Projet de loi habilitant le Gouvernement à simplifier le droit

CHAPITRE V
RATIFICATION D'ORDONNANCES
ET HABILITATION DU GOUVERNEMENT À PROCÉDER
À L'ADOPTION ET À LA RECTIFICATION
DE LA PARTIE LÉGISLATIVE DE CODES

Article 51
Ratification des ordonnances prises sur le fondement
de la loi n° 2003-591 du 2 juillet 2003
habilitant le Gouvernement à simplifier le droit

Cet article a pour objet de ratifier l'ensemble des ordonnances prises sur le fondement de la loi n° 2003-591 du 2 juillet 2003 habilitant le Gouvernement à simplifier le droit .

Le Gouvernement, par la voix du ministre de la Fonction publique, s'était engagé publiquement à ce qu'intervienne une ratification expresse des ordonnances prises sur le fondement de la présente loi d'habilitation, estimant qu'un débat sur le contenu de ces ordonnances « qui n'est pas imposé par la jurisprudence parlementaire », relevait « d'une saine relation entre l'exécutif et le législatif » ^{165 ( * )} . Rappelons que, aux termes de l'article 38 de la Constitution, seul le dépôt d'un projet de loi de ratification est imposé à peine de caducité de l'ordonnance prise sur le fondement de la loi d'habilitation. En revanche, rien n'impose l'inscription à l'ordre du jour parlementaire et l'adoption de ces textes.

Votre commission se félicite donc que le présent article matérialise l'engagement gouvernemental et permette la ratification expresse des ordonnances prises en vertu de la loi précitée du 2 juillet 2003.

La ratification expresse permet de donner valeur législative expresse à l'ensemble des dispositions des ordonnances qui, à défaut de ratification, conservent une simple valeur réglementaire. En outre, elle présente toutes les garanties en matière de sécurité juridique , dans la mesure où la question de la valeur de telle ou telle disposition législative modifiée par ordonnance n'a plus à se poser, alors que cette difficulté est réelle lorsqu'aucun texte ne procède à cette ratification. Elle évite que des interrogations surgissent sur l'application éventuelle de la jurisprudence du Conseil constitutionnel consacrant la possibilité d'une ratification « implicite » ou « impliquée » des ordonnances, jurisprudence régissant l'hypothèse où les dispositions d'une ordonnance non expressément ratifiée seraient modifiées par un texte législatif ultérieur ^{166 ( * )} .

Enfin, élément essentiel aux yeux de votre commission, la ratification expresse des ordonnances met le Parlement en mesure d'exercer un contrôle réel sur le contenu des ordonnances prises par le Gouvernement et notamment sur le respect des termes de la loi d'habilitation sur le fondement de laquelle elles ont été prises . L'examen du contenu des ordonnances prises en application de la loi précitée du 2 juillet 2003 s'impose d'ailleurs d'autant plus en raison de leur nombre (trente-trois ordonnances ont été prises à ce jour) et de leur champ d'application particulièrement varié et étendu.

Dans le cadre du présent article, votre commission vous proposera de ratifier, le cas échéant en les modifiant, les ordonnances prévues par le présent projet de loi (I). Elle vous soumettra également un amendement tendant à ratifier les ordonnances adoptées depuis la lecture à l'Assemblée nationale et rentrant dans son champ de compétence (II).

I. Les ratifications d'ordonnances prévues par le projet de loi

Dans sa rédaction actuelle, issue de la première lecture à l'Assemblée nationale, l'article 51 prévoit la ratification expresse de vingt ordonnances. Le texte initial de cet article assurait seulement la ratification de quatre ordonnances. L'Assemblée nationale, à la suite d'un amendement présenté par le rapporteur de sa commission des lois avec l'avis favorable du Gouvernement, a ajouté à ces ordonnances l'ensemble des ordonnances dont l'article 52 du projet de loi, par ailleurs supprimé, prévoyait la ratification. Elle a, par le même amendement, intégré cinq nouvelles ordonnances dans cet article de ratification, afin de prendre en compte l'adoption de certaines ordonnances après le dépôt du présent projet de loi.

L'ordonnance n° 2003-850 du 4 septembre 2003 portant simplification de l'organisation et du fonctionnement du système de santé ainsi que des procédures de création d'établissements ou de services sociaux soumis à autorisation ne figure toutefois pas dans la liste dressée par le présent article, dans la mesure où ce texte a déjà été ratifié par la loi n° 2004-806 du 9 août 2004 relative à la politique de santé publique.

Votre commission a renvoyé l'examen de certaines ordonnances n'entrant pas dans son champ de compétence aux quatre commissions saisies pour avis du présent projet de loi. Ainsi, la commission des Affaires économiques a procédé à l'examen des ordonnances visées aux I, VI et VII du présent article ^{167 ( * )} , la commission des Affaires sociales à l'examen des ordonnances visées aux III, IX et XX, ^{168 ( * )} la commission des Finances à l'examen des ordonnances visées aux XI, XVII, XVIII ^{169 ( * )} , et la commission des Affaires culturelles à l'examen de l'ordonnance visée au XIV ^{170 ( * )} .

Seules onze ordonnances , ratifiées par les II, IV, V, VIII, X, XII, XIII, XV, XVI et XIX du présent article sont donc examinées ci-après.

1. L'ordonnance n° 2003-902 du 19 septembre 2003 portant suppression de procédures administratives de concertation applicables à certains projets de travaux, d'aménagements et d'ouvrages de l'Etat et de ses établissements publics, ainsi que des collectivités territoriales, de leurs groupements et des établissements publics en relevant (article 51, II)

Cette ordonnance a été prise en application de l'article 9 de la loi du 2 juillet 2003. Cet article habilitait le Gouvernement à prendre des mesures de simplification des procédures de concertation administratives relatives aux travaux d'aménagement de l'Etat, des collectivités territoriales ou des établissements publics, pour favoriser la déconcentration des décisions et abréger les délais d'instruction. Elle comporte quatre articles.

Un projet de loi de ratification a été déposé à l'Assemblée nationale le 26 novembre 2003 ^{171 ( * )} , qui permet de satisfaire aux exigences de l'article 38 de la Constitution.

La loi n° 2002-276 du 27 février 2002 relative à la démocratie de proximité a abrogé, à compter du 28 février 2003, la loi n° 52-1265 du 29 novembre 1952 sur les travaux mixtes, qui instituait une procédure de concertation sur les projets de travaux de l'Etat et des collectivités locales.

Cette procédure dite « d'instruction mixte à l'échelon central » (IMEC), pilotée par le préfet dans le département ou par le ministre compétent au niveau national, devait aboutir à un accord sur les projets entre les différents services de l'Etat. Lorsqu'un service exprimait des réserves, une commission de conciliation des « travaux mixtes » était saisie. Il revenait au Premier ministre de prendre une décision sur les travaux en cas de désaccord persistant.

Après de nombreuses années d'une pratique souple, cette procédure a été combinée avec celle de l'enquête publique, ce qui a entraîné une importante augmentation des délais d'instruction.

S'efforçant de corriger la lourdeur de cette procédure, les articles 135 et 136 de la loi relative à la démocratie de proximité l'ont remplacée par une concertation inter-administrative, complétée par une concertation avec les collectivités locales. La concertation devait cependant être conduite dans un délai maximal de six mois, si bien qu'elle ne pouvait être poursuivie durant toute la vie du projet, et que se posait la question du moment de son engagement.

Les difficultés posées ont retardé l'élaboration du décret d'application des articles 135 et 136 de la loi du 27 février 2002. Examinant le projet de décret en mai 2003, le Conseil d'Etat a estimé que le dispositif de concertation était d'autant plus complexe qu'il s'ajoutait à d'autres procédures. Ce dispositif alourdissait par conséquent les contraintes pesant sur le maître de l'ouvrage et accroissait les risques juridiques inhérents à la gestion des procédures.

L' article 1er de l'ordonnance abroge les dispositions introduites dans le code général des collectivités territoriales (CGCT) par l'article 135 de la loi du 27 février 2002 (art. L. 1331-1 à L. 1331-3 du CGCT). Ces dispositions définissaient la procédure de concertation administrative applicable aux collectivités territoriales et aux établissements publics placés sous leur tutelle.

Les collectivités auront désormais la faculté de saisir ou non de leur projet le représentant de l'Etat dans le département . Ce dialogue, laissé à leur initiative, pourra porter sur des points précis, sans être contraint par un formalisme excessif. Le préfet garde par ailleurs la possibilité de s'opposer au projet au moment du lancement de l'enquête publique ou du prononcé de l'utilité publique. Les collectivités pourront recueillir auprès de lui tous les avis qu'elles jugent utiles.

L' article 2 de l'ordonnance abroge l'article 136 de la loi relative à la démocratie de proximité, qui établissait les règles applicables aux projets de l'Etat. Il s'agit ainsi de supprimer, d'une part, la procédure de concertation obligatoire avec les collectivités territoriales sur les projets de l'Etat et, d'autre part, la procédure de concertation entre les services de l'Etat.

Une circulaire du Premier ministre devrait rappeler la nécessité de la concertation informelle avec les collectivités, en amont de l'élaboration des projets. Une autre circulaire définira la concertation inter-administrative, suivant les recommandations du Conseil d'Etat ^{172 ( * )} .

L' article 3 de l'ordonnance précise les conditions d'application dans le temps de l'ordonnance. Ainsi, les abrogations prévues aux articles 1er et 2 ne concernent pas les projets de travaux, d'aménagements ou d'ouvrages pour lesquels la décision d'ouvrir l'enquête publique a été prise antérieurement au 21 septembre 2003, date de publication de l'ordonnance.

Toutefois, l'absence de décret d'application des articles 135 et 136 de la loi relative à la démocratie de proximité a engendré, depuis la suppression de l'IMEC le 28 février 2003, une incertitude juridique qui paraissait susceptible de menacer la sécurité des procédures conduites depuis cette date. Pour remédier à ce risque, l'Assemblée nationale a adopté un amendement de sa commission des Lois qui valide, sous réserve des décisions de justice passées en force de chose jugée, les décisions administratives relatives à la réalisation de projets de travaux, d'aménagements et d'ouvrage, pour lesquels une enquête publique a été ouverte après le 27 février 2003 et avant le 21 septembre 2003, en tant que leur légalité serait contestée sur le fondement de la méconnaissance des dispositions de la loi du 29 novembre 1952 sur les travaux mixtes, de ses décrets d'application, des articles L. 1331-1 à L. 1331-3 du code général des collectivités territoriales, ou de l'article 136 de la loi relative à la démocratie de proximité.

Cette nouvelle disposition paraît donc assurer la sécurité juridique des procédures de concertation menées au cours de la période transitoire.

Votre commission vous invite par conséquent à ratifier cette ordonnance sans modification .

2. L'ordonnance n° 2003-1067 du 12 novembre 2003 relative à l'élection des membres des chambres de commerce et d'industrie, à la prorogation des mandats des délégués consulaires et modifiant le code de commerce (article 51, IV)

En application de l'article 19 de la loi n° 2003-591 du 2 juillet 2003 habilitant le Gouvernement à simplifier le droit, l'ordonnance n° 2003-1067 du 12 novembre 2003 a modernisé le régime des élections des membres des chambres de commerce et d'industrie (CCI).

Le champ de l'habilitation du Gouvernement à intervenir dans le domaine de la loi couvrait cinq domaines :

- simplifier les modalités d'organisation et de contrôle des élections, ainsi que la procédure contentieuse et harmoniser le régime électoral applicable aux CCI, aux tribunaux de commerce, aux tribunaux paritaires des baux ruraux, aux conseils prud'homaux et à la mutualité sociale agricole (1° de l'article 19) ;

- alléger les formalités nécessaires à l'établissement des fichiers électoraux et permettre la mise en oeuvre du vote électronique (2° de l'article 19) ;

- alléger les opérations électorales en adaptant le mode de scrutin et la durée des mandats des membres des CCI (3° de l'article 19) ;

- modifier la composition du corps électoral et les conditions d'éligibilité des membres des CCI (4° de l'article 19) ;

- simplifier la composition des CCI (5° de l'article 19).

En outre, le Gouvernement était autorisé à proroger, au plus tard jusqu'au 31 décembre 2004, le mandat des délégués consulaires, des membres des CCI et des tribunaux de commerce .

Cette ordonnance a été publiée le 13 novembre 2003. Le Gouvernement a donc respecté le délai de publication prévu par la loi d'habilitation à simplifier le droit, -douze mois à compter du 3 juillet 2003, date de publication de cette loi.

Un projet de loi de ratification a été déposé le 5 février 2004 sur le bureau du Sénat ^{173 ( * )} . Cette formalité a été accomplie dans le délai prévu par la loi d'habilitation -trois mois à compter de la publication de l'ordonnance.

La présente ordonnance, composée de douze articles, ne reprend pas l'ensemble des points couverts par l'habilitation. N'y figure aucune mesure relative aux modalités de contrôle des élections et à la procédure contentieuse ou encore à l'allègement des formalités nécessaires à l'établissement des fichiers électoraux, lesquelles relèvent d'un décret n °2004-576 du 21 juin 2004 modifiant le décret n° 91-739 du 18 juillet 1991 relatif aux chambres de commerce et d'industrie, à l'assemblée des chambres françaises de commerce et d'industrie et aux groupements interconsulaires ^{174 ( * )} .

Cette ordonnance propose de modifier la composition du corps électoral des CCI, les règles d'éligibilité de leurs membres, les modalités de vote et le nombre de sièges des CCI.

Cette réforme est entrée en vigueur le 1er janvier 2004, à l'exception du second alinéa du I de l'article premier et des articles 9 et 10. Certaines de ses dispositions ont cependant été modifiées ponctuellement par l'ordonnance n° 2004-328 du 15 avril 2004 relative à l'élection des délégués consulaires et des juges des tribunaux de commerce.

En effet, sous réserve d'une mesure destinée à réparer un oubli, l'ordonnance du 15 avril 2004 a apporté des modifications de pure forme pour compléter la structure du chapitre III du titre premier du livre VII du code de commerce relatif à l'élection des membres de chambres des commerce et d'industrie et des délégués consulaires. Ont été créées trois sections distinctes relatives aux membres des chambres de commerce et d'industrie, aux délégués consulaires et à des dispositions communes. En conséquence, cette ordonnance a donné une nouvelle numérotation aux articles figurant sous ce chapitre, y compris ceux mentionnés dans la présente ordonnance. Votre rapporteur regrette que le Gouvernement n'ait pas regroupé l'ensemble des modifications apportées au chapitre III précité au sein d'une seule ordonnance. Le travail de concertation entre le ministère de l'économie, de l'industrie et des finances et celui de la justice aurait sans doute mérité d'être davantage approfondi.

Les articles premier à 3 de l'ordonnance du 12 novembre 2003 modifient les articles L. 713-1 à L. 713-3 du code de commerce relatifs à la composition du corps électoral .

L' article premier de l'ordonnance réécrit entièrement l'article L. 713-1 du code de commerce relatif à la durée des mandats des membres des CCI, des présidents des CCI et des chambres régionales (I de l'article L. 713-1) et à la composition du corps électoral (II de l'article L. 713-1).

Le mandat des membres des CCI est réduit de six à cinq ans . Désormais complet, ce renouvellement n'intervient plus par moitié comme précédemment. Cette disposition se justifie par le souci de remédier à l'excessive abstention relevée lors des dernières élections (près de 70 %). D'après les informations fournies à votre rapporteur, l'espacement des élections, outre les économies et l'allègement des tâches des préfectures qui en résulteront, devrait contribuer à un regain d'intérêt pour celles-ci. De plus, la multiplication des consultations électorales ne permet pas aux élus de définir une politique à moyen terme pour leur chambre.

Afin de favoriser le renouvellement des dirigeants, une limitation à trois du nombre de mandat des présidents des CCI et des chambres régionales de commerce et d'industrie est instituée. En application de l'article 11 de l'ordonnance, cette disposition a vocation à s'appliquer aux « mandats acquis à compter des élections organisées en 2004 ».

L'économie du dispositif relatif à la composition du corps électoral n'est pas bouleversée. La distinction entre les électeurs à titre personnel et les électeurs par l'intermédiaire d'un représentant est maintenue. Le nouveau dispositif s'efforce toutefois d'assurer une meilleure représentativité des professionnels exerçant de réelles responsabilités de gestion , afin de renforcer les chambres dans leurs missions de porte-parole des intérêts économiques. Selon les informations fournies à votre rapporteur, les catégories d'électeurs n'ayant pas de fonction effective dans les entreprises ne pourront plus demeurer électeurs.

Ainsi, ne figurent plus dans la liste des électeurs à titre personnel plusieurs professions tels les capitaines au long cours, les capitaines de la marine marchande, les pilotes de l'aéronautique. De même, sont supprimées les références aux membres en exercice et anciens membres des tribunaux de commerce et des chambres de commerce et d'industrie ayant perdu la qualité d'électeur au titre de leur activité et ayant demandé leur maintien sur les listes électorales.

Relèvent en revanche toujours de la catégorie des électeurs à titre individuel : les commerçants immatriculés au registre du commerce et des sociétés, les chefs d'entreprise inscrits au répertoire des métiers et immatriculés au registre du commerce et, sous réserve d'une modification rédactionnelle, les conjoints qui collaborent à l'activité de leur époux commerçant ou chef d'entreprise.

La liste des électeurs par l'intermédiaire d'un représentant est également modifiée à la marge. L'ordonnance procède à une actualisation de la liste des sociétés autorisées à désigner un représentant chargé d'élire les membres des CCI :

- outre le maintien de la référence aux établissements publics à caractère industriel et commercial, il est désormais renvoyé à l'article L. 210-1 du code de commerce qui énonce les différentes sociétés commerciales en vigueur (société en nom collectif, société en commandite simple, société à responsabilité limitée, société par actions) ;

- comme précédemment, les personnes physiques ayant la qualité d'électeur à titre personnel (chefs d'entreprise et commerçants) et les sociétés commerciales disposent également de la faculté de désigner un représentant, sous réserve de disposer dans la circonscription d'un établissement faisant l'objet d'une inscription complémentaire ou d'une immatriculation secondaire dans la circonscription ;

- une mention nouvelle relative aux établissements enregistrés au registre du commerce et des sociétés appartenant à des sociétés étrangères à caractère commercial est ajoutée, sous réserve que le représentant désigné soit un ressortissant de l'Union européenne ou de l'Espace économique européen ( article 3 de l'ordonnance).

Aux termes de l' article 2 de l'ordonnance, une rédaction plus claire est donnée au III de l'article L. 713-2 du code de commerce pour éviter que les sociétés en nom collectif et les sociétés en commandite soient surreprésentées par rapport aux autres sociétés . En effet, ces dernières disposent non seulement de la possibilité de désigner un représentant mais possèdent autant de voix supplémentaires que d'associés, lesquels sont tous électeurs à titre individuel du fait de leur inscription au registre du commerce et des sociétés. Il est donc prévu qu'un représentant unique soit désigné au titre des associés et de la société. Ce dispositif n'exclut pas la possibilité prévue au I de l'article L. 713-2 de désigner des représentants supplémentaires selon l'importance des effectifs de l'établissement.

L' article 3 de l'ordonnance confirme les conditions requises pour être électeur figurant à l'article L. 713-3 du code de commerce, sous réserve de quelques compléments et clarifications.

Les représentants peuvent prendre part au vote, à condition d'exercer certaines fonctions dans l'entreprise telles que président-directeur général, président ou membre du directoire.... Aux termes de la nouvelle rédaction de l'ordonnance, la référence aux administrateurs est supprimée, afin d'éviter toute confusion avec la fonction d'administrateur judiciaire. La liste est également complétée par la référence aux fonctions de président du conseil de surveillance et de gérant. Le Gouvernement ayant omis de faire référence aux fonctions de président ou de membre du conseil d'administration, l'ordonnance n° 2004-328 du 15 avril 2004 répare cet oubli en complétant la liste énoncée dans cet article ^{175 ( * )} .

L'ordonnance ne modifie pas profondément les conditions générales que doivent remplir l'ensemble des électeurs pour participer au vote :

- en application de l'article L. 2 du code électoral auquel il est renvoyé, l' âge minimum requis reste dix-huit ans , la jouissance des droits civils et politiques demeurant obligatoire. En revanche, l'exigence de la nationalité française disparaît, l'ordonnance prévoyant désormais que tout électeur doit être ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne ou d'un Etat partie à l'accord sur l'espace économique et européen ;

- toute condamnation à l'une des peines, déchéances ou sanctions prévues par les articles L. 5 et L. 6 du code électoral et L. 625-8 du code de commerce (interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler) ou à une interdiction d'exercer une activité commerciale constitue un motif d'exclusion du corps électoral. Ces dispositions sont la stricte reprise du droit existant. Toutefois, le renvoi à l'article L. 5 du code électoral ne paraît plus pertinent. En effet, la nouvelle rédaction de cet article -entrée en vigueur en 1994- ne fait pas référence à une condamnation particulière. Sans doute l'ordonnance vise-t-elle l'ancienne rédaction de l'article L. 5 du code électoral laquelle énonçait les condamnations pénales entraînant automatiquement la radiation des listes électorales. Votre commission vous propose par un amendement de supprimer ce renvoi erroné pour viser expressément l'interdiction de toute condamnation pénale en raison de faits contraires à l'honneur ou à la probité et de toute condamnation civile (faillite personnelle) figurant au chapitre V du titre II du livre VI du code de commerce, au titre VI de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985, ou dans le régime antérieur à cette loi, au titre II de la loi n °67-563 du 13 juillet 1967 ;

- constitue également un motif d'exclusion toute condamnation à des peines, déchéances ou sanctions prononcées sur le fondement de législations en vigueur dans les Etats membres de la Communauté européenne ou dans les Etats parties à l'accord sur l'Espace économique européen équivalentes à celles énoncées précédemment. Cet alinéa constitue un ajout destiné à tirer les conséquences de la possibilité pour les ressortissants européens de devenir électeurs des CCI. Votre commission vous propose par le même amendement une mesure de coordination avec les modifications précédemment présentées.

L' article 4 de l'ordonnance réécrit le second alinéa de l'article L. 713-6 du code de commerce afin d'augmenter le nombre de sièges en fonction de la démographie de chaque CCI. Ainsi, pour les CCI dont la circonscription compte moins de 30.000 électeurs, le nombre maximum de sièges est porté de 36 à 50 ^{176 ( * )} , pour celles dont la circonscription regroupe entre 30.000 et 100.000 électeurs ce nombre maximum augmente de 64 à 70 ^{177 ( * )} . L'ordonnance prévoit également une règle nouvelle relative aux CCI regroupant plus de 100.000 électeurs lesquelles peuvent désormais disposer d'un nombre de sièges compris entre 64 et 100.

Ces modifications se justifient par le souci de donner une meilleure représentativité aux acteurs économiques.

Notons qu'aux termes de l'ordonnance du 15 avril 2004 ^{178 ( * )} , l'article L. 713-6 du code de commerce devient l'article L. 713-12.

L' article 5 de l'ordonnance réécrit l'article L. 713-10 du code de commerce relatif aux conditions d'éligibilité des membres des CCI .

Figurent toujours dans la liste des membres éligibles les électeurs à titre personnel visés à l'article L. 713-1 du code de commerce ainsi que les électeurs inscrits en qualité de représentant. En revanche, est supprimée de cette liste la référence aux membres en exercice et aux anciens membres des chambres de commerce et d'industrie, par coordination avec la nouvelle rédaction de l'article L.713-1 du code de commerce.

Certaines conditions générales sont assouplies. Ainsi, l' âge d'éligibilité est réduit de trente à « dix-huit ans accomplis ». La condition de durée d'inscription au registre du commerce et des sociétés prévue pour les électeurs à titre individuel est également abaissée de cinq à deux ans au moins . La même mesure est prévue s'agissant des électeurs inscrits en qualité de représentant en ce qui concerne la durée d'activité minimale . Cette modification est destinée à de faciliter l'accès aux CCI des jeunes créateurs d'entreprises.

L'ordonnance ajoute un paragraphe nouveau (II de l'article L. 713-10) pour décrire la procédure applicable en cas de démission d'un membre d'une CCI ne remplissant plus les conditions d'éligibilité. La démission doit être présentée au préfet. A défaut, ce dernier déclare le membre démissionnaire d'office. Une cessation d'activité inférieure à six mois ne constitue pas un motif de démission, sauf si elle résulte d'une condamnation pénale ou civile visée à l'article L. 713-3. Votre commission vous propose dans le même amendement, une coordination avec les modifications proposées à l'article L. 713-3 (article premier).

Notons qu'aux termes de l'ordonnance du 15 avril 2004 (article 2), l'article L. 713-10 devient l'article L. 713-4.

L' article 6 de l'ordonnance modifie le dernier alinéa de l'article L. 713-11 du code de commerce pour définir de nouvelles modalités de vote aux élections des membres des CCI . Le vote par correspondance ou par voie électronique est désormais la règle. En cas de confusion entre ces deux modes de vote, seul celui par voie électronique pourra être considéré comme valide ^{179 ( * )} . Ce dispositif nouveau vise à lutter contre un taux d'abstention très élevé. Les prochaines élections des membres des CCI qui doivent avoir lieu le 3 novembre prochain permettront de prendre la mesure de l'efficacité de ce mécanisme.

Notons qu'aux termes de l'ordonnance du 15 avril 2004 (article 2), l'article L. 713-11 qui devient l'article L. 713-15 est complété afin d'étendre l'application de ces dispositions aux élections des délégués consulaires ^{180 ( * )} .

Votre commission vous propose dans le même amendement d'insérer un article additionnel après l'article 6 afin d'actualiser le contenu de l'article L. 713-16 du code de commerce relatif au mode de scrutin des élections des délégués consulaires et des membres des chambres de commerce et d'industrie. Actuellement, le caractère uninominal à un tour du scrutin est consacré dans la loi. Toutefois, un usage s'est instauré depuis de nombreuses années selon lequel les élections ont lieu au scrutin majoritaire plurinominal à un tour. Dans le souci de mettre le droit en conformité avec la pratique, il est apparu opportun de préciser qu'il s'agit d'un scrutin majoritaire plurinominal à un tour.

L' article 7 de l'ordonnance réécrit le contenu de l'article L. 713-14 du code de commerce. L'incompatibilité entre le mandat de délégué consulaire et celui de membre d'une CCI est supprimée. D'après les informations obtenues par votre rapporteur, cette modification s'explique par le souci de prendre acte du fait que les délégués consulaires n'ont plus de fonction de conseil auprès des CCI ^{181 ( * )} . De nouvelles dispositions relatives aux conditions de renouvellement des membres d'une CCI figurent désormais à l'article L. 713-14 :

- en cas de dissolution, le renouvellement des membres des CCI doit intervenir dans les six mois de la dissolution, sauf si celle-ci est prononcée moins d'un an avant le renouvellement général ;

- en cas de vacance de la moitié des sièges de la CCI, de nouvelles élections sont organisées par le préfet dans un délai de six mois, sauf si cette situation intervient moins d'un an avant le renouvellement général ;

- la durée du mandat des membres élus en cas de vacance de sièges ou de dissolution expire à la date à laquelle le membre élu initialement aurait été soumis à renouvellement. Votre commission vous propose de clarifier la rédaction de cette disposition .

Aux termes de l'ordonnance du 15 avril 2004 (article 2), l'article L. 713-14 devient l'article L. 713-5.

L' article 8 de l'ordonnance procède à une coordination destinée à tenir compte de la réécriture de l'article L. 713-14 du code de commerce.

Les articles 9 à 12 de l'ordonnance prévoient des dispositions transitoires en vue de faciliter l'entrée en vigueur de la présente réforme.

Les articles 9 et 10 autorisent la prorogation des mandats des délégués consulaires et des membres des CCI -dont l'échéance était fixée à 2003- jusqu'au 31 décembre 2004. Il a paru en effet peu opportun d'organiser des élections selon les anciennes règles alors même qu'un nouveau dispositif était sur le point d'entrer en vigueur. Le Gouvernement a fait le choix de reporter les élections initialement prévues le 17 novembre 2003 jusqu'à la publication des textes législatifs et réglementaires modernisant la procédure.

Afin de permettre un renouvellement complet des CCI dès 2004 et, partant, une mise en oeuvre rapide de la réforme, l'article 10 de l'ordonnance propose également d'anticiper au 31 décembre 2004 l'échéance des mandats des membres des CCI expirant en 2006 . Suivant la même logique, ce même article prévoit la prorogation ou la réduction , selon l'année de l'échéance, des mandats des membres de la chambre d'agriculture, de commerce et d'industrie et des métiers de Saint-Pierre-et-Miquelon .

Votre commission tient à signaler que l'article 19 de la loi du 2 juillet 2003 ne prévoyait expressément qu'une habilitation pour le Gouvernement à proroger ces mandats, et non à en anticiper la fin . Par conséquent, le Gouvernement pourrait avoir, dans un souci de mise en oeuvre rapide de sa réforme, quelque peu dépassé le champ de l'habilitation s'agissant des dispositions transitoires prévues dans cette ordonnance . Certes, le 3° de l'article 19 de la loi précitée du 2 juillet 2003 habilitant le Gouvernement à « adapter les modes de scrutin et la durée des mandats » peut également être interprété comme ayant autorisé l'anticipation de la fin de certains mandats encours . Votre commission considère toutefois qu'au même titre que la prorogation des mandats, il aurait été préférable qu'une disposition transitoire de cette importance fasse l'objet d'une habilitation explicite .

Elle vous propose de ratifier ces articles 9 et 10 de l'ordonnance, dans un souci de sécurité juridique , les élections des membres des chambres de commerce et d'industrie et des délégués consulaires ayant lieu très prochainement, et dans la mesure où cette réforme est utile et répond parfaitement à l'objectif de simplification des élections professionnelles souhaitée par tous .

Votre commission vous invite à ratifier la présente ordonnance, sous réserve des modifications précédemment présentées.

3. L'ordonnance n° 2003-1165 du 8 décembre 2003 portant simplifications administratives en matière électorale (article 51, V)

Le V du présent article tend à autoriser la ratification de l'ordonnance n° 2003-1165 du 8 décembre 2003 portant simplifications administratives en matière électorale dont l'objet a été clairement défini par les articles 16 à 18 de la loi n° 2003-591 du 2 juillet 2003 habilitant le Gouvernement à simplifier le droit ^{182 ( * )} .

Le Gouvernement a adopté cette ordonnance le 8 décembre 2003, respectant ainsi le délai d'habilitation d'un an prévu par l'article 35 de la loi du 2 juillet 2003. En outre, conformément aux exigences de l'article 38 de la Constitution, un projet de loi de ratification ^{183 ( * )} a été déposé sur le bureau de l'Assemblée nationale le 3 mars 2004 , dans le délai de ratification fixé à trois mois à compter de la publication de la loi du 2 juillet 2003.

Cette ordonnance, comportant 10 articles, tend à favoriser la participation des électeurs, à rationaliser certaines formalités essentielles et à harmoniser des procédures communes à plusieurs élections ^{184 ( * )} .

1. Favoriser la participation électorale

Assouplir des conditions d'exercice du vote par procuration (titre III - articles 9 et 10)

Le vote par procuration, qui permet à un électeur empêché ou absent (le mandant) de choisir un autre électeur (le mandataire) pour accomplir à sa place les opérations de vote, obéit à un formalisme rigoureux ^{185 ( * )} car il déroge au caractère universel, égal et secret du suffrage ^{186 ( * )} : seules des catégories d'électeurs restreintes étaient autorisées à voter par procuration après avoir fourni de nombreuses pièces justificatives ^{187 ( * )} .

Cependant, les limites de ce dispositif (différences d'appréciation de la validité des documents exigés selon les autorités établissant les procurations), peu adapté à la mobilité croissante des Français, ont pu pénaliser la participation électorale.

Ainsi, le vote par procuration est simplifié par une extension des catégories d'électeurs pouvant en bénéficier et le remplacement des pièces justificatives par une simple déclaration sur l'honneur .

Peuvent ainsi désormais voter par procuration :

- les électeurs attestant sur l'honneur qu'en raison d'obligations professionnelles, en raison d'un handicap, pour raison de santé ou en raison de l'assistance apportée à une personne malade ou infirme, il leur est impossible d'être présents dans leur commune d'inscription le jour du scrutin ou de participer à celui-ci en dépit de leur présence dans la commune ;

- les électeurs attestant sur l'honneur qu'en raison d'obligations de formation, parce qu'ils sont en vacances ou parce qu'ils résident dans une commune différente de celle où ils sont inscrits sur une liste électorale, ils ne sont pas présents dans leur commune d'inscription le jour du scrutin ;

- les personnes placées en détention provisoire et les détenus purgeant une peine n'entraînant pas une incapacité électorale.

De plus, le volet du formulaire de procuration destiné au mandataire, est supprimé : aujourd'hui obligatoire, la présentation de ce volet au bureau de vote est inutile (ledit bureau possédant déjà un volet).

Cette réforme a été appliquée lors des élections de 2004.

Assouplir les critères d'inscription des Français et des Françaises établis hors de France sur la liste électorale d'une commune (Titre 1er - article premier)

Sur leur demande, pour les élections où le territoire national forme une circonscription unique (élection présidentielle ; référendums), les Français établis hors de France peuvent s'inscrire sur la liste d'un centre de vote, situé dans un poste diplomatique ou consulaire, (ils étaient 385.000 en 2002) et y voter.

Sinon, ils peuvent s'inscrire sur la liste électorale d'une commune de France avec laquelle ils possèdent un lien spécifique ^{188 ( * )} , afin d'exercer leur droit de vote par procuration. Cette faculté devient obligation lors des élections pour lesquelles il y a plusieurs circonscriptions.

Issu d'un amendement de votre rapporteur, le dispositif de l'ordonnance, qui donne la possibilité aux citoyens concernés de s'inscrire sur la liste électorale de la commune où est inscrit ou a été inscrit un de leurs parents jusqu'au quatrième degré, tend à faciliter l'exercice de leur droit de vote.

Permettre la participation des ressortissants des nouveaux Etats membres de l'Union européenne aux élections au Parlement européen du 13 juin 2004 (Titre IX-articles 33 à 37)

Les ressortissants des Etats membres de l'Union européenne résidant en France peuvent y exercer leur droit de vote et y être éligibles pour l'élection du Parlement européen et les élections municipales ^{189 ( * )} , s'ils remplissent certaines conditions (être âgé de 18 ans au moins ; jouir de ses droits civiques ; justifier d'une résidence continue et effective en France depuis six mois au moins ; joindre une déclaration écrite précisant sa nationalité).

Ils sont inscrits sur des listes électorales complémentaires, spécifiques à chaque type d'élection.

Les commissions administratives compétentes procèdent à la révision annuelle des listes électorales du 1er septembre jusqu'au 31 décembre. Ainsi, les personnes ayant déposé leur demande au début de l'année 2004 n'ont, en principe, le droit de voter qu'au 1er mars 2005.

L'application stricte de ces règles aurait empêché les ressortissants des nouveaux Etats membres (Chypre, Estonie, Hongrie, Lettonie, Lituanie, Malte, Pologne, République Tchèque, Slovaquie et Slovénie, intégrés à l'Union européenne le 1er mai dernier) installés en France de participer à l'élection des 78 représentants français au Parlement européen, le 13 juin 2004.

En raison de l'urgence, sur proposition de notre collègue Christian Cointat, le Gouvernement a été autorisé à modifier par ordonnance les dispositions électorales en cause.

L'ordonnance fixe que le dépôt des demandes d'inscription dans les mairies devait être effectif au 15 avril 2004 et rappelle les règles que les intéressés devaient respecter (interdiction de l'inscription sur plusieurs listes électorales, recours...).

Sur le fondement de ce texte, les ressortissants des Etats-membres de l'Union européenne vivant en France qui le souhaitaient ont pu voter . Sa ratification doit garantir la sécurité juridique du dispositif.

