières (DNRED) ;

- le service de traitement du renseignement et de l'action contre les circuits financiers clandestins (TRACFIN).

Ce même article dispose que ces services « forment avec le coordonnateur national du renseignement et l'académie du renseignement la communauté française du renseignement ».

Le projet de loi décrit ensuite les missions assignées aux services de renseignement qui constituent le cadre général dans lequel les services doivent inscrire leur action. Elles consistent en « la recherche, la collecte, l'exploitation et la mise à disposition du Gouvernement, des renseignements relatifs aux enjeux géopolitiques et stratégiques ainsi qu'aux menaces et aux risques susceptibles d'affecter la vie de la Nation ». Il rappelle que ces services « contribuent à la connaissance et à l'anticipation de ces enjeux ainsi qu'à la prévention de ces risques et menaces et à leur entrave ». Cette définition traduit bien les deux volets de leur action, à la fois défensive et prospective.

L'article rappelle que les services de renseignement agissent dans le cadre de la loi, inscrit leur action dans le cadre des instructions du Gouvernement et consacre au niveau législatif l'existence du conseil national du renseignement, créé par le décret n° 2009-1657 du 24 décembre 2009 et codifié à l'article R. 1122-6 du code de la défense45(*).

Il convient également de rappeler que les services agissent dans le cadre des missions spécifiques définies par les textes réglementaires qui en fixent l'organisation.

direction générale de la sécurité extérieure (DGSE)

Code de la défense,

art. D. 3126-1 à D. 3126-4

direction du renseignement militaire (DRM)

Code de la défense

art. D. 3126-10 à D. 3126-14

direction de la protection et de la sécurité de la défense (DPSD)

Code de la défense

art. D.3126-5 à D. 3126-9

direction générale de la sécurité intérieure (DGSI)

Décret 30 avril 2014

direction nationale du renseignement et des enquêtes douanières (DNRED)

Arrêté du 27 octobre 2007

service de traitement du renseignement et de l'action contre les circuits financiers clandestins (TRACFIN).

Code monétaire et financier,

art. .R. 56133 à R. 561-37

« Leurs missions s'exercent en France et à l'étranger ». Cette précision dans le texte de l'article est du reste superfétatoire, car il va sans dire, à la lecture des missions définies, que le champ d'action des services de renseignement, globalement considéré, ne connaît pas de délimitation géographique. Il peut se situer en France, à l'étranger et dans les espaces communs qui ne sont soumis à aucune souveraineté comme la haute mer, l'espace..... L'articulation des missions et des finalités justifie le recours aux techniques spéciales du titre V et explique que les activités des services, sur le territoire national comme en dehors de celui-ci, soient encadrées par la loi et n'échappent pas à toute forme de contrôle. L'emploi des techniques à l'étranger reste conditionné à la défense et à la promotion des intérêts publics visés à l'article L. 811-3 quand bien même serait-il réalisé sur le territoire, avec ou sans l'accord d'un Etat souverain, et au-delà de la législation dudit Etat. Cette interprétation semble être corroborée par l'analyse du Conseil d'Etat dans son avis au considérant n° 5 « sur les finalités permettant de recourir aux techniques de recueil des renseignements » : « Après avoir relevé que chaque service concerné ne pourra invoquer que des finalités entrant dans le champ de ses missions, le Conseil d'Etat, prenant acte du choix du Gouvernement, de définir une liste unique de finalités applicable sur le territoire national comme à l'étranger ».... Du reste, la rédaction de l'article L. 854-1 relatif aux mesures de surveillance internationale46(*) pose un certain nombre de règles, qui sont certes plus souples que celles applicables sur le territoire national, - encore qu'elle prévoit l'intervention systématique de la CNCTR a posteriori, dès qu'est impliqué un identifiant rattachable au territoire national - mais qui n'en sont pas moins réelles puisque « même dans le cas de mesures de surveillance n'impliquant que des identifiants étrangers, la loi prévoit une possibilité de contrôle de leur exécution par la CNCTR avec une possibilité de rapport au Premier ministre sur les conditions d'exécution et de recommandations d'interrompre la mesure si elle estime que celle-ci est irrégulière47(*) ».

· Le nouvel article L. 811-3 autorise les services de renseignement, dans l'exercice de leurs missions, à recourir aux techniques prévues au titre V du nouveau livre VIII du code de la sécurité intérieure pour le recueil des renseignements relatifs à la défense et à la promotion de sept grandes catégories de finalités (ou intérêts publics).

Rappeler que l'autorisation de recourir à une technique est donnée dans le cadre de leurs missions peut paraître inutile dans la mesure où personne n'imagine qu'un service pourrait sortir des limites du cadre qui lui est assigné. Dans son rapport, le rapporteur de la commission des lois de l'Assemblée nationale, comme le Conseil d'Etat dans l'avis précité, donnent une interprétation plus précise puisqu'ils ne limitent pas leur lecture à un simple renvoi à l'article précédent, mais ajoutent « telles qu'énumérées par les différents décrets constitutifs ». Votre rapporteur partage cette analyse48(*). Cette précision est utile car, s'il est difficile de viser dans une loi un règlement préexistant (tous les services ne relèvent pas d'un décret, certains d'un simple arrêté), elle permettra néanmoins à la CNCTR dans son contrôle de légalité et de proportionnalité d'apprécier la demande et d'éviter d'éventuels débordements ou détournements de pouvoir.

L'ensemble des techniques de renseignement fait l'objet d'un cadre légal unique. La définition de finalités spécifiques à chacun des services ou à chacune des techniques a été écartée mais les demandes devront être examinées en articulant missions et finalités.

Le champ de ces finalités est plus restreint que celui des missions assignées aux services par le précédent article. Il s'agit, en effet, de justifier le recours à des techniques qui portent atteinte au respect de la vie privée et qui ne peuvent être utilisées qu'en respectant le principe de proportionnalité introduit par l'article L. 811-1. Le présent article ne couvre donc qu'un champ de l'activité des services, leurs modes d'action qui comprennent le renseignement « humain » et l'exploitation des sources « ouvertes » étant plus diversifiés que le seul usage des techniques prévues par le projet de loi.

Le caractère intrusif de certaines techniques exige que leurs finalités soient décrites le plus clairement possible car elles entreront pour une part dans l'appréciation de la pertinence de la demande, que fera l'autorité indépendante chargée de donner un avis préalable à l'autorisation de mise en oeuvre. La Commission nationale de contrôle des interceptions de sécurité (CNCIS) effectue aujourd'hui un contrôle très précis des finalités prévues par l'actuel article L. 241-2 du code de la sécurité intérieure. Elle écrit ainsi dans son dernier rapport d'activité que « l'atteinte exceptionnelle à la vie privée qu'autorise la loi ne peut être justifiée [...] que par la menace directe ou indirecte, actuelle ou future que la personne écoutée est susceptible de représenter [...]. En l'absence de menace, et quel que soit l'intérêt que représente la cible comme source de renseignement pour le domaine considéré, l'atteinte à la vie privée serait contraire aux principes de proportionnalité et de subsidiarité49(*)

La jurisprudence constante de la Cour européenne des droits de l'homme rappelle cette exigence de prévisibilité : « Puisque l'application de mesures de surveillance secrète des communications échappe au contrôle des intéressés comme du public, la loi irait à l'encontre de la prééminence du droit si le pouvoir d'appréciation accordé à l'exécutif ne connaissait pas de limites. En conséquence, elle doit définir l'étendue et les modalités d'un tel pouvoir avec une netteté suffisante - compte tenu du but légitime poursuivi - pour fournir à l'individu une protection adéquate contre l'arbitraire50(*)

En conséquence, le projet de loi dresse une liste de sept finalités, actualisant en quelque sorte les cinq finalités prévues par l'article L. 241-2 du code de la sécurité intérieure51(*), qui ne concernaient que les interceptions de sécurité. Ceci était devenu indispensable pour tenir compte tant de la « jurisprudence » élaborée par la CNCIS au cours de ces vingt-cinq dernières années que pour traduire le plus fidèlement possible la réalité des missions des services de renseignement qui ont évolué depuis 1991.

La commission des lois a adopté un amendement précisant que les services spécialisés de renseignement peuvent recourir aux techniques prévues au titre V pour le recueil des renseignements relatifs « à la défense et à la promotion des intérêts publics » figurant dans la liste.

Cette rédaction reste imprécise, l'emploi de l'expression « intérêts fondamentaux de la Nation » plus restrictif que la simple notion d'intérêt public et utilisé à l'article 410-1 du code pénal montrerait à l'évidence la volonté de ne pas banaliser l'emploi des techniques spéciales, mais d'en réserver l'emploi aux risques et menaces les plus graves et à la promotion des intérêts les plus importants.

Le texte adopté par la commission des lois a aménagé cette liste de finalités, qui sont désormais les suivantes :

-- l'indépendance nationale, l'intégrité du territoire et la défense nationale, formulation plus complète que la simple mention dans le texte initial de la « sécurité nationale » ;

-- les intérêts majeurs de la politique étrangère et la prévention de toute forme d'ingérence étrangère : cette mention, proposée par la commission des lois de l'Assemblée nationale, précise que les intérêts de la politique étrangère qui constituent une finalité de l'action des services de renseignement, sont « majeurs » et non pas « essentiels »52(*) comme dans le projet de loi déposé par le Gouvernement. Cette dernière notion paraissait trop restrictive et n'offrait pas un cadre suffisant à l'action de nos services extérieurs. En outre, l'exécution des engagements européens et internationaux de la France est nécessairement comprise dans la politique étrangère de notre pays sans qu'il soit besoin de le mentionner. Enfin, la lutte contre l'espionnage doit demeurer une priorité, ce qui justifie de mentionner expressément la « prévention de toute forme d'ingérence étrangère » parmi les finalités de l'action des services de renseignement. On ne peut que souscrire à cette rédaction, tout en s'interrogeant néanmoins sur la qualification des intérêts. Sauf à exposer dans un document de référence émanant de l'exécutif ce que sont les intérêts majeurs de la politique étrangère, il paraît en effet très incertain de laisser la jurisprudence, fût-elle celle d'une Haute juridiction comme le Conseil d'Etat, le soin de les définir, et à partir de quels éléments de référence. A tout le moins, cela appellerait-il la publication régulière d'un document de politique étrangère de référence à l'image du Livre blanc pour la défense et la sécurité nationale qui puisse orienter le travail du juge. On rappellera également que sous la VRépublique, en application des articles 5 et 52 , le Président de la République est le garant (...) du respect des traités, qu'il en négocie et ratifie les termes et qu'il est informé de toute négociation tendant à la conclusion d'un accord international non soumis à ratification ». Si la politique extérieure ne peut être considérée comme un « domaine réservé », tous les chefs de l'Etat n'ont pas manqué dans les faits d'y affirmer leur prééminence. Il y a donc, dans ce domaine régalien, une prééminence de l'exécutif qu'il convient de respecter. Votre rapporteur propose de supprimer ce qualificatif.

Dès lors, votre rapporteur considère qu'il conviendrait de maintenir comme dans le projet de loi déposé par le Gouvernement la référence aux engagements internationaux et européens, ce qui éviterait de créer par ailleurs une finalité particulière, la prévention de la prolifération des armes de destruction massive, certes très importante, mais qui n'épuise pas les sujets de préoccupation. Que dire de la prolifération des armes de guerre, des armes de petits calibres ou des mines anti-personnelles, des trafics d'êtres humains, de stupéfiants, de certaines matières dangereuses ? Autant de domaines couverts par des engagements internationaux souscrits par notre pays et qu'il conviendrait alors de citer tous sans en oublier aucun et qui obligerait régulièrement le législateur à des mises à jour en fonction des nouveaux traités ratifiés par la France.

-- les intérêts économiques, industriels et scientifiques majeurs de la France. Le texte du projet de loi déposé par le Gouvernement faisait référence à « les intérêts économiques et scientifiques essentiels de la France » notion plus vaste que celle de « sauvegarde des éléments essentiels du potentiel économique de la France » figurant déjà dans la législation actuelle (article L. 241-2 du code de la sécurité intérieure) dont la CNCIS a fait une interprétation sans doute trop restrictive. La « jurisprudence » de la CNCIS l'a conduit en effet à ne délivrer d'autorisations que dans les cas précis de menace comme, par exemple, une « intention de nuire aux intérêts d'une entreprise française53(*) ». Or, cette interprétation ne couvre qu'un champ de ce que l'on appelle le renseignement économique et financier, auquel la délégation parlementaire au renseignement a consacré une partie de son dernier rapport d'activité54(*). La commission des lois de l'Assemblée nationale a donc modifié le texte pour souligner, d'une part, que les intérêts industriels de la France méritent une attention particulière, reprenant en cela l'énumération prévue à l'article 410-1 du code pénal pour éviter tout risque d'a contrario et, d'autre part, pour préciser également que les intérêts concernés sont « majeurs » et non pas « essentiels », cette dernière notion paraissant trop restrictive55(*). Là encore, il n'est pas nécessairement opportun de laisser à la jurisprudence le soin de définir ce qu'est un intérêt économique ou scientifique « majeur », d'autant que cette appréciation se situe dans le cadre des intérêts fondamentaux de la Nation. S'il partage la préoccupation des députés sur l'importance de la protection des intérêts industriels, votre rapporteur estime qu'ils sont nécessairement inclus dans les intérêts économiques et qu'a contrario cela signifierait que le domaine des services, et notamment de services publics essentiels, ou des domaines vitaux pour l'activité économique comme les secteurs financiers ou bancaires, ne seraient pas couverts par la notion d'intérêts économiques.

-- la prévention du terrorisme, qui figurait déjà dans la législation actuelle (article L. 241-2 du code de la sécurité intérieure) ;

-- la prévention des atteintes à la forme républicaine des institutions, des violences collectives de nature à porter atteinte à la sécurité nationale, de la reconstitution ou d'actions tendant au maintien de groupements dissous en application de l'article L. 212-1 du code de la sécurité intérieure. Cette rédaction qui se substitue à celle du projet de loi du gouvernement56(*) résulte d'un amendement adopté par la commission des lois de l'Assemblée nationale. La rédaction retenue précise que l'objectif poursuivi est la prévention des atteintes à la forme républicaine des institutions mais aussi la prévention des violences collectives de nature à porter atteinte à la sécurité nationale - formulation qui signifie que les services de renseignement peuvent surveiller les groupes les plus dangereux afin de prévenir un passage à l'acte mettant en péril la sécurité de nos concitoyens - et celle de la reconstitution ou du maintien de groupements dissous en application de l'article L. 212-1 du code de la sécurité intérieure, motif qui figurait déjà dans la législation actuelle (article L. 241-2 du code de la sécurité intérieure).

-- la prévention de la criminalité et de la délinquance organisées, qui figurait déjà dans la législation actuelle (article L. 241-2 du code de la sécurité intérieure) ;

-- la prévention de la prolifération des armes de destruction massive, mention qui résulte de la commission des lois de l'Assemblée nationale afin de souligner la compétence des services de renseignement dans la détection des réseaux criminels et les stratégies hostiles d'États cherchant à utiliser ces armes de destruction massive à l'occasion de conflits ou d'attentats terroristes. Comme il a été rappelé plus haut, cette finalité est incluse dans les finalités relatives à la défense nationale, à la politique étrangère et à l'exécution des engagements internationaux et européens, il n'est donc pas utile d'en faire une finalité spécifique.

A l'initiative de son rapporteur, la commission a adopté plusieurs amendements pour améliorer la rédaction de cet article.

· Le nouvel article L. 811-4 dispose qu'un décret en Conseil d'État, pris après avis de la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement, désigne ceux des services autres que les services spécialisés de renseignement, qui peuvent être également autorisés à recourir à certaines techniques prévues par le projet de loi, pour une ou plusieurs finalités. Il s'agit notamment des autres entités concourant au renseignement intérieur comme la DRPP (la DGSI ne disposant pas d'antennes territoriales dans le ressort de la Préfecture de police de Paris), mais aussi notamment, le SCRT, le SDOA Gendarmerie (et d'autres services de police) ainsi que le Bureau du renseignement pénitentiaire puisque l'Assemblée nationale a ajouté le ministère de la justice à ceux de l'intérieur, de la défense, et ceux chargés de l'économie, du budget et des douanes, seuls visés par le projet de loi initial.

Les autres entités concourant au renseignement

Le service central du renseignement territorial (SCRT)

Ce nouveau service a officiellement vu le jour en mai 2014 avec la publication d'une série de textes réglementaires57(*). Ces missions ont été définies dans une circulaire du 21 mars 2014 : « les renseignements recherchés concernent tous les domaines de la vie institutionnelle, économique et sociale susceptibles d'entraîner des mouvements revendicatifs ou protestataires. Par leur implication dans la détection des phénomènes violents et la veille des quartiers sensibles, les services du renseignement territorial participent à la lutte contre la délinquance liée principalement à l'économie souterraine. Enfin, ils s'intéressent à tous les faits de société visant à remettre en cause les valeurs républicaines tels que les dérives sectaires, les phénomènes de repli communautaire et identitaire ainsi que la contestation politique violente. Ce champ de compétence induit des modes de fonctionnement qui feront appel à des méthodes de recherche opérationnelle ainsi qu'au développement du cyber-renseignement ».

Cette définition établit le rôle complémentaire du SCRT et la DGSI, chacun traitant une partie du spectre du renseignement intérieur. On notera que l'évolution très préoccupante de la menace terroriste a conduit la DGSI à confier la surveillance de certains individus dangereux ou en voie de radicalisation au SCRT.

La Sous-direction de l'anticipation opérationnelle de la Gendarmerie nationale (SDAO)

La Gendarmerie nationale se distingue doublement de la police nationale d'abord par l'absence de structure spécialement dédiée à la collecte du renseignement et ensuite par le but poursuivi qui s'intègre pleinement à la manoeuvre d'ordre public là où le SCRT ne se cantonne pas à cette activité.

Pour autant, la Sous-direction de l'anticipation opérationnelle a été créée par un arrêté du 6 décembre 201358(*). Dans la théorie, la SDAO se situe au sommet d'une chaîne intégrée de renseignement à laquelle elle apporte une vision et une animation centrales. En réalité, elle s'adresse à l'organisation territoriale de la gendarmerie et se compose :

* d'un échelon local en charge du recueil du renseignement (mission confiée au gendarme en sa brigade par exemple) ;

* d'un échelon départemental situé au niveau du groupement où exercent un Officier adjoint renseignement (OAR) et la cellule renseignement afin de participer au recueil de renseignement et d'élaborer une analyse de premier niveau ;

* d'un échelon régional et zonal où se situent également un OAR ainsi qu'un bureau renseignement ; ces deux structures apportent leur contribution à la gestion des événements d'ampleur dépassant le seul cadre du département.

Dès leur création, une coordination forte entre les deux composantes du renseignement des forces de sécurité intérieure a été mise en place par des échanges de personnel et la mise en place de bureaux de liaison départementaux, dans une perspective opérationnelle.

La Direction du renseignement de la Préfecture de police (DRPP)

Alors que la DGSI et le SCRT ont une compétence nationale en matière de renseignement, les deux services, pour des raisons historiques liées à la prééminence de la Préfecture de police de Paris ne disposent pas d'implantations dans son ressort territorial (Paris et départements de la Petite Couronne). En effet, ce secteur relève de la Direction du renseignement de la Préfecture de police (DRPP) qui exerce une pleine compétence dans le domaine du renseignement territorial et partage les activités de lutte contre le terrorisme et les subversions violentes avec la DGSI.

Enfin, la DRPP possède une compétence en matière de lutte contre l'immigration clandestine et d'infractions liées à l'emploi des étrangers.

La délégation parlementaire au renseignement relevait dans son dernier rapport que « en substance, la DRPP agit en grande partie comme un service de renseignement sans bénéficier des moyens afférents. Une intégration dans la communauté du renseignement, même si elle consacrerait un discutable particularisme territorial, permettrait de résorber une partie des difficultés. Cette réflexion en induirait dès lors une autre concernant le statut du SCRT et de la SDAO qui eux aussi mériteraient d'intégrer une communauté à plusieurs cercles ».

Le Bureau du renseignement pénitentiaire (ministère de la Justice)

Officiellement créé par un arrêté du 7 janvier 2003, le Bureau du renseignement pénitentiaire a vu sa base réglementaire complétée par un arrêté du 9 juillet. L'article 4 de l'arrêté de 2008 précise que l'instance est chargée « de recueillir et d'analyser l'ensemble des informations utiles à la sécurité des établissements et des services pénitentiaires. [Le BRP] organise la collecte de ces renseignements auprès des services déconcentrés et procède à leur exploitation à des fins opérationnelles. Il assure la liaison avec les services centraux de la police et de la gendarmerie ». En somme, la mission du BRP consiste au suivi et à l'évaluation de la situation des établissements pénitentiaires au regard des risques d'incidents graves (prévention des évasions, intrusions, mouvements collectifs et actions concertées de détenus, etc.) ainsi qu'en la collecte, le croisement et l'analyse des renseignements concernant des détenus particulièrement signalés, notamment au titre du terrorisme.

Source : Rapport de la délégation parlementaire au renseignement pour 2014.

Ce décret en Conseil d'État précisera pour chaque service celles des finalités mentionnées à l'article L. 811-3 et des techniques qui peuvent donner lieu à autorisation.

Dans sa version initiale, le projet de loi prévoyait que cette possibilité n'était ouverte qu'aux services relevant des ministres de la défense et de l'intérieur ainsi que des ministres chargés de l'économie, du budget ou des douanes. La commission des lois de l'Assemblée nationale a adopté un amendement contre l'avis du Gouvernement, ajoutant à cette liste les services du ministère de la justice afin de permettre au bureau du renseignement pénitentiaire de pouvoir bénéficier, à condition que le décret en Conseil d'État en dispose ainsi, de l'usage de techniques prévues au titre V, dans le cadre des finalités mentionnées à l'article L. 811-3.

L'Assemblée nationale a confirmé la rédaction de la commission en rejetant un amendement du Gouvernement tendant à revenir à la rédaction initiale du projet de loi et à limiter l'emploi de certaines techniques à des finalités très spécifiques au fonctionnement de l'administration pénitentiaire. Elle a toutefois adopté un amendement du Gouvernement indiquant qu'un décret déterminera les modalités de mise en oeuvre dans les établissements pénitentiaires des techniques spéciales de recueil du renseignement par les services habilités, au titre de dispositions prévues par le présent projet de loi.

L'extension, par voie réglementaire, de la capacité de mise en oeuvre des techniques prévues par le projet de loi, pour une ou plusieurs finalités, pose deux séries de questions : celle du cadre d'exercice de ces capacités par des services qui n'appartiennent pas à la communauté des six services spécialisés visés à l'article 6 nonies de l'ordonnance n°58-1100 du 17 novembre 1958 et codifié à l'article D. 1122-8-1 du code de la défense59(*), d'une part, celle du périmètre des services ainsi habilités, d'autre part.

Les dispositions de l'article 811-4 permettent au Gouvernement, pour des raisons opérationnelles légitimes, de répartir certaines actions de renseignement entre les services spécialisés dont les activités peuvent faire l'objet d'un contrôle par la délégation parlementaire60(*) et d'autres services sur lesquels le contrôle ne pourra être qu'indirect dans l'état actuel de la rédaction de l'article 6 nonies de l'ordonnance de 1958. Afin de ne pas affaiblir la capacité de contrôle et d'évaluation de la délégation, votre rapporteur vous propose un amendement indiquant que le projet de décret en Conseil d'État désignant les services susceptibles d'être autorisés à utiliser les techniques spéciales de renseignement est pris « après information de la délégation parlementaire » et surtout, proposera à l'article 13 des amendements modifiant l'article 6 nonies de l'ordonnance n°58-1100 du 17 novembre 1958 pour étendre le contrôle de la délégation parlementaire aux activités de renseignement desdits services61(*).

L'Assemblée nationale a étendu la liste des ministères dont les services auront la possibilité de recourir aux techniques spéciales de renseignement, à celui de la Justice. L'objectif est de permettre au bureau du renseignement pénitentiaire62(*) d'en faire usage, notamment aux fins de lutte contre le terrorisme. Force est de constater qu'un nombre élevé de terroristes sont actuellement emprisonnés, se trouvent en capacité de nouer des contacts avec d'autres détenus et de constituer des réseaux ou encore d'activer des réseaux déjà constitués par leur intermédiaire. Dans son dernier rapport, la délégation parlementaire au renseignement estimait que « le Bureau du renseignement pénitentiaire doit pleinement s'intégrer au continuum du renseignement intérieur. Dans cet esprit, il semble nécessaire de valoriser son action et ses moyens humains, budgétaires et techniques afin de relever le défi majeur qui constitue son coeur de métier. »63(*) L'article 811-4 dans sa rédaction issue de l'Assemblée nationale contribue à cet objectif.

Cependant, l'introduction de cette disposition pose deux questions importantes et dont les réponses peuvent être contradictoires. Il appartiendra au Parlement de trancher. L'introduction de cette disposition risque d'affecter l'indispensable et très précaire équilibre qui maintient une forme de paix publique à l'intérieur des établissements pénitentiaires et repose sur des règles strictes et acceptées par les détenus, lesquels sont privés de leur liberté d'aller et venir et limités dans leur communication avec l'extérieur. Ces privations et limitations constituent l'objet même de leur peine d'incarcération. Elles devraient pour certains commentateurs rester les seules atteintes aux droits et libertés garanties par la Constitution qui leur sont infligées. Pour autant, il serait paradoxal de soumettre la population dans son ensemble aux dispositions du présent projet de loi et de créer, sur les seuls fondements de la paix publique dans les établissements pénitentiaires, un régime d'exonération au profit de cette catégorie. Sur cette question, votre rapporteur vous propose de vous en remettre à la sagesse du Sénat et notamment de sa commission des lois, la question relevant de ses compétences propres et ne concernant qu'incidemment celles de votre commission.

L'ensemble de ces dispositions constitue une étape dans la constitution progressive d'une communauté du renseignement à plusieurs cercles évoquée dans son dernier rapport par la délégation parlementaire au renseignement. Elle devrait trouver, de surcroît, une traduction dans le partage d'une formation et d'une culture commune au sein de l'Académie du renseignement, par une meilleure coordination animée par le coordonnateur national du renseignement et par l'extension à l'ensemble des services concernés s'agissant de leurs activités de renseignement des missions de l'inspection générale du renseignement. Il appartiendra au Gouvernement d'en tirer les conséquences nécessaires en terme réglementaire et d'organisation.

Au deuxième alinéa, votre commission a adopté un amendement du rapporteur, afin que les échanges entre l'administration pénitentiaire et les services ne se limitent pas aux services spécialisés de renseignement, mais concernent l'ensemble des services autorisés à utiliser des techniques de renseignement mentionnées au titre V, y compris dont la liste sera établie par le décret en Conseil d'Etat prévu au 1er alinéa de l'article L.811-4, et de simplifier la rédaction de la phrase.

2. De la procédure applicable aux techniques de recueil de renseignement soumises à autorisation

L'évolution des technologies de la communication, leur large diffusion et utilisation par les auteurs d'activités criminelles ou terroristes ou d'espionnage rendent nécessaire une modernisation du régime juridique des modalités de renseignement pour permettre aux services de disposer des moyens d'information nécessaires à la lutte contre ces activités.

L'intervention du législateur était jusqu'à maintenant limitée à la définition d'un cadre aux interceptions de sécurité (ou « écoutes administratives ») par la loi n° 91-646 du 10 juillet 1991 relative au secret des correspondances émises par la voie des communications électroniques64(*), et à l'accès aux données de connexion et à la géolocalisation en temps réel par l'article 20 de la loi n° 2013-1168 du 18 décembre 2013 relative à la programmation militaire pour les années 2014 à 2019 et portant diverses dispositions concernant la défense et la sécurité nationale.65(*)

L'article 1er du projet de loi crée un nouveau régime d'autorisation administrative applicable à l'ensemble des techniques de recueil de renseignement en élargissant et en unifiant le régime actuellement en vigueur66(*). Ce régime trouve place au sein du titre II du livre VIII qui se compose de deux chapitres, l'un portant sur l'autorisation de mise en oeuvre, l'autre sur les renseignements collectés.

a) Chapitre 1er : l'autorisation de mise en oeuvre

Le chapitre Ier de ce titre II, relatif à « l'autorisation de mise en oeuvre », se compose de six articles.

· Le nouvel article L. 821-1 pose les principes généraux concernant le recours aux techniques de recueil de renseignement décrites au titre V67(*). Leur mise en oeuvre sur le territoire national est soumise à l'autorisation préalable du Premier ministre ou de l'une des six personnes spécialement déléguées par lui68(*), après avis de la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement dont le régime est défini au titre III du livre VIII69(*).

Le projet de loi met en place une procédure unique, lisible et claire, et élargit les compétences de l'autorité administrative de contrôle. Il répond ainsi aux recommandations formulées de longue date par la CNCIS et par la délégation parlementaire au renseignement. Toutes les techniques de recueil du renseignement seront soumises à l'avis préalable de la nouvelle CNCTR, sauf cas d'urgence absolue prévue par le nouvel article L. 821-570(*) ou, pour certaines techniques, de menace imminente ou de risque très élevé de ne pouvoir effectuer l'opération ultérieurement, prévue par le nouvel article L.851-9-171(*).

Il aligne donc le régime d'autorisation de recueil des données de connexion sur celui des interceptions de sécurité : ce sera désormais le Premier ministre ou l'une des personnes spécialement déléguées par lui, qui délivrera l'autorisation, et non plus la personnalité qualifiée.

Il légalise l'usage de l'avis préalable de la nouvelle Commission nationale de contrôle de technique des renseignements (CNCTR), appelée à se substituer à l'actuelle CNCIS. Comme le souligne cette dernière, « ce contrôle a priori renforce les modalités de la protection de la correspondance privée. Il constitue une garantie importante en ce que l'avis de la commission portant sur la légalité et sur la protection du secret des correspondances intervient avant la décision et la mise en oeuvre de la mesure d'interception72(*). »

Dans ce nouvel article, l'Assemblée nationale, dans un souci de simplification, a mis en commun la disposition portant sur l'exigence de désignation individuelle et d'habilitation des agents mettant en oeuvre les techniques de recueil de renseignement visées au titre V qui figurait dans plusieurs articles du projet de loi du Gouvernement.

Votre rapporteur approuve cette chaîne de décision. Il s'interroge néanmoins sur le changement d'organisation et de mode de fonctionnement que le passage de deux à six du nombre des personnes qui pourront, par délégation spéciale du Premier ministre, autoriser l'utilisation des techniques spéciales de renseignement. Autant la délégation à un nombre restreint dans l'entourage immédiat du Premier ministre (directeur de cabinet, directeur-adjoint, conseiller « intérieur ») était-elle lisible et attestait d'une grande proximité, autant l'augmentation du nombre traduit-elle une distanciation du lien. Comment s'opéreront ces délégations ? Quelle en sera l'étendue et le contenu ? Qui seront les délégués ? Y-aura-t-il une spécialisation des délégués par techniques ou par services ? Exerceront-ils à plein temps ? Est-ce l'ébauche de la création d'une entité au sein du Cabinet du Premier ministre ou de ses services ? N'y a-t-il pas des risques d'appréciations différentes selon les délégués ? votre rapporteur n'a pu à ce stade obtenir les éclaircissements nécessaires pour formaliser son appréciation. En conséquence et sur sa proposition, la commission a adopté un amendement ramenant le nombre des personnes spécialement déléguées à trois.

Enfin, le Premier ministre exerce pleinement ses responsabilités dans la conduite de l'action du Gouvernement de la politique publique du renseignement, sous le contrôle parlementaire de la délégation parlementaire au renseignement. A ce titre, il peut être entendu par la délégation. Dès lors qu'il délègue certaines de ses compétences, les délégués devraient pouvoir être également entendus par la délégation parlementaire au même titre que le délégant. Votre commission a adopté un amendement en ce sens, proposé par le rapporteur, à l'article 1373(*).

· L'article L. 821-2 prévoit un formalisme strict de la demande d'autorisation. Écrite et motivée, elle est formulée par le ministre de la défense, le ministre de l'intérieur, le ministre de la justice ou les ministres chargés de l'économie, du budget ou des douanes74(*).

L'Assemblée nationale en cohérence avec sa décision, à l'article L.811-475(*) d'ouvrir la possibilité d'usage des techniques de renseignement aux services du ministère de la justice, désigné par décret en Conseil d'État et selon des modalités de mise en oeuvre par l'administration pénitentiaire déterminées par décret, a inclus le ministre de la justice parmi ceux qui pourront formuler une demande d'autorisation.

Le nouvel article détaille enfin le contenu précis des demandes d'autorisation afin de permettre à la CNCTR d'effectuer un contrôle rigoureux de leur motivation et de leur justification.

Outre l'indication du service bénéficiaire, elle doit comporter les précisions suivantes :

-- la ou les techniques à mettre en oeuvre ;

-- la ou les finalités76(*) ;

-- la ou les motifs des mesures ;

-- la ou les personnes, le ou les lieux ou véhicules concernés.

La vérification par la CNCTR de l'articulation et de la cohérence de ces différents éléments constituera la base de son contrôle de légalité et de proportionnalité.

L'Assemblée nationale a ajouté la durée de validité sollicitée et précisé que « le ou les lieux ou véhicules concernés, « peuvent être désignés par leurs identifiants, leurs caractéristiques ou leur qualité, lorsqu'ils ne sont pas connus, mais aisément identifiables ».

· Le nouvel article L. 821-3 détaille les modalités de recueil de l'avis de la CNCTR par le Premier ministre.

La demande de mise en oeuvre est communiquée au président de la commission, ou à un de ses membres choisi parmi les membres désignés par la Cour de cassation ou par le Conseil d'État.

Il dispose alors de 24 heures pour rendre son avis au Premier ministre. Dans ce cas, il en informe les autres membres de la commission. Si deux des membres au moins lui en font la demande, le président réunit la commission, qui statue dans un délai de trois jours ouvrables selon l'avis initial. Elle formule alors un nouvel avis, qui remplace l'avis initial.77(*) La demande de la réunion ne semble pas enfermée dans un délai, ce qui risque de rendre impossible la réunion de la commission dans sa formation plénière dans les trois jours ouvrables. Il appartiendra donc à la CNCTR de prévoir des règles précises dans son règlement intérieur.

S'il estime que la validité de la demande du Premier ministre n'est pas certaine, le président de la CNCTR, ou le membre désigné par lui, réunit la commission78(*). Celle-ci doit alors rendre son avis dans un délai de trois jours ouvrables.

L'avis, dès qu'il est rendu, est communiqué sans délai au Premier ministre. Faute d'avis prononcé dans les délais, l'avis est réputé rendu.

· Selon l'article L. 821-4, l'autorisation est délivrée par décision écrite et motivée du Premier ministre ou des personnes qu'il a déléguées à cet effet79(*), pour une durée maximale de quatre mois80(*). Elle est renouvelable dans les mêmes conditions de forme et de durée que l'autorisation initiale. Elle présente les mêmes motivations et mentions que la demande initiale du ministre figurant à l'article L. 821-2.

La décision du Premier ministre est communiquée sans délai à la Commission nationale de contrôle des techniques du renseignement. Lorsqu'il a délivré une autorisation après un avis défavorable de la CNCTR, le Premier ministre indique les motifs pour lesquels l'avis n'a pas été suivi, ce qui accroît considérablement le poids des avis de la commission et peut la conduire soit à émettre une nouvelle recommandation, soit à saisir le Conseil d'Etat en application du nouvel article L.821-681(*).

Cette procédure constitue une puissante incitation à la rigueur dans la prise de décision. Il s'agit d'un processus de décision « éclairée » et non d'un système de codécision. Sauf à éclaircir les modalités de la délégation du Premier ministre, la décision reste de la compétence exclusive du chef du Gouvernement, responsable devant le Parlement.

La demande et la décision d'autorisation font l'objet d'un enregistrement par les services du Premier ministre. Les registres sont tenus à la disposition de la commission. Il s'agit là également d'un accroissement significatif de ses compétences, dans la mesure où elle n'a aujourd'hui accès qu'au registre des interceptions de sécurité et des données de connexion.

· Le nouvel article L. 821-5 qui réserve le cas de l'urgence absolue, a suscité un débat important tant en commission qu'en séance publique à l'Assemblée nationale. C'est un texte de compromis qui a été adopté sur proposition du Gouvernement.

Il permet de déroger aux articles L. 821-1 à L. 821-4. Le Premier ministre ou ses délégués peuvent, en effet, dans cette hypothèse, autoriser, de manière exceptionnelle, le service à mettre en oeuvre la technique concernée sans avis préalable de la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement. Il en informe la commission immédiatement et par tout moyen.82(*) Comme le fait observer le rapporteur pour avis de la commission de la défense et des forces armées de l'Assemblée nationale, M. Philippe Nauche, « même si la CNCIS réussit aujourd'hui à répondre dans des délais très brefs, parfois inférieurs à une heure, grâce à une permanence 24 heures sur 24, 365 jours par an, cet article doit laisser la possibilité au Premier ministre de donner son autorisation, en cas de menace imminente, dans un délai encore plus court. Une procédure équivalente est prévue par l'article 230-35 du code de procédure pénale pour permettre à un officier de police judiciaire de mettre en place un dispositif technique sans autorisation du procureur de la République ou du juge d'instruction ». Dans le cas de la police administrative, cette décision, sauf le cas particulier de certaines techniques en cas de « menaces imminentes et de risque très élevé de ne pouvoir effectuer l'opération ultérieurement83(*) », reviendra non pas à un agent des services mais au Premier ministre lui-même ou aux personnes spécialement déléguées par lui. Celui-ci en endosse la responsabilité politique et sa décision est soumise au contrôle a posteriori mais réel de la commission. De ce fait, la pratique ne devrait pas être, ni devenir, une pratique courante.

Le Premier ministre fait alors parvenir à la commission, dans un délai de 24 heures, tous les éléments de motivation, mentionnés à l'article L. 821-4 et ceux justifiant l'urgence absolue. L'article L. 821-6 est alors applicable, ce qui permet à la commission d'adresser au Premier ministre une recommandation, voire de saisir le Conseil d'Etat si elle estime que le Premier ministre n'a pas donné suite à sa recommandation ou que les suites données sont insuffisantes.

Dans un souci de clarification, votre commission a adopté un amendement du rapporteur qui remplace l'expression « urgence absolue » par « menace imminente », plus concret.

Le troisième alinéa de l'article prévoit que, par dérogation, pour certaines techniques comme l'introduction dans un lieu privé à usage d'habitation, prévue à l'article L. 853-2, ou lorsque la mise en oeuvre d'une technique, quelle qu'elle soit, porte sur une personne protégée (magistrat, avocat, parlementaire ou journaliste), l'avis préalable de la commission reste nécessaire mais peut être donné et transmis par tout moyen. Il en va de même pour l'autorisation du Premier ministre. On peut dès lors considérer que la procédure d'urgence ne peut être appliquée ni au cas de mise en oeuvre d'une technique nécessitant une intrusion dans un lieu privé à usage d'habitation, ni lorsque la personne à l'encontre de laquelle sa mise en oeuvre est souhaitée exerce une profession protégée. Il n'y a tout au plus qu'un allègement des modalités de communication, avis de la commission et autorisation sont donnés et transmis par tout moyen. En outre, l'obligation prévue à l'article L. 821-7 s'agissant des professions protégées de réunir effectivement la commission annihile en grande partie les capacités d'agir en urgence absolue.

Il reste que la rédaction de l'alinéa sous forme de dérogation à un régime dérogatoire peut induire une certaine confusion. Il serait souhaitable de répéter au début de l'alinéa « En cas de menace imminente ».

· Aux termes du nouvel article L. 821-6, si la CNCTR considère qu'une autorisation a été accordée ou une technique de renseignement mise en oeuvre en méconnaissance des dispositions du titre II, elle adresse au service en cause ainsi qu'au Premier ministre une recommandation tendant à ce que la mise en oeuvre soit interrompue et les renseignements collectés détruits84(*). La commission est informée sans délai par le Premier ministre des suites données à ses recommandations. Lorsque le Premier ministre n'y donne pas suite ou lorsque la commission juge que les suites données sont insuffisantes, celle-ci peut, après délibération85(*), décider de saisir le Conseil d'État. Ces dispositions sont particulièrement novatrices puisqu'elles ouvrent un droit de recours effectif de la CNCTR devant le Conseil d'Etat en cas de désaccord avec le Premier ministre. L'ouverture de cette voie de saisine constitue une garantie importante pour le respect de la vie privée et des libertés individuelles dans un domaine où par construction des personnes concernées ignorent la mise en oeuvre des techniques de renseignement.

· Le nouvel article L. 821-7 soumet la mise en oeuvre des techniques de renseignement à l'encontre des personnes exerçant certaines professions ou fonctions à une autorisation motivée du Premier ministre, prise après avis de la commission réunie. Ainsi les personnes exerçant ces professions et fonctions, dont l'indépendance est consubstantielle à leur exercice (magistrat, avocat, parlementaire, journaliste, ainsi que leurs véhicules, bureaux et domiciles), ne pourront-ils être visés qu'aux termes d'une réunion effective de la commission et que sur une décision motivée. De la sorte, on peut supposer que le Premier ministre sera prudent dans la délivrance des autorisations dès lors qu'il aura l'obligation de la motiver et plus encore si la commission émet un avis défavorable.

L'article instaure également, s'agissant des professions protégées, une obligation d'information de la commission sur les modalités d'exécution des autorisations délivrées. Elle sera donc en mesure d'assurer un contrôle permanent et au besoin d'émettre des recommandations et de saisir le Conseil d'État si elles ne sont pas suivies d'effet, sans devoir effectuer elle-même les recherches parmi l'ensemble des autorisations auxquelles elle a accès. Le texte précise en effet que les retranscriptions des données collectées concernant les personnes visées lui sont transmises et qu'elle veille « au caractère nécessaire et proportionné des atteintes aux secrets attachés à l'exercice des activités professionnelles ou mandats qui y sont le cas échéant portées ».

Ces dispositions s'ajoutent à celles prévues à l'article L. 851-9-186(*) qui interdisent de déroger à la procédure normale d'autorisation du recueil d'informations ou documents aux moyens de dispositifs conçus pour la détection à distance des conversations ou ayant pour objet la captation de données informatiques ou permettant la localisation en temps réel d'une personne, d'un véhicule ou d'un objet, lorsque la mise en oeuvre porte sur un membre d'une profession protégée, même en cas d'urgence liée à une menace imminente ou à un risque très élevé de ne pouvoir effectuer l'opération ultérieurement.

S'il est nécessaire d'offrir une protection spécifique aux membres de professions protégées sur le fondement de la protection des libertés, il faut néanmoins être conscient que ce régime dérogatoire offrira des couvertures faciles aux agents de puissances étrangères travaillant en France et compliquera singulièrement l'action de nos services de renseignement en matière de contre-espionnage et de prévention des risques.

b) Chapitre II des renseignements collectés

Le chapitre II du titre II, consacré aux « renseignements collectés », se compose de cinq articles.

· Aux termes du nouvel article L. 822-1, la traçabilité de l'exécution des techniques de renseignement autorisées, est organisée par le Premier ministre.

Celui-ci définit les modalités de centralisation des données collectées et s'assure de leur mise en oeuvre effective. Sous son autorité et dans des conditions définies par lui, il est procédé à l'établissement des relevés de mise en oeuvre des techniques de renseignement. Ces relevés mentionnent, pour chaque autorisation, la date de sa mise en oeuvre, celle de son achèvement et celle de sa première exploitation - dates importantes car elles font courir la durée légale de conservation des données - ainsi que la nature des renseignements collectés. Ces mentions permettront d'assurer la traçabilité des données collectées et constitueront le point de départ du contrôle de la CNCTR, laquelle peut accéder à tout moment aux relevés.

En prévoyant ces exigences de traçabilité et de centralisation, les dispositions du présent article s'inscrivent dans la philosophie retenue par le législateur pour les interceptions de sécurité qui sont exécutées pour l'ensemble des services de renseignement par un service technique, placé auprès du Secrétariat général de la défense et de la sécurité nationale, le groupement interministériel de contrôle (GIC)87(*) qui assure la centralisation des données recueillies, ainsi que celle des données de connexion depuis début 2014. Cette centralisation des moyens d'écoute, placés sous l'autorité du Premier ministre et confiés à un service technique neutre, puisqu'il n'est pas en charge de l'exploitation du renseignement et des enquêtes, a été considérée par le législateur comme une garantie fondamentale pour la protection des libertés publiques.»88(*)

Néanmoins, certaines techniques de renseignement introduites par le présent projet de loi seront directement mises en oeuvre par les services, et non plus par le seul GIC. En raison de la vulnérabilité que représenterait un tel système, il apparaîtrait imprudent, de centraliser en un seul lieu toutes les données collectées par les services bien que cela soit considéré comme un point important par l'actuel président de la CNCIS, M. Jean-Marie Delarue, entendu par votre rapporteur. Il résulte des débats à l'Assemblée nationale et des indications données à votre rapporteur pour avis qu'il pourrait être envisagé de déployer des cellules du GIC directement auprès des services, un peu à l'image des « GIC déconcentrés » qui ont été déployés sur le territoire national au plus près des services enquêteurs et dont la CNCIS a souligné l'utilité.

Pour le contrôle de la mise en oeuvre de certaines techniques, l'autorité indépendante devra donc se déplacer, comme elle a déjà pris l'habitude de le faire, pour effectuer des contrôles inopinés ou programmés dans les services. Cela n'en rendra que plus indispensable la mise en place de procédures contraignantes et d'une infrastructure technique, y compris pour organiser la traçabilité des dispositifs déployables sur le terrain, la création de cellules du GIC en mesure de fournir à la CNCTR, l'ensemble des données nécessaires à leur contrôle et le renforcement conséquent des moyens de fonctionnement du GIC et de la CNCTR.

· Le nouvel article L. 822-2 régit la durée de conservation des données en se fondant sur un principe de proportionnalité entre la nature des renseignements collectés, d'une part, et leur durée de conservation, d'autre part.

L'accroissement spectaculaire des communications électroniques et, en conséquence, de la quantité d'informations à traiter qui est devenue sans commune mesure avec celle observée au moment du vote de la loi de 1991 (280 000 abonnés mobiles en France en 1994, 78,4 millions en 2014 d'après la CNCIS), rendent nécessaire une augmentation sensible des durées de conservation - les interceptions de sécurité étant actuellement détruites au bout de dix jours après leur recueil, les données de connexion après trente jours. En outre, dans de nombreux cas, les services doivent faire appel à un interprète pour des langues rares, ce qui n'est pas toujours compatible avec l'actuel délai prévu pour les interceptions de sécurité. De surcroît, une analyse efficace des données collectées se fait souvent par un processus itératif de relecture de données anciennes à la lumière d'information plus récente, ce qui nécessite l'accès à un historique assez complet. C'est bien souvent une accumulation de données qui permet de définir le « profil » d'un individu et révéler son positionnement dans un réseau d'espionnage ou de terrorisme ou de criminalité organisée.

Dans le texte initial du projet de loi, la fixation de la durée de conservation pour chaque technique utilisée était renvoyée à un décret en Conseil d'État dans la limite de douze mois ou, pour les données de connexion, de cinq ans à compter de leur recueil. Dans un souci de clarification et de transparence, l'Assemblée nationale, en cours d'examen, a adopté un amendement du groupe socialiste qui établit dans le projet de loi lui-même la durée à l'issue de laquelle les renseignements collectés dans le cadre de la mise en oeuvre d'une technique de recueil de renseignement autorisée sont détruits. Cette durée court à compter de la date du recueil ou de la première exploitation selon les cas, de leur déchiffrement pour ceux des renseignements qui sont chiffrés.

Techniques de renseignement autorisées

Durée maximales de conservation

des données

Interception de sécurité (L.852-1)

30 jours à compter de la première exploitation et dans un délai maximal de 6 mois à compter de leur recueil

Sonorisation de certains lieux et véhicules, captation d'images et de données informatiques (L.853-1 et L.853-2 à l'exception des données de connexions)

90 jours à compter de la première exploitation et dans un délai maximal de 6 mois à compter de leur recueil

Données de connexion

5 ans

S'agissant des correspondances interceptées dans le cadre des interceptions de sécurité, la durée passe de 10 jours à compter du recueil à 30 jours à compter de l'exploitation et six mois à compter du recueil. Il reprend la durée adoptée par l'Assemblée nationale dans le cadre du projet de loi de lutte contre le terrorisme mais qui avait été ramené à 10 jours en CMP. De fait, la position de l'Assemblée nationale va bien au-delà du texte du projet de loi déposé par le Gouvernement car elle ne conditionne pas cette durée à la seule finalité de la lutte contre le terrorisme. De ce point de vue, elle fait fi de l'avertissement du Conseil d'Etat dans son avis rendu public le 12 mars 201589(*), lequel avait « souhaité que la durée de conservation des données collectées soit proportionnée à leur nature. Si, conformément à son avis du 3 juillet 2014 sur le projet de loi renforçant les dispositions relatives à la lutte contre le terrorisme, il a estimé possible de porter de 10 à 30 jours le délai de conservation des correspondances enregistrées, il a jugé nécessaire que ce délai commence à courir comme aujourd'hui à compter du recueil des correspondances et non de leur première exploitation ». Le maintien de cette rédaction pourrait constituer un point de fragilité lors de l'examen du texte par le Conseil constitutionnel.

Votre commission a adopté un amendement du rapporteur qui prévoit la destruction des données collectées prenant une forme de correspondances enregistrées à l'expiration d'un délai de 30 jours à compter de leur enregistrement comme cela était prévu dans le projet de loi déposé par le Gouvernement et porte le délai d'exploitation avant destruction pourrait être porté toutefois ce délai à 60 jours à compter de leur enregistrement, lorsqu'il s'agit des correspondances en langue étrangère afin de prendre en considération la contrainte que représente leur traduction.

S'agissant des données recueillies au moyen des autres techniques et, à l'exception des données de connexion qui sont traitées en un seul bloc, le texte adopté par l'Assemblée nationale prévoit une durée de 90 jours à compter de leur exploitation et de 6 mois à compter de leur recueil, là où le texte du projet de loi du Gouvernement prévoyait une durée maximale de 12 mois (les durées devant être affinées par un décret en Conseil d'Etat pour chacune des techniques). L'Assemblée nationale, dans un souci de lisibilité, a semble-t-il choisi le point moyen mais est-il pour autant adapté à l'ensemble des techniques ?

Enfin, s'agissant des données de connexion, l'Assemblée nationale a repris le délai de 5 ans inscrit dans le texte du projet de loi du Gouvernement et qui est celui déjà adopté par le Parlement pour le dispositif PNR à l'occasion de l'examen de la loi de programmation militaire pour 2014-201990(*).

Reste que l'accumulation d'une masse très importante de données suppose que les services disposent des moyens de les exploiter. Certains ont mis en avant l'incapacité d'effectuer des recherches dans une masse croissante d'information, c'est méconnaître les progrès constants en matière de logiciel de recherche et de puissance des ordinateurs.

En cas de stricte nécessité, les données contenant des éléments de cyberattaque et les données cryptées91(*) peuvent être conservées plus longtemps - le délai s'appliquera à compter de leur déchiffrement -, ce qui permettra ainsi de garder des échantillons de virus ou encore des codes de chiffrement. Cette conservation est limitée aux seuls besoins de l'analyse technique et en aucun cas en vue d'une surveillance des personnes concernées.

L'Assemblée nationale a enfin précisé que les données concernant une affaire dont le Conseil d'État a été saisi ne peuvent être détruites mais sont conservées pour les seuls besoins de celui-ci.

· Selon les dispositions du nouvel l'article L. 822-3, les données ne peuvent être collectées, transcrites ou extraites à d'autres fins que celles énumérées à l'article L. 811-392(*). Ces opérations sont soumises au contrôle de la CNCTR. Les transcriptions ou extractions sont détruites dès que leur conservation n'est plus indispensable à la réalisation de ces finalités.

La question a été posée lors du débat à l'Assemblée nationale de savoir si un service pouvait utiliser une donnée recueillie sur la base d'une autorisation délivrée pour une finalité précise, à une autre fin, visée à l'article L. 811-3, sans solliciter une nouvelle autorisation. La réponse donnée par le Gouvernement, par la voix du Garde des Sceaux et le rapporteur de la commission des lois, a été positive, ce qui a conduit au rejet d'amendements tendant à l'interdire ou à le soumettre à nouvelle autorisation93(*).