2. Rationaliser certaines formalités essentielles

Unifier la procédure de rattachement des candidats aux élections législatives à un parti politique avec la procédure prévue par la législation sur le financement public des partis politiques (Titre VIII - article 32) et simplifier les démarches que doivent accomplir les partis et groupements politiques pour participer à la campagne radiotélévisée des élections législatives (article 16)

La première fraction de l'aide publique aux partis politiques ^{190 ( * )} est attribuée aux formations ayant présenté des candidats ayant obtenu au moins 1 % des suffrages exprimés dans cinquante circonscriptions et, outre-mer, aux partis dont les candidats ont obtenu au moins 1 % des suffrages exprimés dans l'ensemble des circonscriptions dans lesquelles ils se sont présentés.

Pour en bénéficier, les candidats aux élections législatives précisent leur formation politique de rattachement dans leurs déclarations de candidature , dont le dépôt intervient dorénavant au plus tard à dix-huit heures le quatrième vendredi précédant le premier tour, (au lieu de vingt-et-un jours avant le premier tour à minuit auparavant) et pour le second tour, à dix-huit heures (minuit auparavant) le mardi entre les deux tours ^{191 ( * )} .

Dans les vingt-quatre heures suivant le dépôt, le préfet peut saisir le tribunal administratif, qui a trois jours pour statuer sur les dossiers litigieux. Il peut donc examiner la recevabilité des candidatures avant le début de la campagne électorale (fixé au vingtième jour, soit le quatrième lundi, précédant le premier tour).

Puis, au premier tour et, désormais, au second tour de scrutin, l'enregistrement de la déclaration amène la délivrance d'un reçu provisoire au candidat (le récépissé définitif étant délivré quatre jours après le dépôt).

Or, l'absence de disposition précise pour encadrer la procédure de rattachement, qui est facultative, a soulevé de nombreuses difficultés ^{192 ( * )} . L' ordonnance prévoit donc que les candidats indiquent, s'il y a lieu, dans leur déclaration, le parti auquel ils se rattachent, sur une liste établie par arrêté du ministre de l'intérieur publié au Journal Officiel au plus tard le cinquième vendredi précédant le jour du scrutin , ou en dehors de cette liste.

Celle-ci comprend l'ensemble des formations ayant déposé une demande en vue de bénéficier des aides publiques au ministère de l'intérieur, au plus tard à dix-huit heures, le sixième vendredi précédant le jour du premier tour. Ainsi, les candidats peuvent en prendre connaissance avant le dépôt de leur déclaration de candidature.

La date de publication du décret de convocation des électeurs est avancée en conséquence afin qu'elle intervienne avant les demandes des partis : les élections auront lieu le septième dimanche (et non plus le cinquième) suivant la publication du décret de convocation .

Rationalisée, la procédure de rattachement des candidats est aussi désormais utilisée pour l'accès des partis non représentés à l'Assemblée nationale à la campagne radiotélévisée des élections législatives.

A ce titre, l'article L. 167-1 du code électoral précise que les partis politiques non représentés à l'Assemblée nationale ^{193 ( * )} peuvent bénéficier d'une durée d'émission de sept minutes au premier tour et de cinq minutes au second s'ils en font la demande et déposent un dossier rassemblant les déclarations de rattachement de soixante quinze candidats au plus tard le vingtième jour précédant le premier tour.

La liste des formations retenues est transmise au Conseil supérieur de l'audiovisuel, au plus tard le quinzième jour précédant le premier tour de scrutin .

L'obligation de rattachement de 75 candidats serait maintenue mais leur appartenance à une formation politique serait prise en compte par référence à celle qu'ils ont indiquée au moment du dépôt de leur candidature pour l'application de la législation relative à l'aide publique aux partis politiques. Cette réforme, confortée par la modification des délais de dépôt des déclarations de candidatures, instaure une procédure simple et cohérente d'accès à la campagne radiotélévisée.

Abroger les dispositions exigeant le versement par les candidats d'un cautionnement (articles 14, 20, 22)

La loi n° 95-65 du 19 janvier 1995 relative du financement de la vie politique a supprimé le cautionnement pour toutes les élections, sauf pour les élections européennes. La loi du 11 avril 2003 précitée a achevé la réforme en alignant le régime des élections européennes sur le droit commun.

L'ordonnance fait donc disparaître les mentions du cautionnement demeurant dans le code électoral et désormais inutiles (modification de l'article L. 161 du code électoral ; suppression des articles L. 212 et L. 245).

Aménager les modalités du contrôle des comptes de campagne (articles 2 à 8)

Posées par les articles L. 52-4 à L. 52-18 du code électoral, les règles relatives au financement et au plafonnement des dépenses électorales ^{194 ( * )} (« autres que les dépenses de propagande directement prises en charge par l'Etat ») garantissent aux candidats et listes ayant obtenu un certain nombre de suffrages exprimés de bénéficier d'un remboursement forfaitaire de la part de l'Etat égal à 50 % de leur plafond de dépenses.

Les candidats doivent recueillir les fonds de leur campagne électorale par l'intermédiaire d'un mandataire (personne physique ou association), qui établit un compte de campagne, « retraçant, selon leur origine, l'ensemble des recettes perçues et, selon leur nature, l'ensemble des dépenses engagées ou effectuées en vue de l'élection, hors celle de la campagne officielle » ^{195 ( * )} par le candidat ou pour son compte.

Dans les deux mois de l'élection , les comptes sont déposés et présentés par un expert-comptable en préfecture , avant d'être transmis à la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques ( CCFP ). Cette dernière approuve, ou rejette les comptes avant de les publier ; elle peut saisir le juge de l'élection qui a la faculté de déclarer un candidat inéligible pour un an.

Tirant les leçons des dernières campagnes électorales l' ordonnance tend en premier lieu à clarifier le rôle du mandataire , en précisant :

- qu'il doit être désigné par le candidat « au plus tard à la date à laquelle sa candidature est enregistrée » ;

- qu'il recueille les fonds destinés à la campagne électorale « pendant l'année précédant le premier jour du mois de l'élection », comme l'indique déjà l'article L. 52-4 actuel du code électoral, « jusqu'à la date du dépôt du compte de campagne », et non plus « jusqu'à la date du tour de scrutin où l'élection a été acquise », mettant fin à une jurisprudence ambiguë, le juge ayant parfois validé l'élection face à l'inscription de recettes postérieures au scrutin dans les comptes de campagne (ex. : validation de recettes correspondant à des engagements antérieurs à l'élection) ;

- qu'il règle « les dépenses engagées en vue de l'élection et antérieures à la date du tour de scrutin où elle a été acquise, à l'exception des dépenses prises en charge par un parti ou groupement politique », remboursant « les dépenses antérieures à sa désignation, payées directement par le candidat ou à son profit » ^{196 ( * )} qu'il inscrit sur son compte bancaire ou postal.

Ce dernier doit mettre en évidence les opérations financières « ne provenant pas de l'apport du candidat », qui, pour ne pas pénaliser ce dernier, ne sont pas prises en compte par le mandataire lorsqu'il se prononce sur la dévolution de l'actif net au moment de la clôture de son activité (articles 3 et 4).

En second lieu, l'ordonnance prévoit le dépôt direct des comptes de campagne à la CCFP , au plus tard avant 18 heures le neuvième jour suivant le tour de scrutin où l'élection a été acquise (article 6).

De plus, en raison des difficultés rencontrées par certains candidats dont la campagne électorale n'avait engendré aucune dépense ou recette, elle substitue l' établissement d'une attestation d'absence de dépense et de recette à cette obligation de présentation par un expert-comptable.

Le statut et les moyens de la CCFP, mal adaptés à la croissance rapide de son activité, ont pu favoriser les erreurs dans l'examen des dossiers, relevées par le juge de l'élection.

Conformément à la position du juge constitutionnel ^{197 ( * )} et du Conseil d'Etat, la CCFP devient une autorité administrative indépendante : elle dispose ainsi d'une grande liberté d'appréciation et d'une réelle souplesse de gestion (possibilité d'employer des agents contractuels...), susceptibles d' accélérer le remboursement forfaitaire des candidats (article 7).

Enfin, conformément à la jurisprudence en vigueur ^{198 ( * )} , pour éviter un enrichissement injustifié des candidats, le montant du remboursement de l'Etat, arrêté par la CCFP, ne peut excéder celui des dépenses réglées sur leur apport personnel , retracées dans leur compte de campagne (articles 5 et 8).

Modifier les modalités de convocation des électeurs pour les élections législatives et les élections municipales (articles 17, 21, 23, 24, 25, 26)

A ce titre, outre les modifications précitées du délai de convocation des élections législatives, l'ordonnance prévoit, qu'aux élections municipales, un décret en Conseil des ministres fixera la date des élections et convoquera les électeurs alors que ces formalités nécessitaient respectivement un décret en Conseil des ministres et un arrêté préfectoral (par dérogation à ce principe, un arrêté du sous-préfet suffira pour convoquer les électeurs pour les élections partielles).

De plus, elle étend de deux à trois mois le délai durant lequel les électeurs sont convoqués pour de nouvelles élections municipales, après annulation définitive de tout ou partie du premier scrutin ^{199 ( * )} et celui durant lequel il est procédé à des élections complémentaires dès lors que le conseil municipal a perdu un tiers de ses membres à partir de la dernière vacance ^{200 ( * )} .

3. L'harmonisation de procédures communes à plusieurs élections

Harmoniser les calendriers des formalités électorales et la procédure de dépôt des candidatures aux élections régies par le code électoral (articles 11, 12, 13, 15, 27 et 28)

Les dispositions visées tendent d'abord à harmoniser les dates et horaires de dépôt des déclarations de candidatures aux élections législatives (déjà évoqués) et municipales.

Aux élections municipales dans les communes de 3.500 habitants et plus, ces derniers sont fixés pour le premier tour, au troisième jeudi qui précède le jour du scrutin, à 18 heures (au lieu du deuxième vendredi qui le précède à minuit) et pour le second tour, au mardi qui suit le premier tour, à 18 heures (contre minuit auparavant).

Simultanément, le régime de la preuve de la qualité d'électeur aux élections législatives est précisé.

Si l'article L. 127 du code électoral pose que « tout citoyen qui a vingt-trois ans révolus et la qualité d'électeur » est éligible aux élections législatives, aucune disposition ne l'oblige à prouver sa qualité d'électeur.

Pour faciliter la tâche des services préfectoraux, les candidats doivent désormais joindre à leur déclaration les pièces de nature à prouver qu'ils respectent ces conditions ^{201 ( * )} , comme le droit en vigueur l'exige aux élections municipales et cantonales (articles 11 et 12).

Enfin, l'article LO. 265-1 du code électoral est rendu applicable au régime des déclarations de candidature aux élections municipales dans les communes de 3.500 habitants et plus (article 27).

Cet article précise que les listes comportant des candidats ressortissants d'un Etat-membre de l'Union européenne, doivent mentionner leur nationalité, leurs nom, prénoms, date et lieu de naissance.

Le candidat doit présenter une déclaration prouvant qu'il dispose du droit d'éligibilité dans son Etat d'origine et des justificatifs indiquant soit qu'il est inscrit sur la liste électorale de sa commune, soit qu'il remplit les conditions autres que la nationalité française pour être électeur et qu'il est inscrit au rôle de l'une des contributions directes de la commune.

L'absence de toute disposition applicable lors des élections municipales de 2001 a empêché en pratique la vérification de la nationalité des candidats considérés.

Aligner le régime de démission d'office des conseillers généraux, des conseillers régionaux et des conseillers de Corse sur celui des conseillers municipaux (articles 18, 19, 29, 30 et 31)

Le régime de démission d'office des élus locaux posé par le code électoral, qui tend à régler des situations d'inéligibilité et d'incompatibilité et qui était variable selon l'élection concernée sans que ces différences soient justifiées par un motif d'intérêt général, est unifié.

La démission d'office des conseillers généraux posait de réelles difficultés : les conseils généraux, chargés de constater la démission de leurs membres en cause, soit d'office, soit sur la réclamation de tout électeur, ont parfois été paralysés par des situations délicates.

La compétence du représentant de l'Etat dans le département est substituée à celle du conseil général et la procédure est alignée sur celle qui est applicable aux conseillers municipaux : lorsqu'il se trouve en situation d'inéligibilité ou d'incompatibilité pour une cause survenue postérieurement à son élection, le conseiller municipal est immédiatement déclaré démissionnaire d'office par le préfet, sauf réclamation, dans les dix jours, de la notification, devant le tribunal administratif, et sauf recours devant le Conseil d'Etat.

Il reste en fonction dans l'attente de la décision définitive de la justice administrative. Le recours contre l'acte de notification n'est pas suspensif si l'intéressé a perdu ses droits civiques et électoraux à la suite d'une condamnation pénale définitive.

Le régime de démission d'office des conseillers régionaux et des conseillers à l'Assemblée de Corse , est proche de celui des conseillers municipaux ^{202 ( * )} (le représentant de l'Etat dans la région étant chargé de la constater).

Toutefois, ce dispositif était fragilisé par l'absence de mention explicite des voies de recours dont pouvaient bénéficier les élus en cause à l'encontre des arrêtés préfectoraux constatant la démission d'office : ils peuvent dorénavant être contestés dans les deux jours suivant leur notification devant le Conseil d'Etat .

Enfin, l'article 38 de l'ordonnance précise les dispositions applicables à la Nouvelle-Calédonie (titres Ier, II, III, IV, VI, IX), à la Polynésie française (titres Ier, II, III, IV, VII et IX) et aux îles Wallis et Futuna (titres Ier, II, III, IV, VIII et IX) en prévoyant les adaptations nécessaires.

Votre commission vous invite à ratifier la présente ordonnance sans modification.

4. L'ordonnance n° 2003-1212 du 18 décembre 2003 modifiant la partie législative du code général des collectivités territoriales (article 51, VIII)

L'ordonnance n° 2003-1212 du 18 décembre 2003 modifiant la partie législative du code général des collectivités territoriales a été prise en application de l'article 32 de la loi précitée du 2 juillet 2003.

Cette ordonnance ayant été adoptée le 18 décembre 2003 et publiée le 20 décembre de la même année, le Gouvernement a respecté le délai d'habilitation de six mois prévu par l'article 35 de la loi du 2 juillet 2003. En outre, conformément aux exigences de l'article 38 de la Constitution, un projet de loi de ratification ^{203 ( * )} a été déposé sur le bureau de l'Assemblée nationale le 10 mars 2004 , respectant le délai de ratification fixé à trois mois à compter de la publication de la loi du 2 juillet 2003.

En vertu de l'habilitation, la présente ordonnance, composée de 8 articles, a modifié la partie législative du code général des collectivités territoriales pour :

- inclure des dispositions législatives non encore codifiées ;

- corriger d'éventuelles erreurs ou insuffisances de rédaction.

Le code général des collectivités territoriales a fait l'objet de nombreuses évolutions depuis son adoption par la loi n° 96-142 du 21 février 1996, plus de quatre-vingt textes étant depuis venus le modifier. Par conséquent, certaines erreurs matérielles et insuffisances de rédaction devaient être corrigées.

De plus, plusieurs articles du code général des collectivités territoriales faisaient encore référence à des articles de loi ayant depuis fait l'objet d'une codification. L'ordonnance a par conséquent mis à jour les textes cités dans ces articles.

Votre commission salue cet important travail de consolidation du droit positif qui répond parfaitement à l'objectif de valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi, consacré par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 99-421 du 16 décembre 1999 relative à la loi portant habilitation du Gouvernement à procéder, par ordonnances, à l'adoption de la partie législative de certains codes et rappelé dans sa décision précitée n° 2003-473 du 26 juin 2003 sur la loi habilitant le Gouvernement à simplifier le droit.

Votre commission vous invite à ratifier la présente ordonnance sans modification.

5. L'ordonnance n° 2003-1216 du 18 décembre 2003 portant suppression de l'affirmation des procès-verbaux (article 51, X)

Cette ordonnance, comportant vingt-cinq articles, a été prise, dans les délais impartis, sur le fondement de l'article 8 de la loi précitée du 2 juillet 2003 qui autorisait le Gouvernement à intervenir dans le domaine de la loi afin de « supprimer la procédure d'affirmation de certains procès-verbaux ». Elle a donné lieu au dépôt d'un projet de loi de ratification à l'Assemblée nationale, le 10 mars 2004, conformément aux exigences constitutionnelles et aux dispositions de l'article 35 de la loi d'habilitation.

Rappelons que la procédure d'affirmation des procès-verbaux est une formalité prévue, à peine de nullité, lors de la constatation par certains agents verbalisateurs d'infractions déterminées. Cette procédure ancienne devait à l'origine permettre au magistrat ou au maire de vérifier l'exactitude des mentions contenues dans le procès-verbal, dans la mesure où, au XIX ^ème siècle, de nombreux agents étaient illettrés et faisaient écrire leur procès-verbal par un tiers. Le procédé de l'affirmation renforçait la force probante du procès-verbal en permettant au juge ou au maire de vérifier la conformité des écrits aux affirmations orales de l'agent.

Si de nombreuses catégories d'agents assermentés ont été dispensées de cette formalité, certaines dispositions en vigueur exigent toujours l'accomplissement d'une procédure d'affirmation. L'objet de la présente ordonnance est donc de supprimer cette formalité au caractère suranné , mettant ainsi en oeuvre l'une des propositions émises par la mission d'information de votre commission des Lois sur l'évolution des métiers de la justice ^{204 ( * )} .

Le titre premier de l'ordonnance pose ainsi le principe de la suppression de « l'affirmation de tout procès-verbal en matière pénale ou de contravention de grande voirie , notamment dans les domaines faisant l'objet de la présente ordonnance ».

En conséquence, sont abrogées ou modifiées plusieurs dispositions législatives :

- les articles 42 et 153 du code du domaine public fluvial et de la navigation intérieure ;

- les articles 328 et 333 du code des douanes ;

- l'article L. 363-17 du code forestier ;

- l'article L. 774-2 du code de justice administrative ;

- les articles L. 321-3 et L. 331-5 du code des ports maritimes ;

- l'article L. 1324-2 du code de la santé publique ;

- l'article 17 du décret du 9 janvier 1852 sur l'exercice de la pêche maritime, texte de forme réglementaire mais de valeur législative ;

- l'article 40 du décret du 10 août 1853 sur le classement des places de guerre et des postes militaires et sur les servitudes imposées à la propriété autour des fortifications, texte de forme réglementaire mais de valeur législative ;

- l'article 25 de la loi du 15 juin 1906 sur les distributions d'énergie.

En conséquence de ces modifications ou abrogations, le titre II de l'ordonnance supprime les dispositions législatives qui prévoyaient, ponctuellement, la dispense de la procédure d'affirmation .

Ces dispositions émanent notamment du code disciplinaire et pénal de la marine marchande, du code forestier, du code des postes et télécommunications, du code de la voirie routière, de la loi du 17 juillet 1856 dispensant de l'affirmation les procès-verbaux dressés par les brigadiers de gendarmerie et les gendarmes, le décret du 12 novembre 1938 modifié relatif à la coordination des transports et au statut des bateliers pris sur le fondement de la loi du 5 octobre 1938 tendant à accorder au Gouvernement les pouvoirs pour réaliser le redressement immédiat de la situation économique et financière du pays, de la loi n° 52-401 du 14 avril 1952, loi de finances pour l'exercice 1952, de l'ordonnance n° 58-1310 du 23 décembre 1958 modifiée concernant les conditions du travail dans les transports routiers publics et privés en vue d'assurer la sécurité de la circulation routière, de la loi n° 67-1206 du 29 décembre 1967 autorisant la ratification de l'accord européen pour la répression des émissions de radiodiffusion effectuées par des stations hors des territoires nationaux et relatif à cette répression, de la loi n° 68-1181 du 30 décembre 1968 relative à l'exploration du plateau continental et à l'exploitation des ressources naturelles, et de la loi n° 75-1335 du 31 décembre 1975 relative à la constatation et à la répression des infractions en matière de transports publics et privés.

Votre commission vous invite à ratifier la présente ordonnance sans modification.

6. L'ordonnance n° 2004-141 du 12 février 2004 portant simplification des élections à la mutualité sociale agricole (article 51, XII)

L'ordonnance n° 2004-141 du 12 février 2004 portant simplification des élections à la mutualité sociale agricole a été prise en application du 1° de l'article 19 de la loi précitée du 2 juillet 2003 ^{205 ( * )} , afin de simplifier et harmoniser les modalités d'organisation et de contrôle ainsi que la procédure contentieuse applicables aux élections à la mutualité sociale agricole .

Conformément aux délais d'habilitation et de ratification fixés par l'article 35 de la loi du 2 juillet 2003, l'ordonnance simplifiant les élections à la mutualité sociale agricole a été prise dans l'année suivant la publication de la loi précitée et le projet de loi prévoyant sa ratification déposé à l'Assemblée nationale le 5 mai 2004 .

L'adoption de l'ordonnance a donc respecté les règles constitutionnelles établies par l'article 38 de la Constitution.

Le régime de la mutualité sociale agricole avait été récemment réformé par l'article 22 de la loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002 de modernisation sociale qui modifiait le code rural et son décret d'application n° 2004-574 du 18 juin 2004 modifiant le décret n° 84-477 du 18 juin 1984 relatif aux élections aux assemblées générales et aux conseils d'administration des caisses de mutualité sociale agricole.

La présente ordonnance est venue améliorer le dispositif prévu aux articles L. 123-15 à 123-16 du code rural en simplifiant certaines dispositions.

En outre, la présente ordonnance, qui comporte deux articles, ne dépasse pas le champ de l'habilitation fixé par le Parlement. Au contraire, si elle a effectivement pour effet de simplifier et harmoniser les modalités d'organisation et de contrôle des élections à la mutualité sociale agricole avec celles d'autres élections non politiques, elle ne modifie pas la procédure contentieuse, possibilité pourtant prévue par la loi d'habilitation.

En vertu des deux premiers paragraphes (I et II) de l'article 1er modifiant les articles L. 317-17 et L. 317-18 du code rural, les conseils d'administration des caisses de mutualité sociale agricole, désormais chargées d'organiser les opérations préélectorales, se voient confier le pouvoir de réunir deux ou plusieurs cantons limitrophes d'un même département lorsque le nombre des électeurs d'un ou plusieurs cantons est inférieur, soit à cinquante pour les collèges des exploitants agricoles et des salariés, soit à dix pour le collège des employeurs. Cette compétence était autrefois conférée aux préfets.

Le paragraphe III de l'article 1er supprime les dispositions particulières concernant les seules communes divisées en plusieurs cantons et modifie les modalités de décompte du nombre de candidats pouvant être élus dans les départements des Hauts-de-Seine, de la Seine-Saint-Denis et du Val-de-Marne ainsi que dans les villes de Paris, Lyon et Marseille (article L. 713-18-1 du code rural).

Le paragraphe IV modifie l'article L. 723-19 du code rural afin de préciser que les listes électorales ne sont plus établies par commune mais par canton, nouvelle circonscription de base des élections à la mutualité sociale agricole.

Les listes électorales sont établies par le conseil d'administration de la mutualité sociale agricole qui organise également les élections en vertu de l'article L. 723-22 du code rural tel que modifié par le paragraphe V de cet article.

Le paragraphe VI instaure le vote par correspondance au détriment du vote à l'urne et prévoit qu'une commission présidée par le préfet de région ou son délégué proclame les résultats des élections. En conséquence, les paragraphe VII supprime toutes les références au vote à l'urne et le paragraphe VIII supprime l'article L. 723-30 du code rural qui autorisait les salariés à être absents pour cette procédure de vote.

Le paragraphe IX affirme que chaque département doit être également représenté au sein de chaque collège du conseil d'administration d'une caisse pluridépartementale de mutualité sociale agricole. Il prévoit toutefois que si le nombre de sièges n'est pas divisible par le nombre de département entrant dans la circonscription de la caisse, les sièges restant sont attribués aux départements ayant le plus grand nombre de sièges.

Enfin, le paragraphe X modifie l'article L. 723-35 du code rural relatif aux attributions des conseils d'administration des caisses de mutualité sociale agricole. Il vise uniquement à tenir compte du fait que désormais ces conseils seraient compétents pour réunir plusieurs cantons quand le nombre d'électeurs au sein d'un collège électoral serait insuffisant en prévoyant que doit nécessairement être saisi pour avis conforme, soit le comité de la protection sociale des salariés lorsque cette opération s'effectue pour le collège électoral des salariés, soit le comité de la protection sociale des non salariés lorsque sont concernés le collège des exploitants agricoles et celui des employeurs.

Conformément à ce qui avait été annoncé lors de l'habilitation, la présente ordonnance parvient à réduire le poids de l'administration dans l'organisation de ces élections professionnelles. Elle contribue ainsi à l'allègement de la charge de travail induite par ces élections pour les préfectures .

En outre, elle participe à l'effort de systématisation du vote par correspondance qui était souhaité lors de l'adoption de la loi d'habilitation et perçu comme un moyen de lutter contre l'abstention.

Lors de l'examen en première lecture par le Sénat du projet de loi relatif au développement des territoires ruraux, d'ultimes modifications législatives, souhaitées ont été apportées au régime des élections à la mutualité sociale agricole dans un nouvel article 14 bis A. Il s'agissait notamment de procéder à quelques ajustements pour tenir compte des nouvelles dispositions introduites par l'ordonnance du 12 février 2004.

Par souci de cohérence, votre commission des Lois vous présente un amendement tendant à reprendre l'ensemble de ces modifications prévues par l'article 14 bis A du projet de loi relatif au développement des territoires ruraux dans cet article du présent projet de loi afin que ces dispositions soient prises en compte lors de la ratification de l'ordonnance du 12 février 2004.

Cet amendement réduirait tout d'abord le nombre d'élus du deuxième collège (collège des salariés) de 4 à 3 par circonscription cantonale, à la demande unanime des organisations syndicales des salariés agricoles représentatives qui craignaient de ne pas pouvoir présenter quatre candidats dans chaque canton.

Il supprimerait également le régime d'incompatibilités de fonctions applicable aux administrateurs de la mutualité sociale agricole introduit par la loi de modernisation sociale précitée du 17 janvier 2002 et lui substituerait un système de déclaration des fonctions de dirigeants que les élus de la mutualité sociale agricole exercent dans les entreprises, associations ou institutions en relation financière avec les caisses.

Une autre disposition prévoirait également que les élus de la mutualité sociale agricole ne pourraient participer au vote des délibérations impliquant les organismes qu'ils dirigent et que le défaut de déclaration de leurs fonctions de dirigeants pourrait entraîner leur révocation. En conséquence, l'amendement supprime le 1er alinéa de l'article L. 723-44 devenu inutile.

L'amendement mettrait ensuite en cohérence l'article L. 723-38 du code rural avec la modification introduite à l'article L. 723-35 du même code par l'ordonnance du 12 février 2004.

Votre commission vous propose enfin dans cet amendement une dernière modification devant être ajoutée à celles déjà prévues à l'article 14 bis A du projet de loi relatif au développement des territoires ruraux, enfin de corriger une erreur de référence dans le paragraphe III de l'ordonnance du 12 février 2004.

Le prochain renouvellement des conseils d'administration des caisses de la mutualité sociale agricole aura lieu en 2005. L'ensemble des modifications apportées par l'ordonnance et la présente loi devrait être applicable à cet occasion.

Sous réserve de ces modifications, votre commission vous invite à ratifier la présente ordonnance.

7. L'ordonnance n° 2004-164 du 20 février 2004 relative aux modalités et effets de la publication des lois et de certains actes administratifs (article 51, XIII)

Cette ordonnance a été prise en application de l'article 4 de la loi du 2 juillet 2003, qui habilitait le gouvernement à simplifier et harmoniser les règles relatives aux conditions d'entrée en vigueur des lois, ordonnances, décrets et actes administratifs, ainsi que les modalités selon lesquelles ces textes sont publiés et portés à la connaissance du public, en prenant en compte les possibilités offertes par les technologies de l'information et de la communication.

Sa ratification est prévue par l'article 51 du présent projet de loi depuis son dépôt initial, le 17 mars 2004, à l'Assemblée nationale, soit dans le délai de trois mois prévu par la loi d'habilitation.

Comme l'avait indiqué votre commission des Lois dans son rapport sur le projet de loi d'habilitation ^{206 ( * )} , l'entrée en vigueur des actes juridiques était régie par des règles très anciennes, telles que la loi du 12 vendémiaire an IV ou les ordonnances des 27 novembre 1816 et 18 janvier 1817. Depuis, la multiplication des normes, relevée par le Conseil d'Etat ^{207 ( * )} , et l'évolution des technologies de l'information et de la communication, ont rendu ces règles obsolètes et inadaptées.

L'ordonnance, composée de huit articles, fixe par conséquent un nouveau régime, dont sont exclus les actes individuels et les actes des collectivités territoriales et des autorités déconcentrées de l'Etat.

L' article 1er de l'ordonnance établit une nouvelle rédaction de l'article 1er du code civil qui consacre la règle de l'entrée en vigueur des lois et des actes administratifs publiés au Journal officiel « à la date qu'ils fixent ou, à défaut [au] lendemain de leur publication ». Toutefois, l'entrée en vigueur des lois et des actes administratifs dont l'exécution nécessite des mesures d'application est reportée à la date d'entrée en vigueur de ces mesures.

Par ailleurs, en cas d'urgence, est maintenue l'entrée en vigueur dès leur publication des lois « dont le décret de promulgation le prescrit » et des actes administratifs « pour lesquels le gouvernement l'ordonne par une disposition spéciale ». La faculté de décider l'entrée en vigueur immédiate de la loi est cependant sans effet sur la date d'entrée en vigueur fixée par une disposition expresse de la loi dont il s'agit.

Les catégories d'actes qui doivent être publiés au Journal officiel sont définis à l' article 2 de l'ordonnance et recouvrent les lois, les ordonnances, les décrets et, lorsqu'une loi ou un décret le prévoit, les autres actes administratifs. Cette dernière catégorie vise en particulier certains actes des autorités administratives indépendantes.

Dans la nouvelle rédaction de l'article 51 adoptée par l'Assemblée nationale sur la proposition de son rapporteur, l'article 2 prévoit que les ordonnances sont publiées « accompagnées d'un rapport de présentation ». Cette précision assurera en particulier une meilleure information du Parlement sur les ordonnances à ratifier.

Les formalités de publication et le recours, pour ce faire, aux nouvelles technologies, sont ensuite définis aux articles 3 à 5 de l'ordonnance.

La publication est assurée le même jour sur papier et sous forme électronique, pour les actes mentionnés à l'article 2, « dans des conditions de nature à garantir leur authenticité ».

Une valeur probante égale à celle de la version imprimée est reconnue à la version électronique . L'article 3 précise en outre que le Journal officiel est mis à la disposition du public sous forme électronique de manière permanente et gratuite. La gratuité ne vise que la consultation du site. L'obligation de permanence doit quant à elle conduire à permettre l'accès en ligne à tout exemplaire du Journal officiel publié après l'entrée en vigueur de l'ordonnance.

L' article 4 prévoit qu'un décret en Conseil d'Etat, pris après avis de la CNIL, définit les actes individuels qui, « en l'état des techniques disponibles », ne doivent pas faire l'objet d'une publication sous forme électronique. Sont ainsi visés, notamment, les actes relatifs à l'état et à la nationalité des personnes. Le décret n° 2004-459 du 28 mai 2004 est entré en vigueur le 1er juin 2004.

Catégories d'actes individuels ne pouvant faire l'objet d'une publication
sous forme électronique au Journal officiel de la République française
(décret n° 2004-459 du 28 mai 2004, art. 1 ^er )

- décrets portant changement de nom (art. 61 du code civil) ;

- décrets d'acquisition de la nationalité française (art. 21-14-1 du code civil) ;

- décrets de naturalisation (art. 21-15 du code civil) ;

- décrets de réintégration dans la nationalité française (art. 24-1 du code civil) ;

- décrets de perte de la nationalité française (art. 23-4, 23-7 ou 23-8 du code civil) ;

- décrets de déchéance de la nationalité française (art. 25 du code civil) ;

- décrets de francisation de noms ou de prénoms ou d'attribution de prénoms (loi n° 72-964 du 25 octobre 1972) ;

- décrets rapportant un décret appartenant à une des catégories précédentes.

Ce décret précise en outre que ne peuvent faire l'objet d'une publication sous forme électronique au Journal officiel ni les demandes de changement de nom, ni les annonces judiciaires et légales mentionnant les condamnations pénales.

A contrario, l' article 5 de l'ordonnance prévoit un décret en Conseil d'Etat définissant les actes pour lesquels, compte tenu de leur nature, de leur portée et des personnes auxquelles ils s'appliquent, la publication sous forme électronique suffit à assurer l'entrée en vigueur.

Décret n° 2004-617 du 29 juin 2004 relatif aux modalités et effets
de la publication sous forme électronique de certains actes administratifs
au Journal officiel de la République française

La publication sous forme électronique au Journal officiel suffit à amener l'entrée en vigueur des actes suivants :

Art. 1 ^er - 1° - Les actes réglementaires, autres que les ordonnances, qui sont relatifs à l'organisation administrative de l'Etat, en particulier les décrets se rapportant à l'organisation des administrations centrales, les actes relatifs à l'organisation des services déconcentrés de l'Etat, ainsi que ceux portant délégation de signature au sein des services de l'Etat et de ses établissements publics ;

2° - Les actes réglementaires, autres que les ordonnances, relatifs aux fonctionnaires et agents publics, aux magistrats et aux militaires ;

3° - les actes réglementaires, autres que les ordonnances, relatifs au budget de l'Etat, notamment les décrets et arrêtés portant répartition, ouverture, annulation,virement ou transfert de crédits, ceux relatifs aux fonds de concours, aux postes comptables du Trésor public et aux régies d'avances, ainsi que les instructions budgétaires et comptables ;

4° - Les décisions individuelles prises par le ministre chargé de l'économie dans le domaine de la concurrence ;

5° - Les actes réglementaires des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes dotées de la personnalité morale, autres que ceux qui intéressent la généralité des citoyens ;

Art. 2 - Les décisions individuelles et l'ensemble des autres actes dépourvus de valeur réglementaire, y compris les avis et propositions, dont une loi ou un décret prévoit la publication au Journal officiel font exclusivement l'objet d'une publication sous forme électronique, lorsqu'ils relèvent de l'une des matières énumérées aux 1°, 2° et 3° de l'article 1 ^er du présent décret ou émanent de l'une des autorités mentionnées au 5° du même article.

L' article 6 de l'ordonnance abroge plusieurs textes relatifs à la publication et à l'entrée en vigueur des textes, devenus obsolètes et remplacés par les dispositions de cette ordonnance.

Conformément au principe d'assimilation, l'ordonnance est applicable aux départements et régions d'outre-mer.

En revanche, un régime spécifique sera mis en place pour les collectivités d'outre-mer que sont Mayotte, la Polynésie française, Saint-Pierre-et-Miquelon, Wallis et Futuna, la Nouvelle-Calédonie et les Terres australes et antarctiques françaises. Pour ce faire, le législateur devrait adopter une loi organique, conformément à la jurisprudence constitutionnelle.

Il résulte en effet de la décision du Conseil constitutionnel n° 2004-490 DC du 12 février 2004 sur la loi organique portant statut d'autonomie de la Polynésie française, que relèvent de la loi organique pour ces collectivités, non seulement la détermination du champ respectif d'application du principe d'identité et du principe de spécialité législatives, mais aussi la fixation des règles relatives aux modalités d'entrée en vigueur et de publication des actes normatifs.

Votre commission des Lois vous propose de ratifier cette ordonnance sans modification .

8. L'ordonnance n° 2004-274 du 25 mars 2004 portant simplification du droit et des formalités pour les entreprises (article 51, XV)

Cette ordonnance a été prise en application de l'article 26 de la loi précitée du 2 juillet 2003 habilitant le Gouvernement à simplifier le droit. Cette dernière disposition habilitait en effet le Gouvernement à intervenir par ordonnance dans le domaine de la loi pour simplifier, adapter, assouplir ou unifier divers domaines du droit du commerce , dans un délai de douze mois à compter de la publication de la loi d'habilitation, intervenue le 3 juillet 2003.

La ratification de cette ordonnance dans le cadre du présent projet de loi résulte d'un amendement adopté par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des Lois, avec l'avis favorable du Gouvernement. Un projet de loi de ratification a en outre été déposé, conformément aux exigences constitutionnelles et à l'article 35 de la loi d'habilitation, le 16 juin 2004 au Sénat ^{208 ( * )} .

Comme l'avait souligné votre commission lors de l'examen de ce texte, « l'état du droit en la matière présente des anachronismes et des rigidités qu'il convient de supprimer afin de faciliter l'exercice de l'activité économique par les entrepreneurs, qu'ils soient commerçants ou artisans, et qu'ils exercent ou non sous une forme sociale » ^{209 ( * )} . Une réforme, essentiellement technique, mais sur des aspects importants du droit du commerce était donc nécessaire et attendue. Elle s'applique à l'ensemble du territoire métropolitain et aux départements et régions d'outre-mer, ainsi que, sous certaines réserves, aux collectivités d'outre-mer de Saint-Pierre-et-Miquelon, Mayotte, Nouvelle-Calédonie et Wallis et Futuna.

Toutefois, cette ordonnance, composée de cinquante articles, n'intervient que pour modifier la législation en vigueur dans le cadre de huit des dix habilitations prévues par l'article 26 de la loi précitée. La simplification du droit des valeurs mobilières, prévue par le 4° de cet article, a en effet été opérée par une ordonnance spécifique ^{210 ( * )} dont votre commission proposera, par voie d'amendement, la ratification expresse dans le cadre du présent projet de loi. En outre, la présente ordonnance ne contient aucune disposition relative aux conditions du nantissement du fonds de commerce, l'article 3 de la loi n° 2003-721 du 1er août 2003 pour l'initiative économique ayant déjà apporté en cette matière les modifications envisagées.

a. L'élargissement des possibilités d'adhésion aux coopératives de commerçants détaillants et aux coopératives d'artisans et l'assouplissement de leurs conditions de fonctionnement

Les articles 1er à 9 de l'ordonnance n° 2004-274 modifient, en application du 3° de l'article 26 de la loi précitée du 2 juillet 2003, les dispositions du code de commerce et de la loi n° 83-657 du 20 juillet 1983 relative au développement de certaines activités d'économie sociale, qui déterminent le statut et le fonctionnement, respectivement, des sociétés coopératives de commerçants détaillants et des sociétés coopératives d'artisans.

Les coopératives de commerçants détaillants peuvent désormais, afin de renforcer la définition et la mise en oeuvre d'une politique commerciale commune, mettre en place une « organisation juridique appropriée », ce qui pourra notamment les conduire à créer, le cas échéant, des groupements d'intérêts économiques dont le régime est défini à l'article L. 251-1 du code de commerce.

Elles peuvent en outre comporter, en qualité de membre, « tout commerçant, exerçant le commerce de détail, régulièrement établi sur le territoire d'un Etat étranger » , ce qui devrait être de nature à mettre fin aux distorsions de concurrence avec les réseaux intégrés ou franchisés qui, à l'inverse du régime antérieurement applicable aux coopératives, permettent l'adhésion de commerçants étrangers sans restriction territoriale. Les membres d'une coopérative peuvent par ailleurs bénéficier directement des services offerts par une société coopérative dont elle est elle-même membre, ce qui n'était pas autorisé en vertu des textes antérieurs.

Le président du conseil de surveillance des sociétés coopératives à directoire et conseil de surveillance peut désormais être rémunéré, l'ordonnance soumettant toutefois sa rémunération au prorata des opérations ou des excédents réalisés -tout comme celle accordée au président du conseil d'administration ou aux membres du directoire- à une stipulation statutaire en ce sens. En outre, la majorité requise pour procéder à la modification des statuts est abaissée, la majorité des deux tiers des associés « présents ou représentés » étant aujourd'hui seulement exigée.

En outre-mer, les modifications relatives aux coopératives de commerçants détaillants s'appliquent à Saint-Pierre-et-Miquelon et à Mayotte.

Les coopératives d'artisans pourront acquérir une dimension européenne , la qualité de membre étant désormais ouverte aux personnes « régulièrement établies sur le territoire d'un Etat membre de la Communauté européenne ou partie à l'accord sur l'Espace économique européen », à la condition que ces dernières exercent des activités identiques à celles prévues pour l'inscription au répertoire des métiers ou au registre des chambres de métiers d'Alsace-Moselle. La coopération entre membres de coopératives d'artisans ou ces coopératives et d'autres sociétés coopératives ayant une activité identique ou complémentaire est en outre autorisée.

Ces coopératives peuvent dorénavant être constituées sous forme de sociétés à responsabilité limitée à partir de deux associés, et non plus de quatre, comme le prévoyaient les dispositions antérieures.

La qualité des mandataires, chargés de l'administration de la coopérative, est modifiée par l'ordonnance. Le conjoint collaborateur du chef d'entreprise peut représenter l'entreprise adhérente au sein de la coopérative et voir ainsi son rôle renforcé dans la gestion de la coopérative. La dissociation entre les fonctions de président et celles de directeur général d'une société anonyme, introduite par la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, est étendue aux sociétés coopératives , la qualité d'artisan ou de représentant d'une entreprise artisanale n'étant exigée que pour le président du conseil d'administration. De plus, le représentant légal d'une entreprise artisanale adhérente peut désormais être désigné président du conseil d'administration ou du directoire de la société coopérative, même s'il n'a pas la qualité d'administrateur ou de membre du directoire de cette dernière.

Les unions de sociétés coopératives artisanales peuvent dorénavant contribuer au développement des activités, même non artisanales, des sociétés coopératives artisanales participantes.

b. La simplification et l'unification du régime applicable à la location-gérance du fonds de commerce et du fonds artisanal en vue de faciliter leur transmission

L'article 10 de l'ordonnance modifie les articles L. 144-3 et L. 144-5 du code de commerce, conformément aux dispositions du 2° de l'article 26 de la loi précitée du 2 juillet 2003.

Il supprime, en premier lieu, l'exigence selon laquelle un fonds de commerce ou un fonds artisanal ne peut être mis en location-gérance qu'à la condition que le propriétaire du fonds ait été commerçant ou immatriculé au répertoire des métiers pendant sept ans ou ait exercé pendant cette même durée des fonctions de gérant ou de directeur commercial ou technique. Ne subsiste donc que la condition tenant à l'exploitation directe du fonds pendant deux ans , qui permet d'éviter les risques de spéculation sur les acquisitions de fonds en vue de leur seule mise en location-gérance.

L'interdiction posée à l'égard des personnes frappées d'une interdiction de gérer en vertu de la loi n° 47-1635 du 30 août 1947 relative à l'assainissement des professions commerciales et industrielles -dont les dispositions devraient être modifiées par voie d'ordonnance en application de l'article 21 du présent projet de loi- est également supprimée.

Cet article permet, en second lieu, au conjoint du propriétaire du fonds de commerce décédé de mettre celui-ci en location-gérance, en ne lui imposant pas une exploitation directe du fonds commercial ou artisanal pendant deux ans. En revanche, pour bénéficier de ce régime, le conjoint devra avoir participé à l'exploitation du fonds pendant au moins deux ans avant la dissolution du mariage ou du partage consécutif à cette dissolution.

L'ensemble des dispositions relatives à la location-gérance est applicable à Saint-Pierre-et-Miquelon, à Mayotte, en Nouvelle-Calédonie et aux îles Wallis et Futuna.

c. L'assouplissement du régime applicable à la société à responsabilité limitée par l'émission d'obligations sans appel public à l'épargne, l'augmentation du nombre de ses associés, l'allègement des formalités de cession des parts sociales et l'assouplissement des modes d'organisation de sa gérance

En application du 5° de l'article 26 de la loi du 2 juillet 2003, l'ordonnance procède, en ses articles 11 à 23, à une réforme partielle du régime applicable aux sociétés à responsabilité limitée, modifiant en conséquence les dispositions concernées du code de commerce.

Le nombre maximal des associés de la société à responsabilité limitée est porté de 50 à 100 , ce qui devrait apporter davantage de souplesse dans le fonctionnement de cette forme sociale, le maintien d'un nombre maximal s'expliquant par le souci de favoriser la constitution de telles sociétés parmi les petites et moyennes entreprises. Les sanctions liées au dépassement du nombre d'associés sont également modifiées, afin de prévoir que, pour éviter une dissolution de plein droit dans l'année suivant le franchissement de ce seuil d'associés, il pourra être décidé de transformer la société en une forme sociale différente qui n'aura plus à être nécessairement une société anonyme .

L'émission d'obligations nominatives, sans appel public à l'épargne , est consacrée par l'article 12 de l'ordonnance, qui modifie à cet effet l'article L. 223-11 du code de commerce.

A l'instar des associations et des groupements d'intérêt économique, les sociétés à responsabilité limitée peuvent désormais émettre des obligations sans faire appel public à l'épargne, cette possibilité étant cependant réservée aux sociétés tenues de désigner un commissaire aux comptes, en vertu de l'article L. 223-35 et dont les comptes des trois derniers exercices de douze mois ont été approuvés par les associés . Rappelons que la désignation d'un commissaire aux comptes est obligatoire lorsque deux des critères suivants sont remplis : le total du bilan atteint 1.550.000 €, le montant hors taxes du chiffre d'affaires s'élève à 3.100.000 € ou le nombre moyen de leurs salariés est supérieur ou égal à 50 au cours d'un exercice. ^{211 ( * )} De plus, le commissariat aux comptes peut être rendu obligatoire en vertu d'une décision judiciaire. La formulation retenue par l'ordonnance implique que l'émission d'obligations sera possible quelle que soit la raison pour laquelle le commissariat aux comptes est obligatoire.

Le régime de l'émission est largement emprunté au droit des sociétés par actions. Il opère ainsi un renvoi en bloc aux dispositions applicables à ce type de société, à l'exclusion toutefois des dispositions régissant les conditions de l'appel public à l'épargne, l'émission d'obligations étant soumise à une décision de l'assemblée « générale » des associés dans les conditions prévues en la matière pour les assemblées d'actionnaires.

A l'instar de ce que prévoit le droit positif pour les associations, lors de l'émission d'obligations, la société doit mettre à la disposition des souscripteurs une notice relative aux conditions de l'émission et un document d'information selon des modalités qui devront être fixées ultérieurement par décret en Conseil d'Etat. L'ordonnance interdit par ailleurs, à peine de nullité, de garantir une émission de valeurs mobilières, sauf si l'émission est faite par une société de développement régional ou s'il s'agit d'une émission d'obligations bénéficiant de la garantie subsidiaire de l'Etat.

Les conditions de cession ou de transmission des parts sociales sont assouplies par les articles 13 et 14 de l'ordonnance.

En premier lieu, les conditions de cession des parts sociales aux héritiers d'un associé décédé sont modifiées afin que les statuts puissent décider de la continuation de la société avec ou sans les successeurs de cet associé, le cas échéant en conditionnant la qualité d'associé de l'héritier à un agrément donné dans des conditions identiques à celles prévues en cas de cession des parts sociales à un tiers.

Votre commission estime cependant que la précision, prévue dans l'ordonnance, selon laquelle, lorsque la société continue avec le conjoint survivant ou l'un des héritiers de l'associé, « la valeur des droits sociaux attribués aux bénéficiaires de cette stipulation est rapportée à la succession » est de nature à jeter le trouble sur la bonne application des règles de droit commun en matière successorale , prévues par le code civil. Les dispositions prévues par l'ordonnance constituent en effet un pacte sur succession future autorisé lorsqu'il existe des bénéficiaires ab intestat. Juridiquement, on ne saurait donc parler de « rapport », car les legs sont réputés fait hors part et par préciput, sauf volonté contraire de leur auteur. En revanche, leurs droits peuvent être réduits s'ils portent atteinte aux droits des héritiers réservataires. Aussi, afin d'éviter toute ambiguïté, votre commission vous propose de supprimer, par amendement, la disposition de l'article 13 de l'ordonnance imposant de rapporter la valeur des parts à la succession . Dès lors, le droit commun des successions trouvera naturellement à s'appliquer.

En second lieu, les règles de majorité instituées pour les cessions de parts sociales à des tiers sont abaissées, passant de la majorité des associés détenant les trois quarts des parts sociales à la majorité des associés représentant la moitié des parts. Le nouveau texte tire par ailleurs les conséquences d'un refus d'agrément du cessionnaire par la société, en laissant la possibilité au cédant de revenir sur sa décision de céder ses parts, selon un mécanisme repris par l'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme du régime des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales.

Les conditions de fonctionnement de la gérance de la société sont modifiées par les articles 15 à 18 de l'ordonnance, afin de les simplifier.

Il en va ainsi de la nomination et de la révocation de la gérance. Les associés, lors d'une deuxième consultation suivant une première convocation infructueuse, peuvent désormais décider à la majorité des votes émis de révoquer le gérant, c'est-à-dire dans des conditions de majorité identiques à celles exigées pour les décisions collectives ordinaires. Cette majorité est désormais également celle requise pour la nomination du gérant.

Afin d'éviter la paralysie de la vie de la société à responsabilité limitée, les statuts peuvent désormais être modifiés dans des conditions de majorité plus faibles que celles normalement exigées . Ainsi, en cas de cessation des fonctions d'un gérant, les associés peuvent, sur décision prise à la majorité ordinaire, supprimer dans les statuts la mention relative au nom du gérant. Par ailleurs, en cas de décès du gérant unique, les statuts pourront prévoir un droit de convocation de l'assemblée générale par un associé en vue de procéder à son remplacement.

Le gérant est ainsi doté de deux prérogatives nouvelles. Il lui est désormais possible de déplacer lui-même le siège social dans le même département ou dans un département limitrophe, et de mettre en conformité les statuts de la société avec les lois et règlements en vigueur. La validité de ces décisions demeure toutefois soumise à homologation de l'assemblée générale.

L'ordonnance pose désormais l'interdiction de convoquer l'assemblée générale avant l'expiration du délai de communication des documents sociaux, cette formalité incombant également au gérant de la société dans le cadre d'un fonctionnement normal de la société.

Enfin, quoique cette disposition ne concerne pas véritablement l'organisation de la gérance, afin de faciliter le retrait des apports des associés lorsque la société n'a pas été définitivement constituée ou immatriculée, ceux-ci pourront dorénavant mandater collectivement une personne pour faire retirer les fonds déposés au moment des premiers actes de constitution, sans obtenir une décision judiciaire préalable.

Les dispositions relatives au fonctionnement de la société à responsabilité limitée sont rendues applicables à Saint-Pierre-et-Miquelon, à Mayotte, en Nouvelle-Calédonie et aux îles Wallis et Futuna.

d. La modification des articles L. 242-7, L. 242-12, L. 242-13, L. 242-15 et L. 245-13 du code de commerce en vue de substituer aux incriminations pénales des sanctions civiles et l'abrogation du 2° de l'article L. 245-9 du même code

Conformément au 6° de l'article 26 de la loi précitée du 2 juillet 2003, les articles 19 à 23 de l'ordonnance prévoient une dépénalisation partielle du droit des sociétés, largement attendue par les milieux économiques. Les dispositions modifiées visent à réprimer l'inaccomplissement de certaines formalités de publicité à l'égard des actionnaires, des obligataires ou des tiers , exigées dans le cadre des sociétés anonymes, en instituant des peines d'amende visant, selon le cas, le président, les administrateurs ou les directeurs généraux.

L'absence de constatation des délibérations du conseil d'administration par des procès-verbaux formant un registre spécial tenu au siège de la société (article L. 242-7 du code de commerce) est désormais sanctionnée par une nullité ou un mécanisme d'injonction de faire. L'absence de communication aux actionnaires des renseignements, de formules de procuration et de divers documents d'information exigés en vue de la tenue des assemblées est dorénavant sanctionnée par une injonction de faire (articles L. 242-12 et L. 242-13).

L'absence de constatation et de transcription sur un registre spécial des décisions des assemblées générales d'obligataires (article L. 245-13) ou des formalités de publicité nécessaires à la connaissance par les actionnaires ou les tiers du déroulement des assemblées d'actionnaires (article L. 242-15) donne lieu, en principe, à une injonction de faire. Toutefois, des incriminations pénales restent prévues en cas d'inexistence des procès-verbaux ou des mentions obligatoires.

L'incrimination, prévue au 2° de l'article L. 245-9, punissant l'émission, pour le compte d'une société par actions, des obligations négociables dont la valeur nominale est inférieure au minimum légal est abrogée conformément à l'habilitation prévue, puisque ce minimum légal a été supprimé par le décret n° 99-257 du 1er avril 1999 portant application de la loi n° 98-546 du 2 juillet 1998 portant diverses dispositions d'ordre économique et financier et modifiant le décret n° 67-236 du 23 mars 1967 sur les sociétés commerciales.

L'ordonnance abroge également l'incrimination prévue à l'article 241-2 du code de commerce, punissant l'émission par des sociétés à responsabilité limitée d'émettre des obligations. Cette abrogation est justifiée et cohérente, dans la mesure où une telle émission est désormais autorisée par le présent texte.

Les mesures de dépénalisation du droit des sociétés sont applicables à Saint-Pierre-et-Miquelon, à Mayotte, en Nouvelle-Calédonie et aux îles Wallis et Futuna. Pour ce faire, la procédure d'injonction de faire instaurée par la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques , complétée par la loi n° 2003-721 du 1er août 2003 pour l'initiative économique et la loi n° 2003-706 du 1er août 2003 de sécurité financière, est rendue applicable à ces collectivités.

e. La substitution de régimes de déclaration préalable aux régimes d'autorisation administrative, auxquels sont soumis les ventes en liquidation, les foires et les salons

En application des 7° et 8°  de l'article 26 de la loi d'habilitation, l'article 26 et le I de l'article 28 de l'ordonnance prévoient la substitution au régime d'autorisation auquel sont soumises les ventes en liquidation d'un régime de déclaration préalable. Ce nouveau dispositif permet d'effectuer les contrôles en vue de vérifier, en tant que de besoin, les assertions des déclarants sans subordonner ces ventes à un processus d'instruction administratif systématique.

L'organisation des foires et salons est simplifiée grâce à une substitution identique au régime d'autorisation d'un régime de déclaration préalable. Une réglementation distincte s'applique selon que les foires et salons se tiennent dans un parc d'exposition ou hors de celui-ci.

Les salons professionnels tenus hors des parcs d'exposition n'ont plus à être autorisés. Les foires et salons professionnels ouverts au public qui se tiennent dans l'enceinte de parcs d'exposition sont soumis à une simple déclaration du programme annuel à l'autorité administrative, les parcs d'exposition devant, quant à eux, faire l'objet d'un enregistrement en préfecture. En tout état de cause, les organisateurs sont dispensés de demande d'autorisation de vente au déballage. Le texte lève également les incertitudes relatives à l'application de la réglementation de la vente au déballage pour les fêtes foraines et pour les manifestations agricoles lorsque seuls des producteurs ou des éleveurs y sont exposants, en prévoyant que ce type de vente n'est pas soumis à autorisation préalable.

En conséquence des modifications ainsi apportées, les sanctions applicables sont réaménagées et des dispositions de coordination figurant dans le code de la consommation et le code général des collectivités territoriales sont prévues.

L'autorité compétente tant en matière de ventes en liquidation que de foires et salons n'est plus nominativement le préfet. En renvoyant la compétence à l'« autorité administrative compétente », le pouvoir réglementaire pourra adapter cette détermination de l'autorité compétente à l'évolution de l'organisation des services de l'Etat -dans le cadre de la réforme de l'Etat- ou aux modifications de compétences entre celui-ci et les collectivités territoriales.

Les dispositions réformant les ventes en liquidation sont applicables à Saint-Pierre-et-Miquelon, à Mayotte et partiellement aux îles Wallis et Futuna.

f. L'assouplissement des règles relatives aux marchés d'intérêt national et l'ouverture à de nouvelles catégories de personnes de la gestion de ces marchés

Conformément au 9° de l'article 26 de la loi du 2 juillet 2003, les articles 34 à 45 de l'ordonnance assouplissent les dispositions du code de commerce relatives aux marchés d'intérêt national et modifient leur mode de gestion.

Une définition des marchés d'intérêt national est désormais donnée, ceux-ci constituant « des services publics de gestion de marchés, dont l'accès est réservé aux producteurs et aux commerçants, qui contribuent à l'organisation et à la productivité des circuits de distribution des produits agricoles et alimentaires, à l'animation de la concurrence dans ces secteurs économiques et à la sécurité alimentaire des populations ». L'initiative de la création des marchés est dorénavant confiée aux régions, le classement ou la création d'un tel marché devant néanmoins intervenir par décret. La possibilité est donnée d'installer les marchés d'intérêt national sur le domaine privé de l'Etat ou des collectivités territoriales, voire de louer des parcelles à des particuliers.

La gestion peut désormais être confiée à des personnes privées, sur appel d'offres. Toutefois, l'Etat conserve la possibilité de déterminer ce mode de gestion dans certains marchés d'intérêt national dont la liste devrait être fixée par décret, ce qui devrait être, en particulier, le cas du marché d'intérêt national de Paris-Rungis.

L'institution d'un périmètre de protection -désormais dénommé « périmètre de référence »- dans lequel une implantation nouvelle ou l'extension d'une activité de gros dans les produits protégés est en principe interdite, voit sa durée limitée dans le temps. Dans la mesure où elle conduit à une limitation de la liberté constitutionnelle d'installation et d'exercice commercial, elle est la seule qui, désormais, donne lieu à un décret en Conseil d'Etat dans la réglementation des marchés d'intérêt national. Les formalités liées à une extension de cette enceinte ou à un transfert de cette implantation lorsqu'elle ne modifie pas la situation de droit sont allégées : un simple arrêté est dorénavant suffisant. Il en est de même s'il apparaît que la restriction à la liberté d'installation et d'exercice posée par la création d'un périmètre n'apparaît plus nécessaire avant le terme fixé par le décret initial. Enfin, le fondement des dérogations susceptibles d'être apportées à ce régime d'interdiction, à savoir l'amélioration de la productivité de la distribution des produits protégés, est désormais précisé.

L'ordonnance abroge, en outre, la possibilité d'instituer d'un périmètre au sein duquel l'exercice même d'une activité de gros en produits protégés fait l'objet d'une interdiction absolue, disposition particulièrement réductrice de la liberté d'entreprendre.

Le classement d'un marché en tant que marché d'intérêt national, lorsqu'il ne s'accompagne pas de la création d'un périmètre de référence, se fait par décret simple. L'implantation du marché, ses extensions ou son transfert, lorsqu'ils ne s'accompagnent pas de la création ou de la modification du périmètre de référence, l'approbation des statuts des sociétés gestionnaires et de leurs modifications ne font plus l'objet de décision d'approbation de l'Etat.

L'ordonnance prévoit des dispositions transitoires en vue de l'application de ces nouveaux dispositifs. Les modifications apportées au régime juridique du marché d'intérêt national ne sont pas applicables aux collectivités d'outre-mer visées au livre IX du code de commerce, à savoir Saint-Pierre-et-Miquelon, Mayotte, la Nouvelle-Calédonie, la Polynésie française et Wallis et Futuna.

Votre commission vous propose un amendement tendant à corriger deux erreurs de référence au sein des dispositions relatives aux marchés d'intérêt national.

g. L'institution d'une procédure accélérée pour l'examen, par le Conseil de la concurrence, des affaires inférieures à un seuil déterminé et le relèvement du seuil du chiffre d'affaires des entreprises soumises au contrôle des opérations de concentration

Les articles 24 et 25 de l'ordonnance, pris en application du 10° de l'article 26 de la loi d'habilitation, définissent une procédure accélérée pour l'examen par le Conseil de la concurrence des affaires mettant en cause des opérateurs détenant des parts de marché inférieures à un niveau déterminé.

Ainsi, le Conseil de la concurrence peut recourir à la procédure accélérée d'examen, mise en place par la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, lorsque :

- les pratiques anticoncurrentielles qui lui sont soumises ne visent pas des contrats passés en application du code des marchés publics ;

- et que la part de marché cumulée détenue par les entreprises ou organismes parties à l'accord ou à la pratique en cause ne dépasse pas 10 % sur l'un des marchés affectés par l'accord ou la pratique lorsqu'il s'agit d'un accord ou d'une pratique entre des entreprises ou organismes qui sont des concurrents, existants ou potentiels, sur l'un des marchés en cause, ou bien 15 % sur l'un des marchés affectés par l'accord ou la pratique lorsqu'il s'agit d'un accord ou d'une pratique entre des entreprises ou organismes qui ne sont pas concurrents existants ou potentiels sur l'un des marchés en cause. Toutefois, ne peuvent bénéficier d'une telle procédure les accords ou pratiques limitativement énumérées par l'ordonnance en raison de leur caractère particulièrement attentatoires à la concurrence. Cette procédure simplifiée et accélérée sera désormais pleinement motivée.

Le seuil de déclaration des concentrations est par ailleurs relevé, le seuil relatif au chiffre d'affaires hors taxe réalisé en France par deux au moins des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales concernées étant porté de 15 millions d'euros à 50 millions d'euros .

En outre-mer, la réforme du droit de la concurrence et des concentrations s'applique à Saint-Pierre-et-Miquelon et à Mayotte, les dispositions du code de commerce excluant ce domaine pour la Nouvelle-Calédonie et partiellement pour les îles Wallis et Futuna.

Votre commission vous invite à ratifier la présente ordonnance, sous réserve d'un amendement tendant à supprimer l'obligation de rapporter à la succession la valeur des parts détenues par l'héritier ou le conjoint survivant lorsque ce dernier se substitue, en qualité d'associé de la société à responsabilité limitée, à l'associé décédé et à corriger certaines erreurs matérielles ou de référence concernant la société à responsabilité limitée et la réglementation applicable aux marchés d'intérêts nationaux. Ces modifications sont rendues applicables à Mayotte, à Wallis-et-Futuna et en Nouvelle-Calédonie.

9. L'ordonnance n° 2004-279 du 25 mars 2004 portant simplification et adaptation des conditions d'exercice de certaines activités professionnelles (article 51, XVI)

Cette ordonnance a été prise dans les délais impartis en application de l'article 27 de la loi n° 2003-591 du 2 juillet 2003 habilitant le Gouvernement à simplifier le droit. Cette disposition habilitait le Gouvernement à intervenir dans le domaine de la loi pour « simplifier la législation applicable à l'entremise et à la gestion des immeubles et fonds de commerce », « simplifier et adapter aux exigences de la profession les conditions d'établissement et d'exercice des professions d'agent de voyage, d'expert-comptable, de coiffeur, de courtier de marchandises assermenté, d'exploitant forestier et de voyageur, représentant ou placier », ainsi que « simplifier les conditions d'établissement des commerçants étrangers et l'exercice de leur activité ». La durée de cette habilitation était de douze mois à compter de la publication de la loi d'habilitation. Conformément aux exigences constitutionnelles, un projet de loi de ratification a été déposé, dans les délais prévus par l'article 35 de la loi d'habilitation, au Sénat et annexé au procès-verbal de la séance du 28 juin 2004.

La ratification de cette ordonnance dans le cadre du présent projet de loi résulte d'un amendement adopté par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des Lois, avec l'avis favorable du Gouvernement.

La présente ordonnance, composée de dix articles, ne couvre pas l'intégralité du champ de l'habilitation. En effet, la simplification des dispositions relatives à l'entremise et à la gestion des immeubles et fonds de commerce a fait l'objet d'une ordonnance ultérieure ^{212 ( * )} dont votre commission proposera, par voie d'amendement, la ratification dans le cadre du présent article. En outre, l'ordonnance ne comporte aucune disposition relative à l'établissement et à l'exercice des professions d'agent de voyage et d'exploitant forestier . Ces régimes ne peuvent toutefois plus faire l'objet d'une modification par voie d'ordonnance sur le fondement de l'article 27 de la loi d'habilitation du 2 juillet 2003, les délais d'habilitation prévus étant désormais expirés.

La présente ordonnance permet un établissement et un exercice dans des conditions moins contraignantes des professions d'expert-comptable, de coiffeur, courtier de marchandises assermenté et voyageur, représentant ou placier. Elle ne remet toutefois pas en cause le principe même d'une réglementation particulière à l'égard de l'accès et de l'exercice de ces professions , propre à chacune d'entre elles et liée à leurs particularités. Elle simplifie par ailleurs les conditions d'exercice des activités commerciales par des ressortissants étrangers.

Ces dispositions s'appliquent à l'ensemble du territoire métropolitain et aux départements et régions d'outre-mer, ainsi que, sous certaines réserves, aux collectivités d'outre-mer de Saint-Pierre-et-Miquelon, Mayotte, Nouvelle-Calédonie et Wallis-et-Futuna.

a. La simplification et l'adaptation aux exigences de la profession des conditions d'établissement et d'exercice des experts-comptables, coiffeurs, courtiers de marchandises assermentés et voyageurs, représentants ou placiers

Les articles 2 à 5 de l'ordonnance simplifient les dispositions relatives aux experts-comptables, coiffeurs, courtiers de marchandises assermentés et voyageurs, représentants ou placiers, conformément à l'habilitation prévue par le 2° de l'article 27 de la loi du 2 juillet 2003.

La loi n° 46-1173 du 23 mai 1946 portant réglementation des conditions d'accès à la profession de coiffeur est modifiée, afin de renvoyer à un décret la détermination des diplômes nécessaires à l'exercice de la coiffure ou des dérogations possibles à la qualification professionnelle. Ce dispositif permet ainsi de ne pas surcharger inutilement la loi et d'adapter plus facilement cette liste aux évolutions des techniques de formation des coiffeurs.

L'ordonnance vise par ailleurs à régler la situation des personnes qui avaient bénéficié de la validation de leur expérience professionnelle par une commission de validation, ce dispositif ayant été abrogé par la loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002 de modernisation sociale, sans pour autant que soit précisé leur sort. L'ordonnance dispose en conséquence que ces personnes sont réputées remplir les conditions de qualification professionnelle désormais requises pour l'exercice de la profession. La même disposition prévoit également que sont réputées satisfaire aux conditions d'exercice susvisées les personnes pour lesquelles une décision du Conseil d'Etat, notifiée postérieurement à l'entrée en vigueur de la loi précitée du 17 janvier 2002, a annulé pour erreur manifeste d'appréciation un refus opposé par la Commission nationale de la coiffure.

En outre-mer, ces dispositions ne s'appliquent qu'à Saint-Pierre-et-Miquelon.

L'exercice de la profession de courtier de marchandises assermenté est simplifié par l'édiction d'un principe selon lequel la vente volontaire s'effectue sans autorisation du tribunal de commerce. En revanche, la vente de certaines marchandises dont la nature est définie par la loi mais dont la liste est fixée par simple arrêté du ministre de la justice et du ministre chargé du commerce reste soumise à autorisation.

Ces dispositions sont applicables à Saint-Pierre-et-Miquelon et à Mayotte et étendues en Nouvelle-Calédonie ainsi qu'à Wallis-et-Futuna.

L'exigence d'une carte d'identité professionnelle de voyageur, représentant, placier , antérieurement prévue par le code du travail, est supprimée.

Comme l'avait souligné votre rapporteur dans son rapport sur le projet de loi habilitant le Gouvernement à simplifier le droit, cette carte ne sanctionnait aucunement le fait que la personne qui exerce la profession de voyageur représentant placier satisfaisait à des conditions d'aptitude ou de capacité professionnelles. De plus, si ce professionnel est soumis à certains avantages en matière fiscale, compte tenu de l'exercice de sa profession, il ne tire pas ces derniers de la détention de sa carte, ces avantages découlant seulement du contrat de représentation conclu entre le voyageur, représentant, placier et son employeur. ^{213 ( * )}

En outre-mer, cette disposition ne s'applique qu'à Saint-Pierre-et-Miquelon.

La profession d'expert-comptable est la plus profondément modifiée par la présente ordonnance dont l'article 5 réécrit entièrement plusieurs dispositions de l'ordonnance n° 45-2138 du 19 septembre 1945 portant institution de l'ordre des experts-comptables et réglementant le titre et la profession d'expert-comptable.

L'objet des modifications apportées est de permettre aux experts-comptables d'accompagner la création d'entreprise sous l'ensemble de ses aspects comptables ou à finalité économique et financière . Cette vocation est désormais expressément affirmée par le texte.

Les structures d'exercice de la profession sont aménagées. Ainsi, les experts-comptables peuvent dorénavant exercer leur profession sous forme de sociétés par actions simplifiée. Un régime dérogatoire est institué concernant le nombre d'administrateurs ou de membres du conseil de surveillance des sociétés d'expertise-comptable constituées sous forme de société anonyme susceptibles d'être bénéficiaires d'un contrat de travail.

Les dispositions de l'ordonnance prévoient désormais la possibilité d'exercer l'activité d'expertise comptable sous forme associative au sein d'associations de gestion et de comptabilité exerçant leur activité sans limitation de chiffre d'affaires ou de secteur socio-professionnel de leur clientèle, et qui ne seraient pas membres de l'ordre des experts-comptables. Cette nouvelle forme est destinée à remplacer les actuels centres de gestion agréés et habilités, nés de la pratique.

Ces associations sont créées à l'initiative de chambres de commerce et d'industrie, de chambres de métiers, de chambres d'agriculture, ou d'organisations professionnelles d'industriels, de commerçants, d'artisans ou d'agriculteurs, aucune association ne pouvant toutefois être inscrite au tableau si elle compte moins de trois cents adhérents lors de la demande d'inscription. Elles ne peuvent détenir de participations financières dans d'autres entreprises, à l'exception de celles ayant pour objet l'exercice des activités identiques à celles pouvant être pratiquées par des experts-comptables. Elles sont soumises aux dispositions législatives et réglementaires relatives à la profession d'expert-comptable. Les salariés responsables de cette activité au sein des associations doivent être diplômés d'expertise comptable et inscrits à l'ordre.

Deux organes, placés auprès du Conseil supérieur des experts comptables, sont institués. Une commission nationale chargée de statuer sur l' inscription des associations de gestion et de comptabilité au tableau et de tenir la liste de ces associations est chargée de surveiller l'exercice de l'activité d'expertise comptable sous forme associative. Une commission nationale est également chargée, en première instance, de la discipline des associations de gestion et de comptabilité , la chambre nationale de discipline des experts-comptables statuant en appel sur ses décisions, un des membres du conseil supérieur de l'ordre des experts-comptables étant alors remplacé par un représentant des associations de gestion et de comptabilité.

A titre transitoire, les salariés des centres de gestion agréés et habilités remplissant des conditions d'âge, de diplôme et d'activité professionnelle spécifiques peuvent soit être inscrits au tableau de l'ordre des experts-comptables, soit faire fonction d'expert-comptable. Les centres de gestion agréés sont habilités à tenir des comptabilités jusqu'au 31 décembre 2008. Ils peuvent demander, dans un délai de trois ans à compter du décret précisant les modalités de fonctionnement et de désignation de la commission chargée de l'inscription des associations au tableau, à être transformés en associations de gestion et de comptabilité. Afin de faciliter cette transformation, le code général des impôts est modifié pour que cette novation s'effectue en franchise d'impôt.

Les conditions d'accès des ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne ou parties à l'accord sur l'Espace économique européen sont également modifiées. Les professionnels de la comptabilité se voient par ailleurs offrir la possibilité de recourir, dans des conditions devant être fixées par décret, à des actions de promotion, ce dispositif permettant d'assurer la transposition de la directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 sur le commerce électronique.

En dernier lieu, pour apprécier les conséquences pratiques de la mise en oeuvre de ce nouveau régime, l'ordonnance n° 2004-279 du 27 mars 2004 prévoit l'établissement d'un rapport, avant le 1er mai 2008, sur la réforme des professions comptables et sur les centres de gestion agréés et habilités.

Dans leur totalité, les dispositions relatives aux experts-comptables ne sont pas applicables dans les collectivités d'outre-mer.