Selon le nouvel article L. 822-4, les opérations de destruction des renseignements collectés, les transcriptions et les extractions mentionnées dans les articles qui précèdent, sont réalisées par des agents individuellement désignés et habilités et font l'objet de relevés tenus à la disposition de la CNCTR.

· Un nouvel article L. 822-4-1 introduit par l'Assemblée nationale prévoit l'application de la procédure prévue à l'article L. 821-6 (recommandation, saisine de la formation spécialisée de jugement du Conseil d'État), non seulement en matière de conservation, mais aussi en matière de collecte, de transcription, d'extraction et de destruction des renseignements.

· Aux termes du nouvel article L. 822-5, les procédures prévues aux articles L. 822-1 à L. 822-4 sont mises en oeuvre sous l'autorité du Premier ministre.

· Enfin, le nouvel article L. 822-6 dispose de l'application du chapitre II du titre II sans préjudice du deuxième alinéa de l'article 40 du code de procédure pénale94(*).

3. De la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement

Le titre III, consacré à la nouvelle Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement, autorité administrative indépendante appelée à reprendre, avec des prérogatives renforcées, les compétences de l'actuelle Commission nationale de contrôle des interceptions de sécurité, comprend trois chapitres relatifs à sa composition, à ses règles de déontologie et de fonctionnement et à ses missions.

a) Chapitre Ier : Composition

Le chapitre Ier comprend un nouvel et unique article L. 831-1.

(1) Une autorité administrative indépendante

En qualifiant la CNCTR d'autorité administrative indépendante, le projet de loi se place dans la continuité de la loi n° 91-646 du 10 juillet 1991 relative au secret des correspondances émises par la voie des communications électroniques qui avait déjà, dans son article 13, fait le choix de confier à une autorité administrative indépendante, la CNCIS, la mission de vérifier la légalité des demandes d'interception de sécurité, d'une part, et de contrôler les réquisitions administratives des données de connexion, d'autre part.

Il écarte, en conséquence, le contrôle a priori des activités de renseignement par une instance parlementaire ou par le juge judiciaire.

Ce choix est cohérent en droit français95(*).

En effet, si le contrôle parlementaire des activités de renseignement existe en France depuis la loi n° 2007-1443 du 9 octobre 2007 portant création d'une délégation parlementaire au renseignement (DPR), dont les pouvoirs ont été étendus par l'article 12 de la loi n° 2013-1168 du 18 décembre 2013 relative à la programmation militaire pour les années 2014-2019 et portant diverses mesures concernant la défense et la sécurité nationale, le Conseil constitutionnel considère traditionnellement que le Parlement ne peut connaître des opérations en cours des services secrets96(*). La DPR ne peut donc exercer qu'un contrôle a posteriori de l'action du Gouvernement en matière de renseignement et d'évaluation de la politique publique du renseignement.

De même, comme le note le rapporteur de la commission des lois de l'Assemblée nationale97(*), « si l'article 66 de la Constitution confie une compétence exclusive au juge judiciaire pour veiller au respect de la liberté individuelle, celle-ci n'a vocation à s'appliquer qu'aux détentions et privations de liberté arbitraires dans le cadre de la procédure pénale conformément à une jurisprudence constante du Conseil constitutionnel depuis 199998(*) (plus de 30 décisions). »

Le juge constitutionnel distingue la police judiciaire, dédiée à la répression d'une infraction ainsi qu'à la recherche de ses auteurs, et la police administrative dont le but est de « faire cesser un trouble déjà` ne', fût-il constitutif d'infraction, et [de concourir à] la prévention des infractions ». En conséquence, si les moyens octroyés dans le cadre de la police judiciaire sont soumis à l'autorisation du juge judiciaire, les moyens prévus dans le cadre de la police administrative relèvent de la responsabilité du seul pouvoir exécutif99(*).

(2) Un collège nombreux et diversifié par l'origine de ses membres

Dès lors, pour répondre à l'augmentation des techniques de recueil de renseignement à disposition des services, utilisées à des fins de prévention introduites par le présent projet de loi, et pour mettre en oeuvre la nouvelle procédure d'avis préalable, il apparaît possible et opportun de maintenir et de conforter le modèle de contrôle par une autorité administrative indépendante.

Le nouvel article L. 831-1, dont la rédaction résulte d'un compromis établi en réunion de la commission des lois de l'Assemblée nationale, au cours d'une suspension de séance, prévoit ainsi que ses membres passent de trois100(*) à treize :

- trois députés désignés pour la durée de la législature par le Président de l'Assemblée nationale et trois sénateurs désignés par le Président du Sénat après chaque renouvellement partiel, représentatifs du pluralisme du Parlement ;

La question de la présence des parlementaires au sein de la commission a été longuement débattue en commission des lois et en séance publique à l'Assemblée nationale. Certains députés, comme M. Jean-Jacques Urvoas, à titre personnel, estimaient qu'il importait de séparer clairement le contrôle « de responsabilité » de l'action du gouvernement et l'évaluation de la politique publique de renseignement, dont l'exercice appartient au Parlement à travers un organe ad hoc, la délégation parlementaire au renseignement, composée de 4 députés et de 4 sénateurs, du contrôle de légalité et de proportionnalité qui devrait être réservé à une autorité administrative indépendante s'appuyant désormais, grâce à la création d'une voie de recours, sur le Conseil d'Etat. D'autres estimaient que la commission aurait une charge de travail très importante, ce qui nécessiterait une présence de ses membres à temps plein, peu compatible avec l'exercice d'un mandat parlementaire.

A été également soulevée, pour l'écarter, la réserve émise en 2001 par le Conseil constitutionnel quant à l'intervention des parlementaires dans les opérations en cours101(*). Cet argument peut, semble-t-il, être écarté dans la mesure où les parlementaires siègeront au sein d'un collège dans lequel ils ne sont pas majoritaires, qu'ils seront astreints au secret des délibérations au sein de celui-ci et que les décisions à prendre ne relèveront pas d'un examen de l'opportunité de mettre en oeuvre telle ou telle technique de recueil, mais d'une appréciation de sa légalité et de sa proportionnalité eu égard aux finalités définies par la loi.

Une majorité de députés, cependant, comme le Gouvernement qui avait retenu cette option dans le projet de loi, considérait au contraire que la présence pluraliste de parlementaires constituait une garantie importante pour le fonctionnement de la commission.

La décision de fixer le nombre de parlementaires à trois députés et trois sénateurs résulte d'une initiative du groupe UMP de l'Assemblée nationale motivée par un souci de pluralisme au sein de la représentation de chacune des assemblées, qui a fait l'objet d'un compromis entre les principaux groupes de l'Assemblée nationale avec le soutien du Gouvernement.102(*)

L'institution d'une incompatibilité entre les fonctions de membres de la délégation parlementaire au renseignement et de membres de la commission qui figurait dans le projet de loi du Gouvernement à l'article 13 rejetée en commission des lois, n'a pas été abordée en séance publique à l'Assemblée nationale. Il convient néanmoins d'en examiner les termes. Cette incompatibilité avait pour objectif de répondre aux réserves posées par le Conseil constitutionnel dans sa décision de 2001 précitée afin que les parlementaires n'interviennent pas dans la réalisation des « opérations en cours ». Cette réserve n'a pas empêché jusqu'à ce jour des parlementaires, y compris membres de la DPR, voire de la CVFS, de siéger au sein de la CNCIS. La commission des lois de l'Assemblée nationale a considéré que les fonctions étaient compatibles car s'exerçant dans deux sphères indépendantes poursuivant des finalités différentes.

- Trois membres du Conseil d'État, d'un grade au moins égal à celui de conseiller d'Etat, nommés par le vice-président du Conseil d'Etat, et trois magistrats hors hiérarchie de la Cour de cassation, nommés conjointement par le Premier président et par le Procureur général de la Cour de cassation.

L'indépendance des membres est garantie par les conditions de leur nomination103(*). Ces magistrats sont nommés pour six ans. Ils sont renouvelés par tiers tous les deux ans, ce qui permet d'assurer la continuité de l'activité de la CNCTR évitant ainsi que l'ensemble de ses membres, à l'exception des parlementaires, ne soient renouvelés tous en même temps. Une disposition transitoire est donc prévue à l'article 13 du présent projet de loi pour tirer au sort ceux des magistrats qui auront un mandat écourté104(*).

Au nombre de quatre dans le projet de loi du gouvernement et dans celui issu des travaux de la commission des lois de l'Assemblée nationale, le nombre a été porté à six aux termes du compromis intervenu à l'occasion de la séance publique à l'Assemblée nationale, afin d'équilibrer la représentation parlementaire portée à ce niveau. Une majorité de députés, comme le Gouvernement, souhaitait éviter un déséquilibre qui aurait assimilé l'autorité administrative indépendante à un organisme de contrôle politique. Il a également été décidé à cette occasion de ne permettre que la nomination de magistrats dans les cadres, et non plus de magistrats retraités comme cela avait été initialement envisagé.

- Et, fait nouveau, une « personnalité qualifiée pour sa connaissance en matière de communications électroniques » qui sera en mesure de renforcer la compétence technique de la commission105(*).

Cette nomination s'inscrit dans une certaine filiation de la recommandation n° 41 du Conseil d'État, dans son rapport intitulé « Le numérique et les droits fondamentaux », qui préconisait notamment « de faire de la CNCIS une autorité de contrôle des services de renseignement dotée de moyens humains renforcés sur le plan quantitatif et qualitatif, avec des compétences de haut niveau en matière d'ingénierie des communications électroniques, d'informatique et d'analyse des données ». Toutefois, le Conseil n'indiquait pas si ces compétences devaient figurer dans la composition du collège. Ce membre serait nommé sur proposition du président de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP).

Le quadruplement du nombre de membres par rapport à l'actuelle composition de la CNCIS est motivé par la nécessité de renforcer la capacité d'action de la CNCTR étant donné l'élargissement de ses pouvoirs, de lui donner ainsi les moyens d'être un contrepoids efficace au Gouvernement dans l'utilisation des techniques de renseignement et enfin de garantir une forme de pluralisme en son sein.

L'Assemblée nationale a introduit un nouveau critère, celui d'une représentation équilibrée de chaque sexe, en précisant que l'écart entre chaque sexe ne peut être supérieur à un. Si louable soit-elle, l'introduction de ce nouveau critère risque de compliquer la tâche des autorités en charge des nominations et de les obliger à se concerter, ce qui peut restreindre l'indépendance de leur choix sauf à considérer que le respect du critère doit être apprécié pour les décisions de chacune des autorités en charge des nominations et non pour l'ensemble.

Si les objectifs sont appréciables, le quadruplement du nombre des membres de la commission risque de poser un obstacle dans son organisation et dans son fonctionnement internes alors même qu'elle devra mettre en place très rapidement et sous le regard scrupuleux d'une opinion publique attentive et vigilant des services qui solliciteront les autorisations de mise en oeuvre dont ils ont besoin pour mener efficacement leurs missions, les procédures d'examen des demandes, ainsi que s'atteler immédiatement au travail de rédaction des avis et des recommandations. Votre rapporteur estime que ces difficultés pourraient être plus facilement surmontées en revenant au nombre initialement proposé par le Gouvernement, de neuf membres, ce qui préserve les équilibres entre les autorités de nomination qui désigneraient alors deux membres chacune, permet de satisfaire l'obligation de pluralisme par les présidents des assemblées parlementaires qui nommeraient chacun un membre issu de la majorité et un membre issu de l'opposition et l'obligation de parité, chacune des autorités de nomination désignant une femme et un homme, sans avoir à se concerter préalablement ce qui était obligatoire avec un nombre impair de membres à nommer par chacune d'entre-elles et pouvait conditionner leur choix. Votre commission a adopté un amendement ramenant le nombre des membres de la CNCTR de treize à neuf et en conséquence de trois à deux le nombre des membres désignés par chaque autorité qui en ont la en charge.

Le mandat des membres n'est pas renouvelable.

Les deux derniers alinéas de l'article L.831-1 limitent les conditions dans lesquelles il peut être mis fin aux fonctions de membres de la commission en cas d'empêchement constaté par celle-ci ou de manquement grave de l'un de ses membres à ses obligations, ainsi que la durée de leur mandat à celle des membres qu'ils remplacent. Ils précisent que s'ils ont occupé ces fonctions pendant moins de deux ans, ils peuvent être renommés à l'expiration de ce mandat. Le principe d'inamovibilité des membres constitue une garantie de leur indépendance.

(3) La nomination du président de la commission

Le président sera choisi par le président de la République parmi les membres issus du Conseil d'État ou de la Cour de cassation. Son choix se trouvera très contraint puisqu'il devra l'effectuer au sein de six magistrats dont les nominations, comme membres de la commission, ne lui appartiennent pas et sur lesquelles il n'aura aucune influence.

La question se pose néanmoins de savoir si cette nomination, à la tête d'une commission dont les missions sont si importantes pour la préservation de la démocratie, pour le respect de la vie privée et la garantie des libertés individuelles, ne doit pas être soumise en outre à l'avis public de la commission permanente compétente de chaque assemblée. En effet, l'article 13 de la Constitution dispose « qu'une loi organique détermine les emplois ou fonctions [...] pour lesquels, en raison de leur importance pour la garantie des droits et libertés ou la vie économique et sociale de la Nation, le pouvoir de nomination du Président de la République s'exerce après avis public de la commission permanente compétente de chaque assemblée. Le Président de la République ne peut procéder à une nomination lorsque l'addition des votes négatifs dans chaque commission représente au moins 3/5 des suffrages exprimés au sein des deux commissions ».

En 2007, le Comité de réflexion et de proposition sur la modernisation et le rééquilibrage de la Ve République, présidé par M. Edouard Balladur, à l'origine de cette procédure introduite par la révision constitutionnelle de 2008, avait préconisé de soumettre la CNCIS à cette procédure. Le législateur organique en 2010 en a décidé autrement considérant que la procédure de la liste conjointe soumise au Président de la République par le vice-président du Conseil d'Etat et le premier président de la Cour de Cassation « était suffisante pour garantir l'indépendance et la compétence des personnes nommées à ces fonctions ». Le même raisonnement a prévalu à propos de la Commission consultative du secret de la défense nationale (CCSDN).

Pour autant, le renforcement des compétences de la commission et l'extension des techniques de recueil de renseignement dont elle devra assurer le contrôle de la mise en oeuvre, comme les prérogatives spécifiques du président de cette autorité administrative indépendante qui pourra en certaines circonstances agir seul106(*), justifieraient une modification de la loi organique. Comment comprendre que la nomination des présidents de Voies navigables de France, de l'Office national des forêts, de la Française des jeux, de l'Autorité des normes comptables ou de la Commission nationale du débat public soit soumise à cette procédure et que celle de la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement y échappe ? Cette possibilité n'a pas été écartée par le Gouvernement, ni par le rapporteur, président de la commission des lois de l'Assemblée nationale qui a annoncé qu'il pourrait déposer une proposition de loi organique en ce sens. C'est pourquoi votre rapporteur et le rapporteur de la commission des lois ont pris l'initiative de déposer une proposition de loi organique107(*) et qui sera inscrite en discussion commune avec le présent projet de loi selon la procédure d'examen accéléré. Ainsi le Sénat pourrait-il adopter les deux textes et l'Assemblée nationale examiner la proposition de loi organique lors de la lecture des conclusions de la CMP. Si elle adopte cette proposition de loi organique, dont la rédaction est simple, les deux textes pourraient entrer en vigueur simultanément, ce qui permettrait de nommer très rapidement, et selon la procédure la plus complète, le président de la CNCTR.

L'ensemble de ces règles confèreront à la CNCTR l'autorité et l'indépendance requises pour exercer les missions que lui confie le législateur, dans leur entière plénitude.

b) Chapitre II : Règles de déontologie et de fonctionnement

Ce chapitre définit les règles de déontologie et de fonctionnement de la CNCTR à travers cinq articles (L. 832-1 à L. 832-5).

(1) Les garanties d'indépendance de la CNCTR

Le nouvel article L. 832-1 pose la règle selon laquelle les membres de la commission ne reçoivent d'instruction d'aucune autorité dans l'exercice de leurs attributions et le nouvel article L. 832-2 fixe le régime des incompatibilités liées à la fonction de président ou de membres.

Ainsi, selon l'alinéa 1er, le président de la commission ne peut être titulaire d'aucun mandat électif et ne peut exercer aucune autre activité professionnelle. Cette exigence permet de s'assurer qu'il exercera ses fonctions à temps plein en toute indépendance108(*).

L'alinéa 2 prévoit que la fonction de membre est incompatible avec tout intérêt, direct ou indirect, dans les services pouvant être autorisés à mettre en oeuvre les techniques de renseignement ou dans l'activité de certaines entreprises du secteur de la communication électronique ou de l'économie numérique109(*). La fonction de membre est également incompatible avec toute activité professionnelle, tout autre emploi public et tout mandat électif, à l'exception des parlementaires.

L'objectif poursuivi est de s'assurer de l'indépendance et de la disponibilité des membres de la CNCTR dans l'exercice de leur mission.

Ces alinéas pourraient être fusionnés car le président n'est pas soumis à des règles différentes de celles des membres et il est précisé à l'article L. 831-1 qu'il est choisi parmi les magistrats. Votre commission a adopté un amendement en ce sens.

L'alinéa 3 permet de s'assurer du respect de ces règles en prévoyant la démission d'office des membres qui les méconnaîtraient, par décret pris sur proposition de la commission.

(2) Les modalités de fonctionnement de la CNCTR

(a) Les règles de quorum et de majorité

Le nouvel article L. 832-3 autorise la commission à établir son règlement intérieur (alinéa 1) et fixe les règles de quorum et de majorité. Elle ne peut valablement délibérer que si au moins six de ses membres (sur treize) sont présents (alinéa 2) et, en cas de partage des voix, celle du président est prépondérante (alinéa 3).

Compte tenu du changement de dimension de la commission et de l'accroissement de ces missions, l'élaboration de son règlement intérieur sera une phase très importante pour définir l'organisation du travail entre les membres du collège.

Si comme le souhaite votre commission, le nombre de membres de la CNCTR revenait à neuf, il conviendrait de fixer le quorum à au moins quatre membres.

(b) Les moyens de la CNCTR et son autonomie budgétaire, financière et de gestion

L'étendue des missions de la CNCTR par rapport à celles de la CNCIS rend indispensable le renforcement de ses moyens humains et budgétaires. Il est regrettable à cet égard que l'étude d'impact annexée au projet de loi ne contienne aucune projection en termes de budget et de plafond d'emplois alors qu'il s'agit là d'une question essentielle. Votre rapporteur se félicite que l'Assemblée nationale ait adopté en commission des lois110(*) une nouvelle rédaction pour le nouvel article L. 832-4 selon laquelle (alinéa 1er) la CNCTR dispose des moyens humains et techniques nécessaires à l'accomplissement de ses missions ainsi que des crédits correspondants dans les conditions fixées par la loi de finances, comme d'autres autorités administratives indépendantes.

Il reviendra au Parlement de veiller chaque année à l'occasion de l'examen de la loi de finances que la commission reçoive les crédits nécessaires à son fonctionnement.

En outre, le président est ordonnateur des dépenses de la commission comme dans toute autorité administrative indépendante. Il dispose ainsi d'une autonomie budgétaire et peut, de ce fait, utiliser un budget globalisé en fonction des besoins de l'instance qu'il dirige.

L'article consacre également l'autonomie financière de la CNCTR111(*) en prévoyant qu'elle n'est pas soumise au contrôle financier a priori exercé par le contrôleur financier sous l'autorité du ministère de l'économie et des finances en application de la loi du 10 août 1922 relative à l'organisation du contrôle des dépenses engagées. En revanche, le contrôle a posteriori des comptes de la CNCTR est expressément confié à la Cour des comptes, auquel s'ajoute évidemment le contrôle parlementaire exercé par les commissions des Finances des deux assemblées.

L'alinéa 2 prévoit le recrutement d'un secrétaire général qui aura pour mission d'assister le président de la commission.

La commission des Lois de l'Assemblée nationale a supprimé un alinéa qui précisait que les agents des services de la CNCTR seront choisis notamment en raison de leurs compétences juridiques, économiques et techniques en matière de communications électroniques et de protection des données personnelles considérant qu'il convenait de laisser à la commission une totale liberté pour recruter ses agents. Le recrutement d'agents au sein de la CNCTR constituera un progrès certain par rapport à la situation de sous-dotation en emplois permanents dans laquelle se trouve actuellement la CNCIS.

(c) L'accès des membres de la CNCTR aux éléments d'appréciation protégés par le secret de la défense nationale

L'alinéa 1er du nouvel article L. 832-5 du code de la sécurité intérieure autorise les membres de la commission, ès-qualités, à avoir accès à tout élément d'appréciation protégé par le secret de la défense nationale au titre de l'article 413-9 du code pénal et utile à l'exercice de leur mission. A défaut d'une dérogation prévue par la loi, une habilitation individuelle est nécessaire pour accéder à des informations classifiées. L'alinéa 1er établit une telle dérogation pour les membres de la commission, ès-qualités, dès lors que l'accès à des informations classifiées est utile à l'exercice de leur mission.

Cette dérogation législative est comparable à celle dont bénéficient les membres de la Commission consultative du secret de la défense nationale (CCSDN)112(*) et les membres de la délégation parlementaire au renseignement (DPR)113(*).

Les règles applicables en matière de protection

du secret de la défense nationale

Aux termes de l'article 413-9 du code pénal :

« Présentent un caractère de secret de la défense nationale au sens de la présente section les renseignements, procédés, objets, documents, données informatisées ou fichiers intéressant la défense nationale qui ont fait l'objet de mesures de protection destinées à restreindre leur diffusion.

« Peuvent faire l'objet de telles mesures les renseignements, procédés, objets, documents, données informatisées ou fichiers dont la divulgation est de nature à nuire à la défense nationale ou pourrait conduire à la découverte d'un secret de la défense nationale. »

La protection du secret défense varie selon les niveaux de classification dont la définition est renvoyée par l'article 413-9 du code pénal à un décret en Conseil d'État, actuellement le décret n° 98-608 du 17 juillet 1998, modifié par le décret n° 2010-678 du 21 juin 2010 qui en a en outre codifié les dispositions à l'article R. 2311-2 du code de la défense. Il prévoit trois niveaux de classification :

- le niveau « très secret défense » est réservé aux informations dont la divulgation est de nature à nuire très gravement à la défense nationale et à la sûreté de l'État, et qui concernent les priorités gouvernementales en matière de défense ;

- le niveau « secret-défense » vise les informations dont la divulgation est de nature à nuire gravement à la défense nationale et à la sûreté de l'État, notamment à la capacité des moyens de défense ;

- le niveau « confidentiel défense » est réservé aux informations ou supports protégés dont la divulgation est de nature à nuire à la défense nationale ou pourrait conduire à la découverte d'un secret de défense nationale classifié au niveau « très secret défense » ou « secret défense ».

L'accès à ces documents, selon leur niveau de classification, est strictement lié à l'habilitation des personnels, et justifié par leur « besoin d'en connaître ». Ne peuvent ainsi être autorisés à accéder à des documents classifiés, dans des catégories strictement définies (confidentiel, secret ou très secret défense), que certaines personnes, qu'elles soient des civils ou des militaires, des secteurs privé ou public, à l'issue d'une procédure d'enquête personnalisée par les services de sécurité, et sous réserve qu'elles occupent certains postes, répertoriés le plus souvent dans des catalogues d'emplois.

Ces habilitations délivrées après appréciation de la vulnérabilité éventuelle des personnes concernées peuvent être retirées à tout moment, selon l'évolution personnelle ou professionnelle du détenteur de l'habilitation. L'appréciation finale revient aux services du haut fonctionnaire de défense et de sécurité de chacun des ministères pour les niveaux Confidentiel Défense et Secret Défense, et au SGDSN pour le niveau Très Secret Défense.

L'article R. 2311-7-1 du code de la défense nationale précise que : « Nul n'est qualifié pour accéder à un système d'information ou à ses dispositifs, matériels ou logiciels, de protection, lorsque cet accès permet de connaître des informations classifiées qui y sont contenues ou de modifier les dispositifs de protection de ces informations, s'il n'a fait au préalable l'objet d'une décision d'habilitation et s'il n'a besoin, selon l'appréciation de l'autorité responsable de l'emploi du système, d'y accéder pour l'exercice de sa fonction ou l'accomplissement de sa mission ».

L'accès des membres de la commission à l'ensemble des éléments couverts par le secret de la défense nationale est une garantie nouvelle importante car il lui permettra d'exercer un contrôle approfondi des demandes d'autorisation d'utilisation des techniques de renseignement.

(d) L'habilitation des agents de la CNCTR au secret de la défense nationale

La commission des lois de l'Assemblée nationale a introduit dans le texte initial un alinéa prévoyant expressément l'habilitation des agents de la CNCTR selon la procédure de droit commun prévue par les articles R. 2311-7 et suivants du code de la défense nationale.

(e) L'obligation des membres et des agents de la CNCTR de respecter le secret de la défense nationale et le secret professionnel

Le troisième alinéa du nouvel article L. 832-5 impose aux membres et aux agents de la commission de respecter le secret de la défense nationale114(*) et le secret professionnel pour les faits, actes et renseignements dont ils peuvent avoir connaissance dans l'exercice de leurs fonctions, au risque de s'exposer aux sanctions prévues aux articles 413-10, 226-13 et 226-14 du code pénal.

Ces obligations sont très importantes dans la mesure où, comme il est indiqué au quatrième alinéa de ce même article, les travaux de la CNCTR sont couverts par le secret de la défense nationale. En conséquence, habilités ès-qualités par la loi ou individuellement par l'autorité administrative compétente, les membres et les agents de la commission doivent respecter les dispositions de l'article 413-10 du code pénal qui punit de sept ans d'emprisonnement et de 100 000 euros d'amende la violation du secret de la défense nationale115(*).

Les membres et les agents de la CNCTR sont également tenus au respect du secret professionnel dont la violation est sanctionnée par les articles 226-13 et 226-14 du code pénal116(*).

c) Chapitre III : Missions

Les missions de la CNCTR sont largement renforcées par rapport à celles de l'actuelle CNCIS117(*).