Contrairement aux craintes notamment exprimées par les membres de la profession d'avocat et relayées, tant au Sénat qu'à l'Assemblée nationale, par de nombreuses questions écrites, votre commission constate que le « périmètre du chiffre et du droit » n'est pas modifié par la présente ordonnance . En effet, le septième alinéa de l'article 22 de l'ordonnance n° 45-2138 du 19 septembre 1945 précise toujours que les experts-comptables peuvent donner des consultations et effectuer toutes études et tous travaux d'ordre juridique et apporter leur avis devant toute autorité ou organisme public ou privé qui les y autorise, « sans pouvoir en faire l'objet principal de leur activité et seulement s'il s'agit d'entreprises dans lesquelles ils assurent des missions d'ordre comptable de caractère permanent ou habituel ou dans la mesure où lesdites consultations, études, travaux ou avis sont directement liés aux travaux comptables dont ils sont chargés ».

La réforme de la profession d'expert-comptable , qui était attendue par la profession, est donc de nature à clarifier le statut des « hommes du chiffre », tout en favorisant leur intervention , souvent indispensable, tant lors de la création que pendant le fonctionnement normal des entreprises.

b. La simplification des conditions d'établissement des commerçants étrangers et l'exercice de leur activité

Conformément à l'habilitation donnée au 3° de l'article 27 de la loi du 2 juillet 2003, l'article 1er de l'ordonnance modifie l'article L. 122-1 du code de commerce afin de simplifier les conditions d'établissement des commerçants étrangers et l'exercice de leur activité en France.

Votre rapporteur avait souligné, lors de l'examen de la loi d'habilitation, le caractère inapproprié du régime antérieurement prévu en la matière ^{214 ( * )} . Les étrangers qui ne sont ressortissants ni d'un Etat membre de l'Union européenne ou de l'Espace économique européen, ni d'un Etat ayant conclu avec la France une convention les en dispensant, devaient en effet être titulaires d'une carte d'identité spéciale de commerçant étranger pour pouvoir exercer le commerce en France, cette première formalité se doublant d'une seconde, liée à l'application des dispositions de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945 relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France. Une double instruction ayant un objet similaire était donc opérée à l'égard de certains commerçants étrangers qui ne pouvait plus se justifier par des contraintes liées au respect de l'ordre public.

Ce constat a conduit à supprimer la carte d'identité de commerçant étranger . Lui est substituée l'obligation d'obtenir une autorisation préalable nécessaire à l'exercice d'une activité commerciale, industrielle ou artisanale, donnée par le préfet de département dans lequel le commerçant étranger envisage d'exercer pour la première fois son activité. Les personnes titulaires d'une carte de résident sont cependant exemptées de l'accomplissement d'une telle formalité, de même que celles bénéficiant déjà, à la date de la publication de la présente ordonnance, d'une carte de commerçant étranger.

En outre, les commerçants ressortissants d'un Etat membre de l'organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) sont désormais , à l'instar de ceux qui sont ressortissants d'un Etat membre de la Communauté européenne ou partie à l'accord sur l'Espace économique européen, exemptés de ce nouveau régime d'autorisation .

Ce nouveau régime est rendu applicable à Saint-Pierre-et-Miquelon et à Mayotte, sous réserve d'une adaptation relative à l'autorité chargée de la délivrance de l'autorisation.

Compte tenu de sa conformité à l'habilitation conférée par la loi du 2 juillet 2003, votre commission vous invite à ratifier la présente ordonnance sans modification .

10. L'ordonnance n° 2004-280 du 25 mars 2004 relative aux simplifications en matière d'enquêtes statistiques (article 51, XVII)

Cette ordonnance a été prise en application de l'article 23 de la loi n° 2003-591 du 2 juillet 2003 habilitant le Gouvernement à simplifier le droit, qui autorisait le Gouvernement, afin de réduire le nombre des enquêtes statistiques d'intérêt général obligatoires auxquelles les personnes morales de droit public et de droit privé, les entrepreneurs individuels et les personnes exerçant une profession libérale sont astreints, à prendre des mesures permettant :

- de déterminer les enquêtes statistiques qui doivent revêtir un caractère obligatoire ;

- d'organiser, dans le respect de la législation relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, la cession aux services statistiques des données recueillies, dans le cadre de leurs missions, par les administrations de l'Etat, les collectivités territoriales, les établissements publics et les personnes morales de droit privé chargées d'une mission de service public, et de définir les conditions d'exploitation de ces données à des fins de recherche scientifique.

Un projet de loi de ratification de la présente ordonnance a été déposé devant le Sénat ^{215 ( * )} le 28 juin 2004, dans des délais qui satisfont les exigences de l'article 38 de la Constitution.

L'ordonnance, composée de 7 articles, modifie par conséquent la loi n° 51-711 du 7 juin 1951 sur l'obligation, la coordination et le secret en matière de statistiques, afin de diminuer le nombre d'enquêtes et de préciser le champ des enquêtes statistiques publiques obligatoires pour les personnes physiques et morales.

L' article 1er de l'ordonnance donne à l'autorité administrative le pouvoir de décider quelles sont les enquêtes statistiques publiques qui sont rendues obligatoires. Un décret devrait préciser que cette compétence est exercée par le ministre chargé de l'économie, après avis du conseil national de l'information statistique (CNIS).

La loi de 1951 ne prévoyait jusqu'à présent que des enquêtes obligatoires, même si le CNIS avait créé, il y a dix ans, la notion d'enquête non obligatoire et d'intérêt général. Ces enquêtes sont beaucoup moins contraignantes pour les entreprises interrogées que les enquêtes obligatoires. L'article 1er met ainsi le droit et la pratique en accord.

L' article 2 précise les obligations qui s'imposent aux personnes physiques et morales amenées à répondre aux enquêtes statistiques publiques rendues obligatoires. Ainsi, aux termes de la nouvelle rédaction de l'article 3 de la loi du 7 juin 1951, « les personnes sont tenues de répondre, avec exactitude, et dans les délais fixés, aux enquêtes statistiques qui sont rendues obligatoires en vertu de l'article 1er ».

L' article 3 de l'ordonnance modifie l'article 6 de la loi du 7 juin 1951 pour préciser le droit applicable aux renseignements individuels d'ordre économique et financier collectés par l'Institut national de la statistique et des études économiques (INSEE). La loi disposera désormais que :

- ces données sont protégées par le secret statistique pendant trente ans suivant la date du recensement ou de l'enquête ;

- ces renseignements ne peuvent en aucun cas être utilisés à des fins de contrôle fiscal ou de répression économique. Les données recueillies font ainsi l'objet d'une dérogation au droit de communication fiscal et douanier dont bénéficient les données statistiques.

L' article 4 de l'ordonnance insère dans la loi de 1951 un article 6 bis instituant un comité du secret statistique , doté de prérogatives plus larges que le comité du secret statistique concernant les entreprises créées par le décret n° 84-628 du 17 juillet 1984 auquel il se substitue.

La sanction, par des dispositions de l'article 226-13 du code pénal, de la violation du secret professionnel relatif aux données sur lesquelles ce comité émet un avis justifie que sa création intervienne dans un texte de niveau législatif. Ce comité donne en effet son avis sur les demandes de communication des données individuelles d'ordre économique et financier relatives aux personnes morales de droit public et de droit privé et à l'activité professionnelle des entrepreneurs individuels et des personnes exerçant une profession libérale. Un décret en Conseil d'Etat précisera la composition du comité, qui sera présidé par un conseiller d'Etat et comprendra notamment des représentants de l'Assemblée nationale et du Sénat, et ses modalités de fonctionnement.

L' article 5 renforce, à l'article 7 bis de la loi du 7 juin 1951, les possibilités de cession, aux services statistiques, de données recueillies dans le cadre de leurs missions par l'ensemble des structures de nature administrative, aux fins d'établissement de statistiques.

Cette disposition permettra de réaliser des économies en substituant, dans la mesure du possible, l'exploitation de données administratives recueillies à d'autres fins , à la réalisation d'enquêtes statistiques spécifiques. Certaines enquêtes seront également allégées grâce à la suppression de questions et à l'utilisation des informations extraites de fichiers administratifs détenus par d'autres services.

Ainsi, sur demande du ministre chargé de l'économie, les informations relatives aux personnes physiques recueillies, dans le cadre de sa mission, par une administration, ou une personne morale de droit public ou privé gérant un service public sont cédées « à des fins exclusives d'établissement de statistiques, à l'INSEE ou aux services statistiques ministériels ».

Cet article étend en outre la possibilité de transmission aux données à caractère personnel relatives à la santé , à la condition qu'elles soient destinées à l'établissement de statistiques sur l'état de santé de la population et les politiques de santé publique.

Dans ce cas, les modalités de communication des données ne doivent pas permettre l'identification des personnes, sauf si des éléments d'identification sont nécessaires à l'établissement des statistiques. La transmission doit alors néanmoins se faire dans le respect des dispositions de la loi du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés. Afin de garantir le respect du secret médical, les éléments d'identification des personnes doivent être détruits après utilisation des données.

En conséquence, l' article 7 ter inséré dans la loi de 1951 par l'article 6 de l'ordonnance, donne compétence à la formation plénière du comité du secret statistique pour émettre des recommandations sur l'accès « pour des besoins de recherche scientifique » aux données individuelles transmises à l'INSEE. Il revient par ailleurs aux ministres chargés de l'économie et de la recherche et au ministre dont relève l'administration ou la personne morale qui a collecté les données, de signer la décision de transmission.

Le principe de substitution des retraitements de données administratives aux collectes directes par voie d'enquête statistique allègera la charge pesant sur les personnes physiques et morales interrogées tout en restant strictement encadré et contrôlé.

Votre commission des Lois vous propose de ratifier l'ordonnance sans modification .

11. L'ordonnance n° 2004-328 du 15 avril 2004 relative à l'élection des délégués consulaires et des juges des tribunaux de commerce (article 51, XIX)

Le paragraphe XIX du présent article propose la ratification de l'ordonnance n° 2004-328 du 15 avril 2004 relative à l' élection des délégués consulaires ^{216 ( * )} et des juges des tribunaux de commerce , prise en application de l'article 19 de la loi n° 2003-591 du 2 juillet 2003 habilitant le Gouvernement à simplifier le droit. L'ensemble des points couverts par l'habilitation y est repris ^{217 ( * )} .

Cette ordonnance a été publiée le 15 avril 2004. Le Gouvernement a donc respecté le délai de publication prévu par la loi du 2 juillet 2003, -douze mois à compter du 3 juillet 2003. Un projet de loi de ratification ^{218 ( * )} a été déposé le 7 juillet 2004 dans le délai fixé par l'article 35 de cette même loi -trois mois à compter de la publication de l'ordonnance (soit le 15 juillet 2004).

Plutôt que d'attendre l'inscription de ce texte à l'ordre de jour, les députés -à l'initiative de leur commission des Lois et avec l'avis favorable du Gouvernement- ont proposé la ratification de cette ordonnance par voie d'amendement.

Cette ordonnance, composée de quinze articles, complète l'ordonnance n° 2003-1067 du 12 novembre 2003 relative à l'élection des membres des chambres de commerce et d'industrie, à la prorogation des mandats des délégués consulaires et modifiant le code de commerce, tout en y apportant quelques retouches ponctuelles.

Un décret n° 2004-799 du 29 juillet 2004 relatif à l'élection des délégués consulaires complète également la présente ordonnance. Il précise la procédure en matière d'établissement des listes électorales, les règles de dépôt des candidatures, les modalités de vote et le régime contentieux.

Les articles premier à 8 de l'ordonnance modernisent le régime des élections des délégués consulaires défini par le code de commerce .

Les articles premier, 2 et 5 de la présente ordonnance apportent des modifications de pure forme au chapitre III du titre premier du livre VII du code de commerce. Afin de regrouper les articles de ce chapitre par thème, trois sections distinctes respectivement relatives à l'élection des membres des chambres de commerce et d'industrie (section 1), à l'élection des délégués consulaires (section 2) et aux dispositions communes à ces deux élections (section 3) sont créées. En conséquence, de nombreux articles sont renumérotés ^{219 ( * )} . Par ailleurs, il est proposé une coordination destinée à prendre en compte cette nouvelle numérotation.

L' article 3 de la présente ordonnance réécrit les articles L. 713-6 et L. 713-7 ^{220 ( * ).} Ces dispositions reprennent en partie le contenu de l'article L. 713-4 relatif à la durée du mandat des délégués consulaires et à la composition du corps électoral. Quelques modifications de forme et de fond similaires à celles proposées par l'ordonnance précitée du 12 novembre 2003 pour les élections des membres des chambres de commerce sont toutefois prévues :

- la durée du mandat des délégués consulaires est relevée de trois à cinq ans (article L. 713-6) ;

- les membres et anciens membres des chambres de commerce et d'industrie sont supprimés de la liste des électeurs à titre individuel (article L.713-7) ;

- la liste des électeurs par l'intermédiaire d'un représentant est identique à celle mentionnée à l'article premier de l'ordonnance du 12 novembre 2003 (2° du II de l'article L. 713-1 du code de commerce) ^{221 ( * )} .

D'après les informations fournies à votre rapporteur, il s'agit d'alléger la tâche des CCI, lesquelles organisent à la fois les élections des CCI et celles des délégués consulaires. Toutefois, l'alignement sur la composition du corps électoral des CCI n'est pas complet, le Gouvernement ayant souhaité conserver certaines particularités liées au rôle des délégués consulaires.

Outre les commerçants, les chefs d'entreprise et leurs conjoints collaborateurs, les membres et anciens membres des tribunaux de commerce demeurent électeurs à titre individuel des délégués consulaires, ainsi que les capitaines au long cours ou capitaines de la marine marchande, les pilotes maritimes et les pilotes de l'aéronautique . Subsiste également la référence aux « cadres » exerçant des fonctions impliquant des responsabilités de direction.

L' article 4 de l'ordonnance réécrit les articles L. 713-8 et L. 713-9 ^{222 ( * )} relatifs aux conditions requises pour être électeur des délégués consulaires, reproduisant intégralement celles figurant dans l'ordonnance du 12 novembre 2003.

Par coordination avec les modifications apportées à l'ordonnance du 12 novembre 2003 ^{223 ( * )} , votre commission vous soumet un amendement pour corriger un renvoi erroné au code électoral.

L' article 6 de l'ordonnance complète le dernier alinéa de l'article L. 713-11 du code de commerce relatif au vote -renuméroté L. 713-15 aux termes de l'article 2 ^{224 ( * )} et précédemment modifié par l'ordonnance du 12 novembre 2003. Il est précisé que les nouvelles modalités de vote applicables aux élections des CCI (par correspondance ou par voie électronique) sont également valables pour l'élection des délégués consulaires ^{225 ( * )} .

L' article 7 de la présente ordonnance modifie l'article L. 713-13 du code de commerce relatif à l'organisation des élections des délégués consulaires et des membres des CCI -devenu aux termes de l'article 2 l'article L. 713-17 pour mentionner expressément que ces deux élections sont organisées concomitamment . Selon les informations obtenues par votre rapporteur, il s'agit de confirmer une pratique ancienne. En outre, la mention relative au préfet figurant à l'article L. 713-13 dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance est remplacée par une référence plus générale à « l'autorité administrative », ce qui donne une plus grande souplesse pour la désignation de l'autorité chargée d'organiser les élections.

L' article 8 de l'ordonnance modifie l'article L. 910-1 du code de commerce relatif à l'applicabilité du code de commerce à Saint-Pierre-et-Miquelon par coordination avec la nouvelle numérotation des articles proposée par l'article 2. D'après les informations fournies à votre rapporteur, il convient d'exclure l'application à cette collectivité de toutes les dispositions relatives aux délégués consulaires compte tenu du fait que le tribunal de première instance est compétent en matière commerciale. Votre commission vous propose dans le même amendement de modifier l'article 8 afin d'en améliorer la clarté rédactionnelle.

Les articles 9 à 14 de la présente ordonnance modifient le code de l'organisation judiciaire pour moderniser le régime des élections des juges des tribunaux de commerce.

L' article 9 propose des modifications de pure forme. L'article 10 de l'ordonnance réécrit le premier alinéa de l'article L. 412-7 du code de l'organisation judiciaire, afin de clarifier le droit en vigueur . Selon les informations fournies par votre rapporteur, il s'agit de lever des ambiguïtés d'interprétation sur la durée des mandats des juges consulaires. Comme actuellement, la durée du premier mandat des juges élus est fixée à deux ans , puis quatre ans pour les élections suivantes. Il est toutefois expressément indiqué que cette règle s'applique, sous réserve de l'article L. 413-4 relatif au nombre maximal de mandats successifs exercés au sein d'un même tribunal de commerce (quatre pour les juges consulaires, cinq pour le président du tribunal de commerce).

L' article 11 de l'ordonnance modifie l'article L. 413-1 relatif à la composition du corps électoral des juges des tribunaux de commerce. Outre quelques modifications de pure forme, la liste des électeurs est réduite . Y figurent :

- les délégués consulaires, l'ordonnance précisant qu'il s'agit de ceux élus dans le ressort de la juridiction ;

- les membres du tribunal de commerce et les anciens membres ayant demandé à être inscrits sur les listes électorales.

Ne font plus partie du corps électoral les membres et anciens membres des chambres de commerce et d'industrie. Toutefois, compte tenu de la possibilité de cumul entre les fonctions de membre d'une chambre de commerce et d'industrie et celles de délégué consulaire instituée par l'ordonnance du 12 novembre 2003, un membre ou ancien membre d'une CCI par ailleurs délégué consulaire disposera de la faculté de participer aux élections des juges des tribunaux de commerce.

Les conditions relatives à l'interdiction de toute condamnation pénale, disciplinaire ou civile sont intégralement reprises. Ainsi, la présente ordonnance conserve le renvoi aux articles L. 5 et L. 6 du code électoral, sans avoir tiré les conséquences de la nouvelle rédaction de ces articles. A l'instar des modifications relatives au corps électoral des CCI et des délégués consulaires qu'elle vous a soumises respectivement dans l'ordonnance du 12 novembre 2003 et à l'article 4 de la présente ordonnance, votre commission vous propose de réparer cette erreur matérielle. Elle vous propose par le même amendement de mentionner expressément les interdictions énoncées dans les dispositions abrogées (condamnations pénales pour des agissements contraires à l'honneur, à la probité et aux bonnes moeurs, faillite personnelle...).

L' article 12 de la présente ordonnance reprend les règles d'éligibilité applicables aux juges des tribunaux de commerce fixées à l'article L. 413-3 du code de commerce, sous réserve de quelques modifications de pure forme liées à la nouvelle numérotation des articles du code de commerce. Demeurent éligibles à ces fonctions les électeurs des délégués consulaires (article L. 713-7 du code de commerce réécrit par l'article 3 de l'ordonnance). Les conditions d'âge -trente ans minimum- et d'expérience professionnelle -cinq ans d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés ou d'activité selon le type de profession exercée- sont reprises, avec un ajout relatif à l'exigence de la nationalité française.

Ce même article insère deux articles L. 413-3-1 et L. 413-3-2 dans le code de commerce pour renforcer le régime disciplinaire des membres des tribunaux de commerce .

Cette innovation se justifie par le souci d'éviter certains abus. En effet, aucune disposition du code de l'organisation judiciaire ne permettait d'interdire à un membre d'un tribunal de commerce de démissionner pour échapper à une sanction disciplinaire et de se représenter aux élections suivantes.

Le Gouvernement a souhaité empêcher un tel comportement de nature à porter un fort discrédit sur la juridiction consulaire. Ainsi, il est prévu que toute personne ayant été déchue de ses fonctions de membre d'un tribunal de commerce par la commission nationale de discipline soit inéligible pendant dix ans (article L. 413-3-1). Ce dispositif est complété par l'article L. 413-3-2 qui ouvre à la commission nationale de discipline la possibilité de déclarer inéligible toute personne déchue de sa qualité de membre d'un tribunal de commerce ayant présenté sa démission de membre d'un tribunal de commerce au cours de la procédure disciplinaire.

Par ailleurs, est transférée à l'article L. 413-3-1 la règle qui figurait à l'article L. 413-3 selon laquelle l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaires à l'encontre d'un candidat aux fonctions de membre d'un tribunal de commerce ou de la société auquel ce candidat appartient constitue un motif d'inéligibilité.

Votre commission vous propose dans le même amendement , de maintenir ces dispositions au sein de l'article L. 413-3 . En effet, il paraît plus logique de regrouper les conditions générales applicables aux candidats aux fonctions de membre d'un tribunal de commerce au sein d'un même article, les articles L.413-3-1 et suivant traitant plus spécifiquement de la discipline des juges en exercice ou démissionnaires.

Enfin, l'article 12 de l'ordonnance réécrit l'article L. 413-4 du code commerce qui concerne la limitation de la durée d'exercice des fonctions pour en clarifier la rédaction . Aucune modification n'est apportée sur le fond. Dans un souci de précision, la référence à un nombre maximal d'années d'exercice (quatorze années d'exercice au sein d'un même tribunal pour les juges des tribunaux de commerce - dix-huit années pour un président de tribunal de commerce) est remplacée par celle relative à un nombre maximal de mandats successifs (quatre mandats successifs ^{226 ( * )} pour les juges, cinq mandats pour un président de tribunal de commerce ^{227 ( * )} ). Comme auparavant, à l'issue de cette période d'exercice, un juge n'est plus éligible pendant un an.

L' article 13 de l'ordonnance modifie l'article L. 413-6 relatif aux modalités de vote. A l'instar des élections des CCI et des délégués consulaires, les nouvelles modalités de vote -par correspondance ou par voie électronique- sont étendues aux élections des membres des tribunaux de commerce ^{228 ( * )} . L'abandon du vote à l'urne est ainsi consacré.

L' article 14 de la présente ordonnance insère dans le code de l'organisation judiciaire une section 4 intitulée « mesures d'application », comprenant un article L. 413-12 qui renvoie à un décret en Conseil d'Etat les modalités d'application des règles relatives aux élections des juges des tribunaux de commerce.

L' article 15 de la présente ordonnance a pour objet de réparer un oubli de l'ordonnance du 12 novembre 2003 (article 3). L'article L.713-3 du code de commerce relatif au corps électoral des membres des CCI est complété afin de permettre à « un président ou un membre du conseil d'administration » d'être désigné comme représentant électeur.

Les articles 16 et 17 de la présente ordonnance précisent les délais d'application de la présente réforme .

L'entrée en vigueur du volet relatif à l'élection des délégués consulaires est fixée aux élections suivant la publication de la présente ordonnance, en l'espèce novembre 2004 .

L'application des dispositions relatives aux juges des tribunaux de commerce est écartée pour l'année 2004 pour laquelle le régime ancien s'applique. Ainsi la réforme entrera-t-elle en vigueur lors des élections de 2005 . Ce décalage se justifie par le souci d'attendre que les élections des délégués consulaires aient permis un renouvellement complet du corps électoral des juges consulaires.

Sous réserve des modifications qu'elle vous a précédemment proposées, votre commission vous invite à ratifier l'ordonnance du 15 avril 2004.

II. Les ratifications d'ordonnances auxquelles votre commission des Lois vous propose de procéder par voie d'amendement

Depuis le 10 juin 2004, date de l'adoption du présent projet de loi par l'Assemblée nationale en première lecture, treize nouvelles ordonnances ont été prises par le Gouvernement sur le fondement de la loi précitée du 2 juillet 2003 habilitant le Gouvernement à simplifier le droit.

Afin d'assurer la sécurité juridique de ces textes, pris dans le domaine de la loi, mais qui conservent un caractère réglementaire jusqu'à leur ratification par le Parlement, votre commission vous propose de ratifier, par amendement, les ordonnances, au nombre de huit, rentrant dans son champ de compétence et pour lesquelles elle avait examiné l'habilitation correspondante prévue dans la loi précitée du 2 juillet 2003, sous réserve des modifications qu'elle vous propose ^{229 ( * )} .

Les autres ordonnances prises par le Gouvernement sur le fondement de la loi d'habilitation devraient faire l'objet de proposition de ratification par les commissions saisies pour avis. La commission des Affaires sociales, saisie pour avis, devrait ratifier les ordonnances n° 2004-605 du 24 juin 2004 simplifiant le minimum vieillesse et n° 2004-602 du 24 juin 2004 relative à la simplification du droit dans les domaines du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle, la commission des Affaires économiques l'ordonnance n° 2004-570 du 17 juin 2004 portant diverses mesures de simplification dans le domaine agricole et la commission des Affaires culturelles l'ordonnance n° 2004-545 relative à la partie législative du code de la recherche et l'ordonnance n° 2004-631 du 1er juillet 2004 relative à la simplification du régime d'entrée en vigueur, de transmission et de contrôle des établissements locaux d'enseignement.

1. L'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat

L'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, composée de vingt-neuf articles, a été prise sur le fondement de l'article 6 de la loi précitée du 2 juillet 2003 habilitant le Gouvernement à simplifier le droit ^{230 ( * )} qui visait à permettre de :

- modifier la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée ^{231 ( * )} ;

- créer de nouvelles formes de contrats conclus par des personnes publiques ou des personnes privées chargées d'une mission de service public pour la conception, la réalisation, la transformation, l'exploitation, et le financement d'équipements publics, ou la gestion et le financement de services, ou une combinaison de ces différentes missions. La présente ordonnance vise justement à instituer ces nouveaux contrats de partenariat .

L'article 6 de la loi précitée du 2 juillet 2003 disposait également que l'ordonnance devrait, d'une part, déterminer les règles de publicité et de mise en concurrence relatives au choix du ou des cocontractants, les règles de transparence et de contrôle relatives au mode de rémunération du ou des cocontractants, à la qualité des prestations ainsi qu'au respect des exigences du service public et, d'autre part , prévoir les conditions d'un accès équitable à ces contrats des architectes, des concepteurs, des petites et moyennes entreprises et des artisans .

Cette dernière exigence consistant à prévoir les conditions d'un accès équitable aux architectes, aux concepteurs, aux petites et moyennes entreprises et aux artisans est issue d'un amendement présenté par votre commission, sous-amendé par notre excellent collègue Pierre Jarlier, et adopté par le Sénat lors de la première lecture de la loi, avec l'avis favorable du gouvernement. En effet, il était apparu nécessaire de garantir une place à l'ensemble de ces professions dont le rôle est essentiel pour la construction immobilière et qui craignaient de se voir exclus du champ ouvert par ces nouveaux contrats ^{232 ( * )} .

L'ordonnance pouvait enfin étendre et adapter à d'autres besoins et à d'autres collectivités territoriales les dispositions :

- du I de l'article 3 de la loi n° 2002-1094 du 29 août 2002 d'orientation et de programmation pour la sécurité intérieure, tendant à permettre à l'Etat de confier à une personne ou à un groupement de personnes, de droit public ou privé, une mission portant à la fois, soit sur la conception, la construction, l'aménagement, l'entretien et la maintenance d'immeubles affectés à la police nationale, à la gendarmerie nationale, aux armées ou aux services du ministère de la défense, soit à la fois sur la conception, la construction et l'aménagement d'infrastructures nécessaires à la mise en place de systèmes de communication et d'information répondant aux besoins des services du ministère de l'intérieur ;

- de l' article L. 34-3-1 du code du domaine de l'Etat créant un dispositif spécifique de location avec option d'achat ;

- de l' article L. 34-7-1 du code du domaine de l'Etat autorisant le financement par crédit bail des constructions édifiées ;

- de l' article L. 1311-2 du code général des collectivités territoriales permettant la passation de baux emphytéotiques par les collectivités territoriales sur les dépendances de leur domaine public, excepté les voies publiques et leurs dépendances ;

- de l' article L. 1311-4-1 du code général des collectivités territoriales autorisant, jusqu'au 31 décembre 2007, les collectivités territoriales et les établissements publics de coopération intercommunale à construire, acquérir ou rénover des bâtiments affectés à la justice, à la police ou à la gendarmerie nationales.

Contrats globaux pouvant à la fois porter sur la conception, la réalisation, la gestion, l'exploitation et le financement d'équipements et de services publics, les contrats de partenariat ont pour principal objectif de raccourcir les délais de construction et d'en diminuer le coût . Ils devraient également permettre de favoriser une meilleure coordination entre les concepteurs, les réalisateurs et les responsables de la gestion et de l'entretien.

La décision du Conseil constitutionnel n° 2003-473 DC du 26 juin 2003 a, en son considérant n° 18 , considérablement encadré le recours à de tels contrats de partenariat . Ainsi, même si « aucune règle ni principe de valeur constitutionnelle n'impose de confier à des personnes distinctes la conception, la réalisation, la transformation, l'exploitation et le financement d'équipements publics ou la gestion et le financement de services », « aucun principe ou règle de valeur constitutionnelle n'interdit non plus qu'en cas d'allotissement les offres portant simultanément sur plusieurs lots fassent l'objet d'un jugement commun en vue de déterminer l'offre la plus satisfaisante du point de vue de son équilibre global » et « le recours au crédit bail ou à l'option d'achat anticipé pour préfinancer un ouvrage public ne se heurte, dans son principe, à aucun impératif constitutionnel », le Conseil constitutionnel a indiqué que « la généralisation de telles dérogations au droit commun de la commande publique ou de la domanialité publique serait susceptible de priver de garanties légales les exigences constitutionnelles inhérentes à l'égalité devant la commande publique, à la protection des propriétés publiques et au bon usage des deniers publics ». Par conséquent, « les ordonnances prises sur le fondement de l'article 6 de la loi déférée devront réserver de semblables dérogations à des situations répondant à des motifs d'intérêt général tels que l'urgence qui s'attache, en raison de circonstances particulières ou locales, à rattraper un retard préjudiciable, ou bien la nécessité de tenir compte des caractéristiques techniques, fonctionnelles ou économiques d'un équipement ou d'un service déterminé ».

Le titre premier de l'ordonnance précitée du 17 juin 2004 vise les contrats de partenariat de l'Etat et de ses établissements publics (article 1 à 13), le deuxième ceux des collectivités territoriales et de leurs établissements publics (articles 14 à 18 qui créent un nouveau chapitre IV dans le titre Ier du livre IV de la première partie du code général des collectivités territoriales -nouveaux articles L. 1414-1 à 1414-16)-, et le troisième (articles 19 à 29) regroupe diverses dispositions permettant, d'une part, la passation de tels contrats aux établissements publics de santé et aux structures de coopération sanitaire dotées de la personnalité morale publique ainsi qu'aux groupements d'intérêt public, et, d'autre part, de modifier ou insérer des dispositions dans plusieurs codes afin de tenir compte de la création de ces nouveaux contrats.

L' article premier de ladite ordonnance définit ces contrats de partenariat comme des « contrats administratifs par lesquels l'Etat ou les établissements publics de l'Etat confie à un tiers, pour une période déterminée en fonction de la durée d'amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale relative au financement d'investissements immatériels, d'ouvrages ou d'équipements nécessaires au service public, à la construction ou transformation des ouvrages ou équipements, ainsi qu'à leur entretien, leur maintenance, leur exploitation ou leur gestion, et, le cas échéant, à d'autres prestations de services concourant à l'exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée ». L'article 14 reprend cette même définition pour les contrats de partenariat passés par les collectivités territoriales et leurs établissements publics.

Le cocontractant de l'Etat ou son établissement public est le maître d'ouvrage des travaux à réaliser et peut en outre « se voir confier tout ou partie de la conception des ouvrages ». Dans les autres formes de contrats ou marchés, la personne publique restait jusqu'à présent maître d'ouvrage.

La passation du contrat

Avant toute procédure de passation , la personne publique doit procéder à une évaluation , réalisée avec le concours d'un organisme expert, pour justifier de la nécessité de recourir à un contrat de partenariat . Pour cela, elle doit, d'une part, montrer, soit que, « compte tenu de la complexité du projet , la personne publique n'est pas objectivement en mesure de définir seule et à l'avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ou d'établir le montage financier ou juridique du projet, soit que le projet présente un caractère d'urgence » et, d'autre part, « exposer avec précision les motifs de caractère économique, financier, juridique et administratif, qui l'ont conduite, après une analyse comparative, notamment en termes de coût global, de performance et de partage des risques, de différentes options, à retenir le projet envisagé et à décider de lancer une procédure de passation d'un contrat de partenariat » ( articles 2 et 14 ).

Par conséquent, l'ordonnance tient compte de la réserve constitutionnelle précédemment rappelée, en conditionnant la possibilité pour l'Etat et les collectivités territoriales de recourir aux contrats de partenariat à la démonstration du caractère d'urgence ou de la complexité du projet envisagé .

Un décret devrait être pris pour fixer la liste des organismes experts pouvant être choisis par la personne publique pour réaliser cette évaluation avec elle.

Le respect des principes de liberté d'accès, d'égalité de traitement des candidats et d'objectivité des procédures devra être assuré lors de la passation de ces contrats. La publicité devra en outre être assurée dans des conditions fixées par décret.

Lorsqu'un contrat de partenariat est envisagé par une collectivité territoriale ou un de ses établissements publics, l'assemblée délibérante de la collectivité territoriale ou l'organe délibérant de l'établissement public se prononce sur le principe du recours à un tel contrat ( article 14 ).

L' attribution des contrats de partenariat s'effectue soit par dialogue compétitif, soit par appel d'offres .

Lorsque la personne publique ne peut d'elle-même définir les moyens techniques ou établir le montage financier ou juridique nécessaires au projet, la personne publique a recours au dialogue compétitif .

Ce dialogue doit être engagé, dans le respect du principe d'égalité, avec chacun des candidats, dont le nombre ne peut être inférieur à trois. Il a pour objectif de déterminer quelles seraient les meilleures solutions pour la réalisation du projet.

Une fois la phase de dialogue achevée, la personne publique invite les candidats à remettre leurs offres finales qui « comprennent tous les éléments nécessaires à l'exécution du contrat ».

La procédure d'appel d'offres est uniquement utilisée à défaut de nécessité d'un dialogue compétitif et en cas d'urgence. Les candidats admis par la personne publique à y participer doivent être au moins cinq. Un décret devra déterminer les principes régissant cette procédure d'appel d'offres.

S'agissant des cocontractants pouvant être choisis par la personne publique, sont exclues les personnes qui, soit ont été condamnées définitivement pour avoir commis certains infractions, soit ont été mises en état de liquidation judiciaire, admises au redressement judiciaire ou ont fait l'objet de procédures équivalentes régies par un droit étranger, soit enfin n'ont pas souscrits à leurs déclarations en matière fiscale et sociale ou acquitté les impôts et cotisations exigibles au 31 décembre de l'année précédant celle au cours de laquelle a lieu le lancement de la consultation. Un autre décret devra établir la liste des impôts et cotisations pris en compte.

Quarante jours au moins doivent séparer la date d'envoi de l'avis d'appel à la concurrence et la date limite de réception des candidatures. Les critères d'attribution et les conditions d'exécution du contrat doivent être précisées par la personne publique.

Le choix du candidat s'effectue au regard de l'offre économiquement la plus avantageuse, en fonction de différents critères d'attribution faisant l'objet d'une pondération.

Le coût global de l'offre, les objectifs de performance définis en fonction de l'objet du contrat et la part d'exécution du contrat que le candidat s'engage à confier à des petites et moyennes entreprises et à des artisans doivent nécessairement figurer parmi les critères d'attribution retenus par la personne publique.

Le fait que la part d'exécution du contrat confiée aux petites et moyennes entreprises et aux artisans soit considéré comme étant un critère obligatoire d'attribution permet, conformément à l'exigence prévue par la loi d'habilitation du 2 juillet 2003, de leur assurer un accès aux contrats de partenariat.

L' article 8 de l'ordonnance précise qu'est considérée comme petite et moyenne entreprise une entreprise ayant un effectif ne dépassant pas 250 employés et un chiffre d'affaires inférieur ou égal à 40.000.000 d'euros en moyenne sur les trois dernières années. De plus, les entreprises dont le capital social est détenu à hauteur de plus de 33 % par une entreprise n'ayant pas le caractère d'une petite et moyenne entreprise n'entrent pas dans la catégorie des petites ou moyennes entreprises.