Le nouvel article L. 833-1 prévoit que la commission « veille à ce que les techniques de recueil du renseignement soient mises en oeuvre sur le territoire national conformément aux dispositions du présent livre ».

Dès lors, elle sera conduite à contrôler l'ensemble des techniques de renseignement à savoir :

Ø les interceptions de sécurité (en application de l'article L. 243-2)

Ø l'accès aux données de connexion (en application des articles L. 246-1 et suivants) et aux données personnelles mises en oeuvre sur le territoire national

Ø la captation, la fixation, la transmission et l'enregistrement de paroles prononcées à titre privé ou confidentiel, d'images de personnes se trouvant dans un lieu privé, et de données informatiques transitant par un système automatisé de données ou contenues dans un tel dispositif, prévues par le nouvel article L. 853-1

Ø l'introduction dans un véhicule ou dans un lieu privé afin de mettre en place, d'utiliser ou de retirer de tels dispositifs techniques, prévue par le nouvel article L. 853-2

Ø la collecte en temps réel sur le réseau des opérateurs de la totalité des données, informations et documents relatifs aux communications de personnes préalablement identifiées comme des menaces terroristes, prévue par le nouvel article L. 851-3

Ø la mise en oeuvre, sur les informations et documents traités par les opérateurs par leurs réseaux, d'un dispositif destiné à révéler, sur la seule base de traitements automatisés d'éléments anonymes, une menace terroriste, en application de le nouvel article L. 851-4

Ø l'utilisation d'un dispositif technique permettant la localisation en temps réel d'une personne, d'un véhicule ou d'un objet, prévue par le nouvel article L. 851-6

Ø l'utilisation d'un dispositif technique de proximité permettant de recueillir les données techniques de connexion strictement nécessaires à l'identification d'un équipement terminal ou du numéro d'abonnement de son utilisateur ainsi que les données techniques relatives à la localisation des équipements terminaux utilisé, prévue par le nouvel article L. 851-7.

La CNCTR exercera un contrôle a priori sur la mise en oeuvre de ces techniques de recueil de renseignement, sauf dans un nombre limité de cas, en plus du contrôle a posteriori prévu par le nouvel article L. 833-3.

Rares seront donc les techniques de recueil de renseignement prévues par le présent projet de loi qui échapperont purement et simplement à une forme de contrôle de la commission :

Ø en cas d'urgence absolue (article L.821-5), dont le périmètre a été limité118(*), elle est informée sans délai et par tout moyen et le Premier ministre lui fait parvenir dans un délai de 24 heures, tous les éléments de motivation et ceux justifiant le caractère d'urgence absolue.

Ø en cas d'urgence liée à une menace imminente ou à un risque très élevé de ne pouvoir effectuer l'opération de recueil par l'utilisation de la transmission en temps réel des données de connexion et donc de localisation prévue par l'actuel article L. 246-3 (nouvel article L.851-5)119(*) ou par celle d'un dispositif technique permettant la localisation en temps réel d'une personne, d'un véhicule ou d'un objet, prévue par le nouvel article L. 851-6120(*), elle est informée sans délai par les services et le Premier ministre lui fait parvenir, dans un délai maximal de vingt-quatre heures, tous les éléments de motivation, y compris ceux justifiant le caractère d'urgence.

Ø dans le cadre de mesures de surveillance internationale, bien qu'elle ne soit pas compétente pour autoriser des mesures de surveillance aléatoires ou non ciblées ou ciblant des personnes se trouvant à l'étranger, son intervention est systématiquement rétablie, a posteriori, afin de garantir une égalité de traitement, dès lors qu'est impliqué un identifiant rattachable au territoire national.

Ø Enfin, même dans le cas de mesures de surveillance n'impliquant que des identifiants étrangers, le projet de loi prévoit une possibilité de contrôle de leur exécution par la CNCTR qui peut demander au Premier ministre un rapport sur la mise en oeuvre de telles mesures.

Le nouvel article L. 833-2 organise un véritable droit d'information de la CNCTR, à chaque étape de la procédure, qui oblige l'ensemble des ministres, des autorités publiques et des agents. Tel qu'il est rédigé, cet article offre des garanties importantes à la commission et impose des règles contraignantes aux services.

Le 1° de l'article L. 833-2 permet à la CNCTR de recevoir, de plein droit, communication de toutes les demandes et les autorisations mentionnées au livre VIII.

Le lui donne accès à tous les registres, relevés, enregistrements, transcriptions et extractions mentionnés au livre VIII à l'exception des communications émises ou reçues à l'étranger (article L.854-1)121(*) qui n'obéissent pas aux mêmes règles procédurales, ainsi qu'aux dispositifs de traçabilité des renseignements collectés mis en place par chaque service de renseignement et aux locaux où sont centralisés ces renseignements (comme ceux du Groupement interministériel de contrôle)122(*).

En application du , la commission, à sa demande, est informée à tout instant des modalités d'exécution des autorisations en cours.

En outre, elle peut (4°) solliciter du Premier ministre tous les éléments nécessaires à l'accomplissement de ces missions à l'exclusion des éléments communiqués par des services étrangers ou par des organismes internationaux, ou qui pourrait donner connaissance à la commission, directement ou indirectement, de l'identité des sources des services spécialisés de renseignement.

Elle peut, enfin, obtenir tout ou partie des rapports de l'inspection des services du renseignement ainsi que des rapports des inspections des ministères en lien avec sa mission (5°).

Cette information élargie lui permettra donc d'exercer un contrôle plus effectif que celui mis en oeuvre par la CNCIS actuellement.

Enfin, elle établit chaque année un rapport public dressant le bilan de son activité. Votre commission a adopté un amendement de son rapporteur pour transférer cet alinéa en tête de l'article L. 833-4 consacré entièrement audit rapport.

Le nouvel article L. 833-3 permettra à la nouvelle commission, comme le fait l'actuelle CNCIS, de procéder au contrôle de toute technique mise en oeuvre123(*), de sa propre initiative ou sur saisine de toute personne y ayant un intérêt direct et personnel. La commission s'assure alors de la légalité des techniques employées et veille ainsi à ce qu'elles ne portent pas une atteinte disproportionnée a` l'exercice des droits fondamentaux tels qu'ils sont garantis par la loi, la Constitution et les traités internationaux auxquels la France est partie.

Lorsqu'elle est saisie d'une réclamation, elle est tenue d'informer son auteur qu'il a été procédé aux vérifications nécessaires mais n'est pas tenue de confirmer ou d'infirmer leur mise en oeuvre. Elle se borne à notifier à l'auteur de la réclamation qu'il a été « procédé aux vérifications nécessaires ». En cas d'irrégularité, elle peut inviter, le cas échéant, le service de renseignement concerné ou le Premier ministre à ordonner l'interruption de la technique employée et la destruction des données collectées ou à prendre les mesures nécessaires pour éviter la réitération de l'irrégularité constatée, conformément aux dispositions du nouvel article L. 821-6124(*). Son influence à l'égard des services ou du Premier ministre est garantie par le fait qu'elle dispose d'une capacité de saisine du Conseil d'État125(*) lorsque ses avis préalables ou ses recommandations a posteriori n'ont pas été suivis d'effet.

Le nouvel article L. 833-4 précise les éléments statistiques d'information sur son activité et les résultats de son action qui doivent figurer dans son rapport public : nombre de demandes et de réclamations dont elle est saisie, nombre d'autorisations données par le Premier ministre ou ses délégués, nombre de cas dans lesquels elle a saisi le Premier ministre d'une recommandation demandant l'interruption de la mise en oeuvre d'une technique, de fois où le Premier ministre a décidé de ne pas suivre cette recommandation, du nombre d'utilisations des procédures d'urgence (définies aux articles L.821-5 et L.851-9) et nombre de saisines du Conseil d'Etat par la commission. Il serait souhaitable de prévoir que ces statistiques sont présentées par techniques utilisées et par finalités visées, ce qui en augmenterait la qualité et permettrait à la délégation parlementaire au renseignement de disposer d'éléments d'appréciations plus précis pour son travail d'évaluation de la politique publique du renseignement.

En application du nouvel article L. 833-5, la CNCTR adresse au Premier ministre, à tout moment, les observations qu'elle juge utiles et peut désormais les communiquer à la délégation parlementaire au renseignement sauf dans le cas où elles porteraient sur des opérations en cours. Ce droit de communication auprès de la représentation nationale constitue une garantie nouvelle.

Par ailleurs, le nouvel article L. 833-6 oblige la commission à répondre aux demandes d'avis du Premier ministre, des présidents des assemblées parlementaires et de la délégation parlementaire au renseignement126(*).

En outre, à l'initiative du rapporteur de la commission des lois, l'Assemblée nationale a complété les outils à la disposition de la CNCTR en lui permettant de saisir pour avis l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP). Cette saisine devrait notamment lui permettre de vérifier si la mise en oeuvre d'une technique de recueil de renseignement par les services pourrait être détectée dès lors qu'elle aurait des conséquences sur l'intégrité des réseaux de communications électroniques par exemple. Cette compétence est réciproque afin de permettre de répondre à l'ARCEP dans le cadre de sa mission de vérification des obligations, de permanence, de qualité, de disponibilité, de sécurité et d'intégrité des réseaux et des services de communication électronique.

5. Des recours relatifs à la mise en oeuvre des techniques de renseignement

Le titre IV du livre VIII donne compétence au Conseil d'État pour exercer le contrôle juridictionnel de la mise en oeuvre des techniques de renseignement.

En l'état actuel du droit, le citoyen peut, soit contester la décision administrative autorisant la mise en oeuvre d'une technique d'interception de sécurité ou d'accès à des données de connexion devant le juge administratif, soit saisir le juge pénal lorsque celles-ci ont été mises en oeuvre sans autorisation ou en méconnaissance de l'autorisation donnée127(*).

L'étude d'impact du projet souligne toutefois que l'effectivité de ce contrôle est limitée :

· le juge administratif ne peut être saisi que d'une décision dont le citoyen n'a pas nécessairement connaissance.

· les contrôles du juge administratif et du juge pénal sont limités par le secret de la défense nationale, qui couvre les opérations de recueil du renseignement. Seules les opérations préalablement déclassifiées peuvent être portées à leur connaissance pour leur permettre d'apprécier le caractère illégal ou non des interceptions en question.

Afin de « concilier les exigences de confidentialité inhérentes au fonctionnement des services de renseignement avec le droit des citoyens, notamment au recours effectif », le nouvel article 841-1 confie à la plus haute juridiction administrative, le Conseil d'État, l'ensemble du contentieux de la régularité de la mise en oeuvre des techniques de recueil de renseignement par voie d'action ou d'exception.

Comme le souligne dans son avis128(*), précité, M. Philippe Nauche, « le choix de la juridiction administrative, s'agissant de la mise en oeuvre de techniques relevant de la police administrative - c'est-à-dire de la prévention, quand la police judiciaire a pour objet la répression - est tout à fait cohérent avec la « conception française de la séparation des pouvoirs », telle qu'elle a été définie par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 23 janvier 1987129(*).

« Or, si l'article 66 de la Constitution de 1958 dispose bien que l'autorité judiciaire est « gardienne de la liberté individuelle », le juge constitutionnel considère que cette compétence exclusive du juge judiciaire est limitée aux mesures de privation de liberté - la détention, la garde à vue ou encore l'hospitalisation sans consentement - c'est-à-dire au « droit à ne pas être arbitrairement détenu »130(*).

Aussi, les techniques de renseignement ne constituant pas des mesures privatives de liberté, y compris, comme le souligne l'étude d'impact du projet de loi, « lorsqu'elles impliquent une intrusion dans un lieu privé », leur contrôle juridictionnel ne saurait être réservé « par nature » à l'autorité judiciaire ».

Le nouvel article L. 841-1 prévoit deux possibilités de saisine de la haute juridiction administrative :

a) Un recours ouvert au citoyen

- au 1° de l'article L. 841-1, par toute personne ayant un « intérêt direct et personnel »131(*), à condition d'avoir préalablement saisi la CNCTR dans les conditions fixées par l'article L. 833-3.

L'article R. 421-1 du code de justice administrative précise que le juge administratif ne peut être saisi que d'une décision administrative. Or, le citoyen a rarement connaissance de la décision administrative autorisant les services de renseignement à mettre en oeuvre une technique de renseignement à son égard. Comme le précise l'étude d'impact, « le simple soupçon étayé de la mise en oeuvre d'une mesure de surveillance » sera jugé suffisant, ce qui constituerait une garantie nouvelle pour les citoyens. Reste néanmoins à savoir de quelle manière le Conseil d'État appréciera la condition d'intérêt « direct et personnel » à agir de la part d'un citoyen qui, par définition, n'est pas censé connaître la mise en oeuvre d'une technique de recueil de renseignement à son égard.

La saisine du Conseil d'État n'est enfermée dans aucun délai ni formalisme particulier si ce n'est la saisine préalable de la CNCTR.

Si cette démarche doit permettre de « mettre en état » les recours déposés devant le Conseil d'État, il ne s'agit que d'une simple formalité, le citoyen n'ayant qu'à justifier de cette saisine préalable avant de pouvoir exercer son recours devant le Conseil d'État. Elle peut néanmoins constituer un filtre, car la CNCTR :

· ou bien se contentera d'indiquer au requérant qu'elle a effectué les vérifications nécessaires ce qui pourra signifier soit qu'il ne fait pas l'objet de la mise en oeuvre d'une technique, soit que cette mise en oeuvre est effectuée, aux yeux de la commission, en toute légalité ;

· ou bien, constatera une irrégularité et sera en mesure, en application de l'article L. 821-6, de la faire cesser en demandant au service concerné ainsi qu'au Premier ministre d'en interrompre la mise en oeuvre et de détruire les renseignements collectés et, en cas d'inaction ou d'action insuffisante, de saisir le Conseil d'Etat132(*).

b) Un recours ouvert à la CNCTR

- au 2° de l'article L. 841-1 dans deux hypothèses :

· après délibération, à la majorité, si elle estime que l'autorisation accordée ou la technique de recueil de renseignement mise en oeuvre n'est pas conforme aux dispositions du présent projet de loi et que la recommandation qu'elle a adressée au Premier ministre ou au service de renseignement concerné n'a pas été suivie d'effet ou que les suites qui y ont été données sont insuffisantes (article L. 821-6)133(*) ;

· à la demande de deux de ses membres, lorsque la technique de recueil de renseignement en cause s'accompagne d'une intrusion dans un lieu privé à usage d'habitation ou dans un système de traitement automatisé de données à laquelle elle avait donné un avis défavorable ou lorsque le Premier ministre n'a pas donné suite à ses recommandations dans ce cadre (nouvel article L. 853-2 introduit par l'article 3 du projet de loi)134(*).

c) La saisine à titre préjudiciel du Conseil d'État par les juridictions ou le procureur de la République

Sur le fondement du dernier alinéa de l'article 841-1, le Conseil d'État pourra être également saisi à titre préjudiciel, d'office ou sur demande d'une des parties, par toute juridiction administrative ou judiciaire saisie d'un litige dont la solution dépend de la régularité d'une technique de renseignement couverte par le secret de la défense nationale dont la mise en oeuvre est alléguée.

Dans ce cas, la juridiction de droit commun, administrative ou judiciaire, comme le procureur de la République, se trouve liée par sa décision quant à la légalité de la technique mise en oeuvre. Le Conseil d'État statue dans le délai d'un mois à compter de la décision de saisine de la juridiction de renvoi.

La création d'un tel recours préjudiciel devrait donc permettre de surmonter la difficulté à laquelle le juge judiciaire comme le juge administratif sont confrontés lorsque le secret de la défense nationale lui est opposable.

En effet, seules les opérations déclassifiées par l'autorité administrative compétente, après avis de la Commission consultative du secret de la défense nationale (CCSDN), peuvent être portées à sa connaissance pour lui permettre d'apprécier le caractère manifestement illégal d'un comportement ou d'une décision administrative dans le cadre d'un contentieux en cours135(*). Or, les demandes de déclassification émanant des juges restent assez rares136(*) et lorsqu'elles sont demandées, les délais de saisine de la CCSDN sont excessivement longs. De plus, si l'autorité administrative compétente refuse de lever le secret de la défense nationale, après avis de la CCSDN, le juge n'est pas en mesure d'exercer un contrôle effectif et risque de condamner un agent ayant mis en oeuvre une technique de recueil de renseignement faute, pour le juge, de pouvoir vérifier qu'il l'a fait sur ordre légitime.

La création du recours préjudiciel devant le Conseil d'État devrait, à l'inverse, permettre au juge de droit commun d'exercer un contrôle effectif sans déroger au secret de la défense nationale en lui permettant de s'adresser au Conseil d'État, qui disposera pour sa part d'un accès à l'ensemble des éléments détenus par les services de renseignement y compris des éléments couverts par le secret de la défense nationale. Il s'agit d'une garantie nouvelle supplémentaire de protection des droits et des intérêts des citoyens concernés.

L'article 4137(*) du présent projet de loi définit, dans le code de justice administrative, les modalités selon lesquelles le Conseil d'Etat examine les requêtes présentées sur le fondement du nouvel article L. 841-1 du code de la sécurité intérieure notamment pour concilier droit au recours effectif et exigences du secret de la défense nationale.

Sous réserve de l'adoption de ses amendements, votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article premier.

Article 1er bis (nouveau) (art. L. 323-1, L. 323-2, L. 323-3 et L.323-4-1 du code pénal)

Introduit par amendement en séance publique à l'Assemblée nationale contre l'avis du Gouvernement, cet article a pour objet d'alourdir les sanctions pécuniaires à l'encontre des pirates informatiques. Il prévoit de doubler les sanctions applicables en cas de manoeuvres frauduleuses à l'encontre d'un système de traitement automatisé de données, et de les tripler lorsque les pirates s'attaquent à un système de traitement automatisé de données à caractère personnel mis en oeuvre par l'Etat.

De telles dispositions avaient déjà été introduites par l'Assemblée nationale lors de l'examen de la loi du 13 novembre 2014 renforçant les dispositions relatives à la lutte contre le terrorisme. Le Sénat considérant que cette augmentation très sensible des peines d'amendes rompait l'échelle habituelle des peines et la cohérence entre le plafond d'amende et les peines d'emprisonnement encourues, les dispositions n'avaient pas été adoptées par le Parlement.

L'objet de l'article étant très éloigné de celui du projet de loi et s'agissant de modifications de dispositions du code pénal, votre rapporteur propose de s'en remettre à la sagesse de la commission des lois saisie au fond.

Votre commission s'en remet à la sagesse de la commission des lois saisie au fond.

Article 2 (Titre V du livre VIII, art. L. 851-1à L. 851-9 [nouveaux] du code de la sécurité intérieure) - Encadrement des accès aux données de connexion et des interceptions de sécurité

Le I du présent article insère, dans le livre VIII du code de la sécurité intérieure, un nouveau titre V intitulé : « Des techniques de recueil du renseignement soumises à autorisation ». Ce titre comprendrait un chapitre Ier, intitulé « Des accès administratifs aux données de connexion » (II du présent article) et un chapitre II, intitulé : « Des interceptions de sécurité » (III du présent article).

Les données de connexion

Seraient reprises dans le chapitre Ier les dispositions relatives au recueil des données de connexion (annuaire inversé permettant d'obtenir l'identité d'une personne à partir du numéro de téléphone, factures détaillées retraçant les appels émis, données de localisation du téléphone portable utilisé, données relatives aux échanges de mails) qui figurent actuellement aux articles L. 246-1 à L. 246-5 du code de la sécurité intérieure. Rappelons que ces dispositions sont issues de l'article 20 de la loi n° 2013-1168 du 18 décembre 2013 de programmation militaire (LPM), qui a elle-même regroupé des dispositions qui figuraient antérieurement, d'une part, dans la loi n° 91-646 du 10 juillet 1991 relative au secret des correspondances émises par la voie des communications électroniques et, d'autre part, dans la loi n° 2006-64 du 23 janvier 2006 relative à la lutte contre le terrorisme et portant dispositions diverses relatives à la sécurité et aux contrôles frontaliers.

Ce chapitre a été substantiellement modifié par l'Assemblée nationale. Il se distingue désormais du droit positif sur les points suivants :

· Les motifs pouvant justifier le recours au recueil des données de connexion seront désormais logiquement ceux prévus au nouvel article L. 811-3 du code de la sécurité intérieure qui prévoit les sept motifs pour lesquels les techniques de renseignement soumises à autorisation peuvent être mises en oeuvre (cf. commentaire de l'article premier), et non plus les cinq anciens motifs issus de la loi du 10 juillet 1991.

· Le dispositif de la « personnalité qualifiée » chargée d'examiner les demandes des services sera supprimé. Toutes les demandes seront désormais adressées à la CNCTR, chargée de donner son avis consultatif au Premier ministre, celui-ci décidant ensuite d'autoriser ou non le recueil de données. Mettant fin à un système souvent critiqué, instauré par la loi anti-terroriste du 23 janvier 2006 et généralisé par l'article 20 de la LPM, le projet de loi met ainsi en place un régime de contrôle commun pour les données de connexion et les interceptions de sécurité.

· Un nouvel article L. 851-3 du code de la sécurité intérieure prévoit que, pour les seuls besoins de la prévention du terrorisme, le recueil des données de connexion pourra être opéré en temps réel directement sur les réseaux des opérateurs de téléphonie et des fournisseurs d'accès à internet. Dans ce cas, les opérateurs ne seront pas sollicités. Selon les explications fournies par les responsables des services de renseignements, il s'agit de pouvoir vérifier qu'un groupe d'individus inscrits sur une liste et qui ont été, à un moment donné, impliqués dans les agissements d'un groupe terroriste, ne sont pas à nouveau entrés en relation. Une sonde sera ainsi placée sur le réseau afin de pouvoir comparer les métadonnées relatives à ces individus avec les métadonnées circulant sur ce réseau.

L'utilisation de cette nouvelle technique devra être autorisée pour 4 mois par le Premier ministre après avis de la CNCTR, comme dans le cas des autres techniques de renseignement soumises à autorisation. Le texte initial prévoyait que cette procédure était mise en oeuvre « sur demande des agents individuellement désignés et dûment habilités des services spécialisés de renseignement » mais, compte tenu du caractère sensible de ce mode de recueil de données de connexion, la commission des lois de l'Assemblée nationale a souhaité qu'il s'effectue selon le processus ordinaire d'autorisation, par le biais d'une demande écrite et motivée du ministre concerné soumise à l'avis de la CNCTR et non d'une demande directe des agents auprès de cette dernière.

La rédaction de ces dispositions n'étant pas totalement satisfaisante, votre commission a adopté un amendement de votre rapporteur ayant pour objet de l'améliorer. En outre, cet amendement précise que des personnes pourront être ajoutées ou retirées de la liste, selon la procédure ordinaire d'autorisation, sans attendre la fin des quatre mois de l'autorisation initiale.

· Le nouvel article L. 851-4 prévoit que, pour les seuls besoins de la prévention du terrorisme, sur demande des agents individuellement désignés et dûment habilités des services spécialisés de renseignement, le Premier ministre, ou l'une des personnes déléguée par lui, pourra, après avis de la CNCTR, imposer aux opérateurs téléphonique et fournisseurs d'accès à internet la mise en oeuvre sur leurs réseaux d'un algorithme qui aura pour objet de détecter de manière anonyme des comportements suspects.

Il s'agit de la première apparition dans notre législation d'un dispositif de détection de « signaux faibles » (appelé en anglais « data mining ») visant à détecter des menaces terroristes. Dans le cas où une telle menace serait détectée, il appartiendrait au Premier ministre où l'une des personnes déléguées par lui de décider de la levée de l'anonymat sur les données, informations et documents concernés. Dans la version initiale du projet de loi, les agents individuellement désignés et dûment habilités des services spécialisés de renseignement pouvaient eux-mêmes formuler une demande faisant ensuite l'objet d'un avis de la CNCTR avant que le Premier ministre ne se prononce. La commission des lois de l'Assemblée nationale a cependant précisé que le processus de demande d'autorisation était soumis au régime de droit commun, reposant sur la demande d'un ministre et non pas d'un agent. Elle a également prévu que l'exploitation de ces renseignements s'effectuerait alors dans les conditions, de droit commun, prévues au chapitre II du titre II. Elle a enfin précisé que la CNCTR :

-- émettra un avis sur le dispositif technique proposé ;

-- sera informée de toute modification de l'algorithme sur lequel il repose ;

-- disposera d'un accès permanent à ce dispositif.

En outre, La CNCTR pourra émettre des recommandations et saisir le Conseil d'État si elle estime que les suites données à ses avis ou à ses recommandations sont insuffisantes.

Enfin, afin de renforcer encore l'encadrement de cette technique, les députés ont adopté en séance publique des amendements du Gouvernement prévoyant que :

- ce dispositif sera autorisé par le Premier ministre pour une durée de 4 mois renouvelable, comme les autres techniques de renseignement ;

- l'autorisation du Premier ministre précisera le champ technique de la mise en oeuvre de la mesure, qui sera, en vertu du principe de proportionnalité, limité aux seuls éléments strictement nécessaires à la détection d'une menace terroriste ;

- les opérateurs auront la possibilité de s'assurer par eux-mêmes que les données de contenu seront exclues de la mise en oeuvre de ces traitements. Toutefois, les représentants du Conseil national du numérique ont estimé lors de leur audition par votre rapporteur que le texte issu de l'Assemblée nationale ne garantissait pas véritablement que les opérateurs disposeront de cette faculté ;

- la procédure d'urgence (sans saisine préalable de la CNCTR) ne sera pas applicable au dispositif.

En outre, les députés ont adopté un amendement du Gouvernement créant un article 15 bis prévoyant qu'un rapport sera remis au Parlement sur ces dispositions ainsi qu'une entrée en vigueur pour une durée limitée, jusqu'au 31 décembre 2018 (cf. le commentaire de cet article 15 bis).

· Le nouvel article L. 851-5 prévoit la possibilité de mettre en oeuvre un dispositif technique appelé « IMSI catcher » permettant de capter les données émises par des appareils de communication se trouvant dans un certain rayon autour de ce dispositif technique. Selon l'étude d'impact, l'intérêt de cette technique est de permettre l'identification des moyens de communication de la cible lorsque celle-ci en utilise successivement plusieurs afin de brouiller les pistes. Une fois cette identification opérée, la personne pourra faire l'objet d'un accès à ses données de connexion ou d'une interception de sécurité selon les dispositions ordinaires prévues pour ces deux techniques intrusives.