La valeur technique et le caractère innovant de l'offre, le délai de réalisation des ouvrages ou équipements, leur qualité esthétique ou fonctionnelle peuvent également constituer des critères d'attribution du contrat. La prise en compte de la qualité esthétique et du caractère innovant peut également permettre d'assurer une place particulière aux architectes dans le cadre de ces contrats globaux.

La personne publique peut renoncer à la passation du contrat. Dans ce cas, elle en informe les candidats.

Contenu et exécution du contrat

Concernant le mode de rémunération du cocontractant, la personne publique le paie pendant toute la durée du contrat et peut lier le montant aux objectifs de performance qu'elle lui a assignés.

Le contrat de partenariat doit nécessairement comporter certaines clauses relatives :

- à sa durée ;

- aux conditions dans lesquelles est établi le partage des risques entre la personne publique et son cocontractant ;

- aux objectifs de performance assignés au cocontractant. Il peut notamment s'agir de la qualité des prestations de services, de la qualité des ouvrages et équipements, des conditions dans lesquelles ils sont mis à la disposition de la personne publique et le cas échéant de leur niveau de fréquentation ;

- à la rémunération du cocontractant, aux conditions dans lesquelles sont pris en compte et distingués, pour son calcul, les coûts d'investissement, de fonctionnement et de financement et, le cas échéant, les recettes que le cocontractant peut être autorisé à se procurer en exploitant les ouvrages ou équipements pour répondre à d'autres besoins que ceux de la personne publique contractante, aux motifs et modalités de ses variations pendant la durée du contrat et aux modalités de paiement, notamment aux conditions dans lesquelles, chaque année, les sommes dues par la personne publique à son cocontractant et celles dont celui-ci est redevable au titre des pénalités ou de sanctions font l'objet d'une compensation ;

- aux obligations du cocontractant ayant pour objet de garantir le respect de l'affectation des ouvrages et équipements au service public dont la personne publique contractante est chargée et le respect des exigences du service public ;

- aux modalités de contrôle par la personne publique de l'exécution du contrat, notamment du respect des objectifs de performance ainsi que des conditions dans lesquelles le cocontractant fait appel à d'autres entreprises pour l'exécution du contrat, et notamment les conditions dans lesquelles il respecte son engagement d'attribuer une partie du contrat à des petites et moyennes entreprises et à des artisans ;

- aux sanctions et pénalités applicables en cas de manquement à ses obligations, notamment en cas de non-respect des objectifs de performance, de la part du cocontractant ;

- aux conditions dans lesquelles il peut être procédé, par avenant ou, faute d'accord, par une décision unilatérale de la personne publique, à la modification de certains aspects du contrat ou de sa résiliation, notamment pour tenir compte de l'évolution des besoins de la personne publique, d'innovations technologiques ou de modifications dans les conditions de financement obtenues par le cocontractant ;

- au contrôle exercé par la personne publique sur la cession partielle ou totale du contrat ;

- aux conditions dans lesquelles, en cas de défaillance du cocontractant, la continuité du service public est assurée, notamment lorsque la résiliation du contrat est prononcée ;

- aux conséquences de la fin, anticipée ou non, du contrat, notamment en ce qui concerne la propriété des ouvrages et équipements ;

- aux modalités de prévention et de règlement des litiges et aux conditions dans lesquelles il peut, le cas échéant, être fait recours à l'arbitrage, avec application de la loi française ( articles 11 et 14 ).

Suivant également les conditions établies par le Parlement lors de l'habilitation, l' article 12 de l'ordonnance prévoit que, lorsque tout ou partie de la conception des ouvrages est confié au cocontractant, une équipe de maîtrise d'oeuvre chargée de la conception des ouvrages et du suivi de leur réalisation doit obligatoirement être identifiée, les offres concernant des bâtiments doivent comporter un projet architectural et la qualité globale des ouvrages nécessairement figurer parmi les critères d'attribution du contrat .

Pour les contrats de partenariat des collectivités territoriales ou leurs établissements publics, un rapport annuel établi par le cocontractant est présenté par l'exécutif de la collectivité territoriale ou de l'établissement public, à l'assemblée ou l'organe délibérant afin de permettre le suivi de l'exécution du contrat. Les contrats passés par l'Etat devraient également prévoir l'établissement d'un rapport annuel de suivi du contrat par le cocontractant.

Lorsque la collectivité territoriale dispose d'une commission consultative des services publics locaux en vertu de l'article L. 1413-1 du code général des collectivités territoriales, celle-ci est chargée d'examiner le rapport précédemment évoqué et doit être consulté pour avis sur tout projet de contrat de partenariat ( article 15 ).

Les collectivités territoriales et leurs établissements publics ayant passé un contrat de partenariat pour un bien appartenant à leur patrimoine bénéficient du fonds de compensation pour la TVA sur la part de la rémunération versée à leur cocontractant correspondant à l'investissement réalisé par celui-ci pour les besoins d'une activité non soumise à la TVA ( article 18 créant un article L. 1615-12 du code général des collectivités territoriales).

Votre commission vous propose, sous réserve de la correction de deux erreurs matérielles, de ratifier la présente ordonnance .

2. L'ordonnance n° 2004-566 du 17 juin 2004 portant modification de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée

L'ordonnance n° 2004-566 du 17 juin 2004 portant modification de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée (dite « loi MOP ») a été prise en application de l' article 6 de la loi précitée du 2 juillet 2003.

Cette ordonnance ayant été adoptée le 17 juin 2004 et publiée le 19 juin de la même année, le Gouvernement a respecté le délai d'habilitation d'un an prévu par l'article 35 de la loi du 2 juillet 2003. Conformément aux exigences de l'article 38 de la Constitution, elle a également fait l'objet d'un projet de loi de ratification ^{233 ( * )} déposé sur le bureau de l'Assemblée nationale le 15 septembre 2004, dans le délai de ratification fixé à trois mois à compter de la publication de la loi du 2 juillet 2003.

La présente ordonnance, composée de cinq articles, modifie uniquement les dispositions relatives à la maîtrise d'ouvrage ( titre 1er de la « loi MOP »).

L' article 1er de l'ordonnance modifie l'article 2 de la « loi MOP ».

Il étend tout d'abord le champ des exceptions au principe selon lequel le programme et l'enveloppe financière prévisionnelle sont définis avant tout commencement des avants projets . Ainsi, l'élaboration du programme et la détermination de l'enveloppe financière prévisionnelle peuvent désormais être poursuivies pendant les études d'avants projets lorsque le maître d'ouvrage décide, soit de réutiliser ou de réhabiliter un ouvrage existant, soit, sous réserve qu'il l'ait annoncé dès le lancement des consultations, de réaliser des ouvrages neufs complexes d'infrastructure et de bâtiment. Le programme et l'enveloppe financière peuvent donc continuer d'évoluer au cours des études d'avant-projet, les contrats en cours étant modifiées en conséquence par la voie d'avenants.

L' article 1 ^er de l'ordonnance complète également l'article 2 de la « loi MOP » par deux paragraphes tendant à prévoir que :

- lorsque la réalisation, la réutilisation ou la réhabilitation d'un ouvrage ou d'un ensemble d'ouvrages relève de plusieurs maîtres d'ouvrage, ces derniers peuvent désigner l'un d'entre eux pour assurer la responsabilité de la maîtrise d'ouvrage en signant une convention qui précise les conditions d'organisation de la maîtrise d'ouvrage et qui en fixe le terme. Cette disposition permet d'éviter la co-maîtrise d'ouvrage ;

- l'Etat peut confier la réalisation d'ouvrages ou de programmes d'investissement à l'un de ses établissements publics et décider que celui-ci exercera toutes les attributions de la maîtrise d'ouvrage. Cette disposition déroge au principe selon lequel le maître de l'ouvrage est le « responsable principal de l'ouvrage » et « remplit une fonction d'intérêt général dont il ne peut se démettre » (Premier alinéa de l'article 2 de la « loi MOP »). Cela permet à l'Etat de confier la maîtrise d'ouvrage à un établissement public sans utiliser la procédure de mandat qui était source de lourdeurs importantes et de coûts de gestion inutiles.

Les articles 2 à 4 visent à adapter la « loi MOP » aux exigences communautaires , dans la mesure où les institutions européennes considéraient que le principe d'une liste de catégories de personnes limitativement énumérées pour l'exercice du mandat de maîtrise d'ouvrage et la conduite d'opération étaient contraires au principe de libre prestation de services .

L' article 2 supprime par conséquent la liste limitative des catégories de personnes admises à exercer un mandat de maîtrise d'ouvrage à l'article 4 de la « loi MOP ». L'exercice de ce mandat est désormais autorisé à toute personne publique ou privée à condition qu'elle, ou une entreprise qui lui est liée, n'exerce aucune mission de maîtrise d'oeuvre, de réalisation de travaux ou de contrôle technique portant sur le ou les ouvrages concernés.

Toutefois, cette disposition n'est pas applicable lorsque le mandat peut uniquement être confié à une personne déterminée en vertu d'une loi. De plus, le mandataire est soumis à l'obligation d'exécution personnelle du contrat de mandat.

En conséquence des modifications apportées à l'article 4 de la « loi MOP », l' article 3 de l'ordonnance supprime la référence à la liste des personnes pouvant exercer un mandat de maîtrise d'ouvrage à l'article 5 de cette même loi. Il corrige également une erreur de rédaction en remplaçant le terme de « convention » par celui de « contrat ».

L' article 4 modifie l'article 6 de la « loi MOP » afin de supprimer, comme pour l'exercice du mandat de maîtrise d'ouvrage, la liste limitative des catégories de personnes pouvant intervenir comme conducteur d'opération auprès d'un maître d'ouvrage pour une assistance générale à caractère administratif, financier et technique . Il fixe également les mêmes règles d'incompatibilité que celles prévues pour le mandat.

Votre commission vous propose de ratifier la présente ordonnance sans modification.

3. L'ordonnance n° 2004-603 du 24 juin 2004 relative aux mesures de simplification dans le domaine des élections prud'homales

Votre commission vous propose de ratifier par voie d'amendement l 'ordonnance n° 2004-603 du 24 juin 2004 relative aux mesures de simplification dans le domaine des élections prud'homales, afin de faciliter la mise en oeuvre de cette importante réforme .

En application de l'article 19 de la loi n° 2003-591 du 2 juillet 2003 habilitant le Gouvernement à simplifier le droit , l'ordonnance n° 2004-603 du 24 juin 2004 modernise notablement le régime des élections prud'homales .

Le champ de l'habilitation du Gouvernement à intervenir dans le domaine de la loi couvrait deux domaines :

- la simplification des modalités d'organisation et de contrôle des élections, ainsi que de la procédure contentieuse et l'harmonisation du régime électoral applicable aux CCI, aux tribunaux de commerce, aux tribunaux paritaires des baux ruraux, aux conseils prud'homaux et à la mutualité sociale agricole (1° de l'article 19) ;

- l' allègement des formalités nécessaires à l'établissement des fichiers électoraux et la mise en oeuvre du vote électronique (2° de l'article 19) ;

Cette ordonnance a été publiée le 24 juin 2004. Le Gouvernement a donc respecté le délai de publication prévu par la loi d'habilitation à simplifier le droit, soit douze mois à compter de la date de publication de cette loi, le 3 juillet 2003.

Un projet de loi de ratification a été déposé le 20 septembre 2004 sur le bureau du Sénat ^{234 ( * )} . Cette formalité a été accomplie dans le délai prévu par la loi d'habilitation -trois mois à compter de la publication de l'ordonnance.

La présente ordonnance, composée de douze articles, comporte trois volets relatifs à l'établissement des listes électorales (articles premier, 3 et 10), au dépôt des candidatures (articles 2, 4 à 7) et aux modalités de vote (article 9).

Les mesures de simplification apportées aux règles de constitution des listes électorales

L' article premier de la présente ordonnance réécrit intégralement l'article L. 513-1 du code du travail pour simplifier les règles applicables au corps électoral des conseillers prud'homaux. Trois modifications sont prévues :

- s'agissant de la liste des électeurs, la notion de « salarié involontairement privé d'emploi » complexe et de nature à susciter des divergences d'interprétation est remplacée par une mention plus précise relative aux « personnes à la recherche d'un emploi inscrites sur la liste des demandeurs d'emploi ». L'ordonnance ajoute une précision pour exclure expressément de la participation aux élections prud'homales les personnes « à la recherche d'un premier emploi ». Selon les informations obtenues par votre rapporteur, cette disposition tend à garantir « l'accès au scrutin aux seules personnes ayant déjà travaillé » (I de l'article L. 513-1) ;

- les dérogations au principe d'inscription sur la liste électorale de la commune dans laquelle l'électeur exerce son activité principale qui figuraient à l'article L. 513-3 sont reproduites avec quelques adaptations (V de l'article L. 513-1). Ainsi, le principe de l'inscription des électeurs exerçant des activités professionnelles multiples sur la liste de leur domicile est supprimé, l'ordonnance renvoyant désormais à un décret en Conseil d'Etat. Une précision relative à la possibilité pour les voyageurs, représentants et placiers de demander leur inscription sur la liste électorale du lieu de leur domicile est également ajoutée ;

- l' interdiction d'être inscrit dans plus d'une section énoncée dans l'ancien article L. 513-1 du code du travail est renforcée , l'ordonnance mentionnant également l'interdiction d'être inscrit sur plus d'une liste électorale prud'homale communale et dans plus d'un collège (VI de l'article L. 513-1). D'après les informations fournies à votre rapporteur, cette situation peut se produire lorsqu'un électeur a à la fois la qualité de salarié d'un établissement déclaré en tant que tel par son employeur, et la qualité d'employeur, par exemple comme employeur de gens de maison.

L' article 3 de la présente ordonnance allège les modalités de constitution des listes électorales fixées à l'article L. 513-3 du code électoral.

La procédure de déclaration des salariés par les employeurs est simplifiée . Celle-ci ne fait plus l'objet d'une procédure particulière s'ajoutant aux déclarations aux organismes sociaux, mais est intégrée dans la déclaration annuelle des données sociales établie par les organismes de sécurité sociale ou dans la déclaration trimestrielle des caisses de mutualité sociale agricole. L'obligation est faite à l'employeur de préciser le collège, la section et la commune d'inscription du salarié. L'ordonnance mentionne toutefois la possibilité de faire une déclaration séparée dont les modalités sont renvoyées à un décret en Conseil d'Etat afin de permettre l'inscription des employeurs et de certains salariés dans des cas très particuliers.

L'ordonnance précise certains points dans le souci de faciliter les formalités que doivent accomplir les électeurs pour être inscrits sur les listes électorales. Ainsi, lorsque l'entreprise possède plusieurs établissements, les salariés sont déclarés par l'employeur par « unité géographiquement individualisée ».

En outre, les règles d'inscription des personnes à la recherche d'un emploi sont renvoyées à un décret en Conseil d'Etat.

Reproduisant le droit en vigueur sous réserve de quelques modifications ponctuelles, l'ordonnance précise que jusqu'au jour du scrutin, les contestations relatives à l'inscription, à la modification du collège, de la section ou de la commune d'inscription sont portées devant le tribunal d'instance (paragraphe IV de l'article L. 513-3). Toutefois, le champ de la saisine de cette juridiction est réduit, l' article 10 de la présente ordonnance abrogeant l'article L. 513-10 du code du travail qui prévoit la compétence du tribunal d'instance s'agissant de toutes les contestations relative à l'électorat.

Les mesures de simplification relatives au dépôt des candidatures

L' article 2 de la présente ordonnance réécrit l'article L. 513-2 du code du travail pour clarifier les règles d'éligibilité des candidats aux élections prud'homales . Sont éligibles aux fonctions de conseiller prud'homal :

- les personnes inscrites sur les listes électorales prud'homales ;

- les personnes remplissant les conditions pour y être inscrites ;

- les personnes ayant été inscrites au moins une fois sur les listes électorales, à condition qu'elles aient cessé d'exercer l'activité au titre de laquelle elles ont été inscrites depuis moins de dix ans. L'ordonnance assouplit ce dispositif en supprimant la durée d'inscription minimale sur les listes fixée à trois ans, cette référence étant devenue trop contraignante. En outre, la référence à la date de cessation de l'activité au titre de laquelle l'électeur a été inscrit et non plus à la date d'exercice de l'activité étend à des personnes toujours en activité le bénéfice de cette disposition, jusqu'à présent applicable aux seuls retraités.

Les règles relatives au ressort géographique des candidats constituent la reprise du droit en vigueur avec un ajout relatif à la possibilité pour les personnes ayant cessé l'activité au titre de laquelle elles sont inscrites d'être rattachées à la section du conseil où elles ont été inscrites ou à la section de même nature du conseil limitrophe ^{235 ( * )} .

Par ailleurs, l'ordonnance complète le champ des interdictions applicables aux candidats. Outre l'impossibilité d'être membre de plus d'un conseil de prud'hommes et d'être candidat dans plus d'un conseil de prud'hommes ou dans une section appartenant à une catégorie différente de la section d'inscription, une référence à l'interdiction de figurer sur « plus d'une liste électorale prud'homale, dans plus d'une section et dans plus d'un collège » est ajoutée.

Enfin, l'ordonnance consacre le principe selon lequel les conditions d'éligibilité s'apprécient à la « date du scrutin » . Ainsi, une base légale et incontestable est donnée à la jurisprudence de la Cour de cassation (arrêt du 22 mai 2003).

L' article 4 de l'ordonnance complète l'article L. 513-3-1 du code du travail relatif aux modalités de dépôt des listes électorales en ajoutant deux paragraphes .

Aux termes du paragraphe III de l'article L. 513-3-1, le préfet dispose désormais de la faculté de refuser d'enregistrer les déclarations de candidatures présentant des irrégularités. L'ordonnance renvoie à un décret en Conseil d'Etat le soin de définir les conditions d'irrecevabilité. Selon les informations fournies par votre rapporteur, le non-respect des délais de dépôt, la remise de documents incomplets ou périmés pourraient constituer des motifs de refus. L'ordonnance prévoit également la possibilité de refuser l'enregistrement d'une liste lorsque le nombre des candidats inscrits ne correspond pas aux seuils définis à l'article L. 513-6.

Aux termes du paragraphe IV de l'article L. 513-3-1, une mention nouvelle est ajoutée pour interdire la présentation simultanée de listes de candidats dans les deux collèges -salarié et employeur- d'un même conseil de prud'hommes ou de conseils de prud'hommes différents. Cette précision se justifie par le souci de garantir le respect du principe de parité lors des élections.

L' article 5 de la présente ordonnance complète le dernier alinéa de l'article L. 513-6 du code du travail relatif au nombre minimal de candidats inscrits sur une liste (au moins égal au nombre sièges à pourvoir) par deux précisions.

D'une part dans un souci de clarification, il donne valeur législative aux dispositions réglementaires relatives au nombre maximal de candidats figurant sur les listes -le double du nombre de postes à pourvoir ^{236 ( * )} .

D'autre part, l'ordonnance clarifie les conséquences d'une contestation relative à l'éligibilité d'un candidat avant le déroulement du scrutin. Ainsi, l'inéligibilité d'un ou plusieurs candidats sur une liste constatée par le juge qui entraîne la réduction du nombre de candidats à un nombre inférieur au seuil minimal a pour effet de rendre cette liste irrégulière . Selon les informations fournies au rapporteur, cette disposition est destinée à éviter les difficultés rencontrées lors du dernier scrutin de 2002 et à garantir un traitement identique à l'ensemble des listes.

L' article 6 de la présente ordonnance reproduit à l'article L. 513-11 du code du travail la possibilité prévue par l'article R. 513-108 pour tout éligible -et non plus seulement pour tout électeur- de contester la régularité et la recevabilité des listes de candidats et la régularité des opérations électorales.

L' article 7 de la présente ordonnance modifie le deuxième alinéa de l'article L. 514-2 du code du travail pour renforcer le régime de protection des candidats aux élections prud'homales exposés à un licenciement . Il porte de trois à six mois la durée de la période de protection à compter de la publication de la liste par le préfet. Ainsi, le régime des candidats est aligné sur celui des conseillers prud'homaux pour lesquels une protection de six mois est accordée après cessation de leurs fonctions.

Les mesures de simplification relatives au vote

L' article 8 de l'ordonnance reporte au plus tard au 31 décembre 2008 la date des prochaines élections prud'homales ^{237 ( * )} . Les dernières élections prud'homales ayant eu lieu en décembre 2002, elles auraient donc dû se dérouler en décembre 2007. Toutefois, il est apparu préférable de repousser à 2008 le prochain renouvellement afin d'éviter l'organisation de cette élection en 2007, année déjà chargée en élections politiques.

L' article 9 de la présente ordonnance prévoit d'expérimenter le vote électronique lors des prochaines élections prud'homales (en 2008). Les conditions et les modalités de cette nouvelle procédure sont renvoyées à un décret en Conseil d'Etat . Selon les informations fournies à votre rapporteur, cette expérimentation recouvre tous les modes de vote électronique (vote à l'urne électronique, vote par internet) et les moyens utilisés devront assurer le secret du vote et la sincérité du scrutin.

L' article 11 de l'ordonnance rend la présente réforme applicable aux prochaines élections prud'homales générales.

Votre commission vous propose de ratifier la présente ordonnance sans modification.

4. L'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme du régime des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales et extension à l'outre-mer de dispositions ayant modifié la législation commercia le

Cette ordonnance composée de soixante-sept articles, présente la particularité d'avoir été prise par le Gouvernement sur le fondement tant du 4° de l'article 26 de la loi précitée du 2 juillet 2003 habilitant le Gouvernement à simplifier le droit, que du d) du 4° de l'article 62 de la loi n° 2003-660 du 21 juillet 2003 de programme pour l'outre-mer. La première de ces dispositions autorisait le Gouvernement à intervenir dans le domaine de la loi afin de « simplifier et unifier le régime applicable aux valeurs mobilières des sociétés commerciales » , la seconde habilitant le Gouvernement « à prendre, par ordonnance, les mesures nécessaires, en tant qu'elles concernent les compétences de l'Etat, à l' actualisation et à l'adaptation » du « droit économique, commercial, monétaire et financier » pour la Nouvelle-Calédonie, la Polynésie française, les îles Wallis et Futuna, les Terres australes et antarctiques françaises et Mayotte .

Cette ordonnance est entrée en vigueur le 27 juin 2004. Conformément aux exigences constitutionnelles, elle a donné lieu au dépôt, à l'Assemblée nationale, d'un projet de loi de ratification le 15 septembre 2004, avant l'expiration du délai de trois mois imparti à peine de caducité de l'ordonnance.

a. La simplification et l'unification du régime des valeurs mobilières des sociétés commerciales

Votre commission avait souligné, lors de l'examen de la loi du 2 juillet 2003, que l'habilitation devait permettre, avant tout, de « stabiliser la réglementation juridique des valeurs mobilières, souvent malmenée par l'inventivité des opérateurs économiques et financiers. Cette stabilisation ne devrait pas être un frein à la créativité, nécessaire pour s'adapter à un environnement économique par nature fluctuant. Toutefois, il serait opportun de prévoir un cadre juridique unique et général pour l'ensemble de ces valeurs. En outre, il serait utile d'assurer, pour l'ensemble des valeurs mobilières existantes ou à venir, la protection des porteurs » ^{238 ( * )} . Elle constate que les mesures prises par le Gouvernement vont bien en ce sens.

La simplification et l'unification du régime des valeurs mobilières auxquelles procède la présente ordonnance conduisent à libéraliser les conditions de l'émission de ces valeurs, en allégeant les procédures et en accroissant la flexibilité du statut de ces différentes valeurs . A cette fin, plusieurs dispositions du code de commerce sont modifiées ainsi que, de façon plus limitée, certaines dispositions du code monétaire et financier et du code du travail.

? La modification du régime de l'augmentation de capital (articles 2 à 23)

L'ordonnance simplifie d'abord les mécanismes complexes jusqu'alors en vigueur, qui variaient en fonction du type de titre émis, en unifiant les règles applicables aux augmentations de capital . La possibilité d'augmenter le capital social des sociétés anonymes par le biais d'actions ordinaires ou d'« actions de préférence » est consacrée, ces deux catégories étant désormais incluses dans la notion plus large de « titres de capital ».

Le régime de la délégation susceptible d'être consentie par l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires aux organes de direction -conseil d'administration ou directoire- pour décider une augmentation de capital est modifié par les articles 4 et 5 afin d'accroître les possibilités de délégation .

L'assemblée générale extraordinaire reste, comme en l'état du droit antérieur, seule compétente pour décider, sur le rapport du conseil d'administration ou du directoire, une augmentation de capital immédiate ou à terme. L'augmentation de capital doit, en principe, être réalisée dans le délai de cinq ans à compter de cette décision ou de cette délégation, sauf s'il s'agit d'une augmentation devant être réalisée par l'exercice d'un droit attaché à une valeur mobilière donnant accès au capital ou par une levée d'options.

L'assemblée générale extraordinaire peut toutefois déléguer cette compétence au conseil d'administration ou au directoire, ou lorsqu'elle décide elle-même l'augmentation de capital, déléguer à ces organes le pouvoir de fixer les modalités de l'émission des titres. Toute délégation est cependant suspendue en période d'offre publique d'achat ou d'échange sur les titres de la société, à moins que celle-ci s'inscrive dans le cours normal de l'activité de la société et que sa mise en oeuvre ne soit pas susceptible de faire échouer l'offre.

Si elle délègue sa compétence pour décider de l'augmentation de capital, l'assemblée doit fixer la durée -qui ne peut excéder vingt-six mois- durant laquelle cette délégation peut être utilisée, ainsi que le plafond global de cette augmentation, toute délégation antérieure ayant le même objet devenant alors caduque. Cette délégation se fait en principe par une résolution unique.

Malgré l'unification opérée par l'ordonnance, des dispositions particulières continuent à s'appliquer à l'émission de certaines valeurs. Ainsi, doivent faire l'objet de résolutions particulières les émissions avec droit préférentiel de souscription, les émissions par appel public à l'épargne, les émissions d'actions de préférence ainsi que les émissions réservées à une ou plusieurs personnes nommément désignées ou à des catégories de personnes répondant à des caractéristiques déterminées. Pour ce dernier type d'émission, l'émission doit être réalisée dans un délai de dix-huit mois à compter de la décision d'émission ou de délégation de compétence, ce qui devrait permettre d'éviter toute vacance dans la délégation de l'assemblée qui peut, l'année suivante, ne pas se réunir exactement à la même date.

L'assemblée générale extraordinaire peut également déléguer au conseil d'administration ou au directoire le pouvoir d'émettre des titres dans la limite de 10 % du capital social pour rémunérer l'apport des titres de la société non cotée, dont la valeur est évaluée par un rapport du commissaire aux apports (article 19).

L'ordonnance ouvre, en outre, dans les sociétés anonymes dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé, la possibilité d'une subdélégation de compétence en matière d'émission (article 5) .

Ainsi, le conseil d'administration peut, dans les limites qu'il aura préalablement fixées, déléguer au directeur général ou, en accord avec ce dernier, à un ou plusieurs directeurs généraux délégués le pouvoir de décider la réalisation de l'émission, ainsi que celui d'y surseoir. Cette prérogative est également reconnue au directoire, au profit de son président ou, en accord avec celui-ci, de l'un de ses membres. Les personnes désignées sont alors tenues de rendre compte au conseil d'administration ou au directoire de l'utilisation faite de ce pouvoir dans les conditions prévues par ces derniers. Une subdélégation des pouvoirs nécessaires au rachat d'actions peut également être donnée.

Dans le cadre de l'émission de valeurs mobilières par appel public à l'épargne sans droit préférentiel de souscription, la règle des « dix parmi les vingt » , imposant à l'émetteur de fixer un prix d'émission au moins égal à la moyenne des cours constatés pour ses actions pendant dix jours de bourse consécutifs choisis parmi les vingt derniers jours de bourse précédant le début de l'émission, est remplacée par une règle devant être fixée par décret , après avis de l'Autorité des marchés financiers (AMF) ( article 12 ). Selon les informations communiquées à votre rapporteur, le décret, qui devrait être prochainement soumis au Conseil d'Etat, devrait prévoir la fixation du prix de l'émission en fonction des cours constatés dans les trois derniers jours de bourse . Cette nouvelle disposition devrait être de nature à introduire davantage de souplesse dans un système qui avait été critiqué dans l'hypothèse d'une volatilité importante des marchés, tout en limitant les risques de manipulation de cours.

Le même article prévoit que, dans la limite de 10 % du capital social par an, l'assemblée générale extraordinaire peut, en outre, autoriser le conseil d'administration ou le directoire à fixer le prix d'émission selon des modalités qu'elle détermine au vu d'un rapport du conseil d'administration ou du directoire, et d'un rapport spécial du commissaire aux comptes. Cette réforme autorise ainsi l'augmentation de capital « en continu » permettant ainsi aux sociétés d'émettre une partie de leurs titres dans les meilleures conditions.

Enfin, la pratique d'un délai de priorité est consacrée par l'ordonnance, tandis que le délai d'exercice du droit préférentiel de souscription est ramené de dix à cinq jours (articles 10 et 17).

L'ordonnance apporte également des simplifications au régime des émissions réservées de valeurs mobilières . Les dispositions du code de commerce définissent désormais les personnes ou catégories de personnes pouvant être bénéficiaires d'augmentations de capital réservées. A l'instar des dispositions issues de la loi n° 2003-721 du 1er août 2003 sur la sécurité financière, l'assemblée générale peut désormais déléguer au conseil d'administration ou au directoire, selon le cas, le soin de fixer la liste précise des bénéficiaires au sein des catégories concernées ainsi que le nombre de titres à attribuer à chacun d'eux.

D'autres dispositions tendent à coordonner les règles d'augmentation de capital avec les spécificités des titres particuliers .

Ainsi, l'extension à tous les titres de capital des règles relatives au démembrement de propriété, actuellement prévues pour les actions ordinaires, est opérée par l'ordonnance. L'exigence d'un bulletin de souscription est posée pour les titres de capital et les titres donnant accès au capital. Les formalités de constatation de l'augmentation de capital résultant de l'exercice d'un droit attaché aux valeurs mobilières donnant accès au capital sont précisées et simplifiées. Le régime de suspension de l'obtention d'attribution de titres de capital par exercice du droit attaché aux valeurs mobilières composées est unifié et assoupli, le versement du dividende au titre de l'exercice concerné devenant facultatif. Les règles relatives à la suppression des droits attachés aux titres donnant accès au capital lorsque ceux-ci ont été utilisés ou acquis par la société émettrice ou par la société appelée à émettre de nouveaux titres sont unifiées.

Le régime des nullités est enfin aménagé et clarifié. Leur régularisation est désormais expressément rendue possible. Le délai de prescription applicable est ramené à trois mois à compter de l'assemblée générale suivant la décision d'augmentation de capital. Enfin, des nullités facultatives et de nouvelles injonctions de faire sont introduites en matière d'augmentation de capital, se substituant aux sanctions pénales préexistantes (articles 22, 48, 50 et 51) .

? La réforme des catégories de valeurs mobilières (articles 24 à 54)

L'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 opère des changements importants dans la nature et le statut des valeurs mobilières que peuvent créer les sociétés commerciales .

En premier lieu, elle fait désormais figurer dans le code de commerce une définition des valeurs mobilières identique à celle prévue par le code monétaire et financier, évitant ainsi toute ambiguïté ^{239 ( * )} . En outre, des dispositions relatives à la forme que peuvent revêtir les valeurs mobilières, jusqu'alors fixées par des textes de forme réglementaire antérieurs à la Constitution du 4 octobre 1958 et pris dans le domaine de la loi, sont codifiées dans la partie législative du code de commerce ^{240 ( * )} , permettant ainsi de renforcer l'intelligibilité de la législation en cette matière ( article 24 ).

L'ordonnance modernise et simplifie également les règles de transfert de propriété en cas de cession de valeurs mobilières. En effet, elle harmonise le régime applicable antérieurement qu distinguait selon que les opérations étaient ou non réalisées sur le marché boursier. Désormais, pour toutes les cessions, le transfert de propriété est réalisé par la seule inscription au compte du cessionnaire. Le décret d'application de l'ordonnance en fixera les conditions. L'obligation du caractère nominal des titres non cotés dans les sociétés par actions est également supprimée.

Aux termes de l'article 52, les sociétés non cotées ont désormais la faculté d'émettre des titres au porteur , la décision de l'émetteur devant être prévue dans les statuts pour les titres de capital, ou dans le contrat d'émission pour les titres de créances. Dans ce cadre, la faculté, actuellement réservée aux sociétés cotées, d'obtenir des renseignements relatifs à ces porteurs et au nombre de titres qu'ils détiennent est étendue aux sociétés non cotées, afin d'identifier les détenteurs de titres. Cette mesure permet donc aux émetteurs de choisir la forme de titre la plus adaptée à leurs besoins et pourrait favoriser la venue de nouveaux émetteurs, notamment internationaux, sur le marché non réglementé des valeurs mobilières.

L'ordonnance favorise également la sécurisation de l'émission de titres au porteur et leur inscription corrélative chez un intermédiaire habilité, ces opérations devant désormais faire l'objet d'un enregistrement auprès d'un dépositaire central , soumis aux obligations légales concernant la lutte contre le blanchiment des capitaux. Le régime du contrat d'émission est par ailleurs modifié afin de préciser que ce contrat est formé par l'acceptation, grâce à la matérialisation de la souscription, des conditions d'émission mentionnées dans le prospectus agréé par l'Autorité des marchés financiers pour les sociétés cotées ( article 52 ).

Elle facilite également l'exercice des prérogatives non pécuniaires attachées aux valeurs mobilières et à leur circulation , en autorisant l'exercice par l'un ou l'autre des titulaires d'un compte-joint des droits non pécuniaires des valeurs mobilières qui y sont inscrites et en étendant la possibilité de vente des titres dont les porteurs sont restés inactifs et inconnus pendant plus de dix ans, selon des dispositifs assez similaires à ceux déjà prévus par le code de commerce ^{241 ( * )} ( article 27 ).

Le régime de certaines catégories de titres de capital est modifié. Il en va ainsi en particulier des actions, désormais divisées en actions ordinaires et en actions de préférence , ces dernières constituant l'innovation majeure de l'ordonnance ( article 31 ).

- Les actions

Les actions de préférence visent à remplacer les actions de priorité, les actions à dividendes prioritaires sans droit de vote, ainsi que les certificats d'investissement et de droit de vote. Cette nouvelle catégorie de titres bénéficie d'une grande souplesse puisque ces actions peuvent être créées par les statuts « avec ou sans droit de vote, assorties de droits particuliers de toute nature, à tire temporaire ou permanent ».

Deux limitations sont cependant apportées à cette liberté statutaire. D'une part, les actions sans droit de vote ne peuvent représenter plus de la moitié du capital social ou, lorsqu'elles émanent d'une société dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé, plus du quart du capital. D'autre part, les bénéficiaires des actions de préférence dans le cadre d'une émission réservée ou de conversions d'actions ordinaires ne peuvent prendre part à la décision de création.

En principe, seule l'assemblée générale extraordinaire est compétente pour modifier à cette fin les statuts, ainsi que pour décider de l'émission, du rachat et de la conversion de ces actions, mais elle peut déléguer ce pouvoir au conseil d'administration ou au directoire. Elle doit être consultée pour organiser l'incidence des modifications et d'amortissement du capital, et décide de l'éventuelle distribution des dividendes sous forme d'actions.

En revanche, le conseil d'administration ou le directoire détient la compétence pour procéder à l'augmentation ou à la réduction de capital résultant de la conversion des actions de préférence en actions ordinaires, et pour décider des conditions de rachat des actions de préférence cotées lorsque le marché sur lequel elles sont négociées n'est pas liquide.

Les procédures ainsi mises en place permettent également de garantir la protection des autres actionnaires, tout en préservant les droits particuliers des porteurs des titres de préférence ainsi que ceux des créanciers antérieurs .

Ainsi, la procédure des avantages particuliers est rendue applicable lorsque les actions de préférence sont émises au profit de personnes physiques identifiées. Le Garde des Sceaux est venu préciser, lors d'une réponse à une question écrite, que cette procédure visait tant les actionnaires existants que les personnes devenant actionnaires, à la condition que ces différents actionnaires soient nommément désignés par l'émission. ^{242 ( * )}

Les porteurs d'actions de préférence se voient reconnaître la possibilité de désigner un commissaire aux comptes pour vérifier le respect de leurs droits particuliers. En cas de fusion ou de scission, ils doivent être consultés si un échange de titres équivalents n'est pas possible. En outre, les créanciers antérieurs à la réduction de capital pouvant résulter de cette conversion peuvent faire opposition à l'opération.

En conséquence de cette création, les articles 35 à 38 prévoient que les actions de priorité, les actions à dividende prioritaire sans droit de vote et les certificats d'investissement et de droit de vote devraient disparaître à terme , les titres participatifs étant, quant à eux, préservés.

Toutefois, des mesures transitoires assurent leur maintien dans un souci de protection des porteurs . Les émissions décidées antérieurement à l'entrée en vigueur de l'ordonnance sont ainsi maintenues afin de protéger les émissions en cours et les porteurs de valeurs mobilières donnant droit à l'attribution de ces titres. Le droit préférentiel de souscription des porteurs de ces titres est garanti par un droit préférentiel à la souscription d'actions de préférence ayant les mêmes caractéristiques que les titres détenus. Les décisions de conversion des actions de priorité ou des actions à dividende prioritaire sans droit de vote s'imposent à leurs porteurs.

Pour l'ensemble des actions , si les statuts le prévoit, des clauses d'agrément, même entre actionnaires , pour la cession de titres nominatifs de capital ou donnant accès au capital ainsi que la faculté pour le cédant de renoncer à tout moment à la cession sont désormais prévus par l'ordonnance, qui s'inspire sur ce point des dispositions applicables à la société à responsabilité limitée, issues de l'ordonnance n° 2004-274 du 25 mars 2004 portant simplification des formalités des entreprises ( articles 33 et 34 ). La négociation de promesse d'actions lorsque leur admission sur un marché réglementé a été demandée devient également possible ( article 29 ).

Dans un souci de transparence, il est enfin prévu que l'endettement de la société doit être mentionné dans le rapport annuel présenté lors de l'assemblée générale ordinaire afin d'assurer une meilleure information des actionnaires.

- Les obligations

Les modifications apportées au régime des obligations par les articles 39, 41, 42 et 43 sont moins profondes. Ainsi, afin de simplifier le régime existant, l'émission d'obligations ordinaires peut désormais être décidée par le conseil d'administration ou le directoire , ce dernier pouvant librement opter entre l'emprunt bancaire et l'emprunt obligataire, avec faculté pour chacun de ces organes de déléguer cette compétence. Toutefois, les statuts ou l'assemblée générale peuvent décider que cette compétence sera exercée par l'assemblée.

Les conditions de fonctionnement des assemblées générales d'obligataires sont aménagées. Ainsi, la nécessité de tenir une feuille de présence et d'établir un procès-verbal pour la tenue des assemblées est désormais expressément prévue. La possibilité d'utiliser le vote par correspondance, ainsi que la technique de la visioconférence, déjà prévue pour la tenue des assemblées générales d'actionnaires, est consacrée. Les décisions relatives à la défense des obligataires, à l'exécution du contrat d'emprunt et à la modification du contrat d'émission, lorsqu'il a déjà été conclu, ne peuvent désormais être prises qu'à la majorité des deux tiers des obligataires présents ou représentés.

- Les valeurs mobilières donnant accès au capital ou donnant droit à l'attribution de titres de créances

Les articles 44 à 49 de l'ordonnance procède opportunément à une refonte du cadre législatif applicable aux valeurs mobilières donnant accès au capital ou donnant droit à l'attribution de titres de créances, en supprimant, au profit d'une catégorie unique, les catégories particulières de titres donnant accès au capital .

Comme l'avait indiqué votre commission lors de l'examen de la loi d'habilitation, ces valeurs recouvrent « les obligations avec bons de souscription d'actions, les obligations convertibles en actions et les obligations échangeables contre les actions. Cependant, des modalités différentes s'appliquent pour l'émission de chacun de ces titres tandis que les droits de leurs titulaires sont variables d'un produit à l'autre » ^{243 ( * )} . Il était donc nécessaire de mettre fin à cette situation préjudiciable aux acteurs économiques afin de leur permettre de créer librement de nouveaux titres bénéficiant de la sécurité juridique requise .

Une catégorie unique est ainsi créée . Le régime qui lui est applicable est fixé , pour l'essentiel, par renvoi aux dispositions prévues pour les valeurs mobilières existantes , l'ordonnance procédant cependant à une harmonisation du régime des valeurs mobilières donnant accès au capital avec celui des actions ordinaires. Des règles spéciales à l'égard des valeurs mobilières composées, telles que l'exigence d'un rapport spécial du commissaire aux comptes, restent prévues.

L'ordonnance assouplit les modalités d'émission de ces valeurs mobilières et renforce la liberté contractuelle grâce à la suppression d'un certain nombre de contraintes légales, à commencer par les conditions légales de délai afin que les émetteurs puissent les prévoir eux-mêmes dans les contrats d'émission et les adapter à leurs besoins spécifiques. De même, les émetteurs peuvent déroger à certaines dispositions légales dans le contrat d'émission.

Innovation importante, l'ordonnance étend également la faculté d'émettre des valeurs mobilières donnant accès au capital au sein d'un groupe de sociétés, en conférant la faculté à une société mère d'émettre des valeurs mobilières donnant accès à des titres de capital de sa filiale .

Enfin, la nouvelle rédaction du code de commerce permet aux actionnaires de conserver le bénéfice d'un droit préférentiel de souscription, lors de l'émission de valeurs mobilières donnant accès au capital.

? L'application à l'outre-mer des dispositions de la présente ordonnance relatives aux valeurs mobilières (articles 59 à 62)

Par application du principe de spécialité législative, des dispositions expresses rendant les dispositions de la présente ordonnance applicables dans les collectivités d'outre-mer étaient nécessaires.

Les dispositions de l'ordonnance sont applicables à Saint-Pierre-et-Miquelon , une disposition de coordination étant cependant prévue.

A Mayotte , l'ensemble des dispositions de l'ordonnance modifiant le code de commerce sont applicables de plein droit, conformément à la règle posée par le II de l'article 3 de la loi n° 2001-616 du 11 juillet 2001 relative à Mayotte. En revanche, il convenait de préciser expressément si les autres dispositions de l'ordonnance y étaient également applicables. L'ordonnance précise en conséquence que les dispositions modifiant le code monétaire et financier s'appliquent à Mayotte. Les dispositions générales transitoires de l'ordonnance, prévues par les articles 63 et 64 y sont applicables. Des dispositions de coordination sont également prévues.

En Nouvelle-Calédonie , l'ensemble des dispositions de la présente ordonnance modifiant le code de commerce est applicable, de même que certaines de celles modifiant le code monétaire et financier. Les dispositions générales transitoires de l'ordonnance, prévues par les articles 63 et 64, y sont également applicables.

b. L'actualisation et l'adaptation du droit économique, commercial, monétaire et financier en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française, aux îles Wallis et Futuna, dans les Terres australes et antarctiques françaises et à Mayotte

Les articles 56 à 58 de la présente ordonnance permettent, conformément au d) du 4° de l'article 62 de la loi n° 2003-660 du 21 juillet 2003 de programme pour l'outre-mer, l'actualisation et l'adaptation du droit économique, commercial, monétaire et financier dans certaines collectivités d'outre-mer de la République, ainsi qu'en Nouvelle-Calédonie et dans les Terres australes et antarctiques françaises.

Les dispositions d'actualisation

- En ce qui concerne Saint-Pierre-et-Miquelon , l'ordonnance procède à la suppression d'une disposition d'adaptation relative à une disposition du code de commerce déjà abrogée par la loi n° 2001-159 du 19 février 2001 sur l'épargne salariale ( article 55 ).

- Pour Mayotte , l'ordonnance rend applicables, pour l'essentiel, les modifications apportées au code de commerce par les dispositions de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques et de la loi précitée du 19 février 2001 sur l'épargne salariale, qui n'avaient pas été rendues applicables à cette collectivité, faute d'une disposition expresse en ce sens dans ladite loi. En effet, la collectivité de Mayotte est en principe soumise à la règle de la spécialité législative, sauf dans des matières limitativement énumérées par l'article 3 de la loi n° 2001-616 du 11 juillet 2001 relative à Mayotte dans lesquelles les lois, ordonnances et décrets postérieurs à cette loi sont applicables de plein droit ( article 56 ).

Cette actualisation était indispensable : les articles du code de commerce qui avaient été modifiés par ces textes n'étaient toujours pas applicables à Mayotte, alors que les modifications apportées à ces mêmes articles par la loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002 de modernisation sociale, la loi n° 2002-1303 du 29 octobre 2002 modifiant certaines dispositions du code de commerce relatives aux mandats sociaux, la loi n° 2003-7 du 3 janvier 2003 modifiant le livre VIII du code de commerce, la loi n° 2003-706 du 1er août 2003 de sécurité financière et de la loi n° 2003-775 du 21 août 2003 portant réforme du régime des retraites, y avaient été rendus applicables, soit de plein droit, soit par une disposition expresse. La détermination de l'état du droit applicable était donc particulièrement délicate et les solutions dégagées parfois juridiquement incohérentes.

De même, l'ordonnance rend applicable les dispositions de la loi n° 84-148 du 1er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises concernant l'information financière et le contrôle des comptes dans certaines entreprises publiques, ainsi que celles de la loi n° 85-11 du 3 janvier 1985 relative aux comptes consolidés de certaines sociétés commerciales et entreprises publiques, dans leur rédaction résultant de la loi précitée du 1er août 2003 de sécurité financière.

Ainsi, le droit économique, commercial, monétaire et financier applicable à Mayotte est désormais clarifié.

- En Nouvelle-Calédonie , les modifications apportées à certaines dispositions du code civil concernant le contrat de société et la clause compromissoire, apportées par la loi précitée du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, ainsi que celles relatives à la division du capital social, apportées par la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier.

De même, sont rendues applicables à la Nouvelle-Calédonie les modifications apportées au code de commerce par la loi n° 2001-624 du 17 juillet 2001 portant diverses dispositions d'ordre social, éducatif et culturel, la loi précitée du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier, la loi précitée du 17 janvier 2002 de modernisation sociale, la loi précitée du 29 octobre 2002 modifiant certaines dispositions du code de commerce relatives aux mandats sociaux, la loi n° 2003-7 du 3 janvier 2003 modifiant le livre VIII du code de commerce, la loi n° 2003-721 du 1er août 2003 pour l'initiative économique, loi n° 2003-706 du 1er août 2003 de sécurité financière ainsi que de la loi n° 2003-775 du 21 août 2003 portant réforme du régime des retraites ( article 57 ).

- A Wallis et Futuna , sont également rendues applicables les modifications apportées à certaines dispositions du code civil concernant le contrat de société et la clause compromissoire, apportées par la loi précitée du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, ainsi que celles relatives à la division du capital social, apportées par la loi précitée du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier ( article 58 ).

Les dispositions d'adaptation (article 65 et 66)

Des dispositions d'adaptation spécifiques sont prévues pour certaines collectivités d'outre-mer de la République.

- A Mayotte, en Nouvelle-Calédonie et à Wallis et Futuna , des dispositions prévoient des délais particuliers afin de permettre aux sociétés anonymes, à leurs organes et actionnaires, de se mettre en conformité avec les dispositions de la loi précitée du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques concernant notamment la dissociation des fonctions de président du conseil d'administration et de directeur général, le cumul des mandats sociaux, et les informations relatives à la rémunération des dirigeants.

- En Nouvelle-Calédonie et à Wallis et Futuna , certaines dispositions relatives aux comptes des sociétés ou du groupe de sociétés auxquelles elles appartiennent, ainsi qu'aux commissaires aux comptes sont également rendues applicables.

- En ce qui concerne la Polynésie française , l'ordonnance prévoit que les dispositions applicables à cette collectivité sont uniquement celles en vigueur à la date de la publication de la loi organique n° 2004-192 du 27 février 1994 portant statut d'autonomie de la Polynésie française. En effet, depuis cette loi, le droit commercial ressortit à la seule compétence de la Polynésie française. L'ordonnance précise également que ces lois ne peuvent être modifiées que dans les conditions prévues par cette loi organique.

La présente ordonnance respecte les termes de l'habilitation donnée au Gouvernement. Toutefois, votre commission estime que certaines modifications ponctuelles doivent lui être apportées en vue de sa ratification, sans que soient remis en cause les grands équilibres auxquels ce texte est parvenu .

Il convient en effet de corriger certaines erreurs matérielles ou certains oublis dans les dispositions relatives à l' organisation de la masse des porteurs de valeurs mobilières composées . D'une part, si la catégorie des valeurs mobilières donnant droit à une quotité de capital a été supprimée par l'ordonnance et remplacée, à l'instar d'autres valeurs mobilières composées, par la catégorie unique des valeurs mobilières donnant accès au capital, la disposition transitoire destinée à assurer le maintien des droits des porteurs de ces titres ne mentionne pas, par erreur, cette catégorie. Cette lacune doit donc être comblée. D'autre part, il y a lieu de corriger une erreur de référence dans les dispositions de l'ordonnance relative aux règles de majorité dans le fonctionnement de la masse des porteurs de valeurs mobilières composées.

En second lieu, il semble nécessaire d'autoriser l'assemblée générale extraordinaire à déléguer sa compétence pour décider de l'augmentation de capital dans l'hypothèse d'une augmentation réservée aux salariés , en application de l'article L. 443-5 du code du travail, ce que ne prévoit pas actuellement l'ordonnance.

En troisième lieu, il paraît regrettable que l'ordonnance, tout en modifiant les règles de franchissement de seuil afin de prendre en compte la possibilité nouvelle d'avoir des titres au porteur dans les sociétés non cotées, ait supprimé l'obligation de franchissement de seuils pour les porteurs de titres nominatifs, même au sein des sociétés cotées. Il convient en conséquence de restaurer cette obligation.

Enfin, certaines erreurs matérielles, qui peuvent être sources de difficultés d'interprétation, doivent être corrigées, en particulier dans les dispositions ouvrant à une société-mère la possibilité d'émettre des valeurs mobilières donnant accès à des titres de capital de sa filiale.

Ces modifications sont rendues applicables à Mayotte, en Nouvelle-Calédonie, ainsi qu'à Wallis et Futuna.

Sous réserve de ces modifications votre commission des Lois vous propose de ratifier cette ordonnance.

5. L'ordonnance n° 2004-632 du 1er juillet 2004 relative aux associations syndicales de propriétaires

Cette ordonnance a été prise, dans les délais impartis, sur le fondement de l'article 12 de la loi précitée du 2 juillet 2003 habilitant le Gouvernement à simplifier le droit qui a autorisé le Gouvernement à intervenir par ordonnance dans le domaine de la loi afin de « prendre par ordonnance toutes dispositions concourant à l' actualisation, à la clarification et à la simplification des modalités de création, de fonctionnement et de dissolution ainsi que des règles budgétaires, comptables et financières applicables aux associations syndicales de propriétaires régies en tout ou partie par la loi du 21 juin 1865 sur les associations syndicales et à leurs unions ainsi qu'à l'association départementale régie par la loi du 27 juillet 1930 sur l'aménagement du système d'endiguement et d'assainissement des plaines de l'Isère, du Drac et de la Romanche ». Conformément aux exigences constitutionnelles et à l'article 35 de la loi d'habilitation, elle a fait l'objet d'un dépôt de projet de loi de ratification au Sénat le 22 septembre 2004.

Votre commission avait estimé, dans le cadre de l'examen du projet de loi habilitant le Gouvernement à simplifier le droit, que la réforme du régime applicable aux associations syndicales de propriétaires était « pleinement justifiée », l'état du droit présentant un caractère archaïque et devant nécessairement évoluer ^{244 ( * )} . Elle constate que le Gouvernement a profondément rénové ce régime , en rassemblant dans un même texte la majeure partie des dispositions applicables à l'ensemble des associations syndicales de propriétaires et en garantissant un équilibre satisfaisant entre l'exercice du droit de propriété et les responsabilités collectives .

Tout en conservant les différentes catégories existantes d'associations syndicales de propriétaires -en particulier, les associations syndicales libres, les associations syndicales autorisées et les associations syndicales constituées d'office- l'ordonnance simplifie et clarifie les modalités de création et de fonctionnement des associations syndicales ainsi que le rôle, les règles de fonctionnement et les moyens d'action de leurs organes .

Dans un souci de clarté et de simplification, l'ordonnance qui compte soixante-sept articles modifie la définition légale des associations syndicales de propriétaires dont l'objet est désormais circonscrit à la réalisation de travaux destinés à prévenir les risques naturels ou sanitaires, les pollutions ou les nuisances, à assurer la préservation, la restauration et l'exploitation de ressources naturelles, à aménager et entretenir des réseaux, canaux ou voies de circulation, ainsi qu'à mettre en valeur des propriétés. Si les trois types d'associations syndicales sont conservés, l'ordonnance précise le caractère de personne morale de droit privé des associations syndicales libres et, à l'inverse, le caractère d'établissement public à caractère administratif des associations syndicales autorisées ou constituées d'office, consacrant ainsi les solutions jurisprudentielles préexistantes.

La présente ordonnance tend surtout à actualiser un régime juridique qui pouvait, à maints égards, être jugé archaïque et inadapté. Toutefois, elle apporte également des novations importantes dans le cadre des dispositions communes aux différents types d'associations syndicales ( articles 1 à 6 ).

Ainsi, en va-t-il notamment des moyens permettant aux associations d'obtenir le paiement des sommes qui lui sont dues par les propriétaires. D'une part, l'ordonnance permet désormais aux associations syndicales de faire opposition à une cession de propriété de tout immeuble situé dans leur périmètre afin d'obtenir le paiement des sommes qui lui seraient dues par le précédent propriétaire. D'autre part, elle reconnaît à toute association syndicale la faculté de recouvrer ses créances sur un associé par l'inscription d'une hypothèque légale, alors qu'auparavant, la dette de l'un des associés faisait l'objet d'une répartition entre les propriétaires associés solvables.

Dans un souci de protection des acquéreurs, l'ordonnance impose au vendeur d'informer celui-ci de l'inclusion de son bien dans le périmètre d'une association syndicale et de l'existence d'éventuelles servitudes. Faute de sanction particulière prévue par l'ordonnance, le défaut d'information de l'acquéreur conduira à l'application du droit commun de la vente immobilière, à savoir la nullité ou la résolution de la vente si l'absence d'emprise dans le périmètre d'une association syndicale de propriétaire était une condition déterminante de son consentement, ou l'octroi de dommages et intérêts.

Les dispositions spécifiques aux associations syndicales libres ( articles 7 à 10 ) sont peu modifiées. Seul est précisé le contenu des statuts qui doivent désormais obligatoirement comporter la liste des immeubles compris dans le périmètre de l'association ainsi que ses modalités de financement et le mode de recouvrement des cotisations qui lui sont versées.

Les dispositions de l'ordonnance relatives aux associations syndicales autorisées ( articles 11 à 42 ) renforcent les mesures de publicité entourant la création de telles associations et simplifient les règles de majorité exigées pour les créer lorsque l'ensemble des propriétaires n'approuve pas cette création. La nature des travaux n'influe plus sur la majorité à recueillir pour permettre la création d'une telle association. Deux majorités alternatives doivent être recueillies : soit la majorité des propriétaires représentant au moins les deux tiers de la superficie des propriétés ; soit les deux tiers des propriétaires représentant plus de la moitié de la superficie des propriétés.

Une disposition nouvelle permet également de pallier les conséquences d'une annulation de l'acte autorisant la création d'une association syndicale autorisée. Lorsque l'annulation n'empêche pas la reconstitution de l'association, un administrateur provisoire peut être nommé dans l'attente d'une régularisation. Au contraire, lorsque la reconstitution n'est pas envisageable, un liquidateur est désigné.

Certaines novations ou précisions sont apportées aux modalités de fonctionnement de ces associations. En particulier, la situation statutaire de leurs agents est clarifiée : ils sont des agents de droit public mais leur recrutement ne leur donne aucun droit à être titularisés dans la fonction publique. Il est également reconnu aux associations syndicales autorisées la faculté de conclure des contrats à durée déterminée ou indéterminée avec des agents de droit privé. En outre, confirmant les solutions dégagées par la jurisprudence administrative, l'ordonnance précise l'application aux associations autorisées de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée. Le texte ne consacre pas de manière expresse le soin de définir le caractère de marché public des marchés passés et exécutés par ces associations. En revanche, il renvoie à un décret en Conseil d'Etat le soin de définir les conditions dans lesquelles les marchés des associations sont passés. Selon les informations recueillies par votre rapporteur, ce décret devrait prévoir l'application du code des marchés publics, la question ressortissant effectivement à la matière réglementaire.

Les procédures de modification de l'acte d'association et de dissolution sont également amendées par l'ordonnance.

Ainsi, une procédure simplifiée en cas de modification de l'acte d'association est instituée, lorsque cette modification porte sur une extension limitée de l'emprise de l'association ou en cas d'agrégation volontaire à l'association. De même, l'ordonnance renforce les possibilités pour certains associés de voir leurs propriétés distraites de l'emprise de l'association. Toutefois, ces derniers demeurent redevables de la quote-part des emprunts contractés par l'association pendant la durée de leur adhésion, jusqu'à leur remboursement complet, tandis que les servitudes grevant ces propriétés et nécessaires à l'accomplissement des missions de l'association restent en place. Enfin, les pouvoirs de l'autorité administrative pour prononcer la dissolution des associations autorisées sont élargis, notamment afin de pouvoir mettre fin aux associations qui seraient dépourvues d'objet ou sans activité réelle.

Les articles 43 à 46 de l'ordonnance apportent également certaines modifications au régime applicable aux associations syndicales constituées d'office , pour lequel il est renvoyé, pour l'essentiel, aux dispositions relatives aux associations autorisées. Ce type d'association ne peut être créé que si des obligations légales imposent certains travaux qui ne sont pas conduits dans un simple intérêt collectif des propriétaires, mais dans un intérêt général -par exemple, des opérations de débroussaillement ou de lutte contre l'incendie- et qu'une association autorisée n'a pu être constituée.

L'ordonnance confirme la possibilité de constituer des unions d'associations syndicales autorisées ou constituées d'office ( article 47 ). Elle crée, par ailleurs, une procédure de fusion entre associations autorisées ou constituées d'office ( article 48 ) et procède à une modification des dispositions législatives régissant des associations syndicales particulières, telles que les syndicats d'assainissement des voies privées, ^{245 ( * )} les associations foncières urbaines ^{246 ( * )} les associations syndicales rurales, ^{247 ( * )} ainsi que l'association départementale d'aménagement de l'Isère, du Drac et de la Romanche ( articles 49 à 57 ).

Les dispositions de l'ordonnance sont rendues applicables, sous réserve de certaines adaptations, à Mayotte ainsi qu'à Wallis-et-Futuna ( articles 63 à 66 ).

L'application effective de cette ordonnance ne pourra intervenir qu'à la suite de l'entrée en vigueur d'un décret d'application, pris après avis du Conseil d'Etat. Selon les informations recueillies par votre rapporteur, ce décret, actuellement en cours d'élaboration, devrait intervenir avant la fin de l'année civile.

La présente ordonnance respecte les termes de l'habilitation donnée au Gouvernement par l'article 12 de la loi précitée du 2 juillet 2003. Toutefois, votre commission estime que certaines formulations contenues dans l'ordonnance pourraient être interprétées de manière restrictive, ce qui limiterait les possibilités d'action des associations syndicales de propriétaires dans l'intérêt collectif de ses membres. Elle vous propose, en conséquence, d'y apporter certaines modifications .

Ainsi, convient-il de prévoir qu'une association syndicale de propriétaires peut avoir pour objet non seulement la construction et l'entretien d'ouvrages, mais également leur gestion. De même, le pouvoir reconnu à l'autorité administrative d'exercer certains travaux d'office en cas de carence du syndicat doit être étendu à tous les types d'opérations -qui ne sont pas seulement des travaux stricto sensu - qui rentrent dans l'objet des associations. Enfin, il est nécessaire de corriger une erreur de plume dans les dispositions relatives au financement des associations syndicales autorisées. Ces modifications sont rendues applicables à Mayotte et dans les îles Wallis et Futuna.

Sous réserve de ces modifications votre commission des Lois vous propose de ratifier cette ordonnance.

6. L'ordonnance n° 2004-634 du 1er juillet 2004 relative à l'entremise et à la gestion des immeubles et fonds de commerce

Cette ordonnance a été prise, dans les délais impartis, sur le fondement du 1° de l'article 27 de la loi précitée du 2 juillet 2003 habilitant le Gouvernement à simplifier le droit qui a autorisé le Gouvernement à intervenir par ordonnance dans le domaine de la loi afin de « simplifier la législation applicable à l'entremise et à la gestion des immeubles et fonds de commerce ». Elle a fait l'objet du dépôt d'un projet de loi de ratification au Sénat le 23 septembre 2004.

Entrée en vigueur le 3 juillet 2004, l'ordonnance qui comporte treize articles modifie la majeure partie des dispositions de la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 réglementant les conditions d'exercice des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce (dite « loi Hoguet »). Les modifications apportées à ce dernier texte ont un double objet : simplifier les conditions d'exercice des activités d'entremise et de gestion immobilières tout en assurant la protection des clients des professionnels concernés .

Le titre I de l'ordonnance rend les dispositions de la loi précitée du 2 janvier 1970 expressément applicables aux personnes physiques ou morales proposant des locations ou sous-locations saisonnières, cette application ayant suscité certaines difficultés sous l'empire des dispositions antérieures. A cette fin, la location saisonnière est désormais définie comme une location d'immeuble pour une durée « maximale et non renouvelable de quatre-vingt-dix jours consécutifs ».

L'ordonnance modifie les conditions d'exercice de l'activité d'entremise et de gestion d'immeubles en précisant les modalités d'octroi de la garantie financière dont doivent justifier les professionnels de la gestion immobilière. Elle simplifie le droit antérieur en soumettant dorénavant la personne assurant la direction d'un établissement, d'une succursale, d'une agence ou d'un bureau à une simple déclaration préalable, alors que la détention d'une carte professionnelle était auparavant exigée. De même, elle institue une dispense de carte professionnelle pour les personnes exerçant une activité de location saisonnière de meublés hors forfait touristique qui sont déjà titulaires d'une autorisation administrative délivrée en application de la loi n° 92-645 du 13 juillet 1992 fixant les conditions d'exercice des activités relatives à l'organisation et à la vente de voyages ou de séjours. L'ordonnance supprime également l'exigence du versement d'un droit de constitution et de tenue des dossiers lors de l'obtention ou du renouvellement de la carte professionnelle.

L'ordonnance procède ensuite, dans son titre II, à l' adaptation du régime des incapacités professionnelles applicable aux activités d'entremise et de gestion des immeubles et fonds de commerce. Elle supprime notamment les incapacités liées aux condamnations prononcées en vertu de la loi n° 47-1635 du 30 août 1947 relative à l'assainissement des professions commerciales et industrielles, qui ne sont plus adaptées aux exigences de la jurisprudence constitutionnelle et de la Convention européenne des droits de l'homme qui devraient d'ailleurs être modifiées par ordonnance prise en vertu de l'article 21 du présent projet de loi. L'ordonnance dispose ainsi que la majeure partie des incapacités ne pourra trouver à s'appliquer que si la condamnation définitive est intervenue depuis moins de dix ans.

En contrepartie, de nouvelles incapacités sont instituées telles que celles résultant de la condamnation à des peines d'au moins trois mois d'emprisonnement sans sursis pour l'une des infractions relatives aux jeux de loterie, aux jeux dans les cercles et casinos ou aux jeux de hasard, ainsi que pour fraude fiscale ou atteinte à des systèmes de traitement informatisés. Désormais, les personnes encourant une incapacité d'exercice doivent cesser leur activité dans le délai d'un mois suivant le jour où la décision entraînant l'incapacité est devenue définitive et leur a été notifiée. Des dispositions transitoires sont prévues par l'ordonnance pour les personnes qui seraient concernées par une des causes d'incapacité prévues par les anciennes dispositions de la loi.

Les sanctions pénales sont quant à elles alourdies par le titre III de l'ordonnance. Les peines d'emprisonnement encourues en cas de violation des dispositions de la loi sont allongées, tandis que les peines d'amende sont parfois considérablement augmentées. La possibilité d'une mise en jeu de la responsabilité pénale des personnes morales entrant dans le champ d'application de la loi est désormais également affirmée.

La bonne mise en oeuvre de cette réforme reste cependant tributaire de l'édiction d'un nouveau décret d'application destiné à se substituer au décret n° 72-678 du 20 juillet 1972 fixant les conditions d'application de la loi précitée du 2 janvier 1970. Selon les informations recueillies par votre rapporteur, ce décret, en cours d'élaboration, devrait être pris dans les tous prochains mois.

Votre commission des Lois vous propose de ratifier cette ordonnance sans modification.

7. L'ordonnance n° 2004-637 du 1er juillet 2004 relative à la simplification de la composition et du fonctionnement des commissions administratives et à la réduction de leur nombre

Cette ordonnance a été prise sur le fondement de l'article 2, 3°, de la loi du 2 juillet 2003 qui habilitait le Gouvernement à simplifier la composition et le fonctionnement des commissions administratives et réduire le nombre des commissions à caractère consultatif. Le Sénat avait précisé le champ de cette habilitation en adoptant un amendement présenté par votre commission des Lois, qui prévoyait le maintien d'une consultation « lorsque l'exercice d'une liberté publique ou le principe de la libre administration des collectivités territoriales » étaient en cause. Un projet de loi de ratification de cette ordonnance a été déposé à l'Assemblée nationale le 29 septembre 2004 ^{248 ( * )} , qui satisfait aux exigences constitutionnelles concernant la pérennité des ordonnances.

La concertation préalable aux décisions publiques permet d'assurer à la fois la pertinence de ces décisions et l'adhésion des citoyens ou de leurs mandataires. Toutefois le formalisme et la multiplication de petites instances pouvaient contrarier l'efficience de la concertation.

L'ordonnance composée de quarante-deux articles vise par conséquent à simplifier le fonctionnement des commissions placées auprès des administrations centrales, en supprimant, le cas échéant, certaines d'entre elles et, à rationaliser et déconcentrer auprès des représentants de l'Etat les modalités d'organisation de la concertation à l'échelon local.

A cet effet, ont été identifiées des commissions « pivot » par matière . Une commission sectorielle sera créée par décret en Conseil d'Etat pour chacune des politiques publiques relevant de la compétence étatique. Elle rassemblera au niveau national les services, les représentants des organismes publics, des collectivités locales, des entreprises ou des associations intéressées. Le préfet déclinera au niveau local les principes organisationnels de ces commissions. Une circulaire du Premier ministre devrait parallèlement définir le bon usage de ces organismes.

Afin d'alléger la charge des magistrats judiciaires ou administratifs participant à ces commissions, a fortiori lorsque cette participation est sans rapport avec l'activité juridictionnelle ou pourrait susciter des confusions, l'ordonnance procède au retrait de ces magistrats ^{249 ( * )} .

Les articles 1er à 9 de l'ordonnance (titre Ier) retirent par conséquent les magistrats de la composition des commissions suivantes :

- la commission pour fixer le barème et les modalités de versement de la rémunération due aux artistes-interprètes et producteurs (modification de l'article L. 214-4 du code de la propriété intellectuelle) ;

- le comité de la protection des obtentions végétales (article L. 412-1 du même code) ;

- la commission de sécurité des consommateurs (modification de l'article L. 224-1 du code de la consommation) ;

- la commission de conciliation et d'expertise douanière (modification de l'article 443 du code des douanes) ;

- la commission consultative compétente en matière d'association foncière urbaine (modification de l'article L. 322-6 du code de l'urbanisme) ;

- la commission des sanctions administratives créée au sein du comité régional de transports (modification de l'article 17 de la loi n° 82-1153 du 30 décembre 1982) ;

- la commission communale, intercommunale et départementale d'aménagement foncier, la commission communale d'aménagement foncier spécifique compétente en matière de procédure des échanges et cessions d'immeubles forestiers, la commission intercommunale d'aménagement foncier spécifique compétente en matière de procédure des échanges et cessions d'immeubles forestiers (modification correspondante des articles du code rural) ;

- la commission départementale d'aide aux rapatriés réinstallés (modification de l'article 10 de la loi n° 87-549 du 16 juillet 1987) ;

- la commission consultative concernant les annonces judiciaires et légales (modification de l'article 2 de la loi n° 55-4 du 4 janvier 1955).

S'agissant de la commission centrale des impôts directs, compétente pour les bénéfices agricoles forfaitaires par la modification de l'article 1652 du code général des impôts, siègera un magistrat de l'ordre judiciaire, en remplacement d'un conseiller à la cour de Cassation.

Le titre II de l'ordonnance ( articles 10 à 35 ) réduit le nombre de commissions administratives à caractère consultatif, et simplifie leur fonctionnement.

S'agissant des commissions présidées par le représentant de l'Etat dans le département et la région, l'ordonnance vise à :

- supprimer des commissions devenues inutiles ;

- procéder au déclassement de dispositions législatives régissant certaines commissions : elles seront recréées par la voie réglementaire, dans des conditions renouvelées ;

- simplifier les conditions de fonctionnement ou les règles de composition de certaines instances ;

Concernant les commissions placées auprès des autorités centrales, l' article 10 procède à l'abrogation des textes instituant :

- le conseil supérieur de l'élevage (article L. 653-14 du code rural) ;

- la commission de la sécurité sociale des fonctionnaires (article L. 712-12 du code de la sécurité sociale) ;

- le conseil du crédit à l'artisanat (article 50 de la loi n° 73-1193 du 27 décembre 1973) ;

- le conseil national des postes et télécommunications (article 37 de la loi n° 90-568 du 2 juillet 1990) ;

- la commission de recours en matière d'exercice de la médecine par des ressortissants étrangers, qui a cessé toute activité depuis le 31 décembre 2003 (article 60 de la loi n° 99-641 du 27 juillet 1999) ;

- la commission des comptes économiques et sociaux des départements d'outre-mer et de suivi de la loi d'orientation pour l'outre-mer (article 74 de la loi n° 2000-1207 du 13 décembre 2000 d'orientation pour l'outre-mer) ;

- la commission d'étude de la revalorisation des rentes, des retraites et des pensions des anciens combattants de l'outre-mer (article 110 de la loi n° 2000-1352 du 30 décembre 2000 portant loi de finances pour 2001) ;

- le conseil scientifique du dépôt légal (article 8 de l'ordonnance du 20 février 2004 relative à la partie législative du code du patrimoine).

L' article 11 supprime le comité consultatif des commissionnaires en douanes (article 87 du code des douanes).

L' article 12 supprime la commission spéciale constituée au sein du conseil national de l'information statistique.

Les articles 13 à 34 concernent les commissions placées auprès des administrations déconcentrées.

L' article 13 modifie la partie législative du code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de la guerre pour prévoir que les titres et cartes seront délivrés après avis du conseil départemental pour la mémoire de la Nation, les anciens combattants et les victimes de guerre dans des conditions définies par décret en Conseil d'Etat.

L' article 14 modifie l'article 8 du décret du 27 décembre 1954 portant statut du patriote résistant à l'occupant des départements du Rhin et de la Moselle incarcéré en camps spéciaux afin de supprimer la commission interdépartementale chargée de donner un avis sur l'attribution de ce titre. Cette attribution sera également dévolue au futur conseil départemental pour la mémoire de la Nation, les anciens combattants et les victimes de guerre dans des conditions définies par décret en Conseil d'Etat.

L' article 15 abroge les dispositions du code rural relatives à la commission départementale d'orientation de l'agriculture qui a vocation à devenir une commission pivot.