Le texte adopté par la commission des lois de l'Assemblée nationale à l'initiative de son rapporteur aligne le processus d'autorisation du recueil des données de connexion par IMSI catcher sur le droit commun en prévoyant :

- l'inscription dans un registre spécial tenu à la disposition de la CNCTR ;

- la mise en oeuvre par les seuls agents individuellement désignés et dûment habilités ;

- la centralisation par un service du Premier ministre ;

- la destruction des renseignements dès qu'il apparaît qu'ils ne sont pas en rapport avec l'autorisation de mise en oeuvre, dans un délai maximum de 30 jours. Ce délai, inscrit par la commission des lois dans un texte qui n'en comportait pas, a toutefois été porté à 90 jours par un amendement adopté en séance publique.

Enfin, un autre amendement adopté par les députés en séance publique a ajouté une garantie supplémentaire en prévoyant que le nombre maximum d'appareils pouvant être utilisés simultanément sera arrêté par le Premier ministre après avis de la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement. La décision fixant ce contingent et sa répartition entre les ministères utilisateurs sera portée à la connaissance de la CNCTR.

Outre l'inscription de ces garanties supplémentaires, la réécriture du texte du Gouvernement opérée par la commission des lois de l'Assemblée nationale a eu pour effet de déplacer les dispositions relatives à l'IMSI catcher d'un article L. 851-7 qui leur était dédié et désignait cet appareil sous le nom de « dispositif technique de proximité » vers l'article L. 851-5, qui, pour le reste, concerne la géolocalisation en temps réel opérée par le biais du recueil des données de connexion. Or, l'IMSI catcher n'est pas un dispositif de géolocalisation. En outre, le dispositif de proximité que constitue l'IMSI catcher n'est plus désigné en tant que tel, seuls étant évoqués les « appareils ou dispositifs techniques mentionnés au 1° de l'article 226-3 du code pénal », c'est-à-dire des appareils qui doivent avoir été autorisé par l'ANSSI, dont l'IMSI catcher fait partie. Au total, cette nouvelle rédaction ne présente plus la clarté requise. Dès lors, votre commission a adopté un amendement ayant pour objet de revenir pour l'essentiel à la rédaction du texte initial tout en conservant la disposition relative à la limitation du nombre d'IMSI catchers introduite par l'Assemblée nationale.

· Le nouvel article L. 851-6 vise à permettre l'utilisation d'un dispositif technique permettant la localisation en temps réel d'une personne, d'un véhicule ou d'un objet. Il s'agit de permettre aux services de renseignement de recourir à la technique dite du « balisage », déjà prévue par la loi en matière judiciaire138(*) (loi n° 2014-372 du 28 mars 2014 relative à la géolocalisation).

L'usage de cette technique serait soumis au régime de droit commun d'autorisation sur demande du ministre compétent auprès du Premier ministre, après avis de la CNCTR.

Dans sa version initiale, le dispositif proposé, ainsi que celui prévu pour l'IMSI catcher, comportait une procédure d'urgence dont le recours était limité à l'existence d'une menace imminente ou d'un risque très élevé de ne pouvoir effectuer l'opération ultérieurement. Dans cette procédure, l'installation et l'exploitation de la balise ou la mise en oeuvre de l'IMSI catcher sont effectuées directement par les agents sans autorisation préalable, le Premier ministre et la CNCTR en étant informés sans délai. Par cohérence avec l'instauration, à l'article 1er du projet de loi, d'un dispositif unique d'urgence, la commission des lois de l'Assemblée nationale a adopté un amendement supprimant ce mécanisme spécial. Toutefois, les députés ont adopté en séance publique un amendement du Gouvernement rétablissant cette procédure d'urgence permettant aux agents d'agir sans autorisation préalable. Entendue par votre rapporteur, L'Union syndicale des magistrats a contesté l'existence de cette procédure d'urgence concernant les techniques les plus intrusives. Selon le syndicat, en particulier, l'encadrement de la géolocalisation judiciaire serait, si le projet de loi est adopté, plus strict que celui de la géolocalisation administrative.

Les interceptions de sécurité

Le nouvel article L. 852-1 permet d'effectuer des interceptions de sécurité sur une personne appartenant à l'entourage de la personne visée par l'autorisation : « Lorsqu'il existe des raisons sérieuses de croire qu'une ou plusieurs personnes appartenant à l'entourage d'une personne concernée par l'autorisation sont susceptibles de jouer un rôle d'intermédiaire, volontaire ou non, pour le compte de cette dernière ou de fournir des informations au titre de la finalité faisant l'objet de l'autorisation, celle-ci peut être accordée également pour ces personnes ». Si le droit en vigueur ne contient pas de disposition autorisant ou interdisant le placer sur écoute l'entourage d'une personne soupçonnée par les services, la CNCIS considère actuellement que seule l'interception des communications d'une cible est possible.

Entendu par votre rapporteur, M. Jean-Marie Delarue, président de la CNCIS, s'est inquiété de cette extension nouvelle en raison du caractère selon lui indéterminé de la notion d' « entourage », qui pourrait concerner potentiellement plusieurs dizaines de personnes. Toutefois, selon l'étude d'impact, « la réalité de la menace et l'efficacité des écoutes obligent les services à aller au-delà de la seule personne directement écoutée, un membre de son entourage immédiat étant susceptible de révéler des informations ayant un lien direct avec la poursuite des finalités assignées aux missions des services de renseignement ».

Par ailleurs, le premier alinéa de l'article L. 246-4 du code de la sécurité intérieure, que le projet de loi ne maintient pas, précisait que la CNCIS dispose, en matière de recueil des données de connexion et d'interceptions de sécurité, d'un accès permanent au dispositif de recueil des informations ou documents, afin de procéder à des contrôles visant à s'assurer du respect des conditions fixées par le cadre législatif. En cas de manquement, elle pouvait adresser une recommandation au Premier ministre. Celui-ci devait faire connaître à la commission, dans un délai de quinze jours, les mesures prises pour remédier au manquement constaté. En lieu et place de cet article, le nouvel article L. 833-2 du code de la sécurité intérieure précise que la commission dispose d'un droit d'accès aux autorisations, relevés, registres, données collectées, transcriptions et extractions réalisées dans le cadre du présent chapitre.

Le président de la CNCIS, Jean-Marie Delarue, entendu par votre rapporteur, a estimé que les possibilités de contrôle ainsi prévues n'étaient pas équivalentes à celles existant actuellement. En effet, les agents de la CNCIS disposent actuellement dans leurs locaux des enregistrements des interceptions de sécurité, ce qui leur permet, par exemple, de vérifier qu'une demande de prolongation d'autorisation d'interception est bien justifiée compte-tenu des éléments déjà recueillis. Or, s'agissant des nouvelles techniques autorisées, le nouveau texte ne prévoit pour la CNCTR qu'un droit d'accès, ce qui obligera les membres de la commission à se rendre sur les multiples lieux où sont mis en oeuvre les techniques de renseignement et à solliciter au coup par coup les éléments nécessaires auprès des services sans pouvoir s'assurer que les éléments fournis sont bien ceux qui correspondent à une autorisation donnée. Une inquiétude similaire a été exprimée par l'Union syndicale des magistrats. Votre rapporteur fait toutefois observer qu'une centralisation totale des éléments recueillis par l'ensemble des techniques, très diverses, autorisées par le projet de loi, constituerait un véritable défi technique et ne pourrait peut-être pas être mise en oeuvre sans nuire à l'efficacité de l'action des services.

Au total, votre rapporteur considère que le présent article met en place un régime à la fois efficace et bien encadré de recueil des données de connexion et d'interception des correspondances. Les nouvelles possibilités qu'il ouvre aux services de renseignement sont nécessaires à l'accomplissement de leurs missions, proportionnées à celles-ci et existent déjà dans plusieurs pays comparables au nôtre. Enfin, sur le plan de la clarté et de l'intelligibilité de la loi, il constitue une avancée considérable étant donnée la pluralité des cadres juridiques actuels. Il permet également de rapprocher l'encadrement des techniques de renseignement prévu par notre législation de celui de nos partenaires européens. À titre de comparaison, le tableau suivant présente les dispositions en vigueur au Royaume-Uni et en Allemagne dans ce domaine.

 

Royaume-Uni

Allemagne

Données de connexion

- Utilisation reconnue par la loi : oui

§ RIPA1 2000

-opéré par : les services de renseignement, et la plupart des autorités publiques. Les autorités locales doivent cependant obtenir une autorisation judiciaire2 depuis novembre 2012.

-Autorisation :

Le ministre de l'intérieur (pour le MI5), des affaires étrangères (pour le MI6 et le GCHQ) ou tout autre ministre à défaut, délivre un mandat dit « warrant ».

Des cibles peuvent être ajoutées sans solliciter de nouveau « warrant »3.

Le ministre peut délivrer des « warrant » génériques, de 6 mois, permettant d'opérer à l'étranger sans préciser les cibles ni leur localisation.

Les demandes de « warrant » sont présentées selon le modèle « risque/résultats attendus »4.

-techniques autorisées : Acquisition de données relatives à l'utilisation de téléphones fixes et portables, de la téléphonie en ligne, des emails, des messageries instantanées et de la navigation internet5.

Les données visées sont les:

*les données de connexion issues de demandes ciblées sur un individu aux opérateurs (Communication Service Providers). Régulé par la section 22 de la RIPA.

*les données de connexion issues des interceptions  de la GCHQ. Régulé par la section « interception sous mandat » 8(1) et 8(4) de la RIPA.

*les données issues des partenaires étrangers : le GCHQ peut obtenir des informations de partenaires étrangers. Cela a été rendu possible par la clause « gateway » de l' « Intelligence Services Act 1994 ». Pas de contrôle de l'Intelligence Services Commissioners6.

-Contrôle :

§ Investigatory Powers Tribunal Intelligence :

Ce tribunal, créé par la loi RIPA de 2000, est composé de 7 membres nommés par la reine pour 5 ans.

§ Intelligence Security Committee of Parliament (ISC):

Ce comité est composé de 9 membres nommés par le Premier Ministre.

-L'ISC publie un rapport annuel et peut publier des rapports spéciaux (cf Irak)7.

-Il contrôle la bonne gestion des budgets, des personnels, propriétés immobilières et la politique opérationnelle, sous deux conditions : que l'opération soit close et qu'elle ait un intérêt national, et que le Premier ministre ait demandé ou approuvé le contrôle par les parlementaires8.

§ Intelligence Services Commissioner.

Indépendant du gouvernement, il contrôle a posteriori l'exécution du « warrant » par les services. Il contrôle par voie de sondage et à son initiative ; il a accès à tous les documents et informations qu'il estime nécessaire à la réalisation de sa mission.

Il présente un rapport annuel au Premier Ministre sur les activités des services de renseignement. 

-Recours :

§ L' Investigatory Powers Tribunal :

Il répond à toute plainte alléguant une intrusion abusive par les services de renseignement. Ce tribunal répond à 2 types de plaintes : celles portant à une atteinte en vertu de la loi RIPA (loi de régulation des services secrets) et celles portant à une atteinte en vertu de la Convention des droits de l'Homme de 1998.

L'Intelligence Services Commissioner apporte son aide au moyen de rapport au tribunal dans le traitement de la plainte.

- Utilisation reconnue par la loi : oui

§ Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (art 10: Protection de la nature privée des correspondances, des courriers et des télécommunications)

§ Bundesverfassungsschutzgesetz (Loi fédérale sur la protection des données)

§ Gesetz über die Parlamentarische Kontrolle nachrichtendienstlicher Tätigkeit des Bundes (Loi sur le contrôle parlementaire de l'activité de renseignement de la Fédération) du 7 décembre 2011.

-Techniques autorisées :

La police peut surveiller la navigation à distance sur internet de personnes suspectées de crimes, selon des procédures précises cependant :

§ perquisitions en ligne autorisées par un juge ;

§ pour deux motifs : menaces concrètes contre la vie humaine, menaces concrètes contre l'État ;

§ les informations ne peuvent être utilisées si elles touchent à la vie privée des suspects ;

Toutes données relatives à des réseaux de télécommunications peuvent également être saisies en vertu de la Loi fédérale sur la protection de la Constitution9.

-Autorisation : Ministre de l'intérieur, puis approbation de la Commission G 10.

Celle-ci est composée d'un président10 et de 4 membres, ainsi que 4 suppléants11. Les 4 membres sont nommés par l'organe de contrôle parlementaire (PKG). Ils sont indépendants dans l'exercice de leurs fonctions. Elle décide de la légitimité et la nécessité de telles mesures12.

-Contrôle :

§ Le Commissaire fédéral à la protection des données et à la liberté de l'information13 : Proposé par le Gouvernement fédéral, puis élu par le Bundestag, le Commissaire possède un statut indépendant. Le bureau de la protection des données et de la liberté de l'information est rattaché au ministère de l'intérieur mais possède un statut administratif spécial.

Le commissaire:

-est en charge du contrôle de la protection des données par les agences publiques fédérales et les compagnies de télécommunications (plus de 100 inspections par an)14 ;

-engage une plainte si une violation est constatée15

-présente un rapport biannuel au Président du Parlement.

§ Parlamentarisches Kontrollgremium (PKG)

- contrôle les trois services de renseignement : le Service de protection militaire16 (Militärischer Abschirmdienst) ; le service fédéral de renseignement17 (Bundesnachrichtendienst) ; l'Office pour la protection de la Constitution18 (Bundesamt für Verfassungsschutz) ;

-a un droit de contrôle sur pièces et sur place19 ;

-a un droit d'accès aux locaux des services de renseignement20 ;

-peut nommer des experts (à la majorité des deux-tiers) pour mener des enquêtes ponctuelles au nom de l'organe21 ;

-peut interroger le personnel des services de renseignement (bien que le gouvernement puisse omettre ou refuser de d'informer l'organe de contrôle en raison du caractère directement opérationnel de certaines activités22);

-rapport d'information au Bundestag en milieu et fin de mandat législatif23.

§ La Commission G 10 :

-elle se réunit tous les mois ;

-elle inspecte les services de renseignements et a accès à toutes les informations qu'elle juge nécessaire pour le bon exercice de ses fonctions24.

-Recours :

§ Le Commissaire fédéral à la protection des données et à la liberté de l'information: répond aux plaintes des citoyens (plus de 10 000 plaintes par an25) en vertu de la section 21 de la Loi Fédérale sur la protection des données.

§ La Commission G10 : elle reçoit les plaintes des particuliers qui s'estiment lésés et enquête sur les présumées violations de la loi.

Interception de contenu

- Utilisation reconnue par la loi : oui

(RIPA26- 2000)

-opéré par : services de renseignement27 ; l'Agence Nationale contre le Crime (National Crime Agency)28 ; les forces de police29 ; l'administration fiscale et douanière (HM Revenue & Customs) ; les forces armées (HM Armed Forces)30.

-Autorisation :

Le ministère de l'intérieur (pour le MI5) ou des affaires étrangères (pour le MI6 ou GCHQ) ou tout autre ministre à défaut, doit, à chaque fois, délivrer un mandat (« warrant »).

Pour les techniques les plus intrusives, le Ministre doit délivrer un « mandat relatif aux biens personnels » (« property warrant ») au titre de la Loi de 1994 sur les services de renseignement31.

-procédure : les agences de renseignement demandent au Ministère concerné (intérieur, affaires étrangères) un mandat qui autoriserait les opérateurs concernés (Communications Service Providers- CSPs) à intercepter la communication alors spécifiquement demandée. Les opérateurs le transmettre ensuite au National Technical Assistance Centre (NTAC) voire directement aux agences32.

-Contrôle :

§ The Interception of Communications Commissioner:

Il contrôle la validité du mandat délivré par le ministre ; et s'assure du respect de la loi par les services de renseignement lors des interceptions de contenu. Il fait un rapport annuel au Premier Ministre sur les activités des services de renseignement, et assiste le tribunal (Investigatory Powers Tribunal) au besoin.

§ Le « Code de bonne pratique sur la surveillance discrète » régit l'emploi des techniques de surveillance

§ Investigatory Powers Tribunal (IPT)

Le tribunal vérifie que les conditions de la RIPA ont été respectées ; et que l'autorisation a été donnée.

L'Interception of Communications Commissioner apporte son aide au moyen de rapport au tribunal dans le traitement de la plainte.

-Recours :

Investigatory Powers Tribunal.

Les 7 membres sont nommés par la reine pour 5 ans. Créé par la loi RIPA de 2000, il répond à toute plainte alléguant une intrusion abusive par les services de renseignement. Ce tribunal répond à 2 types de plaintes particulièrement: celles portant à une atteinte en vertu de la loi RIPA (loi de régulation des services secrets) et celles portant à une atteinte en vertu de la Convention des droits de l'Homme de 1998.

- Utilisation reconnue par la loi : oui

-Autorisation :

§ Procédure régulière : Commission G10

§ Urgence : Ministre fédéral (puis régularisation avec la Commission G10)

-Contrôle :

§ Commission G10 :

-décide si les mesures d'interception soumises par le ministre fédéral compétent sont nécessaires et proportionnelles ;

-surveille la régularité de l'exécution, la destruction des enregistrements, des transcriptions supports informatiques ;

-peut demander des informations, inspecter les dossiers et informations collectées, et à tous les locaux des services de renseignement ;

-le ministre de l'intérieur doit informer la Commission mensuellement des mesures qu'il a ordonnées, avant leur exécution33.

§ Le PKG (organe parlementaire) 

Pouvoirs identiques aux données de connexion, voir note ci-dessus.

-Recours :

§ Cour constitutionnelle (Cour de Kalrusche) : peut être saisie par tout citoyen estimant que ses droits fondamentaux ne sont pas respectés : cela englobe les interceptions de télécommunications.

§ Commission G10 : vérification après plainte de la légalité de la mise en oeuvre et application de l'interception de communications

§ Petitionsausschuss (La Commission Pétition du Bundestag) : les plaintes adressées par courrier au Bundestag aboutissent à la commission des pétitions, qui les examine et en débat.

IMSI catcher

-Utilisation reconnue par la loi : non34

- Utilisation reconnue par la loi : oui.

Depuis 2006.

§ Section 9(4) du BVerfSchG (Loi fédérale de protection de la Constitution)

§ § 100 i du Code de procédure pénale. Obligation de respect des droits fondamentaux ; preuve d'une mesure strictement nécessaire. Si la mesure n'est pas justifiée, les données doivent être automatiquement rendues anonymes et immédiatement supprimées. Par la suite, les données du disque dur seront supprimées immédiatement et définitivement sans autre traitement et analyse35.

-Fonction :

-identifie le téléphone mobile d'un usager déterminé

-détourne et perturbe les communications sur un réseau de téléphonie mobile de l'ensemble des personnes, suspectes ou non, se trouvant dans les parages de cet usager.

-Autorisation :

Le Bureau fédéral pour la protection de la Constitution autorise l'utilisation d'appareils relatifs à l'IMSI catcher lorsque d'autres techniques ne permettent pas d'obtenir le résultat recherché.

Le recueil d'informations provenant de tiers est toléré, si, pour des raisons techniques, il est impossible d'éviter cela. Toutefois, les services de renseignement ont une interdiction absolue de s'en servir, et les informations collectées seront immédiatement détruites à la fin de l'opération36.

-Contrôle :

§ L'organe de contrôle parlementaire (PKG) peut demander des informations sur les opérations IMSI catcher en cours ; et rapporte au Bundestag l'utilisation de l'IMSI catcher37

§ La Commission G10 :

Contrôle l'acquisition des données issues de l'IMSI catcher par les services de renseignements

-Recours :

-Commissaire fédéral à la protection des données

-Recours constitutionnel : le recours est limité et concerne le droit fondamental de respect de la vie privée.

Les notes du tableau figurent en annexe 3.

Sous réserve de l'adoption de ses amendements, votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 2.

Article 3 (art. L. 853-1, L. 853-2 et L. 854-1 (nouveaux) du code de la sécurité intérieure) - Techniques de recueil de renseignement : localisation, sonorisation et captation d'images et mesures de surveillance internationale

Sonorisations, captations d'images et captations de données informatiques

Le présent article comprend d'abord un chapitre III du titre V ayant pour objet de réglementer, en matière de renseignement, le recours à la localisation, à la sonorisation (captation, fixation, transmission et enregistrement de paroles prononcées à titre privé ou confidentiel) et à la captation d'images (captation, fixation, transmission et enregistrement d'images dans des lieux privés) ainsi qu'à la captation, la transmission et l'enregistrement de données informatiques transitant par un système automatisé de données ou contenues dans un tel système. Pour ce faire, il s'inspire fortement du régime déjà existant en matière d'enquête pénale.

Selon l'étude d'impact, le recours à ces mesures serait d'autant plus nécessaire aujourd'hui que les malfaiteurs se méfient de plus en plus des techniques d'interception des communications ou utilisent des moyens de communication cryptés.

Le texte prévoit que le recours à ces techniques directement attentatoires au droit à la vie privée aura cependant un caractère subsidiaire, c'est-à-dire ne pourra être mis en oeuvre que lorsque les renseignements recherchés ne peuvent être recueillis par un autre moyen légalement autorisé.

Compte tenu du caractère particulièrement intrusif de ces dispositifs, l'autorisation sera délivrée, en ce qui les concerne, pour une durée maximale de deux mois, et non de quatre mois comme dans le cas général prévu à l'article L. 821-4.

La CNCTR pourra procéder à toutes mesures de contrôle sur le recours à ces techniques de renseignement.

Par ailleurs, dans le cas où l'introduction dans un véhicule ou dans un lieu privé se révèlera nécessaire, elle ne pourra être autorisée qu'à seule fin de mettre en place, d'utiliser ou de retirer l'un des dispositifs techniques mentionnés aux articles L. 851-6 (localisation en temps réel d'une personne, d'un véhicule ou d'un objet, cf. article 2) et L. 853-1 (enregistrement de paroles ou d'images ou captation de données informatiques). Comme l'a souligné Christian Vigouroux, président de la section de l'intérieur du Conseil d'État, lors de son audition par votre rapporteur, cette précision très importante permet de ne pas créer un régime de perquisition administrative parallèle au régime des perquisitions judiciaires.

La demande devra comporter tous éléments permettant de justifier la nécessité de recourir à cette modalité d'intervention. Elle mentionnera toute indication permettant d'identifier le lieu, son usage et, lorsqu'ils sont connus, son propriétaire ou toute personne bénéficiant d'un droit, ainsi que la nature du dispositif envisagé.

Spécialement motivée, l'autorisation ne pourra être accordée que sur avis exprès de la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement (CNCTR). Lorsque cet avis sera rendu par un membre de la commission désigné par son président, ce membre devra être issu du Conseil d'État ou de la Cour de cassation. Cet avis et l'autorisation du Premier ministre seront donnés et transmis par tout moyen en cas d'urgence absolue.

L'autorisation sera accordée pour une durée maximale de trente jours.

Le recours à l'introduction dans un véhicule ou un lieu privé, ou dans un système de traitement automatisé de données informatiques, sera mis en oeuvre sous le contrôle de la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement, à qui le service concerné devra rendre compte de l'opération. La commission pourra à tout moment demander qu'il y soit mis fin et que les renseignements collectés soient détruits.

Lorsque l'introduction souhaitée sera autorisée malgré l'avis défavorable de la commission ou lorsque le Premier ministre n'aura pas donné suite aux recommandations de celle-ci, le Conseil d'État pourra être saisi à la demande d'au moins deux membres de la commission.

En cas d'urgence absolue, le Premier ministre pourra autoriser le service de renseignement concerné à réaliser l'introduction souhaitée sans avis préalable de la commission, sauf lorsque cette introduction porte sur un lieu privé à usage d'habitation. Il en informera immédiatement et par tout moyen la commission.

Ainsi, en cas de demande portant sur l'introduction dans un lieu privé à usage d'habitation, il ne sera pas possible de se dispenser de l'avis préalable de la commission, même en cas d'urgence absolue.

Les mesures de surveillance internationales

En second lieu, le présent article propose d'insérer, dans le nouveau livre VIII du code de la sécurité intérieure, consacré au renseignement, un chapitre IV, intitulé : « Des mesures de surveillance internationale ». Ce chapitre comprend un seul article L. 854-1, qui prévoit un cadre spécifique pour les interceptions de communications électroniques émises ou reçues à l'étranger. Il autorise ainsi « la surveillance et le contrôle (interception des communications et recueil des données de connexion) des communications qui sont émises ou reçues à l'étranger », dès lors qu'elles répondent aux finalités définies par l'article 811-3 du projet de loi (cf. le commentaire de l'article premier).

Ces opérations sont actuellement mises en oeuvre par la DGSE depuis le territoire national et portent en principe sur les communications échangées par les personnes ne résidant pas habituellement en France. Toutefois, des communications rattachées au territoire national peuvent être concernées si les personnes surveillées entrent en communication avec des personnes se trouvant sur en France ou utilisant des identifiants français.

Dès lors, le présent article prévoit un double régime juridique :

- pour les communications émises ou reçues à l'étranger et n'ayant aucun élément de rattachement au territoire national, l'interception des communications concernées et l'exploitation ultérieure des correspondances seront chacune soumise à autorisation du Premier ministre ou des personnes spécialement déléguées par lui, sans que la CNCTR ne doive se prononcer, contrairement à ce qui est prévu pour les interceptions de correspondances émises sur le territoire national. En outre, deux décrets viendront préciser cette procédure : le premier, pris après avis de la CNCTR, définira les conditions d'exploitation, de conservation et de destruction des renseignements collectés et précisera la procédure de délivrance des autorisations d'exploitation des correspondances ; le second, également pris après avis de la CNCTR mais non publié, sera porté à la connaissance de la délégation parlementaire au renseignement et précisera, en tant que de besoin, les modalités de mise en oeuvre de la surveillance et du contrôle des communications : il s'agit ici des aspects techniques dont la révélation serait préjudiciable aux intérêts de notre pays ;

- pour les communications qui renvoient à des numéros d'abonnement ou à des identifiants techniques rattachables au territoire national ou à des personnes surveillées en application de l'article L. 852-1 (personnes pour lesquelles une interception de sécurité a déjà été autorisée), elles seront conservées et détruites dans les conditions prévues aux articles L. 822-2 à L. 822-4 sous le contrôle de la CNCTR.