L' article 16 abroge les dispositions relatives à la commission régionale pour l'amélioration des conditions de débarquement des produits de la pêche, créée par la loi du 18 novembre 1997. Ses compétences ont vocation à être transférées à la commission régionale des pêches maritimes et de l'aquaculture, future commission pivot.

L' article 17 supprime la commission locale de dispense du diplôme de professeur de danse, prévue à l'article L. 362-4 du code de l'éducation, et modifie la procédure selon laquelle les personnes enseignant la danse depuis plus de trois ans au 11 juillet 1989 peuvent être dispensées de l'obtention du diplôme de professeur de danse.

Les articles 18 et 19 abrogent les dispositions relatives respectivement au conseil départemental de l'insertion par l'activité économique et au comité départemental de l'emploi, dont les attributions seront transférées à une commission pivot compétente en matière d'emploi et d'insertion créée par décret en Conseil d'Etat.

L' article 20 abroge les dispositions relatives aux comités d'orientation et de surveillance des zones franches urbaines, créé par l'article 3 de la loi du 14 novembre 1996. La définition des modalités de la concertation et du suivi autour des zones franches sera déterminée localement, par le représentant de l'Etat dans le département.

L'a rticle 21 abroge la disposition selon laquelle un usager concerné par une mesure de suspension du permis de conduire peut demander à être entendu par la commission de suspension du permis de conduire. Cette disposition peut relever du domaine réglementaire, dans la mesure où l'avis donné par cette commission ne lie pas l'autorité administrative.

L'a rticle 22 supprime le comité départemental des transports. Instance lourde, inadaptée, ce comité ne fonctionnant plus dans la quasi totalité des départements.

L' article 23 vise à remplacer la référence au conseil départemental d'hygiène par celle à la commission compétente en matière d'environnement, de risques sanitaires et technologiques qui sera constituée par décret en Conseil d'Etat en commission pivot.

L' article 24 supprime la commission d'organisation de la transfusion sanguine pour tenir compte des évolutions institutionnelles dans ce domaine.

L' article 25 abroge les dispositions relatives au comité départemental de l'aide médicale urgente, de la permanence des soins et des transports sanitaires, qui a vocation à être recréée sous forme de commission pivot par la voie réglementaire.

L' article 26 supprime trois commissions régionales sur les études médicales, pharmaceutiques et biologiques ainsi que les commissions nationales correspondantes. Le décret du 19 juin 2003 a en effet créé l'Observatoire national de la démographie des professions de santé auquel sont rattachés des comités régionaux. Dans un souci de simplification administrative, les attributions des trois commissions nationales ont été transférées à l'Observatoire qui réunit ainsi toutes les compétences nécessaires pour émettre un avis sur les besoins de santé de la population et notamment le nombre souhaitable de spécialistes à former (médecins, pharmaciens et biologistes) dans chaque discipline et dans chaque subdivision, aux ministres chargés de l'enseignement supérieur et de la santé.

L' article 27 abroge les dispositions relatives au conseil départemental de l'environnement et au comité régional de l'environnement.

L' article 28 abroge un certain nombre de dispositions législatives concernant la commission départementale des sites, perspectives et paysages qui sera transformée en commission pivot par décret en Conseil d'Etat. S'agissant des attributions de cette commission constitutives d'une garantie de nature législative, les principes de sa composition sont déterminés également dans l'ordonnance.

L' article 29 modifie la dénomination du conseil départemental de la chasse et de la faune sauvage en faisant référence à la commission départementale compétente, qui sera créée par décret en Conseil d'Etat sous forme de commission pivot, et à laquelle l' article 30 confère les attributions de la commission d'indemnisation du gibier.

L' article 31 modifie la dénomination de la commission consultative de l'environnement, qui devient commission consultative des nuisances sonores aéroportuaires.

L' article 32 supprime la composition départementale des risques naturels majeurs, qui a vocation à être recréée par décret. Les compétences relatives à l'information préventive des populations seront assurées par une commission départementale, également créée par décret, compétente en matière de sécurité civile.

L' article 33 supprime la conférence départementale d'harmonisation des investissements.

L'a rticle 34 modifie les dispositions du code de l'action sociale et de la famille relatives à une commission dont les attributions relèveront à la commission pivot compétente en matière de jeunesse et de sport, créée par décret en Conseil d'Etat.

Le titre III de l'ordonnance institue diverses mesures de simplifications concernant :

- la désignation d'un membre du Conseil d'Etat ou de la Cour des comptes placé ou ayant été placé en service extraordinaire, pour siéger dans les organismes consultatifs ( articles 36 et 37 ) ;

- l'homologation des formulaires administratifs ( article 38 ). En effet, l'article 2 de la loi du 2 juillet 2003 habilite le Gouvernement à simplifier le droit, autorise le Gouvernement à prendre par ordonnance « toutes dispositions modifiant les règles des procédures administratives non contentieuses, aux fins de simplifier les démarches des usages auprès des administrations (...) b) En modifiant les conditions d'élaboration, de révision et d'évaluation des formulaires administratifs ».

Ces formulaires, qui prennent de plus en plus fréquemment la forme électronique, sont souvent le point de contact entre l'usager et l'administration. Cet article prévoit que les formulaires administratifs, quels qu'en soient la présentation et le support, y compris électronique, font l'objet d'une homologation par l'autorité administrative dans des conditions fixées par décret. Le décret déterminera l'autorité administrative compétente, qui pourra notamment être le ministre chargé de la réforme de l'Etat. L'homologation sera refusée lorsque les renseignements requis ne sont pas nécessaires au traitement de la demande ou en cas de défaut d'intelligibilité du formulaire.

L' article 39 détermine le champ d'application des dispositions de l'article 38 : les administrations de l'Etat et ses établissements publics, mais aussi les organismes de sécurité sociale et les autres organismes chargés de la gestion d'un service public administratif, ainsi que les collectivités territoriales pour les formulaires administratifs relatifs à l'attribution d'une allocation ou à l'octroi d'une autorisation administrative instituée par la loi ou les règlements.

Le titre IV de l'ordonnance rassemble les dispositions finales. Ainsi, l'article 40 énonce les dispositions qui procèdent à l'extension des dispositions des articles 38 et 39 aux collectivités d'outre-mer régies par le principe de spécialité, dans le respect de la distinction entre les compétences de l'Etat et celles de ces collectivités.

L' article 41 prévoit que les dispositions relatives aux commissions déconcentrées sont, pour un certain nombre d'entre elles, applicables à compter de la publication d'un décret en Conseil d'Etat, devant intervenir au plus tard le 1er juillet 2005. Les dispositions du 5° de l'article 12, qui visent la commission de recours en matière d'exercice de la médecine par des ressortissants étrangers, sont entrées en vigueur le premier jour du deuxième mois suivant la publication de la présente ordonnance, soit le 2 septembre 2004.

Il est précisé que les consultations auxquelles il a été procédé avant l'entrée en vigueur des dispositions de la présente ordonnance demeurent valides en tant qu'elles ont été effectuées conformément aux dispositions antérieures.

Votre commission des Lois vous invite à adopter un amendement tendant à compléter le titre II de l'ordonnance par cinq articles dont l'objet est de :

- supprimer définitivement deux commissions administratives devenues obsolètes : la commission régionale consultative des baux ruraux , qui intervient dans la procédure de fixation des fermages pour laquelle le maintien d'une consultation départementale et d'une consultation nationale paraît suffisante, et la commission de suspension du permis de conduire , compétente pour examiner les appels de conducteurs sanctionnés, qui se réunit rarement ;

- supprimer des commissions de niveau législatif afin de pouvoir transférer leurs compétences à une commission pivot dont les modalités de fonctionnement et les attributions relèvent du règlement. Tel est le cas, d'une part, pour le comité départemental d'agrément des groupements agricoles d'exploitation en commun, dont les attributions seront transférées par décret en Conseil d'État à la commission départementale d'orientation de l'agriculture et, d'autre part, pour la commission départementale des carrières , dont les attributions seront transférées à la commission départementale de la nature, des paysages et des sites. Ces suppressions n'entreraient en vigueur qu'à compter de la publication du décret d'application mentionné à l'article 35 de l'ordonnance et, au plus tard, le 1er juillet 2005 ;

- procéder à des coordinations au sein du code de l'environnement et de la loi n° 64-1246 du 16 décembre 1964 relative à la lutte contre les moustiques, afin de tenir compte du remplacement, prévu à l'article 23 de l'ordonnance, du conseil départemental d'hygiène par la commission compétente en matière d'environnement, de risques sanitaires et technologiques ;

- supprimer la commission nationale d'évaluation de la parité sociale globale instituée par l'article 13 de la loi de programme n° 86-1383 du 31 décembre 1986 relative au développement des départements d'outre-mer, de Saint-Pierre-et-Miquelon et de Mayotte, qui n'a jamais été réunie ;

- supprimer la référence, à l'article L. 652-1 du code rural, au conseil supérieur de l'élevage, dont l'article 10 (1°) de l'ordonnance prévoit la suppression ;

- supprimer le comité permanent du financement de l'agriculture institué par l'article 13 de la loi n° 88-50 du 18 janvier 1988 relative à la mutualisation de la caisse nationale de crédit agricole. Le décret relatif aux attributions, à la composition et aux modalités de fonctionnement de ce comité n'a jamais été pris. Il ne s'est par conséquent jamais réuni.

Votre commission des Lois vous propose de ratifier l'ordonnance ainsi modifiée.

8. L'ordonnance n° 2004-825 du 19 août 2004 relative au statut des immeubles à usage de bureaux et des immeubles dans lesquels est effectué le contrôle technique des véhicules et modifiant le code domaine de l'Etat

Cette ordonnance, forte de trois articles, a été prise sur le fondement du 2° de l'article 34 de la loi précitée du 2 juillet 2003 qui prévoit la possibilité pour le Gouvernement d'intervenir dans le domaine de la loi afin de « modifier et compléter les dispositions relatives à la définition, à l'administration, à la protection et au contentieux du domaine public et du domaine privé, mobilier comme immobilier, de l'Etat, des collectivités territoriales et des établissements publics, à l'authentification des actes passés par ces personnes publiques, au régime des redevances et des produits domaniaux, tant en ce qui concerne leur institution que leur recouvrement, ainsi que celles relatives à la réalisation et au contrôle des opérations immobilières poursuivies par ces collectivités, afin de les simplifier, de les préciser, de les harmoniser, d'améliorer la gestion domaniale et de les codifier ». Le délai prévu pour cette habilitation atteindra son terme le 3 janvier 2005.

Cette ordonnance, forte de trois articles, n'a pas encore donné lieu au dépôt d'un projet de loi de ratification . Celui-ci devra, à peine de caducité de ce texte, impérativement intervenir avant le 21 novembre 2004.

Comme l'avait souligné votre commission dans son rapport sur la loi précitée du 2 juillet 2003, cette habilitation a un champ d'application large qui permet au Gouvernement d' édicter un véritable « code des propriétés publiques ». Toutefois, force est de constater que la présente ordonnance n'a qu'un objet très limité, dans la mesure où elle se borne à modifier le statut des immeubles de bureaux appartenant à l'Etat ainsi que les immeubles de l'Etat dans lesquels est effectué le contrôle technique .

L'article 1er de l'ordonnance modifie les articles L. 2 et L. 54 du code du domaine de l'Etat afin de préciser que les immeubles à usage de bureaux de l'Etat ou de l'un de ses établissement publics font partie de son domaine privé . Le but recherché est ainsi de lever les obstacles juridiques permettant d'aliéner ces immeubles .

Rappelons en effet que les biens des personnes publiques sont répartis entre leur domaine public et leur domaine privé. La domanialité publique impose le respect de règles de protection particulièrement contraignantes puisque les biens s'y rattachant sont « inaliénables et imprescriptibles » ^{250 ( * )} . Les biens du domaine privé peuvent, en revanche, faire l'objet de cessions, dans des conditions particulières et dérogatoires au droit commun.

L'appartenance de tel ou tel bien de l'Etat à l'un ou l'autre de ces domaines est soit exceptionnellement défini par la loi, soit plus couramment déterminée au cas par cas par le juge administratif. Pour ce faire, le juge utilise les critères de l'affectation au public ou à un service public ainsi que de l'aménagement spécial en vue de cette affectation. L'application de ces critères aurait conduit à considérer que les immeubles à usage de bureaux, propriétés de l'Etat ou de ses établissements publics, constituent des dépendances du domaine public dans la mesure où ils sont affectés à un service public et spécialement aménagés à cet effet.

Or, une telle solution n'aurait pas été de nature à faciliter la mise en oeuvre de la politique d'aliénation du patrimoine immobilier de l'Etat décidée par le Gouvernement. En effet, la loi n° 2004-1311 du 30 décembre 2003 portant loi de finances pour 2004 a inscrit en recettes les sommes résultant de la cession de 10 % des immeubles de bureaux de l'Etat en 2004, sur un total de 10,3 millions de m ² de bureaux. Pour permettre cette cession, il convenait donc d'abord procéder au déclassement des locaux dont la vente est envisagée.

Or, si ce déclassement doit résulter d'une décision administrative expresse, il est également nécessaire que le bien en cause ne soit plus affecté à l'utilité publique et ne fasse plus l'objet d'un aménagement spécial. A défaut, la décision de déclassement serait illégale ^{251 ( * )} . Ces exigences ne permettaient pas de réaliser l'objectif fixé par le Gouvernement qui est de céder la propriété de biens immobiliers tout en maintenant, le cas échéant, leur affectation au service public .

C'est la raison pour laquelle, conformément à l'habilitation, la présente ordonnance précise la définition du domaine privé, en prévoyant que les biens immobiliers à usage de bureaux font partie du domaine privé de l'Etat ou de ses établissements publics, à l'exception toutefois « de ceux formant un ensemble indivisible avec des biens immobiliers appartenant au domaine public ».

La procédure d'aliénation de ces biens est également précisée par l'ordonnance. Le service des domaines, dépendant du ministère des Finances, reste compétent pour procéder à la cession et en recouvrer le prix pour le compte de l'Etat ou de l'établissement public concerné. Un dispositif particulier est cependant prévu pour permettre l'aliénation d'immeubles qui continueraient à être utilisés par les services de l'Etat. L'Etat pourrait ainsi céder la propriété des murs de ces biens, tout en en conservant l'usage, selon des modalités convenues avec le nouveau propriétaire.

Néanmoins, afin que cette pratique ne cause aucun préjudice au maintien de la continuité du service public, principe de nature constitutionnelle, l'ordonnance précise que « l'acte d'aliénation comporte des clauses permettant de préserver » cette continuité. De même, il est prévu que lorsqu'un établissement public, autre qu'un établissement à caractère industriel et commercial, souhaite céder la propriété d'un bien immobilier à usage de bureaux qui continue à être utilisé par l'un de ses services, il doit préalablement recueillir l'accord du ministre du budget et de son ministre de tutelle.

En vertu de l'article 2, et selon des modalités similaires, les immeubles dans lesquels est effectué le contrôle technique des véhicules sont rattachés également au domaine privé de l'Etat ou de l'un de ses établissements publics . Cette précision répond au souci de céder plus facilement les immeubles dans lesquels sont effectués ces contrôles. En effet, en vertu de l'article L. 323-1 du code de la route, certains services de l'Etat procèdent à des contrôles techniques de véhicules. Cette affectation à un service public aurait vraisemblablement conduit le juge à considérer ces biens comme des dépendances du domaine public.

A l'instar de ce qui est prévu pour les immeubles de bureaux, un dispositif spécifique est prévu en cas de cession, afin de préserver la continuité du service public.

Selon les informations recueillies par votre rapporteur, une nouvelle ordonnance devrait être prise avant le 3 janvier 2005 qui aurait vocation à embrasser l'ensemble de l'habilitation ouverte par le 2° de l'article 34 de la loi d'habilitation.

Votre commission des Lois vous propose de ratifier l'ordonnance sans modification.

*

Sous réserve des amendements qu'elle vous soumet, votre commission vous propose d'adopter l'article 51 ainsi modifié .

Article additionnel après l'article 51
Ratification d'ordonnances portant extension,
adaptation et mise à jour de dispositions
dans des collectivités d'outre-mer et en Nouvelle-Calédonie

Votre commission vous propose d'insérer un article additionnel afin de ratifier deux ordonnances portant extension, adaptation ou mise à jour de dispositions concernant des collectivités d'outre-mer et la Nouvelle-calédonie.

1. L'ordonnance n° 2004-567 du 17 juin 2004 portant extension et adaptation en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis-et-Futuna de la loi n° 2003-495 du 12 juin 2003 renforçant la lutte contre la violence routière, et complétant le code de la route

Cette ordonnance résulte d'une double habilitation ne figurant pas dans la loi du 2 juillet 2003.

D'une part, l'article 46 de la loi n° 2003-495 du 12 juin 2003 renforçant la lutte contre la violence routière a habilité le Gouvernement à prendre par ordonnance les mesures de nature législative permettant de rendre applicable, le cas échéant avec les adaptations nécessaires :

- ladite loi en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis-et-Futuna ;

- la loi n° 2003-87 du 3 février 2003 relative à la conduite sous l'influence de plantes ou de substances stupéfiantes en Nouvelle-Calédonie et dans les îles Wallis-et-Futuna.

D'autre part, l'article 62 (I-6° b) de la loi n° 2003-660 du 21 juillet 2003 de programme pour l'outre-mer a habilité le Gouvernement à prendre par ordonnance les mesures nécessaires, en tant qu'elles concernent les compétences de l'Etat, à l'actualisation et à l'adaptation du droit applicable en Nouvelle-Calédonie, dans le domaine de l'immobilisation et de la mise en fourrière de véhicules.

L'ordonnance du 17 juin 2004 traduit ces différentes habilitations. Elle a été publiée au journal officiel le 19 juin 2004. Le projet de loi portant ratification de ces ordonnances est en cours d'examen au Conseil d'Etat. Il devrait être déposé par le Gouvernement sur le bureau de l'une des deux assemblées avant les dates limites fixées par les habilitations. En l'espèce, il convient de retenir la date fixée par l'habilitation de l'article 62 de la loi du 21 juillet 2003 précitée qui prévoit le dépôt du projet de loi de ratification au plus tard six mois à compter de la publication de l'ordonnance, soit le 19 décembre 2004.

Conformément aux lois statutaires de la Nouvelle-Calédonie et de la Polynésie française ^{252 ( * )} le projet d'ordonnance a été soumis pour avis aux institutions locales compétentes. L'Assemblée territoriale des îles Wallis et Futuna a également été saisie comme le prévoient expressément les deux lois d'habilitation.

Le code de la route n'est que très partiellement applicable à ces trois collectivités et seulement si des textes spéciaux l'ont déclaré. Les titres IV de chacun des quatre livres du code de la route réunissent les dispositions étendues et les éventuelles adaptations. La plupart des dispositions de ce code relève en effet de la compétence de ces collectivités. L'ordonnance respecte cette répartition et n'étend que les dispositions concernant des matières qui le sont habituellement.

L'ordonnance est composée de deux titres comprenant au total six articles.

Le titre Ier intitulé « Dispositions complétant le code de la route » procède, en premier lieu, à l'extension en Nouvelle-Calédonie et dans les îles Wallis et Futuna des dispositions du code de la route relatives à la conduite sous l'influence de substances classées comme stupéfiants ^{253 ( * )} . La quasi totalité des dispositions est étendue à l'exception de celles relatives au retrait de points, à la suspension et à l'annulation du permis de conduire. Cette extension de l'applicabilité des textes relatifs à la conduite sous l'influence de stupéfiants n'est pas étonnante puisque les textes portant sur la conduite en état alcoolique font traditionnellement l'objet de la procédure d'extension.

La Polynésie française n'est pas visée, l'article 45 de la loi du 12 juin 2003 ayant déjà étendu à cette collectivité la plupart des dispositions de la loi du 3 février 2003 relative à la conduite sous l'influence de stupéfiants.

En second lieu, le titre Ier étend et adapte en Nouvelle-Calédonie des dispositions du code de la route relatives à l'immobilisation et la mise en fourrière de véhicules ^{254 ( * )} . Ces dispositions ont déjà été étendues à la Polynésie française par l'article 40 de la loi du 5 juillet 1996.

Le titre II intitulé « Dispositions étendant la loi n° 2003-495 du 12 juin 2003 renforçant la lutte contre la violence routière » étend principalement les dispositions à caractère pénal de ladite loi ^{255 ( * )} :

- les articles 1er et 2 ainsi que les I et IV de l'article 3 (création des infractions spécifiques d'homicide involontaire et de blessures involontaires commis à l'occasion de la conduite d'un véhicule) ;

- les I à III et VI de l'article 4 (renforcement des règles applicables en cas d'infractions graves commises en récidive par les conducteurs) ;

- les I à X de l' article 5 (suppression de la possibilité d'aménagement de la peine de suspension du permis de conduire lorsqu'elle est prononcée pour certaines infractions graves) ;

- les I à IX de l' article 6 ainsi que l'article 7 (création de nouvelles peines complémentaires et extension du champ d'application de la peine de confiscation du véhicule).

Parmi les autres dispositions étendues se trouve également l'aménagement du principe de l'encellulement individuel des prévenus, le respect de ce principe ayant été reporté de cinq ans à compter de l'entrée en vigueur de la loi du 12 juin 2003 ^{256 ( * )} .

On notera que ne sont pas étendues les règles relatives au permis probatoire, au permis à points, au système de contrôle sanction automatisé ou à la lutte contre l'utilisation de matériels de débridage des cyclomoteurs, pour ne citer que ces exemples.

Les autres dispositions de cet article 5 de l'ordonnance sont de la simple coordination.

Votre commission vous propose de ratifier cette ordonnance sans modification, dan un article additionnel.

2. L'ordonnance n° 2004-728 du 22 juillet 2004 portant actualisation des dispositions du code des juridictions financières applicables en Nouvelle-Calédonie

Cette ordonnance, prise sur le fondement de l'habilitation accordée au Gouvernement par l'article 62 de la loi n° 2003-660 du 21 juillet 2003 de programme pour l'outre-mer tient compte des observations formulées par la cour des comptes afin de moderniser le dispositif applicable en Nouvelle-Calédonie. Elle concerne plus particulièrement le jugement des comptes et l'examen de la gestion des communes et de leurs établissements publics.

Les modifications qu'elle apporte au code des juridictions financières devront être complétées par des dispositions de valeur organique qui adapteront les règles relatives au jugement des comptes et à l'examen de la gestion de la Nouvelle-Calédonie, des provinces et de leurs établissements publics.

L'ordonnance comporte deux articles , l'ensemble des modifications apportées au code des juridictions financières étant regroupé à l'article premier.

Cet article modifie l'article L. 111-9 du code des juridictions financières afin de permettre à la cour des comptes de confier à la chambre territoriale de Nouvelle-Calédonie le jugement des comptes et l'examen de la gestion des établissements publics nationaux dont le siège est en Nouvelle-Calédonie . Il modifie également par conséquent l'article L. 262-7 pour étendre ce contrôle aux organismes privés détenus ou subventionnés par ces établissements publics.

L'article L. 262-3 est complété par deux dispositions relatives à la définition de l'examen de la gestion et à la possibilité pour la chambre territoriale des comptes de vérifier, dans le cadre du contrôle des comptes des autorités délégantes, les comptes de leurs délégataires de services publics .

Un article L. 262-43-1 est inséré dans le code afin de permettre au procureur de la République de communiquer au commissaire du Gouvernement de la chambre territoriale des comptes la copie de toute pièce d'une procédure judiciaire concernant des faits susceptibles de constituer des irrégularités dans les comptes ou la gestion de la Nouvelle-Calédonie, des provinces ou de leurs établissements publics.

Un nouvel article L. 262-46-1 définit la sanction applicable aux personnes faisant obstacle à l'exercice des pouvoirs attribués par le code aux magistrats et rapporteurs de la chambre territoriale des comptes (15.000 euros d'amende ou sa contrepartie en monnaie locale).

L'article 1 ^er modifie ensuite les articles L. 262-49 et L. 262-50 relatifs à la procédure d'examen de la gestion pour préciser les délais de réponse accordés aux destinataires des observations avant et après leur arrêt définitif.

L'article L. 262-54 est complété par un alinéa disposant que, lorsque la chambre territoriale statue en matière de gestion de fait et d'amende, elle délibère hors la présence du rapporteur.

Le nouvel article L. 262-58 permettra aux dirigeants des personnes morales contrôlées ou à toute autre personne nominativement ou explicitement mise en cause de demander la rectification d'observations définitives sur leur gestion.

Enfin, l'ordonnance modifie l'article L. 264-3 afin d'appliquer l'obligation de prêter serment aux comptables des établissements publics relevant de la Nouvelle-Calédonie et des provinces, alors que la rédaction antérieure ne prévoyait cette application qu'aux comptables des établissements publics communaux et intercommunaux.

Votre commission vous propose de ratifier cette ordonnance sans modification .

Article 52
Ratification d'ordonnances prises sur le fondement de la loi n° 2003-591 du 2 juillet 2003 habilitant le Gouvernement à simplifier le droit

Dans sa rédaction issue du projet de loi initial, cet article avait pour objet de ratifier de manière expresse quatre ordonnances prises sur le fondement de la loi n° 2003-591 du 2 juillet 2003 habilitant le Gouvernement à simplifier le droit. Il s'agissait des ordonnances :

- n° 2003-719 du 1er août 2003 relative à la simplification de la validation du permis de chasser, prise en vertu du 1° de l'article 13 de la loi d'habilitation ;

- n° 2003-1188 du 11 décembre 2003 relative à certaines modalités d'adjudication du droit de chasse, prise sur le fondement du 2° de l'article 13 de la loi ;

- n° 2003-902 du 19 septembre 2003 portant suppression de procédures administratives de concertation applicables à certains projets de travaux, d'aménagements et d'ouvrages de l'Etat et de ses établissements publics, ainsi que des collectivités territoriales, de leurs groupements et des établissements publics en relevant, prise sur le fondement de l'article 9 de la loi ;

- n° 2003-1187 du 11 décembre 2003 modifiant la partie législative du code rural, prise en vertu du 1° de l'article 32 de la loi.

Cet article a été supprimé, en première lecture, par l'Assemblée nationale , à la suite d'un amendement présenté par le rapporteur de la commission des lois avec l'avis favorable du Gouvernement, au motif qu'il n'existait « aucune raison justifiant la disjonction de la ratification des ordonnances prises dans le cadre de la première loi d'habilitation à simplifier le droit » ^{257 ( * )} . Cette suppression est la conséquence du regroupement des ordonnances issues de la loi du 2 juillet 2003 au sein des dispositions de l'article 51 du présent projet de loi.

Votre commission vous propose de confirmer la suppression de l'article 52 .

Article 53
Ratification d'ordonnances portant transposition de directives

Cet article, tel qu'issu de la première lecture à l'Assemblée nationale, tend à ratifier quinze ordonnances portant transposition de directives .

La commission des Lois a renvoyé à la commission des Affaires sociales ^{258 ( * )} la ratification des ordonnances :

- n° 2001-174 du 22 février 2001 relative à la transposition de la directive 94/33/CE du Conseil du 22 juin 1994 relative à la protection des jeunes au travail ;

- n° 2001-175 du 22 février 2001 relative à la transposition de la directive 89/391/CEE du Conseil du 12 juin 1989 concernant la mise en oeuvre des mesures visant à promouvoir l'amélioration de la sécurité et de la santé des travailleurs au travail ;

- n° 2001-176 du 22 février 2001 relative à la transposition de la directive 97/74/CEE du Conseil du 15 décembre 1997 relative au comité d'entreprise européen et à la procédure d'information et de consultation dans les entreprises de dimension communautaire ;

- n° 2001-178 du 22 février 2001 relative à la transposition de la directive 96/96/CE du Conseil du 20 décembre 1996 modifiant la directive 86/378/CEE concernant la mise en oeuvre du principe d'égalité de traitement entre hommes et femmes dans les régimes professionnels de sécurité sociale ;

- n° 2001-198 du 1 ^er mars 2001 relative à la transposition de la directive 98/79/CE du Parlement européen et du Conseil du 27 octobre 1998 relative aux dispositifs médicaux du diagnostic in vitro ;

- n° 2001-270 du 28 mars 2001 relative à la transposition de directives communautaires dans le domaine de la protection contre les rayonnements ionisants ;

- n° 2001-313 du 11 avril 2001 portant transposition de directives relatives aux médicaments vétérinaires ;

- n° 2001-378 du 2 mai 2001 portant transposition de directives relatives aux médicaments vétérinaires en ce qui concerne la délivrance au détail de certains médicaments vétérinaires antiparasitaires ;

- n° 2001-767 du 29 août 2001 portant transposition de la directive 98/78/CE du parlement européen et du Conseil du 27 octobre 1998 sur la surveillance complémentaire des entreprises d'assurance faisant partie d'un groupe d'assurance et modifiant le code de la sécurité sociale et le code de la mutualité.

Elle a renvoyé à la commission des Affaires économiques ^{259 ( * )} la ratification des ordonnances :

- n° 2001-670 du 25 juillet 2001 portant adaptation au droit communautaire du code de la propriété intellectuelle et du code des postes et télécommunications, n° 2001741 ;

- n° 2001-741 du 23 août 2001 portant transposition de directives communautaires et adaptation au droit communautaire en matière de droit de la consommation ;

- n° 2004-330 du 15 avril 2004 portant création d'un système d'échange de quotas d'émission de gaz à effet de serre.

Elle a également renvoyé à la commission des Affaires culturelles ^{260 ( * )} la ratification des ordonnances :

- n° 2001-177 du 22 février 2001 prise pour l'application des articles 43 et 49 du traité instituant la Communauté européenne à la profession d'agent artistique ;

- n° 2001-2001199 du 1 ^er mars 2001 relative à la transposition des directives 89/48/CEE du Conseil du 21 décembre 1988 et 92/51/CEE du Coneil du 18 juin 1992 prévoyant un système général de reconnaissance des diplômes d'enseignement supérieur et des formations professionnelles.

Elle a enfin renvoyé à la commission des Finances ^{261 ( * )} la ratification de l'ordonnance n° 2001-766 du 29 août 2001 portant transposition de directives communautaires et adaptation au droit communautaire en matière économique et financière.

Votre commission vous propose d' adopter l'article 53 , sous réserve des observations de ces commissions.

Article 54
Ratification de l'ordonnance n° 2001-741 du 23 août 2001
portant transposition de directives communautaires et adaptation
du droit communautaire en matière de droit de la consommation

Dans sa rédaction issue du projet de loi initial, cet article avait pour objet de ratifier de manière expresse l'ordonnance n° 2001-741 du 23 août 2001 portant transposition de directives communautaires et adaptation du droit communautaire en matière de droit de la consommation. Cette ordonnance a été prise, à l'instar celles visées à l'article 53 du présent projet de loi, en application de la loi n° 2001-1 du 3 janvier 2001 portant habilitation du Gouvernement à transposer par ordonnance des directives communautaires et à mettre en oeuvre certaines dispositions du droit communautaire.

Cet article a été supprimé, en première lecture, par l'Assemblée nationale , à la suite d'un amendement présenté par le rapporteur de la commission des lois avec l'avis favorable du Gouvernement, au motif qu'il n'existait aucune raison justifiant la disjonction de la ratification des ordonnances prises sur le fondement de la loi d'habilitation précitée. Cette suppression est la conséquence de la reprise de cette mesure de ratification au sein des dispositions de l'article 53 du présent projet de loi.

Votre commission vous propose de confirmer la suppression de l'article 54 .

Article 55
Simplification dans le domaine
de la consommation et de la concurrence

Cet article a pour objet d'habiliter le Gouvernement à modifier certaines dispositions dans le domaine de la consommation et de la concurrence.

Le I autorise le Gouvernement à prendre par ordonnance certaines mesures visant à :

- donner aux services chargés de la concurrence, de la consommation et de répression des fraudes la faculté de proposer, sous le contrôle de l'autorité judiciaire, un règlement transactionnel aux auteurs de contraventions aux règles du code de commerce et du code de la consommation ;

- harmoniser et adapter à la gravité des infractions les pouvoirs d'enquête dont disposent les services chargés de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes ;

- améliorer la coopération entre administrations françaises ou entre celles-ci et des administrations étrangères dans le cadre des enquêtes dont disposent les services chargés de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes.

Le II modifie le code du commerce afin de prévoir que :

- le ministre chargé de l'économie puisse se pourvoir en cassation contre un arrêt de la Cour d'appel de Paris relatif à une décision du Conseil de la concurrence, qu'il ait ou non fait appel auparavant ;

- la notification au ministre de l'économie d'une opération de concentration peut intervenir dès lors que la ou les parties concernées sont en mesure de présenter un projet suffisamment abouti pour permettre l'instruction du dossier et notamment lorsqu'elles ont conclu un accord de principe, signé une lettre d'intention ou dès l'annonce d'une offre publique.

Ces dispositions font l'objet d'un examen par délégation de la commission des Finances ^{262 ( * )} .

Article 56
Habilitation à adopter, refondre ou adapter certains codes

Cet article a pour objet d'autoriser le Gouvernement à procéder par ordonnance à l' adoption de la partie législative de cinq codes (code de l'administration, code de la commande publique, code général de la fonction publique, code du sport et code des transports), à la refonte du code de justice militaire et à l' adaptation de la partie législative de quatre codes (code de l'action sociale et des familles, du code de la santé publique, du code de la sécurité sociale et du code du travail).

Le gouvernement dispose, en vertu de l'article 61 du présent projet de loi, d'un délai de dix-huit mois pour prendre ces ordonnances à compter de la publication de la loi.

En première lecture, l'Assemblée nationale a adopté un amendement formel présenté par la commission des Lois et accepté par le Gouvernement, tendant à rassembler dans cet article l'ensemble des mesures de codification à droit constant actuellement prévues dans le présent article ainsi qu'à l'article 57 ^{263 ( * )} .

I. L'adoption des parties législatives de certains codes par ordonnance

Le Gouvernement, assisté de la commission supérieure de codification, poursuit son effort de codification .

L'habilitation avait été considérée comme la solution idoine pour relancer le processus de codification en 1999, avec l'adoption de la loi n° 99-1071 du 16 décembre 1999 portant habilitation du Gouvernement à procéder, par ordonnances, à l' adoption de la partie législative de certains codes .

Cette méthode, également utilisée dans la loi du 2 juillet 2003, est de nouveau retenue dans le présent article.

La codification prévue à cet article s'effectue à droit constant . Ainsi, seules les lois en vigueur à la date de leur adoption sont rassemblées dans la partie législatives de ces codes, les seules modifications autorisées étant celles considérées comme nécessaires pour assurer le respect de la hiérarchie des normes et la cohérence rédactionnelle des textes, harmoniser l'état du droit, remédier aux éventuelles erreurs et abroger les dispositions, codifiées ou non, devenues sans objet ^{264 ( * )} .

Le Gouvernement est en outre habilité à procéder à l'extension et à l'adaptation nécessaire de ces dispositions codifiées aux collectivités d'outre-mer, à la Nouvelle-Calédonie et aux Terres australes et antarctiques.

Le code de l'administration

Le projet d'un code de l'administration a été lancé en 1995 et figure au programme adopté par la commission supérieure de codification le 4 décembre 1995. Dans son sixième rapport, cette commission a défini les grandes rubriques du code, en y intégrant les procédures administratives, l'organisation des administrations de l'État, certains textes non codifiés par ailleurs et des dispositions relatives à certaines fonctions administratives.

Le plan adopté le 25 avril 1998 par la commission supérieure de codification comporte deux parties, l'une consacrée aux relations entre les administrations et le public, l'autre à l'organisation des administrations civiles de l'État. Pour chacune de ces parties sont prévus un volet législatif et un volet réglementaire.

La partie consacrée aux relations entre les administrations et le public devrait rassembler les dispositions législatives adoptées depuis les années 1970, avec les premières réformes tendant à améliorer la transparence administrative et les droits des usagers.

Seraient ainsi codifiées les lois relatives à la protection des données à caractère personnel (loi du 6 janvier 1978), à l'accès aux documents administratifs (loi du 17 juillet 1978), à la motivation des actes administratifs (loi du 11 juillet 1979) et au Médiateur de la République (loi du 3 janvier 1973). Trouveraient également leur place dans cette partie du code les dispositions plus récentes issues de la loi DCRA du 12 avril 2000, ou des ordonnances à prendre en application du présent projet de loi, sur l'administration électronique.

La partie relative à l'organisation des administrations civiles de l'État comporterait, le cas échéant, les principes établis par la loi du 6 février 1992 relative à l'administration territoriale de la République, en reprenant les règles d'organisation des administrations centrales et le rôle du représentant de l'État dans les échelons déconcentrés.

Certaines autorités administratives non citées dans la première partie seraient codifiées dans la seconde : commission nationale de contrôle des interceptions de sécurité, défenseur des enfants, commission nationale de déontologie de la sécurité. Les dispositions relatives à la simplification du droit et des procédures administratives pourraient constituer un autre livre.

Un avant-projet de plan doit être soumis à la Commission supérieure de codification au cours du dernier trimestre 2004.

Le code de la commande publique

Dans sa décision n° 2003-473 DC du 26 juin 2003 relative à la loi n° 2003-591 du 2 juillet 2003 habilitant le Gouvernement à simplifier le droit, le Conseil constitutionnel a consacré la notion de commande publique, en se prononçant sur l'habilitation à aménager le régime juridique de contrats existants et à créer de nouvelles formes de contrats ^{265 ( * )} .

Le juge constitutionnel a précisé à cette occasion que les dispositions relatives à la commande publique doivent respecter les principes qui découlent des articles 6 et 14 de la Déclaration de 1789 et qui sont rappelés par l'article premier du nouveau code des marchés publics : « les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. L'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics sont assurées par la définition préalable des besoins, le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence ainsi que par le choix de l'offre économiquement la plus avantageuse ». Il a fait par ailleurs référence à un « droit commun de la commande publique ».

La notion de commande publique rassemble les nombreuses techniques contractuelles qui permettent aux personnes publiques et aux personnes privées chargées d'une mission de service public de recourir à des prestataires extérieurs pour la réalisation de travaux ou la fourniture de services. Dans son avis du 16 décembre 2003 sur le nouveau code des marchés publics, le Conseil d'État a souligné l'i ncohérence des règles régissant ce domaine, en l'imputant notamment à l'absence de code.

Figurent ainsi au nombre des règles relatives à la commande publique les textes relatifs aux marchés publics ^{266 ( * )} , les lois n°s 91-3 du 3 janvier 1991, 92-1282 du 11 décembre 1992 et 93-122 du 29 janvier 1993 étendant les obligations de publicité et de mise en concurrence à un ensemble d'établissements et organismes ne relevant pas du code des marchés publics, les textes régissant les délégations de service public, dont certains sont codifiés dans le code général des collectivités territoriales, ou encore les règles définies par l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat.

L'ensemble de ces textes devraient trouver leur place dans le futur code de la commande publique, qui comprendrait également les dispositions concernant les contrats complexes tels que la location avec option d'achat assise sur une autorisation d'occupation temporaire du domaine public, le crédit-bail immobilier ou la convention d'aménagement.

Si ces textes constituent un « noyau dur » qui permettra au code de donner davantage de cohérence et d'intelligibilité aux règles de la commande publique, les travaux relatifs à la définition de son périmètre devront envisager la possibilité d'inclure certains régimes particuliers qui, tout en s'apparentant à des contrats, relèvent de l'autorisation unilatérale.

Le code général de la fonction publique

Le principe de la création d'un code général de la fonction publique a été arrêté au cours d'une réunion interministérielle du 17 novembre 2001.

Son périmètre a été défini à cette occasion. Il a en effet été décidé que seraient regroupées dans ce code :

- les dispositions communes aux trois fonctions publiques ;

- les dispositions propres à chacune des trois fonctions publiques ;

- les dispositions générales relatives aux non titulaires ;

- les dispositions générales relatives aux ouvriers d'Etat.

En revanche, les statuts particuliers ne seront pas codifiés, de même que les règles spécifiques à certaines catégories d'ouvriers d'Etat qui pourraient plutôt être codifiées dans les codes spécifiques auxquels ils se rattachent.

Lorsque le Gouvernement a présenté un projet de plan du code général de la fonction publique le 27 novembre 2001 à la commission supérieure de codification, celle-ci a souhaité que « sur la base des orientations arrêtées en réunion interministérielle, des clarifications soient apportées par une meilleure précision des notions et un éventuel regroupement des dispositions générales applicables aux non-titulaires dans un livre autonome » et que « soit simplifiée la présentation des dispositions spécifiques en évitant, dans la mesure du possible, l'utilisation conjointe des termes de statuts particuliers, spéciaux ou dérogatoires » ^{267 ( * )} .

Le plan du code général de la fonction publique a finalement été adopté à l'automne 2002 ainsi que son plan détaillé le 1 ^er avril 2004.

Le code devrait comprendre quatre livres respectivement relatifs aux dispositions communes aux fonctionnaires (livre Ier), aux dispositions relatives à la fonction publique de l'Etat (livre II), aux dispositions relatives à la fonction publique territoriale (livre III) et aux dispositions relatives à la fonction publique hospitalière (livre IV).

Concernant les dispositions propres à chaque fonction publique, elles sont toutes au moins regroupées dans huit titres concernant respectivement les dispositions générales, les dispositions relatives aux organismes consultatifs, aux accès au corps et aux emplois, à la carrière, aux droits et garanties, les dispositions particulières ou dérogatoires, ainsi que les dispositions applicables aux agents non-titulaires et outre-mer.

Il convient d'ailleurs de remarquer que le plan adopté par la Commission supérieure de codification ne répond pas au souhait formulé par elle dans son douzième rapport annuel de 2001 s'agissant de la création d'un livre autonome relatif aux dispositions applicables aux non-titulaires.

Votre commission espère que la partie législative de ce code pourra être adoptée dans le délai d'habilitation de dix-huit mois prévu par l'article 61 du présent projet de loi. Elle espère que les moyens nécessaires seront fournis aux services chargés de ce travail de codification, relevant que dans son treizième rapport annuel de 2002, la Commission supérieure de codification constatait que le projet de code avançait lentement et que les travaux de codification étaient « ralentis en raison du manque de moyens consacrés à cette mission . »

Le code du sport

La commission des Lois a renvoyé l'examen de cette habilitation à adopter la partie législative du code du sport à la commission des Affaires culturelles ^{268 ( * )} .

Le code des transports

La commission a renvoyé l'examen de cette habilitation à adopter la partie législative du code des transports à la commission des Affaires économiques ^{269 ( * )} .

II. La refonte du code de justice militaire

Il existe un code de justice militaire depuis 1857 en France. Si celui-ci conférait compétence aux conseils de guerre pour connaître de l'ensemble des infractions commises par les militaires, un nouveau code fut élaboré pour l'armée de terre en 1928 et prévoyait la substitution aux conseils de guerre des tribunaux militaires, ce qui fut étendu par la suite aux personnels de l'armée de l'air et de la marine. Ils furent à leur tour remplacés par des tribunaux permanents des forces armées lors de l'élaboration d'un nouveau code en 1965.

Le code de justice militaire distingue aujourd'hui trois situations : l'infraction commise en temps de paix, l'infraction commise en temps de guerre et enfin l'infraction commise en dehors du territoire national.

Deux réformes essentielles ont été menées depuis 1965.

Tout d'abord, la loi n° 82-621 du 21 juillet 1982 relative à l'instruction et au jugement des infractions en matière militaire et de sûreté de l'Etat en modifiant les codes de procédure pénale et de justice militaire a en particulier supprimé les tribunaux des forces armées pour les infractions commises en temps de paix sur le territoire de la République.

Ensuite, la loi n° 99-929 du 10 novembre 1999 portant réforme du code de justice militaire et du code de procédure pénale avait pour principal objectif de rendre applicables à la justice militaire les modifications apportées à la procédure pénale par la loi n° 93-2 du 4 janvier 1993 portant réforme de la procédure pénale.

La loi précitée du 10 novembre 1999 n'a pas modifié le droit applicable en temps de guerre. C'est pourquoi l'article 2 du code de justice militaire précise qu'en temps de guerre, les infractions de la compétence des tribunaux territoriaux des forces armées et des tribunaux militaires aux armées sont instruites et jugées selon les règles du code de justice militaire dans sa rédaction antérieure à cette loi, c'est-à-dire :

- selon les dispositions du code de procédure pénale avant l'entrée en application de la loi n° 93-2 du 4 janvier 1993 portant réforme de la procédure pénale ;

- selon les dispositions du code de justice militaire dans sa rédaction résultant de la loi précitée du 21 juillet 1982 relative à l'instruction et au jugement des infractions en matière militaire et de sûreté de l'Etat et modifiant les codes de procédure pénale et de justice militaire.

En outre, la loi précitée du 10 novembre 1999 prévoyait en son article 66 que le code de justice militaire fasse l'objet d'une refonte avant le 31 décembre 2002.

Or, cette refonte n'a jamais été effectuée. Pourtant, elle semble particulièrement nécessaire dans un souci de sécurité juridique et de clarté des règles de droit applicables aux justiciables, principalement en matière pénale.

C'est pourquoi votre commission est favorable au fait que le Gouvernement soit habilité à procéder par ordonnance à cette refonte du code de justice militaire. Toutefois, elle rappelle qu'il n'est pas souhaitable que des habilitations soit demandées par le Gouvernement dans le domaine pénal .

La refonte s'effectuera à droit constant ^{270 ( * )} . Elle devrait permettre de réactualiser la partie du code de justice militaire relative aux situations en temps de guerre afin de le mettre à jour au regard des nouvelles dispositions applicables en tant de paix, de nombreuses dispositions applicables en temps de guerre renvoie à celles applicables en temps de paix.

Une nouvelle numérotation des articles du code de justice militaire est également prévue du fait de la complexité des règles applicables pour les situations en temps de guerre.

III. L'adaptation des parties législatives de certains codes

Le présent article prévoit enfin l'adaptation des parties législatives des codes de l'action sociale et des familles, de la santé publique, de la sécurité sociale et du travail afin d'y inclure des dispositions législatives non encore codifiées et remédier à d'éventuelles erreurs ou insuffisances de codification.

La commission a renvoyé l'examen de ces dispositions à la commission des Affaires sociales ^{271 ( * )} .

Sous le bénéfice de ces observations, votre commission vous propose d'adopter l'article 56 sans modification .

Article 57
Habilitation à modifier des codes existants

L'Assemblée nationale a adopté, au cours de la première lecture du projet de loi, un amendement du rapporteur de la commission des Lois consistant à regrouper au sein de l'article 57 les habilitations à codifier à « droit non constant » le code de l'expropriation pour cause d'utilité publique et le code rural. Votre commission des Lois a délégué l'examen au fond de ce dernier à la commission des Affaires économiques saisie pour avis ^{272 ( * )} .

Ainsi, le 1° du I du présent article tend à habiliter le Gouvernement à procéder par ordonnance à la modification du code de l'expropriation pour cause d'utilité publique afin d'y inclure des dispositions législatives non codifiées et de donner compétence en appel à la juridiction de droit commun.

I. 1° et II. - Modification du code de l'expropriation pour cause d'utilité publique

Les dispositions relatives à l'expropriation pour cause d'utilité publique ont été codifiées par les décrets n°s 77-392 et 77-393 du 28 mars 1977, pris sur le fondement de la loi n° 72-535 du 30 juin 1972, relative à la codification de plusieurs textes législatifs. Depuis, la première partie du code de l'expropriation n'a jamais reçu de consécration législative, alors que subsiste l'ordonnance n° 58-997 du 23 octobre 1958 portant réforme du code de l'expropriation.

Aussi l'Assemblée nationale a-t-elle adopté un sous-amendement du Gouvernement à l'amendement présenté par sa commission des Lois, qui a complété l'article 57 par un paragraphe II, tendant à donner force de loi à la partie législative du code dans sa rédaction au jour de la publication de la loi de simplification du droit. Ce nouveau paragraphe abroge par ailleurs l'ordonnance du 23 octobre 1958.

L'habilitation prévue au 1° du I permettra au Gouvernement d'abroger par ordonnance la référence à la commission des opérations immobilières, créée par le décret n° 69-825 du 28 août 1969 et supprimée par le décret n° 86-455 du 14 mars 1986, mais toujours citée à l'article L. 13-17 du code de l'expropriation.

Elle offrirait également l'opportunité de supprimer l'article L. 24-1 de ce code, qui décline, dans une liste incomplète et obsolète, les dispositions particulières relatives à l'expropriation.

Il serait par ailleurs nécessaire de remplacer, à l'article L. 13-18, la référence à une disposition du code général des impôts devenue caduque par la référence au livre des procédures fiscales qui convient.

L'ordonnance devrait enfin harmoniser la phase judiciaire de la procédure d'expropriation avec le droit commun .

Aux termes de l'article L. 13-1 du code, le juge de l'expropriation est désigné « pour chaque département, parmi les magistrats du siège appartenant à un tribunal de grande instance ». Il prononce par voie d'ordonnance le transfert de propriété (art. L. 12-1) et fixe le montant des indemnités à allouer aux ayants droits (art. L. 13-14).

Actuellement, le représentant du service des Domaines est le commissaire du Gouvernement auprès du juge de l'expropriation. Les appels contre les décisions de ce dernier sont portés devant une chambre constituée au sein de la cour d'appel (art. L. 13-21). L'ordonnance du juge de l'expropriation, rendue en dernier ressort, n'est susceptible que d'un recours en cassation, dans les quinze jours suivant sa notification. La juridiction de l'expropriation, créée par l'ordonnance n° 58-997 du 23 octobre 1958 suit des règles de procédure fixées antérieurement au nouveau code de procédure civile, qui peuvent ainsi différer du droit commun. L'ordonnance permettrait de faire disparaître ce particularisme. De même, la composition de la formation de jugement en matière d'appel, un conseiller et deux juges de première instance (art. L. 13-22), ne paraît pas adaptée. Il conviendrait de lui substituer une formation, classique comprenant un président de chambre près la cour d'appel et deux magistrats de la cour assesseurs.

Les ordonnances prises sur le fondement du présent article devront être adoptées dans un délai de dix-huit mois à compter de la publication de la présente loi.

Votre commission des Lois vous soumet un amendement tendant à rétablir à l'article 57 la disposition précisant les modalités de la codification par ordonnance, cette disposition ayant été omise par mégarde dans la nouvelle rédaction de l'article 57 adoptée par l'Assemblée nationale. Le paragraphe ainsi rétabli permettra au Gouvernement d'assurer la cohérence rédactionnelle dans le cadre de la codification.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 57 ainsi modifié .

Article 58
Prolongation de l'habilitation
tendant à opérer une refonte du code de l'organisation judiciaire

Cet article a pour objet d' habiliter pour dix-huit nouveaux mois le Gouvernement à opérer une refonte du code de l'organisation judiciaire . En effet, l'ordonnance autorisée par l'habilitation de l'article 33 de la loi précitée du 2 juillet 2003 n'a pu être prise par le Gouvernement dans les délais impartis ^{273 ( * )} .

L'actuel code de l'organisation judiciaire est issu des décrets n° s78-329 et 78-330 du 16 mars 1978. Ayant été la cible de nombreuses critiques, notamment de la part du Conseil d'Etat dans son rapport annuel pour 1984-1985, ce code a été inscrit pour une refonte dans le programme général de codification établi en annexe de la circulaire du 5 juin 1996 et qui prévoyait l'élaboration de vingt-deux nouveaux codes et la refonte de dix-huit codes existants entre 1996 et 2000.

Comme votre commission l'avait indiqué l'an dernier dans le rapport sur le projet de loi habilitant le gouvernement à simplifier le droit, les principales difficultés pour la refonte de ce code viennent de la détermination de son périmètre . Les arbitrages gouvernementaux n'ont à ce jour pas encore été rendus. Ainsi, la question de l'intégration des dispositions relatives aux juridictions pénales et aux juridictions spécialisées n'a toujours pas été tranchée.

Au regard des dernières discussions gouvernementales, il semblerait que, si les dispositions relatives aux juridictions pénales devraient être inscrites dans le code de l'organisation judiciaire, celles concernant les juridictions spécialisées devraient en revanche être maintenues ou codifiées dans leurs codes respectifs ^{274 ( * )} .

En matière pénale, certaines règles de procédure ne seraient pas transférées dans le code de l'organisation judiciaire.

Votre commission comprend la nécessité de prolonger le délai d'habilitation permettant au Gouvernement de procéder à la refonte du code de l'organisation judiciaire. Toutefois, elle regrette qu'alors que le travail sur le fond semble continuer d'avancer dans les services compétents du ministère de la justice, les questions relatives à la détermination du périmètre de ce code ne soient toujours pas réglées .

Il convient de préciser que l'habilitation prévue au présent article est un peu différente de celle de la loi du 2 juillet 2003.

Tout d'abord, de même qu'à l'article 56 du présent projet de loi, les exceptions au principe de la codification à droit constant sont plus nombreuses que celles jusqu'à présent prévues dans les lois habilitant le gouvernement à procéder à l'adoption de certains codes par ordonnance et la loi précitée du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec l'administration. En effet, des modifications pourraient être apportées, non seulement pour assurer le respect de la hiérarchie des normes, la cohérence rédactionnelle des textes et harmoniser l'état du droit, mais également pour remédier aux éventuelles erreurs et abroger les dispositions devenues sans objet.

Ensuite, dans la mesure où les dispositions concernant certaines juridictions spécialisées pourraient être sorties du code de l'organisation judiciaire pour être intégrées dans d'autres codes, le présent article prévoit que le Gouvernement serait également autorisé à procéder aux modifications nécessaires pour en tirer les conséquences dans les parties législatives du code pénal, du code de procédure pénale, du code de commerce et du code rural .

Enfin, le Gouvernement est explicitement habilité à procéder à l'extension, avec les adaptations nécessaires, de ces dispositions codifiées aux collectivités d'outre-mer, à la Nouvelle-Calédonie et aux Terres australes et antarctiques.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 58 sans modification.

Article 59
Harmonisation et abrogation du code minier

Cet article a pour objet d'habiliter le Gouvernement à harmoniser les dispositions du code minier avec celles du code de l'environnement relatives à l'eau et abroger les dispositions du code minier devenues sans objet.

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission des Affaires économiques ^{275 ( * )} .

* ¹⁶⁵ Intervention de M. Jean-Paul Delevoye, ministre de la Fonction publique, séance du 6 mai 2003, JO Sénat Débats, p. 2880.

* ¹⁶⁶ Conseil constitutionnel, décisions n° 72-73 L du 29 février 1972, Nature juridique de certaines dispositions des articles 5 et 16 de l'ordonnance du 17 août 1967 relative à la participation des salariés aux fruits de l'expansion des entreprises ; et n° 86-207 DC des 25-26 juin 1986, Loi d'habilitation autorisant le Gouvernement à prendre par ordonnance des mesures de privatisation.

* ¹⁶⁷ Ordonnances n° 2003-719 du 1 ^er août 2003 relative à la simplification de la validation du permis de chasser ; n° 2003-1187 du 11 décembre 2003 modifiant la partie législative du code rural ; n° 2003-1188 du 11 décembre 2003 relative à certaines modalités d'adjudication du droit de chasse. Cf. le rapport pour avis de notre collègue Christian Gaudin, au nom de la commission des Affaires économiques.

* ¹⁶⁸ Ordonnances n° 2003-1059 du 6 novembre 2003 relative aux mesures de simplification pour les emplois du spectacle et modifiant le code du travail ; n° 2003-1213 du 18 décembre 2003 relative aux mesures de simplification des formalités concernant les entreprises, les travailleurs indépendants, les associations et les particuliers employeurs ; n° 2004-329 du 15 avril 2004 allégeant les formalités applicables à certaines prestations sociales. Cf. le rapport pour avis de notre collègue Gérard Dériot, au nom de la commission des Affaires sociales.

* ¹⁶⁹ Ordonnances n° 2003-1235 du 22 décembre 2003 relative à des mesures de simplification en matière fiscale et supprimant le droit de timbre devant les juridictions administratives ; n° 2004-280 du 25 mars 2004 relative aux simplifications en matière d'enquêtes statistiques ; n° 2004-281 du 25 mars 2004 relative à des mesures de simplification en matière fiscale. Cette commission s'est également saisie pour avis de l'examen de l'ordonnance n° 2004-274 du 25 mars 2004 portant simplification du droit et des formalités pour les entreprises. Cf. le rapport pour avis de notre collègue Philippe Marini, au nom de la commission des Finances.

* ¹⁷⁰ Ordonnance n° 2003-1187 du 11 décembre 2003 modifiant la partie législative du code rural. Cf. le rapport pour avis de notre collègue Monique Papon, au nom de la commission des Affaires culturelles.

* ¹⁷¹ Projet de loi n° 1251 AN (2002-2003) de ratification de l'ordonnance n° 2003-902 du 19 novembre 2003.

* ¹⁷² Conseil d'Etat, L'utilité publique aujourd'hui, 1995.

* ¹⁷³ Projet de loi n° 203 (Sénat, 2003-2004) portant ratification de l'ordonnance n° 2003-1067 du 12 novembre 2003 relative à l'élection des membres des chambres de commerce et d'industrie, à la prolongation des mandats des délégués consulaires et modifiant le code de commerce.

* ¹⁷⁴ Ce décret réécrit, en les actualisant, les règles relatives à la composition, au fonctionnement des CCI (chapitre premier du titre premier) et à l'élection des membres des CCI (chapitre II du titre premier).

* ¹⁷⁵ Article 15 de l'ordonnance n° 2004-328.

* ¹⁷⁶ Le nombre minimum de sièges-24- n'est pas modifié.

* ¹⁷⁷ Le nombre minimum de sièges -38- n'est pas modifié.

* ¹⁷⁸ Article 2.

* ¹⁷⁹ Ces dispositions sont complétées par la section 5 du chapitre II du titre Ier du décret du 18 juillet 1991 insérée par le décret du 21 juin 2004.

* ¹⁸⁰ Voir XIX de l'article 51 du présent projet de loi.

* ¹⁸¹ Voir décret n °2004-576 du 21 juin 2004 modifiant le décret n° 91-739 du 18 juillet 1991.

* ¹⁸² Articles 16 à 18.

* ¹⁸³ Projet de loi n° 1500 (Assemblée nationale, 2003-2004).

* 184 Voir le rapport n° 266 (2002-2003) de votre rapporteur, p. 104 à 125.

* 185 Articles L. 71 à L.78 et R.72 à R.80 du code électoral. Les procurations peuvent être établies toute l'année dans les tribunaux d'instance, les commissariats de police ou les brigades de gendarmerie.

* 186 Article 3 de la Constitution.

* 187 Voir rapport précité, p.107 et 108.

* ¹⁸⁸ Ces communes sont énumérées aux articles L. 12 à L. 14 du code électoral.

* ¹⁸⁹ Article L. 88-3 de la Constitution. Ces citoyens ne peuvent exercer les fonctions de maire ou d'adjoint ni participer à la désignation des électeurs sénatoriaux et à l'élection des sénateurs.

* ¹⁹⁰ Article 9 de la loi n°88-227 du 11 mars 1988 relative à la transparence de la vie politique modifié par la loi n°2003-327 du 11 avril 2003 relative à l'élection des conseillers régionaux et des représentants au Parlement européen ainsi qu'à l'aide aux partis politiques.

* ¹⁹¹ Article 15 modifiant l'article L. 162 du code électoral.

* ¹⁹² L'administration ne peut ainsi tenir compte du rattachement à un parti de candidats n'ayant mentionné aucune formation de rattachement ou en ayant nommé plusieurs dans leurs déclarations de candidatures-Conseil d'Etat, 22 mars 1999, Groupement des élus de l'UDF.

* ¹⁹³ Les partis ayant des députés bénéficient de trois heures d'émission au premier tour et d'une heure trente pour le second, le temps de chaque formation étant fixé par accord des présidents de groupes parlementaires ou par le bureau de l'Assemblée nationale.

* ¹⁹⁴ Ces règles ne s'appliquent pas à l'élection des conseillers municipaux et des conseillers généraux dans les circonscriptions de moins de 9.000 habitants.

* ¹⁹⁵ Article L. 52-12 du code électoral.

* ¹⁹⁶ Le juge de l'élection sanctionne le règlement direct de frais par les candidats, mais il a pu tolérer le paiement de « menues dépenses » - Conseil constitutionnel, 20 septembre 2001, n° 2001-2593, AN- Haute Garonne, 1 ^ère circonscription.

* ¹⁹⁷ Conseil constitutionnel, 31 juillet 1991, AN Paris, 13ème circonscription.

* ¹⁹⁸ Conseil constitutionnel, 11 janvier 1995, décision n° 95-363 DC - Loi relative au financement de la vie politique.

* ¹⁹⁹ Article L. 251 du code électoral.

* ²⁰⁰ Articles L. 258 et  L. 270 du code électoral.

* ²⁰¹ Attestation d'inscription sur une liste électorale délivrée par le maire de la commune concernée ou copie certifiée conforme de la décision de justice ordonnant l'inscription de l'intéressé ou, à défaut, carte nationale d'identité ou certificat de nationalité en cours et un bulletin n° 3 du casier judiciaire (articles L. 154 et L. 155 du code électoral).

* ²⁰² Articles L. 340 à L. 343 et L. 367 du code électoral.

* ²⁰³ Projet de loi n° 1500 (Assemblée nationale, 2003-2004).

* ²⁰⁴ « Quels métiers pour quelle justice ? », Rapport n° 345 Sénat (2001-2002) de M. Christian Cointat au nom de la commission des Lois pour la mission d'information sur l'évolution des métiers de la justice, recommandation n° 4.

* ²⁰⁵ Voir la présentation de l'ensemble des habilitations prévues dans le domaine des élections non politiques par cet article 19 de la loi du 2 juillet 2003 dans le 4 du I du présent commentaire de l'article 51 du projet de loi de simplification du droit.

* ²⁰⁶ Rapport Sénat n° 266 (2002-2003).

* ²⁰⁷ Conseil d'Etat, Publication et entrée en vigueur des lois et de certains actes administratifs, étude du 27 septembre 2001.

* ²⁰⁸ Projet de loi n° 359 Sénat (2003-2004) portant ratification de l'ordonnance n° 2004-274 du 25 mars 2004 portant simplification du droit et des formalités pour les entreprises.

* ²⁰⁹ Rapport n° 266 Sénat (2002-2003) de M. Bernard Saugey, au nom de la commission des Lois, p. 150.

* ²¹⁰ Ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme du régime des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales et extension à l'outre-mer de dispositions ayant modifié la législation commerciale.

* ²¹¹ Article 43 du décret n° 67-236 du 23 mars 1967 sur les sociétés commerciales, rendant applicable aux sociétés à responsabilité limitée l'article 12 dudit décret.

* ²¹² Ordonnance n° 2004-634 du 1 ^er juillet 2004 relative à l'entremise et à la gestion des immeubles et fonds de commerce.

* ²¹³ Rapport précité, p. 172.

* ²¹⁴ Rapport précité, p. 172.

* ²¹⁵ Projet de loi Sénat n° 380 (2003-2004) portant ratification de l'ordonnance n° 2004-280 du 25 mars 2004 relative aux implications en matière d'enquêtes statistiques.

* ²¹⁶ Les juges consulaires ne sont pas élus directement par les commerçants et les chefs d'entreprise. Depuis 1961, leur élection se fait à deux degrés afin d'éviter des taux d'abstention trop important. Les délégués consulaires sont élus au premier degré pour faire partie du corps électoral appelé à désigner les juges consulaires.

* ²¹⁷ Allègement des opérations électorales concernant les membres des tribunaux de commerce, modification de la composition du corps électoral et des conditions d'éligibilité des tribunaux de commerce, simplification des règles d'organisation et de contrôle des élections aux tribunaux de commerce et harmonisation avec le régime applicable aux CCI.

* ²¹⁸ Projet de loi n° 409 (Sénat, 2003-2004).

* ²¹⁹ Y compris les articles du code de commerce visés par l'ordonnance du 12 novembre 2003 dont la plupart changent de numérotation.

* ²²⁰ Dont le contenu est respectivement déplacé aux articles L. 713-12 et L. 713-13. Voir article 2 de l'ordonnance.

* ²²¹ Voir infra, commentaire de l'article premier de l'ordonnance du 12 novembre 2003.

* ²²² Dont le contenu est déplacé respectivement aux articles L. 713-14 et L. 713-10.

* ²²³ Voir infra, commentaire de l'article 3 de l'ordonnance du 12 novembre 2003.

* ²²⁴ Le contenu de l'ancien article L. 713-15 est déplacé à l'article L. 713-18 aux termes de l'article 2 de l'ordonnance.

* ²²⁵ Voir infra, commentaire de l'article 6 de l'ordonnance du 12 novembre 2003.

* ²²⁶ Un premier mandat de deux ans, puis trois mandats de quatre ans.

* ²²⁷ Le cinquième mandat ne pouvant être exercé qu'en qualité de membre d'un tribunal de commerce et non plus de président.

* ²²⁸ Voir infra, article 6 de l'ordonnance du 12 novembre 2003 et article 6 de la présente ordonnance.

* ²²⁹ Voir le texte de ces ordonnances, reproduites en annexe du présent rapport.

* ²³⁰ Voir le commentaire de cet article dans le rapport de la commission des Lois n° 266 (session 2002-2003), pp. 78-87.

* 231 Cette habilitation a permis l'adoption de l'ordonnance n° 2004-566 du 17 juin 2004 portant modification de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée, qui fait également l'objet d'une ratification dans le présent article.

* ²³² Voir le commentaire de cet article dans le rapport précité de la commission des Lois, p. 87.

* ²³³ Projet de loi n° 1792 (Assemblée nationale, 2003-2004).

* ²³⁴ Projet de loi n° 446 (Sénat, 2003-2004) portant ratification de l'ordonnance n° 2004-603 du 24 juin 2004 relative aux mesures de simplification dans le domaine des élections prud'homales.

* ²³⁵ Reprenant le droit en vigueur, l'ordonnance maintient la possibilité d'être inscrit dans la section du conseil de prud'hommes du lieu de domicile.

* ²³⁶ Article R. 513-32.

* ²³⁷ Cet article reproduit une disposition déjà prévue à l'article 19 de la loi d'habilitation du 2 juillet 2003.

* ²³⁸ Rapport précité, p. 157.

* ²³⁹ « Constituent des valeurs mobilières, les titres émis par des personnes morales, publiques ou privées, transmissibles par inscription en compte ou tradition, qui confèrent des droits identiques par catégorie et donnent accès, directement ou indirectement, à une quotité du capital de la personne morale émettrice ou à un droit de créance général sur son patrimoine.

« Sont également des valeurs mobilières les parts de fonds communs de placement et de fonds communs de créance. » (article L. 211-2 du code monétaire et financier).

* ²⁴⁰ Article 2 du décret n° 49-1105 du 4 août 1949 pris pour l'application de l'article 26 de la loi du 5 juillet 1949 et relatif au régime des valeurs mobilières ainsi qu'aux modalités de liquidation de la caisse centrale de dépôts et de virements de titres ; article 2 du décret n° 55-1595 du 7 décembre 1955 relatif au régime des titres nominatifs régissent les formes des valeurs mobilières.

* ²⁴¹ Voir l'article L. 228-6 du code de commerce, permettant la vente des titres non réclamés résultant de l'échange de titres suite à une fusion ou une distribution d'actions gratuites.

* ²⁴² Réponse à la question n° 43987 de Mme Arlette Grosskost, député, JO Assemblée nationale, 24 août 2004, p. 6685.

* ²⁴³ Rapport précité, p. 157.

* ²⁴⁴ Rapport précité, p. 104.

* ²⁴⁵ Loi du 22 juillet 1912 relative à l'assainissement des voies privées.

* ²⁴⁶ Articles L. 322-1 et suivants du code de l'urbanisme.

* ²⁴⁷ Régies par diverses dispositions du code rural et du code forestier.

* ²⁴⁸ Projet de loi AN n° 1829 (2003-2004) ratifiant l'ordonnance n° 2004-637 du 1 ^er juillet 2004 relative à la simplification de la composition et du fonctionnement des commissions administratives et à la réduction de leur nombre.

* ²⁴⁹ Ce retrait correspond à la recommandation n° 4 du rapport d'information Sénat n° 345 (2001-2002) de MM. Jean-Jacques Hyest et Christian Cointat, Quels métiers pour quelle justice ?

* ²⁵⁰ Article L. 52 du code du domaine de l'Etat.

* ²⁵¹ TA Nice, 6 février 1997, Association régionale des oeuvres éducatives de l'Education nationale, RFDA 1997, p. 1182, concl. A. Peujade.

* ²⁵² Respectivement les lois organiques n° 99-209 du 19 mars 1999 modifiée relative à la Nouvelle-Calédonie et n° 2004-192 du 27 février 2004 portant statut d'autonomie de la Polynésie française.

* ²⁵³ Articles 1 et 2 de l'ordonnance.

* ²⁵⁴ Articles 3 et 4 de l'ordonnance.

* ²⁵⁵ Article 5 de l'ordonnance.

* ²⁵⁶ Voir le commentaire sous l'article 24 du rapport n° 251 de M. Lucien Lanier fait au nom de la commission des Lois sur le projet de loi renforçant la lutte contre la violence routière (2002-2003).

* ²⁵⁷ Rapport n° 1635 A. N. (XIIème législature) de M. Etienne Blanc, au nom de la commission des lois de l'Assemblée nationale, p. 396.

* ²⁵⁸ Voir le rapport de M. Gérard Dériot au nom de la commission des Affaires sociales.

* ²⁵⁹ Voir le rapport de M. Christian Gaudin au nom de la commission des Affaires économiques.

* ²⁶⁰ Voir le rapport de Mme Monique Papon au nom de la commission des Affaires culturelles.

* ²⁶¹ Voir le rapport de M. Philippe Marini au nom de la commission des Finances.

* ²⁶² Voir le rapport de notre collègue Philippe Marini au nom de la commission des Finances.

* ²⁶³ Voir le commentaire de l'article 57 du présent projet de loi.

* ²⁶⁴ Voir le II B de l'exposé général.

* ²⁶⁵ Habilitation prévue à l'article 5 de cette loi.

* ²⁶⁶ Les règles de passation des marchés de l'Etat relèvent du décret, comme l'a confirmé la jurisprudence convergente du Conseil constitutionnel (décision n° 2002-460 DC du 22 août 2002) et du Conseil d'Etat (CE, Assemblée, 5 mars 2003, Ordre des avocats à la Cour d'appel de Paris.

* ²⁶⁷ Voir le douzième rapport annuel de 2001 de la Commission supérieure de codification.

* ²⁶⁸ Voir le rapport pour avis de notre collègue Monique Papon au nom de la commission des Affaires culturelles.

* ²⁶⁹ Voir le rapport pour avis de notre collègue Christian Gaudin au nom de la commission des Affaires économiques.

* ²⁷⁰ Voir le I de cet article s'agissant des quelques corrections et aménagements autorisés lors de la codification à droit constant.

* ²⁷¹ Voir le rapport de M. Gérard Dériot au nom de la commission des Affaires sociales.

* ²⁷² Cf le rapport pour avis de notre Christian Gaudin au nom de la commission des Affaires économiques.

* ²⁷³ Voir le commentaire de l'article 33 de la loi précitée du 3 juillet 2003 dans le rapport précité n° 266 (Sénat, session 2002-2003) de M. Bernard Saugey fait au nom de la commission des Lois pp. 185-187 (article 26 du projet de loi).

* ²⁷⁴ Dispositions relatives aux conseils des prud'hommes dans le code du travail, dispositions relatives aux tribunaux de commerce transférées dans le code de commerce...

* ²⁷⁵ Voir le rapport de notre collègue Christian Gaudin au nom de la commission des Finances.