En outre, il est prévu que la CNCTR exerce un contrôle général pour vérifier le respect, par les agents mettant en oeuvre les mesures prises au titre de la surveillance internationale, des conditions fixées par le présent article mais aussi par les décrets d'application et par les décisions d'autorisation prises par le Premier ministre ou ses délégués.

Outre les modifications rédactionnelles introduites par la commission des lois de l'Assemblée nationale, les députés ont adopté en séance publique un amendement de M. Sergio Coronado et plusieurs de ses collègues ayant pour objet de prévoir que, comme dans le cadre des interceptions de communications sur le territoire national, la CNCTR pourra saisir le Conseil d'État dès qu'elle constatera une irrégularité. Toutefois, l'adoption d'un sous amendement du Gouvernement a eu pour effet de limiter cette possibilité aux opérations impliquant des identifiants français, afin de ne pas susciter des saisines trop nombreuses par des personnes vivant à l'étranger et qui penseraient être écoutées par les services français.

Votre rapporteur approuve l'introduction dans la loi des dispositions relatives aux sonorisations, à la captation d'image et aux intrusions informatiques, ainsi qu'à la surveillance internationale. Ce cadre juridique inédit et novateur offre en effet aux services de renseignement la sécurité juridique dont ils ont besoin tout en garantissant un contrôle efficace de la CNCTR.

Votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 3.

Article 3 bis A (nouveau) (art. 226-3 du code pénal) - Coordination

Issu d'un amendement de M. Philippe Nauche adopté en séance publique par les députés, le présent article tend à effectuer une coordination au sein du code pénal afin d'aligner les procédures d'encadrement de l'utilisation des dispositifs de captations de données créées par le projet de loi sur celles prévues à l'article 226?3 du code pénal.

Votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 3 bis A.

Article 3 bis (nouveau) (Titre V bis [nouveau] du livre VIII de la partie législative du code de la sécurité intérieure) - Nouveau titre consacré aux agents des services spécialisés de renseignement

Le présent article, issu d'un amendement du rapporteur adopté par la commission des lois de l'Assemblée nationale, reprend celles des dispositions de l'article 5 du projet de loi qui sont nouvelles par rapport au droit positif.

Il s'agit de dispositions visant à mieux protéger l'anonymat des agents des services en limitant l'obligation de publication des actes réglementaires et individuels qui leur sont relatifs, conformément à une recommandation de la délégation parlementaire au renseignement. Ces mesures nominatives seront désormais enregistrées dans un recueil spécial dispensé de toute publication ou diffusion et tenu par le Premier ministre. La consultation de ces actes ne sera possible que dans deux cas :

- par les autorités publiques compétentes et les agents publics justifiant d'un intérêt ;

- par les juridictions administratives et judiciaires dans le cadre d'une procédure dans laquelle la solution du litige dépend d'une question relative à un acte non publié. Dans ce cas, le document sera communiqué, à sa demande, à la juridiction ou au magistrat délégué par celle-ci, sans être versé au contradictoire.

Par ailleurs, les députés ont adopté en séance publique un amendement de M. Jean-Jacques Urvoas créant un statut de « lanceur d'alerte » destiné à offrir une protection juridique à un agent des services de renseignement qui souhaiterait dénoncer la mise en oeuvre illégale d'une technique de recueil du renseignement ou d'une surveillance abusive. Ces dispositions reprennent les protections déjà créées par des dispositions législatives du même type.

Ainsi, le témoignage du lanceur d'alerte serait réalisé auprès de la CNCTR. Dans le cas où celle-ci, par le biais de la mise en oeuvre de ses pouvoirs de contrôle, constaterait le bien-fondé de la démarche, elle pourrait alors, soit aviser le procureur de la République et entamer les opérations nécessaires pour déclassifier les documents utiles aux poursuites pénales ou civiles, soit saisir le Conseil d'État pour interrompre la technique incriminée et faire condamner l'État.

Parallèlement, tout agent qui relaterait ou témoignerait des faits de mauvaise foi ou avec l'intention de nuire ou avec la connaissance au moins partielle de l'inexactitude des faits rendus publics ou diffusés, encourrait les peines prévues au premier alinéa de l'article 226-10 du code pénal pour la dénonciation calomnieuse (cinq ans d'emprisonnement et 45 000 euros d'amende).

En outre, les députés ont adopté en séance publique un amendement de M. Philippe Nauche prévoyant une protection supplémentaire pour les agents des services de renseignement agissant à l'étranger, sur le modèle des dispositions du droit positif relatives aux infractions commises par les militaires en temps de paix. L'amendement prévoit ainsi que, lorsque des faits commis hors du territoire national, à des fins strictement nécessaires à l'accomplissement d'une mission commandée par ses autorités légitimes par un agent des services spécialisés de renseignement, sont portés à sa connaissance et paraissent susceptibles de constituer des infractions pénales, le procureur de la République territorialement compétent en informe le ministre dont relève le service de l'agent concerné aux fins de recueillir son avis préalablement à tout acte de poursuite.

Enfin, les députés ont adopté en séance publique un amendement de M. Guillaume Larrivé ayant pour objet d'accorder une immunité pénale aux agents des services de renseignement lorsqu'ils mènent des cyber-patrouilles à des fins de prévention des atteintes aux intérêts publics définis par le projet de loi, comme l'article 19 de la loi n° 2014?1353 du 13 novembre 2014 renforçant les dispositions relatives à la lutte contre le terrorisme le prévoit déjà pour les officiers de police judiciaire.

Votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 3 bis.

Article 4 (art. L. 311-4 et L. 773-1 à L. 773-7 [nouveaux] du code de justice administrative) - Le contentieux de la mise en oeuvre des techniques de recueil de renseignement

L'article L. 841.1 du projet de loi ouvre à toute personne y ayant un intérêt direct et personnel et justifiant avoir effectué une réclamation devant la CNCTR, mais aussi à ladite commission, une voie de recours contre les décisions de mise en oeuvre des techniques de renseignement139(*). Il constitue, de ce fait, un progrès considérable pour la protection des libertés et de la vie privée.

La garantie du droit de tout citoyen, qui pourrait être concerné par l'un de ces procédés, à un procès équitable, est un objectif du présent projet de loi. Cette garantie doit néanmoins préserver l'efficacité de la protection de la sécurité nationale par les services de renseignement.

L'article 4 du projet de loi s'inscrit dans ce cadre en proposant d'introduire un contentieux adapté aux exigences du secret de la défense nationale. Il aménage ainsi la procédure en dérogeant sur certains points aux dispositions générales du code de justice administrative afin de concilier le droit au recours effectif, garanti par l'article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales140(*), et les exigences du secret de la défense nationale et de la doctrine du renseignement.

Cet article consacre, en effet, le droit de toute personne à un procès équitable, ce qui emporte le respect des principes du contradictoire, de l'égalité des armes et de la publicité des débats, mais il peut néanmoins être aménagé dans l'intérêt de la moralité, de l'ordre public ou de la sécurité nationale dans une société démocratique.

La Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) a ainsi développé une jurisprudence en jugeant que :

· même en matière pénale, le droit à un procès pleinement contradictoire peut être restreint dans la mesure strictement nécessaire à la sauvegarde d'un intérêt public important tel que la sécurité nationale, la nécessité de garder secrètes certaines méthodes policières de recherche des infractions ou la protection des droits fondamentaux d'autrui ;

· en ce qui concerne les dispositions limitant la communication des informations interceptées, le droit à la divulgation des preuves pertinentes n'est pas absolu. Les intérêts de la sécurité nationale ou la nécessité de garder secrètes certaines méthodes d'enquête en matière pénale doivent être mis en balance avec le droit général à une procédure contradictoire141(*) ;

· il est possible de tenir des audiences à huis-clos pour des motifs de sécurité nationale et de limiter l'étendue de l'obligation de motivation des décisions selon la nature de la décision et à la lumière des circonstances en cause, l'organe de contrôle pouvant à bon droit se borner à informer le requérant qu'aucune décision n'a été rendue, selon un mécanisme de « non-confirmation, non-infirmation »142(*) ;

· s'agissant d'une procédure juridictionnelle portant sur des mesures de surveillance secrètes, il est nécessaire de dissimuler des informations sensibles et confidentielles, et qu'en conséquence les restrictions apportées à la procédure sont justifiées143(*).

1. Un contentieux dérogatoire au droit commun adapté aux exigences du secret de la défense nationale

a) La compétence en premier et dernier ressort du Conseil d'État

Le 1° de l'article 4 insère un nouvel article L. 311-4-1 au sein du code de justice administrative, pour confier l'ensemble du contentieux de la mise en oeuvre des techniques de recueil de renseignement au Conseil d'État, en premier et dernier ressort, par coordination avec le nouvel article L. 841-1 du code de la sécurité intérieure144(*). Ses décisions ne seront ni susceptibles d'appel ni de pourvoi en cassation145(*).

Pour autant, le Conseil d'État pourra, s'il est soutenu par le requérant qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution ou entre en contradiction avec la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et s'il l'estime nécessaire, saisir le Conseil constitutionnel d'une question prioritaire de constitutionnalité en application de l'article 61-1 de la Constitution ou la CEDH d'une question préjudicielle.

Le Conseil d'État exerce un rôle de juge de plein contentieux qui lui confère les pouvoirs d'annulation, d'indemnisation ou d'injonction et lui permet également de lier l'appréciation des juges de droit commun qui le saisissent d'un recours préjudiciel sur la question de la régularité des techniques de renseignement mises en oeuvre dans le cadre du litige sur lequel ils doivent se prononcer.

L'étude d'impact souligne que, compte tenu des exigences du Conseil constitutionnel et de la Cour européenne des droits de l'homme, il conviendra que le Conseil d'État exerce un contrôle de légalité, de nécessité et de proportionnalité de la mise en oeuvre d'une technique de recueil de renseignement chaque fois qu'il est ou sera saisi d'une requête, indépendamment du contrôle exercé par la juridiction saisie, le cas échéant, dans le cadre des poursuites pénales ou de décisions administratives fondées sur les données collectées.

b) L'examen par des formations de jugement dotées de larges pouvoirs d'instruction

Le 2° du présent article insère, au sein du titre VII du livre VII du code de justice administrative un nouveau chapitre III bis relatif au contentieux de la mise en oeuvre des techniques de renseignement, qui comprend sept articles nouveaux.

· Le nouvel article L. 773-1 du code de justice administrative précise que les modalités d'examen des requêtes contre la mise en oeuvre des techniques de recueil de renseignement au sens de l'article L. 841-1 du code de la sécurité intérieure, obéissent aux règles de droit commun des juridictions administratives, sous réserve des dispositions particulières.

Ces dispositions particulières destinées à préserver le secret de la défense nationale figurent aux articles suivants.

· Ainsi le nouvel article 773-2 du code de justice administrative crée-t-il une formation spécialisée au sein du Conseil d'État chargée d'examiner les requêtes présentées en application de l'article L. 841-1 du code de la sécurité intérieure, sauf renvoi à la section du contentieux ou à l'Assemblée du contentieux, lesquels siègeront en formations restreintes sauf s'il s'agit de trancher une question de droit préalablement au jugement d'une affaire.

c) Une nécessaire habilitation au secret de la défense nationale

Les membres de la formation de jugement comme le rapporteur public sont habilités ès-qualités au secret de la défense nationale et sont autorisés à connaître de l'ensemble des pièces en possession de la commission ou des services mentionnés aux articles L. 811-3 et L. 811-4 du code de la sécurité intérieure utile à l'exercice de leur office, y compris celles protégées au titre de l'article 413-9 du code de la défense. En contrepartie, ils sont astreints comme les agents qui les assistent au respect des secrets protégés par les articles 413-10 (sanction en cas de violation du secret de la défense nationale) et 226-13 (sanction en cas de violation du secret professionnel) du code pénal pour les faits, actes et renseignements dont ils peuvent avoir connaissance dans l'exercice de leurs fonctions.

Cet accès à l'ensemble des pièces détenues par la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement (CNCTR) et par les services de renseignement, y compris celles couvertes par le secret de la défense nationale, pour juger, en toute connaissance de cause, la requête, constitue une garantie importante qui contrebalance les aménagements notables en terme de droit au procès équitable prévus par le présent article.

Les agents du Conseil d'État qui sont conduits à assister les membres devront, pour leur part, être habilités individuellement au secret de la défense nationale dans les conditions de droit commun, à l'instar des agents de la CNCTR et avoir qualité pour « en connaitre » conformément à la procédure d'habilitation de droit commun.

Cette habilitation ès-qualités aurait pu se concevoir s'agissant d'une juridiction spécialisée comportant un nombre réduit de membres comme l'avait proposé la commission des lois de l'Assemblée nationale. Elle est plus délicate à admettre s'agissant de formations plus larges. C'est d'ailleurs l'une des raisons qui a conduit ladite commission des lois, lors de l'examen du projet de loi, à supprimer la possibilité de renvoi d'une affaire devant la section du contentieux ou l'assemblée du contentieux qui comprennent chacune une quinzaine de membres et à préciser que le nombre de membres du Conseil d'État au sein de la formation de jugement spécialisée est limité à trois146(*). La commission de la défense et des forces armées avait quant à elle demandé que les membres des formations de jugement fussent habilités selon la procédure de droit commun147(*).

A la demande du Gouvernement qui argumentait sur la capacité de révocation des juges qu'induirait la mise en oeuvre des dispositions d'habilitation de droit commun, l'Assemblée nationale est revenue au texte initial moyennant des aménagements. Ainsi est-il précisé que l'Assemblée du contentieux ou la section du contentieux siègeront alors dans une formation restreinte et que les affaires seront portées devant une formation spécialisée et non plus particulière comme dans le texte initial, ce qui suppose que cette formation soit unique et n'accueille que ce contentieux. En revanche, si le texte renvoie à un décret en Conseil d'Etat le soin de définir la composition de la formation restreinte, il est muet s'agissant de celle de la formation spécialisée. Enfin, il prévoit que l'assemblée du contentieux ou la section du contentieux siégeant dans leur formation de droit commun puissent être saisies d'une question de droit posée préalablement au jugement d'une affaire, ce qui permet de cantonner le niveau d'information des membres de la formation de droit commun.

Ce débat traduit bien une approche un peu biaisée de la protection du secret de la défense nationale qui apparaît comme une préoccupation contingente et secondaire par rapport aux garanties de procédure. Sans doute, l'argument selon lequel l'habilitation reviendrait à faire intervenir les services contrôlés dans la composition des formations de jugement en charge de les contrôler148(*) souligne-t-il une difficulté. Il invite surtout le législateur à opérer un choix.

Qu'il soit permis de rappeler qu'en la matière l'habilitation protège autant les informations susceptibles d'être portées à la connaissance d'une personne que la personne elle-même, qui de façon volontaire ou fortuite, peut, en raison de situations de fait, passées, présentes ou futures, être vulnérable et se mettre en danger en détenant des informations protégées. L'habilitation n'est pas un contrôle des opinions de la personne, mais des risques éventuels qu'elle encourt ou qu'elle fait encourir aux intérêts supérieurs de la Nation. Il ne s'agit ni d'une question de statut social, ni d'égo, ni d'une défiance particulière à l'égard de telle ou telle catégorie, mais d'une question de bon sens. On ne peut appeler sans cesse à protéger les informations importantes contre l'ingérence ou les cyber-attaques de puissances étrangères, de terroristes ou de pilleurs du savoir-faire de nos entreprises et faire preuve de légèreté en matière d'habilitation. Nos alliés comme nos adversaires sont souvent beaucoup plus vigilants que nous dans ce domaine.

Autant peut-on admettre qu'une habilitation ès-qualités par la loi, c'est-à-dire en s'abstenant de prendre en compte les vulnérabilités éventuelles des dépositaires, puisse concerner un nombre restreint de personnalités appartenant à des organes ou à des formations dont la spécialité conduit à connaître des informations et documents classifiés, encore faut-il que le législateur puisse au moins apprécier les conditions de leur nomination, la durée de leur fonction, le nombre des membres et la composition de ces formations et organes. En l'espèce, le nouvel article L. 773-2 du code de justice administrative dispose que « dans le cadre de l'instruction de la requête, les membres de la formation de jugement » (c'est-à-dire ceux de la formation spécialisée, ou bien ceux de la formation restreinte de la section du contentieux, ou bien ceux de la formation restreinte de l'assemblée du contentieux ) « et le rapporteur public sont autorisés à connaître de l'ensemble des pièces en possession de la Commission nationale de contrôle des techniques du renseignement ou des services » (...) «  et utiles à l'exercice de leur office, y compris celles protégées au titre de l'article L. 4139 du code pénal. » Or la composition de ces formations, le nombre de leurs membres, la durée de leurs fonctions et les conditions de leur nomination échappent au législateur et relèvent du pouvoir réglementaire. Il est donc plus prudent et préférable, dans l'intérêt de la protection d'informations couvertes du secret de la défense nationale et des personnes susceptibles d'en être les dépositaires, que celles-ci fassent l'objet d'une habilitation par la procédure de droit commun.

Votre commission a adopté plusieurs amendements de votre rapporteur pour prévoir que la composition de la formation spécialisée fera l'objet d'un décret en Conseil d'État et prévoir l'habilitation des membres des formations de jugement selon la procédure de droit commun

d) Une procédure contradictoire « asymétrique » ?

Comme l'expose M. Jean-Jacques Urvoas, rapporteur au nom de la commission des lois de l'Assemblée nationale : « le contentieux (...) repose sur une procédure contradictoire asymétrique fondée sur la logique suivante : le Conseil d'État - comme la CNCTR - a accès à tous les éléments du dossier pour pouvoir tout contrôler, sans limite, avec des pouvoirs de juge de plein contentieux, mais les personnes visées par ces techniques ne doivent rien savoir de l'existence de ces techniques, ni des renseignements qui en sont issus et qui pourraient les concerner »149(*).

Le premier alinéa de l'article L. 773-3 du code de justice administrative précise que les exigences de la contradiction mentionnées à l'article L. 5 du même code sont adaptées à celles du secret de la défense nationale et autorise dès lors les membres de la formation de jugement et le rapporteur public à se fonder sur tous les éléments relatifs à la mise en oeuvre des techniques de recueil de renseignement sans les verser au contradictoire s'ils sont classifiés.

Pour pallier l'incapacité du requérant à soulever les moyens pertinents pour appuyer sa requête puisqu'il n'a pas accès à l'ensemble des éléments du dossier, le second alinéa de l'article L. 773-3 autorise la formation de jugement à relever d'office tout moyen.

Enfin, le deuxième alinéa de l'article L. 773-4 du code de justice administrative prévoit que, lorsque la CNCTR n'est pas partie à la procédure, elle est néanmoins informée de toute requête et invitée à présenter, le cas échéant, des observations écrites ou orales. L'intégralité des pièces des parties lui est alors communiquée.

Cette attrition du contradictoire a déjà été admise par le Conseil d'Etat dans le cas d'une requête contre un acte non publié (car intéressant la sûreté de l'Etat)150(*). La position du Conseil d'État présente une certaine cohérence avec la jurisprudence européenne rendue à propos du contentieux des marchés publics, matière couverte par le secret des affaires151(*). Il s'agit d'une option en faveur d'un contrôle complet entre les mains du juge au risque d'un contradictoire incomplet de préférence à un contradictoire complet mais portant sur une information incomplète car couverte par le secret de la défense nationale. L'aménagement du contradictoire apparaît donc équilibré car il offre au citoyen la garantie qu'un juge pouvant relever d'office tout moyen et exerçant un contrôle de plein contentieux - le Conseil d'État - ait pleine connaissance de l'ensemble des éléments le concernant, y compris des éléments classifiés, ce qui n'existe pas dans le droit en vigueur, tout en respectant le secret de la défense nationale. Dès lors, l'asymétrie d'information entre l'administration, d'une part, et le requérant, d'autre part, n'apparaît pas disproportionnée.

e) La possibilité de juger à huis clos et d'entendre les parties séparément

Le premier alinéa du nouvel article L. 773-4 du code de justice administrative autorise le président de la formation de jugement à ordonner le huis clos lorsqu'est en cause le secret de la défense nationale.

Pour la même raison, le nouvel article L. 773-5 du code de justice administrative permet à la formation chargée de l'instruction d'entendre les parties séparément à tout moment de la procédure.

L'objectif poursuivi par ces dispositions est conforme aux nécessités du renseignement administratif qui supposent que les mesures prises soient mises en oeuvre sans en informer les personnes visées, afin de ne pas compromettre ni les finalités poursuivies, ni la sécurité des agents des services de renseignement ou des sources.

f) La motivation des décisions et les pouvoirs de plein contentieux de la formation de jugement

Dans le cas où la formation de jugement constate l'absence d'illégalité dans la mise en oeuvre de la technique de recueil de renseignement, soit que la personne n'ait pas été visée, soit que la mesure a été mise en oeuvre régulièrement, le nouvel article L. 773-6 du code de justice administrative précise que sa décision indique au requérant ou à la juridiction de renvoi qu'aucune illégalité n'a été commise, sans confirmer ni infirmer la mise en oeuvre d'une telle technique.

A l'inverse, lorsqu'elle constate qu'une technique de renseignement est ou a été « mise en oeuvre » ou « exploitée » illégalement, le nouvel article L. 773-7 du code de justice administrative confère à la formation de jugement les pouvoirs d'un juge de plein contentieux :

· elle peut ainsi annuler l'autorisation et ordonner, s'il y a lieu, la destruction des renseignements irrégulièrement collectés (alinéa 1) ;

· elle en informe le requérant - sans faire état d'aucun élément protégé par le secret de la défense nationale - et peut également, à sa demande, condamner l'État à l'indemniser du préjudice qu'il a subi, (alinéa 2) ;

· enfin, si elle estime que l'illégalité constatée est susceptible de constituer une infraction, elle peut aviser le procureur de la République. Dans ce cas, elle transmet l'ensemble des éléments du dossier au vu duquel elle a statué à la Commission consultative du secret de la défense nationale afin que celle-ci donne au Premier ministre son avis sur la possibilité de déclassifier tout ou partie de ces éléments en vue de leur transmission au procureur de la République (alinéa 3). Comme le note M. Jean-Jacques Urvoas152(*), « cette innovation procédurale est une garantie importante qui doit permettre de pallier l'étanchéité de la procédure relative à la régularité de la mise en oeuvre des techniques de renseignement à l'égard des autorités judiciaires, et notamment pénales. En effet, seule la juridiction pénale regarde comme opérant le moyen tiré de l'irrégularité de la mise en oeuvre des techniques de recueil de renseignement, soit pour condamner pénalement son auteur, soit pour annuler la procédure fondée sur des données collectées irrégulièrement ».

Sous réserve de l'adoption de ses amendements, votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 4.

Article 5 (art. L. 861-1 à L. 861-4 [nouveaux] du code de la sécurité intérieure) - Anonymat des agents des services spécialisés de renseignement

Le présent article a pour objet de déplacer dans le nouveau livre VIII du code de la sécurité intérieure certaines dispositions figurant dans d'autres livres du même code, sans apporter de modifications à celles-ci. En particulier, les dispositions relatives à l' « exception hertzienne » prévues par l'article 20 de la loi de 1991 sont reprises. Entendu par votre rapporteur, la DRM s'est félicité de ce maintien, le balayage du spectre hertzien à partir de capteurs situés sur le territoire national permettant la détection de signaux faibles qui, une fois identifiés, peuvent être traités, par exemple, dans le cadre des mesures de surveillance internationale ou de l'accès aux données techniques de connexion.

L'article 5 contenait par ailleurs des dispositions renforçant la protection de l'anonymat des agents des services spécialisés de renseignement, transférées par un amendement de la commission des lois de l'Assemblée nationale à l'article 3 bis du présent texte (cf. le commentaire de cet article).

Votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 5.

Article 6 (art. L. 224-1 à L. 244-3 et L. 871-1 à L. 871-4 [nouveaux] du code de la sécurité intérieure) - Obligations à la charge des opérateurs de communications électroniques et des prestataires de service sur Internet

Le présent article tend à insérer, au sein du nouveau livre VIII du code de la sécurité intérieure créé par l'article premier du présent projet de loi, les dispositions relatives aux obligations actuellement mises à la charge des opérateurs de communications électroniques et des prestataires de service sur Internet. Par ailleurs, il leur impose également de nouvelles obligations :

- le 5° prévoit explicitement que l'exploitant public et les autres exploitants de réseaux publics de communications électroniques ainsi que les fournisseurs de services de communications électroniques devront respecter les dispositions régissant le secret de la défense nationale dans le cadre des interceptions de sécurité ordonnées par l'autorité judiciaire ;

- le 6° renforce les pouvoirs d'investigation des agents de la CNCTR par rapport à ceux actuellement dévolus à ceux de la Commission nationale de contrôle des interceptions de sécurité (CNCIS), en leur permettant, comme c'est déjà le cas pour les agents de la Commission nationale informatique et libertés (CNIL), d'accéder aux locaux des opérateurs de communications électroniques, des fournisseurs d'accès à Internet et des fournisseurs d'hébergement sur Internet. Il s'agit ainsi d'un renforcement du contrôle en amont des interceptions de sécurité.

La commission des lois de l'Assemblée nationale a par ailleurs adopté des amendements de son rapporteur prévoyant que :

- les fournisseurs de prestations de cryptologie devront remettre aux agents des services de renseignement les clés de déchiffrement des données transformées au moyen des prestations qu'elles ont fournies « sans délai » (article L. 871-1 du code de la sécurité intérieure) ;

- les opérateurs de communications électroniques devront fournir les informations ou documents qui sont nécessaires aux autorités publiques pour la réalisation et l'exploitation des interceptions de sécurité autorisées par la loi « dans les meilleurs délais » (article L. 871-2 du même code).

Votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 6.

Article 7 (Titre VIII du livre VIII, art. L. 881-1à L. 881-3 [nouveau] du code de la sécurité intérieure) - Dispositions pénales

Le présent article déplace dans le nouveau livre VIII du code de la sécurité intérieure, en les adaptant, les dispositions pénales existantes réprimant notamment le fait de révéler qu'une technique de renseignement est mise en oeuvre ou le refus de transmettre des données de connexion dont le recueil a été autorisé.

Votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 7.

Article 8 (Titre IX du livre VIII, art. L. 895-1, L. 896-1, L. 897-1, L. 898-1 [nouveau] du code de la sécurité intérieure) - Application outre-mer du nouveau livre VIII du code de la sécurité intérieure

Cet article de coordination prévoit les conditions d'application outre-mer des dispositions du projet de loi.

Votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 8.

Article 8 bis (nouveau) (Art. L. 285-2, L. 286-2, L. 287-2 du code de la sécurité intérieure) - Application des articles 1er et 5 en Nouvelle-Calédonie et à Wallis-et-Futuna

Issu d'un amendement de M. Jean-Jacques Urvoas adopté par les députés en séance publique, le présent article prévoit des dispositions de coordination destinées à permettre l'application de certaines dispositions des articles 1er et 5 en Polynésie française, en Nouvelle-Calédonie et à Wallis-et-Futuna.

Votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 8 bis.

Article 9 (art. L. 561-26 du code monétaire et financier) - Droit de communication de Tracfin auprès des entreprises de transport ou de voyage

Cet article vise à étendre le droit de communication dont bénéficie TRACFIN, prévu par l'article L. 561-26 du code monétaire et financier, aux entreprises de transport terrestre, ferroviaire, maritime et aérien ainsi qu'aux agents et opérateurs de voyage et de séjour. TRACFIN sera ainsi en droit de demander des « éléments d'identification des personnes ayant payé ou bénéficié d'une prestation ainsi que des éléments d'information relatifs à la nature de cette prestation et, s'il y a lieu, aux bagages et marchandises transportés ». Il s'agit de renforcer les moyens du service lui permettant d'établir des corrélations entre des déplacements de personnes et de marchandises et des flux financiers.

La commission des lois de l'Assemblée nationale a, par ailleurs, adopté un amendement de M. Guillaume Larrivé imposant aux opérateurs de transport routier proposant des prestations internationales de recueillir l'identité des passagers transportés et de conserver cette information pendant une durée d'un an. En séance publique, les députés ont adopté un amendement du Gouvernement limitant cette obligation aux lignes de transport international excédent 250 km afin d'exclure les modes de transports urbains à courte distance, de type autobus, dans les zones frontalières.

Votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 9.

Article 9 bis (nouveau) (art. L. 574-1 du code monétaire et financier) - Correction d'une erreur de référence

Introduit par un amendement de son rapporteur adopté par la commission des lois de l'Assemblée nationale, le présent article vise à corriger une erreur de référence au sein du code monétaire et financier.

Votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 9 bis.

Article 10 (art. 323-8 [nouveau] du code de procédure pénale) - Excuse pénale en cas d'atteinte à des systèmes d'information hors du territoire national

Le présent article vise à exonérer les agents des services de renseignement de poursuites pénales lorsqu'ils portent atteinte, pour les motifs d'intérêt public prévus par le nouvel article L. 811-3 du code de la sécurité intérieure, à des systèmes d'information situés hors du territoire national.

Compte-tenu de la grande importance que revêt désormais la cybersécurité pour la protection de l'indépendance nationale, cette disposition constitue un apport dont votre rapporteur se félicite tout particulièrement.

Votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 10.

Article 11 (art. 41 de la loi n° 78-178 du 6 janvier 1978) - Aménagement de la procédure contradictoire concernant l'accès à certains fichiers intéressant la sûreté de l'État

Le présent article vise à compléter l'article 41 de la loi informatique et liberté en précisant la procédure du contentieux de l'accès indirect à certains fichiers intéressant la sûreté de l'État, afin de mieux protéger la confidentialité de certaines données contenues dans ces fichiers. Selon les dispositions du présent article, le juge administratif, saisi par un requérant contestant un refus d'accès prononcé par la CNIL en vertu de l'article 41, pourra obtenir communication des éléments pertinents contenus dans ces fichiers, sauf à ce qu'ils soient couverts par le secret de la défense national. Ces éléments ne seront pas versés au dossier mais pourront fonder la décision du juge. Si le fichier ne comporte aucune mention erronée relative au requérant ou ne contient pas d'information à son sujet, la décision du juge ne pourra révéler s'il figure ou non dans le traitement. En revanche, le requérant pourra être informé par le juge si des informations le concernant sont irrégulièrement mentionnées dans le traitement.

Votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 11.

Article 11 bis (nouveau) (art. 74-2, 706-16 et 706-25-3 à 706-25-14 [nouveaux] du code de procédure pénale) - Création d'un fichier judiciaire national automatisé des auteurs d'infractions terroristes

Issu d'un amendement du Gouvernement adopté par les députés en séance publique, le présent article modifie le code de procédure pénale afin de créer un fichier de suivi des auteurs d'infractions terroristes. À cette fin, il tend à insérer au livre quatrième du titre XV de ce code une section 3 intitulée « Du fichier judiciaire national automatisé des auteurs d'infractions terroristes » (FIJAIT).

Les dispositions prévues pour le FIJAIT s'inspirent de celles relatives au fichier judiciaire national automatisé des auteurs d'infractions sexuelles ou violentes (FIJAISV).

Seront enregistrées dans ce fichier :

- les condamnations, même non définitives, en France ou à l'étranger (si la personne est de nationalité française et que cette condamnation est transmise à la France en application de conventions internationales) ;

- les décisions d'irresponsabilité pénale pour trouble mental ;

- les décisions, même non définitives, prononcées en application de l'ordonnance n° 45?174 du 2 février 1945 relative à l'enfance délinquante.

Les informations seront effacées du fichier en cas de non-lieu, relaxe, acquittement. Les durées de conservation des données enregistrées seront de même durée que les obligations imposées à la personne : 20 ans pour un majeur et 10 ans pour un mineur, à compter du prononcé de la décision. En cas d'incarcération dans le cadre de la condamnation entraînant inscription au fichier, les délais ne commenceront à courir qu'à compter de la libération.

Les obligations auxquelles sont soumises les personnes inscrites au FIJAIT seront les suivantes :

- justifier de son adresse, une première fois après avoir reçu l'information des mesures et des obligations prévues, puis tous les trois mois ;

- déclarer ses changements d'adresse, dans un délai de quinze jours au plus tard après ce changement ;

- déclarer tout déplacement à l'étranger quinze jours au plus tard avant ledit déplacement ;

- si la personne réside à l'étranger, déclarer tout déplacement en France quinze jours au plus tard avant ledit déplacement.

Le non-respect de ces obligations constituera un délit puni d'une peine d'emprisonnement de deux ans et d'une peine d'amende de 30 000 euros.

Les informations enregistrées seront accessibles aux autorités judiciaires, aux officiers de police judiciaire, aux agents spécialement habilités des services spécialisés de renseignement visés à l'article L. 811?2 et L. 811?4 du code de la sécurité intérieure (cet accès des services de renseignement, qui constitue une différence notable avec le FIJAISV, entérine le partage de la lutte contre le terrorisme entre la justice et les services de renseignement), aux agents du ministère des affaires étrangères, à certaines administrations d'État dont la liste sera définie par le décret d'application et aux agents des greffes pénitentiaires.

Le nouvel article 706?25?14 prévoit que les modalités et conditions d'application des dispositions du présent chapitre sont déterminées par décret en Conseil d'État pris après avis de la Commission nationale de l'informatique et des libertés.

Notons que la commission d'enquête du Sénat sur les réseaux djihadistes avait également proposé la création d'un tel fichier.

Votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 11 bis.

Article 12 (art. 39 de la loi n° 2009-1436 du 24 novembre 2009, art. 727-2 et 727-3 [nouveaux] du code de procédure pénale) - Activités de renseignement visant les personnes détenues

Le présent article prévoyait à l'origine un renforcement de certaines prérogatives de l'administration pénitentiaire en matière de surveillance des moyens de communications utilisés par les détenus. Toutefois, la commission des lois de l'Assemblée nationale a adopté un amendement de M. Christophe Cavard à l'article 1er permettant au Gouvernement d'intégrer par décret le ministère de la justice au nombre des services appartenant au nouveau « second cercle » de la communauté du renseignement (cf. le commentaire de cet article), modification à laquelle le Gouvernement était défavorable. Dès lors, la commission des lois a supprimé le présent article.

Votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 12.

Article 13 (art. 6 nonies de l'ordonnance n° 58-1100 du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires et art. L. 831-1 du code de la sécurité intérieure) - Dispositions particulières concernant la délégation parlementaire au renseignement et la commission nationale de contrôle et des techniques de renseignement

1. Les dispositions concernant la délégation parlementaire au renseignement

La délégation parlementaire au renseignement a été créée par la loi n° 2007-1443 du 9 octobre 2007 introduisant un nouvel article, 6 nonies, dans l'ordonnance n° 1958-1100 du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires. Commune à l'Assemblée nationale et au Sénat, elle est composée de quatre députés et de quatre sénateurs. Les présidents des commissions permanentes chargées des affaires de sécurité intérieure et de défense en sont membres de droit, les autres membres sont désignés par le président de chaque assemblée de manière à assurer une représentation pluraliste. La délégation exerce le contrôle parlementaire de l'action du Gouvernement en matière de renseignement et évalue la politique publique en ce domaine. A cet effet, elle est destinataire d'un certain nombre d'informations et de documents classifiés. Elle peut également entendre le Premier ministre, les ministres concernés, le secrétaire général de la défense nationale et les directeurs de ces services. Ses travaux sont couverts par le secret de la défense nationale. Elle établit, chaque année, un rapport public dressant le bilan de ses activités. Elle peut également adresser des recommandations et des observations au Président de la République et au Premier ministre.

a) Les modifications introduites dans le projet de loi

Le projet de loi, au I du présent article 13, modifie plusieurs dispositions du III de l'article 6 nonies précité, pour autoriser, par un premier alinéa, la délégation à entendre non seulement les directeurs des services spécialisés de renseignement accompagnés des collaborateurs de leur choix en fonction de l'ordre du jour de la délégation, mais aussi toute personne placée auprès de ces directeurs et occupant un emploi pourvu en conseil des ministres (1° et 2°), ce qui n'est pas possible aujourd'hui même si cela a été pratiqué, comme l'atteste le rapport public de la délégation pour l'année 2014, et remplacer, par un deuxième alinéa, la CNCIS par la CNCTR, dont le président pourra être invité à présenter le rapport d'activité devant la délégation ().

Si la seconde modification est d'ordre rédactionnel, la première vient en complément d'une disposition adoptée par les assemblées parlementaires à l'occasion de la discussion de la loi de programmation militaire pour 2014-2019. Elle a été introduite dans le présent projet de loi par la commission des lois, puis votée par l'Assemblée nationale contre l'avis du Gouvernement.

Analyse des différentes rédactions envisagées lors de l'examen du projet de loi de programmation militaire pour les années 2014 à 2019 et portant diverses dispositions concernant la défense et la sécurité nationale

Saisie d'un amendement de son rapporteur, le président Jean-Louis Carrère, visant à renforcer les prérogatives de la délégation parlementaire au renseignement, en lui reconnaissant la possibilité d'auditionner les agents des services de renseignement, autres que les directeurs, votre commission n'avait pas souhaité remettre en cause l'équilibre prévu par le projet de loi entre le souci de préserver l'efficacité des services de renseignement et le contrôle démocratique.

Lors de l'examen du projet de loi en séance publique, le Sénat a adopté un amendement de sa commission des lois, saisie pour avis, permettant à la délégation d'entendre « les autres agents de ces services, sous réserve de l'accord et en présence du directeur du service concerné ».

Lors de son examen en commission de la défense et des forces armées de l'Assemblée nationale, la rédaction a été modifiée sur proposition du rapporteur pour avis de la commission des lois pour préciser que les directeurs peuvent se faire accompagner des collaborateurs de leur choix, en fonction de l'ordre du jour.

Cette rédaction a ensuite été votée par l'Assemblée nationale puis par le Sénat en deuxième lecture.

Votre rapporteur n'est pas défavorable à cette disposition qui élargit de façon modeste et qui permettra à la délégation de parfaire son contrôle de l'action du Gouvernement et d'évaluation de la politique publique du renseignement qu'elle exerce au nom du Parlement et en application de l'ordonnance n° 1958-1100 du 17 novembre 1958.

· La commission des lois a supprimé une règle d'incompatibilité de la qualité de membre de la CNCTR avec celle de membre de la délégation parlementaire au renseignement introduite dans le projet de loi du Gouvernement (III de l'article 13). Cette disposition n'a pas été réintroduite lors de l'examen séance publique.

Le III de l'article 13 du projet de loi déposé par le Gouvernement proposait de modifier la dernière phrase du premier alinéa du II de l'article 6 nonies de l'ordonnance du 17 novembre 1958 afin de rendre incompatible la qualité de membre de la délégation parlementaire au renseignement (DPR) avec celle de membre de la CNCTR.

Le droit en vigueur ne prévoit aucune incompatibilité entre la qualité de membre de la délégation et celle de membre de la CNCIS153(*). La disposition proposée au contraire entendait assurer une étanchéité parfaite entre les membres de la délégation et ceux de la CNCTR.

La commission des lois a adopté un amendement de son rapporteur supprimant cette disposition, considérant que la délégation parlementaire au renseignement ne sera jamais aussi bien informée que si certains de ses membres sont également présents à la CNCTR. Ce n'était pas l'avis du rapporteur de la commission de la défense, M. Philippe Nauche, qui a exprimé un avis différent et se demandait « s'il est normal qu'une même personne puisse à la fois participer à l'élaboration d'une décision du Gouvernement et siéger dans l'instance chargée de contrôler l'action de ce même gouvernement.»

b) La nécessité d'adapter les moyens de contrôle et d'évaluation de la délégation parlementaire au renseignement

· Dans l'article 1er du présent projet de loi, le nouvel article L. 811-4 dispose qu'un décret en Conseil d'État, pris après avis de la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement, désigne ceux des services autres que les services spécialisés de renseignement154(*), qui peuvent être également autorisés à recourir à certaines techniques prévues par le projet de loi, pour une ou plusieurs finalités155(*).

Les dispositions de l'article L. 811-4 permettent au Gouvernement, pour des raisons opérationnelles légitimes, de répartir certaines actions de renseignement entre les services spécialisés dont l'examen des activités est nécessaire au contrôle parlementaire de l'action du Gouvernement en matière de renseignement et à l'évaluation de la politique publique en ce domaine par la délégation parlementaire au renseignement et d'autres services pour lesquels l'examen des activités n'est pas explicitement prévu dans l'état actuel de la rédaction de l'article 6 nonies de l'ordonnance de 1958. Afin de ne pas affaiblir la capacité de contrôle et d'évaluation de la délégation, votre commission a adopté deux amendements de votre rapporteur modifiant l'article 6 nonies de l'ordonnance n° 58-1100 du 17 novembre 1958 pour étendre le contrôle de la délégation parlementaire aux activités de renseignement desdits services, le premier pour rendre la délégation destinataire des éléments du rapport annuel d'activités des services autorisés par le décret en Conseil d'Etat visé à l'article L. 811-4 concernant leurs activités de renseignement ainsi que les éléments d'appréciation relatifs à leur activité générale et à leur organisation en matière de renseignement, le second pour lui permettre d'entendre les directeurs de ces services.

Cette extension du champ de contrôle et d'évaluation de la délégation constituera, en outre, une étape dans la constitution progressive d'une communauté du renseignement à plusieurs cercles évoquée par son dernier rapport par la délégation parlementaire au renseignement. Elle devrait trouver, de surcroît, une traduction dans le partage d'une formation et d'une culture commune au sein de l'Académie du renseignement, par une meilleure coordination animée par le coordonnateur national du renseignement et par l'extension à l'ensemble des services concernés, s'agissant de leurs activités de renseignement, des missions de l'inspection générale du renseignement. Il appartiendra au Gouvernement d'en tirer les conséquences nécessaires en terme réglementaire et d'organisation.

· Pour tenir compte de la transmission par la CNCTR à la délégation des observations qu'elle adresse au Premier ministre en application du nouvel article L. 833-5 du code de la sécurité intérieure et de la possibilité ouverte à la délégation de saisir la commission pour avis à l'article L. 833-6 du même code, il convient également d'actualiser les dispositions de l'article 6 nonies de l'ordonnance n° 58-1100 du 17 novembre 1958, en miroir de celles inscrites dans le code la sécurité intérieure, d'autoriser la délégation parlementaire à entendre, en tant que de besoin, les commentaires du président de cette autorité administrative indépendante sur les observations de la commission qu'il transmet et sur les avis que celle-ci rend à la demande de la délégation.

· Le nouvel article L. 821-1 du code de la sécurité intérieure indique que les autorisations d'utilisation des techniques de renseignement sont délivrées par le Premier ministre ou par l'une des six personnes spécialement déléguées par lui. Dès lors, pour lui permettre d'apprécier pleinement l'action du Gouvernement en matière de renseignement et d'évaluer la politique publique mise en oeuvre, la délégation devrait recevoir communication des délégations du Premier ministre à ces personnes et être autorisée à les entendre.

· Enfin, dans le cadre de cette mission et compte tenu de l'importance et des enjeux de cette loi, il y aurait lieu d'institutionnaliser un rendez-vous semestriel au cours duquel le Premier ministre viendrait devant la délégation pour l'informer sur sa mise en oeuvre et sur les moyens nécessaires pour en améliorer l'application qu'il s'agisse des ajustements législatifs et réglementaires ou des moyens d'accompagnement, notamment budgétaires à mettre en oeuvre.

Votre commission a adopté plusieurs amendements de votre rapporteur en ce sens.

Ces ajustements, qui renforcent le contrôle parlementaire sur l'action du Gouvernement et sa capacité d'évaluation de la politique publique du renseignement, sont une garantie supplémentaire apportée à nos concitoyens et contribuent à l'équilibre recherché par le projet de loi entre l'évolution des capacités d'action des services de renseignement et la protection des libertés et de la vie privée de nos concitoyens contre d'éventuels abus dans la mise en oeuvre de la politique du renseignement.

2. Les dispositions concernant la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement

Elles figurent aux II et au IV de l'article 13.

· Le II consacre la CNCTR comme l'héritière de l'actuelle commission nationale de contrôle des interceptions de sécurité (CNCIS) et organise le transfert des moyens et des archives de la seconde vers la première ainsi que la continuité des décisions régulièrement prises par le Premier ministre applicables malgré cette transition institutionnelle.

A cet effet, il comporte une disposition transitoire visant à ce que les décisions régulièrement prises par le Premier ministre, après autorisation de la CNCIS156(*) et de la personnalité qualifiée mentionnée à l'article L. 246-2 du code de la sécurité intérieure157(*), demeurent applicables, à l'entrée en vigueur de la présente loi, jusqu'à la fin de la période pour laquelle les autorisations ont été données. Il précise également que les demandes de mise en oeuvre et les demandes de renouvellement sont présentées à la commission et instruites par celle-ci en prenant en compte les avis et décisions antérieurement avant son installation.

· Le IV est une disposition transitoire qui prévoit la règle de tirage au sort158(*) des trois membres issus du Conseil d'État et de la Cour de cassation dont le mandat, à la CNCTR, ne sera que de trois ans au lieu de six ans, par dérogation au huitième alinéa du nouvel article L. 831-1 du code de la sécurité intérieure.

Cette disposition garantit donc un renouvellement partiel des membres de la CNCTR en milieu de mandat sans remettre en cause la continuité de la jurisprudence et de la doctrine qu'elle aura commencé à développer.

Tel que figurant dans le texte, elle est en contradiction avec les dispositions adoptées à l'article L. 831-1 qui prévoient que « Les membres du Conseil d'Etat ou de la Cour de Cassation sont renouvelés par tiers tous les deux ans. »

Compte tenu de l'accroissement de deux à trois des membres nommés respectivement par le vice-président du Conseil d'Etat et conjointement par le premier président et le procureur général de la Cour de cassation, il est possible d'améliorer la continuité en effectuant un tirage au sort pour désigner des membres siégeant une première fois pour deux ans et d'autres siégeant une première fois pour quatre ans.

Votre commission a adopté un amendement en ce sens, mais, bien entendu, cette disposition n'aurait pas à être modifiée si le Sénat revenait, conformément aux souhaits de votre commission, à une composition de la CNCTR à neuf membres.

Sous réserve de l'adoption de ses amendements, votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 13.

Article 13 bis (nouveau) (art. L. 4221-3, L. 4241-1 et L. 4241-2 du code de la défense) - Possibilité pour les services de renseignement du ministère de la Défense de recourir à la réserve opérationnelle et à la réserve citoyenne

Le présent article est issu d'un amendement du rapporteur adopté par la commission des lois de l'Assemblée nationale. Il tend à modifier les articles L. 4221-3, L. 4241-1 et L. 4241-2 du code de la défense afin de permettre aux services de renseignement spécialisés du ministère de la Défense, en particulier la DRM, d'avoir recours à des volontaires de la réserve opérationnelle et de la réserve citoyenne pour exercer des fonctions correspondant à leur qualification professionnelle civile, sans formation militaire spécifique.

Or, d'une part, la DRM, faisant partie des forces armées, peut déjà recourir à la réserve et aux volontaires professionnels civils. Par ailleurs, il ne semble pas pertinent d'ouvrir cette nouvelle possibilité à tous les autres services de renseignement, la réserve opérationnelle et la réserve citoyenne étant bien des dispositifs du code de la défense. Votre rapporteur note en outre que les services n'ont pas faire part de leur souhait de voir portée une telle modification. En conséquence, votre commission a adopté un amendement tendant à supprimer l'article 13 bis.

Article 14 (art. L. 285-1, L. 286-1 et L. 287-1 du code de la sécurité intérieure, art. L. 2371-1 du code de la défense, art. L. 2441-1, L. 2451-1, L. 2461-1 et L. 2471-1 du code de la défense) - Coordination

Le présent article procède, par coordination, à des abrogations et adaptations de dispositions législatives du code de la sécurité intérieure et du code de la défense rendues nécessaires par les modifications apportées par le projet de loi.

Votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 14.

Article 15 - Coordination

Le présent article étend l'application des articles 9 à 13 en Polynésie française, en Nouvelle-Calédonie et dans les îles Wallis-et-Futuna, territoires régis par le principe de spécialité législative.

Votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 15.

Article 15 bis (nouveau) (art. L. 851-4 [nouveau] du code de la sécurité intérieure) - Coordination

Introduit par amendement du Gouvernement en séance publique à l'Assemblée nationale, le présent article vise à répondre à certaines critiques formulées à l'encontre du dispositif de captation de données sur Internet et d'application d'un algorithme à celles-ci, prévu par le nouvel article 851-4 du code de la sécurité intérieure dans sa rédaction issue de l'article 2 du présent projet de loi. Il prévoit ainsi que cet article L. 851-4 est applicable jusqu'au 31 décembre 2018, le Gouvernement devant adresser au Parlement un rapport sur l'application de cette disposition au plus tard le 30 juin 2018.

Votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 15 bis.

Article 16 - Entrée en vigueur

Le présent article prévoit qu'à l'exception des articles 9 à 12, la présente loi entrera en vigueur à la date de publication au Journal officiel du décret nommant les membres de la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement, la constitution de celle-ci étant un préalable nécessaire à la mise en oeuvre des techniques de renseignement prévues par la loi.

Votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 16.

*

* *

Sous réserve de l'adoption de ses amendements, la commission a donné un avis favorable à l'adoption du présent projet de loi.


* 36 Délégation parlementaire au renseignement, rapport d'activité 2013 présenté par M. Jean-Pierre Sueur, sénateur, - http://www.senat.fr/notice-rapport/2013/r13-462-notice.html - et rapport d'activité 2014 présenté par M. Jean-Jacques Urvoas, député - http://www.senat.fr/notice-rapport/2014/r14-201-notice.html

* 37 Art. 2. Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l'Homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté, et la résistance à l'oppression.

Art. 4. La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui : ainsi, l'exercice des droits naturels de chaque homme n'a de bornes que celles qui assurent aux autres Membres de la Société la jouissance de ces mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la Loi.

http://www.legifrance.gouv.fr/Droit-francais/Constitution/Declaration-des-Droits-de-l-Homme-et-du-Citoyen-de-1789

* 38 Conseil constitutionnel, décision n° 2004-492 DC, 2 mars 2004, cons. 4, http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-con..c/decision-n-2004-492-dc-du-02-mars-2004.897.html

voir également Conseil constitutionnel, décision n° 2013-357 QPC, 29 novembre 2013, cons. 6, http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/acces-par-date/decisions-depuis-1959/2013/2013-357-qpc/decision-n-2013-357-qpc-du-29-novembre-2013.138841.html et décision n° 2013-679 DC, 4 décembre 2013, cons. 38, Loi relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière, http://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/2013/2013-679-dc/decision-n-2013-679-dc-du-04-decembre-2013.138860.html

* 39 Conseil constitutionnel, décision n° 2014-690 DC, 13 mars 2014, cons. 51. Considérant que la liberté proclamée par l'article 2 de la Déclaration de 1789 implique le droit au respect de la vie privée ; que, par suite, la collecte, l'enregistrement, la conservation, la consultation et la communication de données à caractère personnel doivent être justifiés par un motif d'intérêt général et mis en oeuvre de manière adéquate et proportionnée à cet objectif ; http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/acces-par-date/decisions-depuis-1959/2014/2014-690-dc/decision-n-2014-690-dc-du-13-mars-2014.140273.html

* 40 Article 8 - Droit au respect de la vie privée et familiale
1°) Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance

2°) Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui.

http://conventions.coe.int/Treaty/FR/Treaties/Html/005.htm

* 41 « Il est constitué une délégation parlementaire au renseignement, commune à l'Assemblée nationale et au Sénat.

Elle exerce le contrôle parlementaire de l'action du Gouvernement en matière de renseignement et évalue la politique publique en ce domaine. »

* 42 Code de la défense : art. L. 1111-1 : « La défense a pour objet d'assurer en tout temps, en toutes circonstances et contre toutes les formes d'agression, la sécurité et l'intégrité du territoire, ainsi que la vie de la population.

Elle pourvoit de même au respect des alliances, traités et accords internationaux. »

* 43 Code pénal article L 410-1 : « Les intérêts fondamentaux de la nation s'entendent au sens du présent titre de son indépendance, de l'intégrité de son territoire, de sa sécurité, de la forme républicaine de ses institutions, des moyens de sa défense et de sa diplomatie, de la sauvegarde de sa population en France et à l'étranger, de l'équilibre de son milieu naturel et de son environnement et des éléments essentiels de son potentiel scientifique et économique et de son patrimoine culturel.»

* 44 L'article 6 nonies de l'ordonnance du 17 novembre 1958 issue de la loi n° 2007-1443 du 9 octobre 2007 - qui avait créé la délégation parlementaire au renseignement - mentionnait les « services spécialisés à cet effet placés sous l'autorité des ministres chargés de la sécurité intérieure, de la défense, de l'économie et du budget », la rédaction issue de la loi de programmation militaire pour les années 2014-2019 fait en effet seulement référence aux « services spécialisés de renseignement désignés par décret ».

* 45 Issu du décret n° 2009-1657 du 24 décembre 2009 relatif au conseil de défense et de sécurité nationale et au secrétariat général de la défense et de la sécurité nationale. Le conseil national du renseignement constitue une formation spécialisée du conseil de défense et de sécurité nationale. Il « définit les orientations stratégiques et les priorités en matière de renseignement. Il établit la planification des moyens humains et techniques des services spécialisés de renseignement. » Il est présidé par le Président de la République et comprend le Premier ministre, les ministres et les directeurs des services spécialisés de renseignement dont la présence est requise par l'ordre du jour, ainsi que le coordonnateur national du renseignement.

* 46 Voir infra

* 47 Voir étude d'impact p 46

* 48 Voir supra

* 49 CNCIS, 22e rapport d'activité, 2013-2014, p. 117.

* 50 CEDH, Malone c. Royaume-Uni, 2 août 1984

* 51 La législation actuelle relative aux interceptions de sécurité, en l'occurrence l'article L. 241-2 du code de la sécurité intérieure, prévoit que ces interceptions peuvent être mises en oeuvre afin de rechercher des renseignements intéressant :

-- la sécurité nationale ;

-- la sauvegarde des éléments essentiels du potentiel scientifique et économique de la France ;

-- la prévention du terrorisme ;

-- la prévention de la criminalité et de la délinquance organisées ;

-- la reconstitution ou le maintien de groupements dissous en application de l'article L. 212-1 du code de la sécurité intérieure (associations ou groupements de fait dissous par décret en conseil des ministres).

* 52 La commission de la défense et des forces armées de l'Assemblée nationale avait proposé un amendement identique sur ce point.

* 53 CNCIS, 22e rapport d'activité, 2013-2014, p. 115.

* 54 Délégation parlementaire au renseignement, rapport d'activité 2014 présenté par M. Jean-Jacques Urvoas, député http://www.senat.fr/rap/r14-201/r14-201_mono.html#_Toc406669870

* 55 La commission de la défense et des forces armées de l'Assemblée nationale avait proposé un amendement identique sur ce point.

* 56 « la prévention des violences collectives de nature à porter gravement atteinte à la paix publique ».

* 57 Décret n° 2014-454 du 6 mai 2014 modifiant le décret n° 2013-728 du 12 août 2013 portant organisation de l'administration centrale du ministère de l'intérieur et du ministère des outre-mer.

Décret n° 2014-466 du 9 mai 2014 modifiant le décret n° 2008-633 du 27 juin 2008 modifié relatif à l'organisation déconcentrée de la direction centrale de la sécurité publique.

Arrêté du 9 mai 2014 portant application de la réforme des services de renseignement du ministère de l'intérieur.

* 58 Arrêté modifiant l'arrêté du 12 août 2013 portant organisation de la direction de la gendarmerie nationale (source : rapport DPR 2014).

* 59 L'article 6 nonies de l'ordonnance du 17 novembre 1958 issue de la loi n° 2007-1443 du 9 octobre 2007 - qui avait créé la délégation parlementaire au renseignement - mentionnait les « services spécialisés à cet effet placés sous l'autorité des ministres chargés de la sécurité intérieure, de la défense, de l'économie et du budget », la rédaction issue de la loi de programmation militaire pour les années 2014-2019 fait en effet seulement référence aux « services spécialisés de renseignement désignés par décret ».

* 60 La délégation parlementaire au renseignement « exerce le contrôle parlementaire de l'action du Gouvernement en matière de renseignement et évalue la politique publique en ce domaine ». Pour ce faire, elle reçoit en communication un certain nombre de documents et rapports et peut entendre un certain nombre de responsables des services spécialisés de renseignement.

* 61 Voir infra - article 13

* 62 Voir encadré supra

* 63 Rapport relatif à l'activité de la délégation parlementaire au renseignement pour l'année 2014, par M. Jean-Jacques Urvoas, Assemblée nationale (n° 2482), Sénat (n° 201), p.125 et suiv. http://www.senat.fr/rap/r14-201/r14-201_mono.html#_Toc406669901

* 64 Codifiée en 2012 dans le code de la sécurité intérieure dans le titre IV du Livre II du code de la sécurité intérieure aux articles L.242-1 et suiv par l'ordonnance n° 2012-351 du 12 mars 2012 relative à la partie législative du code de la sécurité intérieure, au titre IV (« Interceptions de sécurité et accès administratif aux données de connexion »).

* 65 Codifié aux articles L.2461 à L.246-3 du code de la sécurité intérieure

* 66 Une présentation synthétique de l'encadrement juridique actuel et présenté dans l'avis fait au nom de la Commission de la défense et des forces armées de l'Assemblée nationale par M. Philippe Nauche n°2691 avril 2015 page 30 et suiv.

* 67 Voir infra, interceptions de sécurité, données de connexion, géolocalisation, localisation, sonorisation de certains lieux et véhicules et captation d'images et de données informatiques.

* 68 Compte tenu de l'augmentation du nombre de techniques prévues par cette nouvelle procédure unique, l'article L. 821-2 prévoit de faire passer le nombre de personnes spécialement déléguées par le Premier ministre pour délivrer l'autorisation de deux à six.

* 69 Voir infra

* 70 Voir infra

* 71 Voir infra

* 72 CNCIS, 22e rapport d'activité, 2013-2014, p. 72.

* 73 Voir infra - article 13

* 74 Et non plus seulement par les agents, comme c'est le cas actuellement, pour les données de connexion. Compte tenu de l'augmentation du nombre de techniques prévues par cette nouvelle procédure unique, l'article L. 821-2 prévoit de faire passer le nombre de personnes spécialement déléguées par les ministres pour délivrer l'autorisation de deux (comme c'est le cas actuellement pour les interceptions de sécurité) à trois.

* 75 Voir supra

* 76 Finalités strictement définies par le nouvel article L. 811-3, voir supra

* 77 Introduite par l'Assemblée nationale, cette possibilité de retour à une réunion plénière de la commission promeut le critère de collégialité, gage d'indépendance selon la Cour européenne des droits de l'homme.

* 78 Le Premier ministre en est alors immédiatement informé.

* 79 Cela signifie que les données de connexion passeront désormais par une procédure écrite, là où la législation actuelle ne prévoit que la transmission d'un enregistrement des décisions, accompagnées de leur motif (actuel article L. 246-2 du code de la sécurité intérieure).

* 80 Ce qui correspond au régime actuel des interceptions de sécurité défini par l'article L. 242-3 du code de la sécurité intérieure. Néanmoins, pour certaines techniques particulières de recueil du renseignement, jugées plus intrusives, le projet de loi prévoit des durées d'autorisation plus courtes (voir infra).

* 81 Voir infra

* 82 Ainsi que le précise l'étude d'impact du projet de loi, cette procédure « n'a vocation à être utilisée qu'à titre exceptionnel » et « doit être motivée et réservée aux cas qui ne peuvent être anticipés et ne souffrent aucune attente (pose de balise, par exemple) ».

* 83 Voir infra article L. 851-9-1

* 84 Cette faculté figure déjà dans l'actuel article L. 243-8 du code de la sécurité intérieure mais la rédaction de ce nouvel article ajoute la possibilité de demander la destruction des données collectées.

* 85 Le texte initial prévoyait une majorité qualifiée « la majorité des membres de la commission » pour effectuer cette saisine. Il limitait également la saisine aux recommandations, le texte voté par l'Assemblée nationale l'étend aux avis.

* 86 Voir infra

* 87 Le groupement interministériel de contrôle (GIC), a été créé juridiquement par le décret n° 2002-497 du 12 avril 2002 dont les dispositions ont été codifiées aux articles R.242-1 à R.242-3 du code de la sécurité intérieure.

* 88 CNCIS, 22ème rapport d'activité 2013-204, p.88

* 89 Conseil d'Etat, Assemblée générale, section de l'intérieur et section de l'administration, 12 mars 1995, avis sur le projet de loi relatif au renseignement, n°389.754, p.3. http://www.conseil-etat.fr/Actualites/Communiques/Renseignement

* 90 Article 17 de la loi n° 2013-1168 du 18 décembre 2013 relative à la programmation militaire pour les années 2014 à 2019 et portant diverses dispositions concernant la défense et la sécurité nationale - article L. 232-7-IV du code de la sécurité intérieure.

* 91 ainsi que les données décryptées qui y sont associées.

* 92 Voir supra

* 93 Le Garde des Sceaux estimait que le fait que la Commission puisse exercer son contrôle à tout moment et qu'elle puisse en cas de demande de renouvellement de l'autorisation vérifier la nécessité et la proportionnalité l'amènerait à connaître de l'emploi d'éléments recueillis qui relèverait d'une autre finalité et qu'elle disposait des moyens pour l'empêcher en saisissant le Premier ministre, voire le Conseil d'Etat.

* 94 Article 40 du code de procédure pénale, deuxième alinéa : « Toute autorité constituée, tout officier public ou fonctionnaire qui, dans l'exercice de ses fonctions, acquiert la connaissance d'un crime ou d'un délit est tenu d'en donner avis sans délai au procureur de la République et de transmettre à ce magistrat tous les renseignements, procès-verbaux et actes qui y sont relatifs »

* 95 D'autres pays ont fait un choix différent, notamment l'Espagne et les États-Unis, en confiant ce contrôle a priori au juge judiciaire, ou l'Italie en le confiant à une instance parlementaire. Voir Supra

* 96 Conseil constitutionnel, décision n° 2001-456 DC, 27 décembre 2001, loi de finances pour 2002 (considérants 42 à 45). http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/acces-par-date/decisions-depuis-1959/2001/2001-456-dc/decision-n-2001-456-dc-du-27-decembre-2001.513.html. Le IV de l'article 6 nonies de l'ordonnance n° 1958-1100 du 17 novembre 1958 délimite également la nature du contrôle exercé par la délégation parlementaire aux renseignement en précisant que « les membres de la délégation sont autorisés ès qualités à connaître des informations ou des éléments d'appréciation définis au I et protégés au titre de l'article 413-9 du code pénal, à l'exclusion des données dont la communication pourrait mettre en péril l'anonymat, la sécurité ou la vie d'une personne relevant ou non des services intéressés, ainsi que les modes opératoires propres à l'acquisition du renseignement. »

* 97 Assemblée nationale - Rapport n°2697 par M. Jean-Jacques Urvoas au nom de la commission des lois, avril 2015 p.113 http://www.assemblee-nationale.fr/14/rapports/r2697.asp

* 98 Conseil constitutionnel, décision n°1999-411 DC du 16 juin 1999, loi portant diverses mesures relatives à la sécurité routière et aux infractions sur les agents des exploitants de réseau de transport public de voyageurs (considérant 20), http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/1999/99-411-dc/decision-n-99-411-dc-du-16-juin-1999.11843.html décision n° 2011-625 du 10 mars 2011, loi d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure (considérant 59). http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/root/bank/download/cc2011625dc.pdf

* 99 Conseil constitutionnel, décision n°2005-532 DC du 19 janvier 2006, loi relative à la lutte contre le terrorisme et portant dispositions diverses relatives à la sécurité et aux contrôles frontaliers (considérant 5), http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/root/
bank/download/cc2005532dc.pdf. Le rapport de la commission des lois cite également deux décisions récentes du Conseil constitutionnel relatives à la police administrative douanière n°2011-214 QPC du 27 janvier 2012, Société COVED SA,
http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/root/bank/download/cc2011214qpc.pdf et n° 2013-357 QPC du 29 novembre 2013 Société Westgate Charles Ltd, http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/root/bank/download/cc2013357qpc.pdf qui illustrent cette jurisprudence.

* 100 L'article L. 243-2 du code de la sécurité intérieure fixe la composition de la CNCIS à trois membres : un député désigné par le président de l'Assemblée nationale pour la durée de la législature, actuellement M. Jean-Jacques Urvoas ; un sénateur désigné par le président du Sénat après chaque renouvellement partiel, actuellement M. François-Noël Buffet ; et un président désigné par le président de la République, sur une liste de quatre noms établie conjointement par le vice-président du Conseil d'État et le premier président de la Cour de cassation, actuellement un conseiller d'Etat, M. Jean-Marie Delarue.

* 101 Statuant sur la loi de finances pour 2002 et plus particulièrement sur son article 154 portant création de la Commission de vérification des fonds spéciaux (CVFS), Conseil constitutionnel, décision n°2001-456 DC, 27 décembre 2001, loi de finances pour 2002 (considérants 42 à 45). http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/acces-par-date/decisions-depuis-1959/2001/2001-456-dc/decision-n-2001-456-dc-du-27-decembre-2001.513.html.

* 102 Assemblée nationale, première séance du mercredi 15 avril 2015 : http://www.assemblee-nationale.fr/14/cri/2014-2015/20150216.asp

* 103 Les noms seront proposés par les présidents des instances dont sont issus les futurs membres, le décret de nomination étant simplement « recognitif » comme c'est l'usage dans la nomination des membres d'autorités indépendantes.

* 104 Cependant, elle prévoit le tirage au sort de celui des trois membres de chaque instance qui effectuera un mandat de trois ans, ce qui est incohérent avec la rédaction du présent article qui prévoit un renouvellement par tiers tous les deux ans. Il conviendra donc de rétablir cette cohérence à l'occasion de l'examen de l'article 13. Voir infra

* 105 Rapport public du Conseil d'Etat, étude annuelle 2014. http://www.conseil-etat.fr/Decisions-Avis-Publications/Etudes-Publications/Rapports-Etudes/Etude-annuelle-2014-Le-numerique-et-les-droits-fondamentaux

* 106 Art. L. 821-3 « La demande [de mise en oeuvre d'une technique de recueil] est communiquée au président ou à défaut, à l'un des membres de la Commission ...., qui rend un avis au premier ministre dans un délai de vingt-quatre heures, sauf lorsqu'il estime que la validité de la demande... n'est pas certaine et qu'il décide de réunir la commission ».

* 107 Sénat 2014-2015 n°440 http://www.senat.fr/leg/ppl14-430.html

* 108 Il s'agit d'une exigence nouvelle, la qualité de membre de la CNCIS n'étant aujourd'hui incompatible qu'avec celle de membre du Gouvernement en application de l'article L. 243-2 du code de la sécurité intérieure.

* 109 Il s'agit des opérateurs de communications électroniques mentionnés à l'article 34-1 du code des postes et des communications électroniques ainsi que des personnes mentionnées aux 1 et 2 du I de l'article 6 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique, c'est-à-dire les fournisseurs d'accès à Internet et les fournisseurs d'hébergement qui permettent l'accès aux sites depuis les réseaux électroniques.

* 110 En votant deux amendements identiques du Gouvernement et de M. Philippe Nauche, rapporteur pour avis au nom de la commission de la Défense nationale et des forces armées

* 111 Ce régime dérogatoire au droit commun, dont ne bénéficie pas actuellement la CNCIS, est néanmoins applicable à la plupart des autorités administratives indépendantes.

* 112 Article 5 de la loi n°98-567 du 8 juillet 1998 codifié à l'article L. 2312-5 du code de la défense

* 113 Loi n°2007-1443 du 9octobre 2007 portant création d'une délégation parlementaire au renseignement

* 114 L'interdiction de porter atteinte au secret de la défense nationale est générale et constitue une obligation qui peut être opposée même au juge. Le code pénal distingue les atteintes au secret de la défense nationale par un dépositaire (article 413-10) et par un non dépositaire (article 413-11).

* 115 Cette peine est réduite à trois ans d'emprisonnement et à 45 000 euros d'amende lorsque la violation du secret de la défense nationale résulte d'une imprudence ou d'une négligence.

* 116 Ainsi, le fait de révéler une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire soit par état ou par profession, soit en raison d'une fonction ou d'une mission temporaire, est puni d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende, sauf dans les cas où la loi impose ou autorise la révélation du secret.

* 117 Les missions de l'actuel CNCIS sont décrites de façon exhaustive dans le rapport n° 2697 de M. Jean-Jacques Urvoas au nom de la Commission des lois de l'Assemblée nationale - avril 2015, p.123 et 124 http://www.assemblee-nationale.fr/14/rapports/r2697.asp#P819_283850

* 118 Voir supra

* 119 Voir infra

* 120 Voir infra

* 121 Voir infra

* 122 Voir supra article L. 822-1. Pour l'exercice de sa mission, la CNCIS dispose, en vertu de l'article L. 246-4 du code de la sécurité intérieure, d'un accès permanent au dispositif de recueil des informations ou des documents centralisés dans les locaux du groupement interministériel de contrôle, afin de s'assurer du respect de la légalité des réquisitions opérées.

* 123 Par rapport à la CNCIS, le contrôle de la CNCTR peut porter sur toutes les techniques de recueil du renseignement qui seraient mises en oeuvre illégalement et non pas seulement sur les interceptions de sécurité et l'accès aux données de connexion.

* 124 Voir supra

* 125 Après délibération ou par seulement deux de ses membres lorsque la technique employée s'accompagne d'une intrusion dans un lieu privé à usage d'habitation ou dans un système de traitement automatisé de données (nouvel article L. 853-2).

* 126 Cette compétence pour avis n'était pas aujourd'hui expressément prévue en faveur de la CNCIS, même si la délégation parlementaire au renseignement peut auditionner le président de l'autorité administrative indépendante depuis la loi de programmation militaire de décembre 2013.

* 127 Le plus souvent, sur le fondement de la violation du secret des correspondances par une personne dépositaire de l'autorité publique. En effet, dans ce cas, l'exonération de responsabilité des agents des services de renseignement prévue au deuxième alinéa de l'article 122-4 du code pénal et relative au commandement de l'autorité légitime n'est plus opérante (Cass, crim, 30 septembre 2008, n° 07-82249).

* 128 Assemblée nationale - Avis n° 2691 de M. Philippe Nauche au nom de la commission de la défense et des forces armées - avril 2015, p.39.

http://www.assemblee-nationale.fr/14/rapports/r2691.asp#P280_47865

* 129  « Conformément à la conception française de la séparation des pouvoirs, figure au nombre des "principes fondamentaux reconnus par les lois de la République" celui selon lequel, à l'exception des matières réservées par nature à l'autorité judiciaire, relève en dernier ressort de la compétence de la juridiction administrative l'annulation ou la réformation des décisions prises, dans l'exercice des prérogatives de puissance publique, par les autorités exerçant le pouvoir exécutif, leurs agents, les collectivités territoriales de la République ou les organismes publics placés sous leur autorité ou leur contrôle » ; Décision n° 86-224 DC du 23 janvier 1987, considérant 15 http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/acces-par-date/decisions-depuis-1959/1987/86-224-dc/decision-n-86-224-dc-du-23-janvier-1987.8331.html

* 130 Commentaires aux cahiers de la décision n° 2005-532 DC du 19 janvier 2006 : http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/root/bank/download/2005532DCccc_532dc.pdf

* 131 « L'intérêt direct et personnel » constitue un mode de saisine assez large, proche de l'intérêt à agir de droit commun - sous la seule réserve qu'il sera réservé aux particuliers.

* 132 Voir supra

* 133 Voir supra

* 134 Voir infra

* 135 En application de l'article L. 2312-4 du code de la défense, « une juridiction française dans le cadre d'une procédure engagée devant elle peut demander la déclassification et la communication d'informations, protégées au titre du secret de la défense nationale, à l'autorité en charge de la classification ».

* 136 La CCSDN rend entre 20 et 30 avis par an dont près de la moitié émanant des services de renseignement.

* 137 Voir infra

* 138 Loi n° 2014-372 du 28 mars 2014 relative à la géolocalisation.

* 139 Voir supra

* 140 Article 6-1 de la CESDH : « Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement,

publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. Le jugement doit être rendu publiquement, mais l'accès de la salle d'audience peut être interdit à la presse et au public pendant la totalité ou une partie du procès dans l'intérêt de la moralité, de l'ordre public ou de la sécurité nationale dans une société démocratique, lorsque les intérêts des mineurs ou la protection de la vie privée des parties au procès l'exigent, ou dans la mesure jugée strictement nécessaire par le tribunal, lorsque, dans des circonstances spéciales, la publicité serait de nature à porter atteinte aux intérêts de la justice. »

* 141 CEDH, 27 octobre 2004 Edwards et Lewis c. Royaume-Uni, n°39647/98 et 40461/98 §46.

* 142 CEDH, 9 décembre 1994, Ruiz Torija c. Espagne, n°18390/91 §29.

* 143 Elle veille toutefois si, considérées globalement, les restrictions en question ne sont pas disproportionnées ou attentatoires au droit du requérant à un procès équitable. Ainsi a-t-elle considéré, dans l'affaire Kennedy contre Royaume-Uni (CEDH, 18 mai 2010, n°26839/05) que le système britannique des interceptions nationales était équilibré en ce que les garanties suivantes apportaient un contrepoids suffisant en l'espèce : saisine très large par toute personne soupçonnant la mise en oeuvre d'une technique de renseignement, caractère indépendant et impartial de l'organe de contrôle, droit de communication total offert à l'organe de contrôle couplé à des pouvoirs importants d'annulation de l'autorisation d'interception, d'ordonner la destruction des informations interceptées et d'octroyer une indemnité en réparation du préjudice subi.

* 144 Voir supra

* 145 La compétence du Conseil d'État en premier et dernier ressort est déjà prévue par l'article L. 311-4 du code de justice administrative en cas de recours contre les décisions de plusieurs autorités administratives indépendantes telles le Conseil supérieur de l'audiovisuel par exemple.

* 146 « Votre rapporteur souligne en revanche que l'article 773-2 du code de justice administrative ne précise pas les motifs pour lesquels un recours serait renvoyé à la section du contentieux ou à l'assemblée générale du Conseil d'État. Il s'interroge en conséquence sur l'opportunité d'habiliter ès-qualités l'ensemble des membres du Conseil d'État. En effet, si une habilitation ès-qualités peut apparaître pertinente s'agissant de très peu nombreux membres de la formation spécialisée chargée d'examiner la plupart des recours qui seront conduits à manier régulièrement des informations classifiées, une habilitation générale pour l'ensemble des membres du Conseil d'État qui n'auraient vocation qu'à siéger exceptionnellement, en section du contentieux ou en assemblée générale, sur de tels recours peut sembler disproportionnée et constituer une entorse notable au respect du secret de la défense nationale sans apporter de garanties supplémentaires notables aux citoyens. » Assemblée nationale- rapport n° 2697 de M. Jean-Jacques Urvoas au nom de la commission des lois - avril 2015, p.230.

* 147 La commission de la Défense a adopté deux amendements du rapporteur pour avis visant à renforcer les exigences en matière de protection du secret de la défense nationale, dans la mesure où les affaires jugées devraient porter sur des opérations en cours : les affaires ne pourraient pas être portées à la section du contentieux ou à l'assemblée du contentieux et les membres appelés à juger de ces affaires devraient être habilités expressément, et non plus ès-qualités, à connaître des informations classifiées. Assemblée nationale, avis n° 2691 de M. Philippe Nauche au nom de la commission de la défense et des forces armées, avril 2015, p.51.

* 148 Mme Christiane Taubira, Garde des Sceaux, - Assemblée nationale - première séance du 16 avril 2015.

* 149 Assemblée nationale - rapport n° 2697 de M. Jean-Jacques Urvoas au nom de la commission des lois - avril 2015, p.231.

* 150 « Si le caractère contradictoire de la procédure fait obstacle [en principe] à ce qu'une décision juridictionnelle puisse être rendue sur la base de pièces dont une des parties n'aurait pu prendre connaissance, il en va nécessairement autrement, afin d'assurer l'effectivité du droit au recours, lorsque, comme en l'espèce, l'acte attaqué n'est pas publié » Conseil d'Etat, 16 avril 2010, n° 320196 Association Aides et autres, contre le décret portant création du fichier « CRISTINA » au profit de la direction centrale du renseignement intérieur et, d'autre part, contre un second décret dispensant le premier de publication.

* 151 S'interrogeant sur la notion de procès équitable au sens de l'article 6 de la CEDH, la Cour de justice de l'Union européenne a eu l'occasion d'affirmer que, dans le cadre du contentieux de passation des marchés publics, le juge peut décider de ne pas transmettre aux parties certaines pièces versées au dossier pour assurer la protection du secret des affaires tout en les prenant en considération. CJCE 14 février 2008, Varec SA c. Belgique, aff C-450/06, Rec.I-581.

* 152 Assemblée nationale - rapport n° 2697 de M. Jean-Jacques Urvoas au nom de la commission des lois - avril 2015, p. 232,

http://www.assemblee-nationale.fr/14/rapports/r2697.asp#P2106_651587

* 153 Dans les faits, le président de la Commission des lois de l'Assemblée nationale, M. Jean-Jacques Urvoas est l'un des deux parlementaires actuellement membres de la CNCIS et est également membre de droit de la DPR.

* 154 Visés à l'article 6 nonies de l'ordonnance n° 58-1100 du 17 novembre 1958 et codifié à l'article D. 1122-8-1 du code de la défense

* 155 Voir supra à l'article 1er

* 156 L'autorisation de mettre en oeuvre une interception de sécurité, après avis de la CNCIS, est donnée pour une durée maximum de quatre mois en application de l'article L. 242-3 du code de la sécurité intérieure.

* 157 L'autorisation d'accès aux données de connexion, soumise à une personnalité qualifiée placée auprès du Premier ministre et désignée par la CNCIS, est donnée pour une durée maximum de trente jours en application de l'article L. 246-3 du code de la sécurité intérieure.

* 158 Une telle procédure de désignation par tirage au sort a déjà été mise en oeuvre à l'occasion de la création de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique en application de l'article 19 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique.