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CHAPITRE I -

LA DIRECTIVE PORTE À LA FOIS SUR LA LIBERTÉ D'ÉTABLISSEMENT ET LA LIBERTÉ DE PRESTATION À PARTIR DU PAYS D'ORIGINE

La libre circulation des services est, depuis le traité de Rome6(*), un des quatre piliers du marché européen, au même titre que la libre circulation des marchandises, des personnes et des capitaux.

Plus précisément, cette libre circulation des services recouvre deux libertés :

la liberté d'établissement permettant à un prestataire de service européen de s'établir dans un autre Etat membre afin d'y exercer son activité (articles 43 à 48 du traité) ;

- la liberté de prestation de services, permettant à un prestataire européen de fournir un service dans un Etat membre où il ne dispose pas d'établissement (articles 49 à 55 du traité).

Constatant que ces deux libertés n'étaient toujours pas complètement effectives, la Commission a adopté le 13 janvier 2004 une proposition de directive7(*) prévoyant :

- d'une part, la poursuite du processus de libre établissement des prestataires de services engagé depuis le traité de Rome, pour laquelle votre commission considère qu'elle doit rester cantonnée aux activités marchandes ;

- d'autre part, la reconnaissance de la liberté d'établissement selon le principe du pays d'origine, principe dont votre commission tend à estimer que les précautions de mise en oeuvre sont insuffisantes.

I. LA LIBERTÉ D'ÉTABLISSEMENT FAIT L'OBJET D'UNE EXTENSION DONT IL CONVIENDRAIT D'EXCLURE LES SECTEURS NON MARCHANDS

C'est dans le cadre mis en place depuis la création du Marché commun que s'inscrit la proposition de directive, même si elle marque une accélération du processus dont votre commission estime qu'il devrait, en tout état de cause, être limité aux seules activités marchandes.

A. UN CADRE JURIDIQUE BIEN ÉTABLI

1. Le principe traditionnel d'absence de restriction à la liberté d'établissement

La liberté d'établissement est déjà une réalité en Europe, comme en témoignent par exemple les 1.980 médecins diplômés d'autres pays européens exerçant en France, dont 694 disposaient en 2002 de leur propre cabinet8(*).

En fait, ce droit résulte directement du traité9(*) qui interdit en principe toute restriction à la liberté d'établissement. La Cour de justice des communautés européennes (CJCE) a précisé cette interdiction en indiquant que seules pouvaient être autorisées les restrictions qui étaient à la fois réellement nécessaires, justifiées par une raison d'intérêt général et proportionnelles au but recherché10(*).

2. Le cas particulier des professions qui exigent une qualification reconnue

En matière d'exigence de qualifications, des textes spécifiques11(*) permettent au pays d'accueil d'imposer certaines exigences particulières dès lors qu'il s'agit d'une profession réglementée12(*) et que celle-ci n'a pas fait l'objet d'une directive sectorielle de reconnaissance des qualifications.

De telles directives ont été adoptées dans plusieurs professions depuis les années 1970 (architectes, médecins, infirmiers en soins généraux, vétérinaires, dentistes, pharmaciens, sages-femmes), mais la liste reste encore longue des professions en attente d'un texte, surtout lorsqu'elles ne sont reconnues comme des professions réglementées que dans quelques Etats membres (agents généraux d'assurances, professions du bâtiment, ingénieurs...).

Selon les informations recueillies par votre rapporteur, ces dispositions devraient d'ailleurs être très prochainement complétées par une directive sur la reconnaissance des qualifications professionnelles13(*).

B. UNE AMBITION D'ACCÉLÉRATION DU PROCESSUS EXISTANT

Le chapitre II de la proposition de directive vise à favoriser la liberté d'établissement par des mesures de simplification, mais il tend aussi à accélérer la levée des restrictions existantes.

1. La proposition tend à faciliter le libre établissement grâce à des mesures de simplification administrative

Ainsi, les articles 5 à 8 de la proposition de directive stipulent :

- la mise en place de guichets uniques, permettant à chaque prestataire d'obtenir toutes les informations auprès d'un même organisme ainsi que d'y effectuer toutes les démarches nécessaires à son établissement14(*) ;

- la généralisation de procédures électroniques avant le 31 décembre 2008, permettant d'obtenir des informations et d'accomplir à distance les formalités préalables à l'établissement dans un Etat-membre15(*) ;

- la possibilité de n'exiger des documents certifiés conformes provenant d'un autre Etat membre que si cela se justifie par des « raisons impérieuses d'intérêt général16(*) ».

2. Elle vise aussi une accélération de l'allègement des régimes d'autorisations existant dans les Etats membres

La proposition de directive propose une accélération du processus d'allègement des autorisations qui apparaît doublement volontariste :

- d'une part parce qu'elle complète et dépasse les critères d'interdiction déjà posés par la CJCE en matière des restrictions au libre établissement ;

- d'autre part, parce que, conformément à la logique d'ensemble de la directive, elle crée un cadre commun indépendant des spécificités propres à chaque activité17(*).

Ceci passe par trois stipulations cumulatives qui devraient laisser subsister peu de procédures parmi celles aujourd'hui imposées aux candidats à l'établissement.

La première stipulation18(*) impose que les procédures d'autorisations nationales auxquelles sont soumis les candidats à l'installation soient objectives, transparentes, non discriminatoires et respectent des délais connus à l'avance. A cette fin, les procédures devront être évaluées et le cas échéant, supprimées.

La seconde stipulation19(*) prévoit que les restrictions limitant la liberté d'établissement devraient faire l'objet d'une évaluation par la Commission, les Etats membres20(*), les parties intéressées et, si nécessaires, être supprimées sauf s'il apparaît que des nécessités impérieuses d'intérêt général les justifient21(*). A l'issue de ces évaluations, il est prévu que la Commission présente au Parlement européen et au Conseil, au plus tard le 31 décembre 2008, un rapport de synthèse accompagné, le cas échéant, de propositions complémentaires.

Enfin, la troisième stipulation22(*) vise à exclure dans tous les cas les exigences tenant à :

- la nationalité du prestataire ;

- la réciprocité avec l'Etat membre dans lequel le prestataire est éventuellement déjà établi23(*) ;

- la possession d'une garantie financière ou d'un établissement principal dans le pays d'accueil24(*) ;

- la satisfaction de « tests économiques »25(*).

C. UN CHAMP D'APPLICATION TROP LARGE

Si la nécessité d'un encadrement politique de la liberté d'établissement est aujourd'hui nécessaire, celui-ci n'en doit pas moins s'inscrire dans la fidélité à la philosophie de construction de l'Europe économique. Ceci signifie qu'il doit, d'une part, assurer la primauté des textes sectoriels sur les dispositions de portée générale et, d'autre part, qu'il ne doit pas concerner les secteurs non marchands.

1. La nécessité d'un texte général subordonné aux textes sectoriels ...

Aujourd'hui, en l'absence de texte général encadrant la liberté d'établissement de façon plus précise que le seul Traité, c'est de fait la seule Cour de Justice des Communautés européennes (CJCE) qui a fixé les conditions dans lesquelles les restrictions étaient admises.

Cette solution par défaut ne saurait, pour votre commission, être érigée en système. L'importance de la question rend, selon elle, nécessaire l'intervention d'un texte général soumis aux institutions politiques de l'Union européenne, c'est-à-dire le Parlement européen et le Conseil.

En ce sens, la directive « Bolkestein » découle d'une inspiration louable.

Toutefois, si un texte général est nécessaire, il convient qu'il ne prime pas sur les textes propres à chaque secteur d'activités lorsqu'ils existent, ce qui n'est pas prévu dans la proposition de directive dans sa rédaction actuelle.

Or, le principe de primauté des dispositions sectorielles n'est que l'application de la méthode communautaire traditionnelle basée sur l'harmonisation des législations nationales. Ce principe doit être privilégié et encouragé : il constitue la meilleure garantie d'un cadre européen adapté aux exigences et aux réalités de chaque secteur.

En effet, hormis la dénomination de service, qu'y a-t-il par exemple de commun entre un service qui donne lieu à la création d'une bien durable dans le pays d'accueil (par exemple, la construction) et un service qui donne lieu à une activité dans un pays tiers (par exemple lorsqu'une agence de voyage allemande vend des séjours en Thaïlande à un comité d'entreprise français) ?

Un texte comprenant des règles générales, à l'instar de celui proposé, doit être intégré comme un « plus » par rapport à la méthode communautaire, permettant de fixer a minima des principes politiques dans l'attente d'un nécessaire harmonisation juridique des législations par le haut. Mais, il ne doit pas prétendre se substituer à un processus de construction du grand marché européen qui a largement fait ses preuves.

2. ... ne justifie pas une application à un ensemble trop large de la notion de « services économiques »

A l'exception des transports, des services financiers et des services de télécommunications qui font déjà l'objet de textes spécifiques, le texte vise tous les services de nature économique26(*). Ceux-ci sont définis à l'article 4 du texte comme « toute activité économique non salariée visée à l'article 50 du traité consistant à fournir une prestation qui fait l'objet d'une contrepartie économique ».

Si la référence à l'article 50 du traité instituant la Communauté européenne27(*) ne constitue pas un critère de définition précis28(*), en revanche les contours des notions d'activités économiques et de contrepartie économique ont été précisés par la jurisprudence de la CJCE et correspondent au choix d'un champ d'application large.

a) Le service concerné doit être une « activité économique »

La notion d'activité indique bien que c'est le contenu de la prestation qui est pris en compte et ce, indépendamment du statut juridique (public, privé, avec ou sans but lucratif, etc.) du prestataire29(*).

Quant aux critères qui font qu'une mission est économique, ils n'ont pas été définis par la Cour et il convient d'analyser sa jurisprudence au cas par cas pour connaître les contours des activités concernées.

Cette analyse fait par exemple ressortir que les activités médicales constituent des activités économiques quel que soit le cadre dans lequel elles sont exercées30(*). Sont aussi considérées comme des activités économiques les activités de gestion de résidences pour personnes âgées31(*) ou « l'organisation contre rémunération des cours d'enseignement supérieur »32(*) alors que le reste du système d'éducation nationale est considéré comme une activité non économique.

b) Le service doit « faire l'objet d'une contrepartie économique »

Cette condition impose que les services soient des prestations essentiellement fournies contre une rémunération qui en constitue la contrepartie économique33(*). Toutefois, la Cour n'exige pas que le service soit payé par ceux qui en bénéficient34(*), ce qui élargit considérablement le champ des services concernés, notamment en matière de santé ou de services audiovisuels.

c) Les services couverts correspondent à une interprétation large de la lettre du traité

La définition des services économiques retenue par le texte est large. Elle inclut en effet les services d'intérêt général dès lors qu'ils apparaissent comme des services économiques35(*). En outre, elle ne retient pas l'exclusion, permise par le traité36(*), des activités « participant, même à titre occasionnel, à l'exercice de l'autorité publique ».

Ainsi la définition des « services économiques », figurant dans la proposition de directive, apparaît trop étendue puisqu'elle recouvre des services non marchands dont la vocation profonde est pourtant de rester à l'écart de la construction du marché intérieur.

3. ... Et l'exclusion des secteurs non marchands est impérative

Dans l'attente d'une définition plus raisonnable des services économiques, il conviendrait au moins d'exclure de façon absolue les services non marchands du champ d'application de la directive. Cette exclusion générale aurait, en outre, à être complétée par des exclusions spécifiques pour certaines activités à caractère particulier.

a) Une exclusion générale des activités non marchandes

En reprenant la définition de service économique tirée de la jurisprudence de la CJCE, le texte exclut les services d'intérêt général non économiques, mais il inclut le secteur de la santé et les activités liées à la culture qui ne sauraient être assimilés aux activités marchandes. Votre rapporteur souhaite approfondir ces deux points emblématiques.

Le secteur médical et social

S'agissant de la santé, le dispositif prévoit déjà la reconnaissance mutuelle des diplômes et la liberté d'établissement des professionnels. Toute nouvelle avancée en matière de santé ne doit se faire qu'en poursuivant une démarche par profession (médecins, infirmiers en soins généraux, vétérinaires, dentistes, pharmaciens, sages-femmes etc.) qui a déjà fait ses preuves et qui seule garantit la prise en compte de l'ensemble des implications liées à ce secteur très sensible. A l'inverse, inclure ces secteurs dans la directive reviendrait à s'engager dans un processus aux conséquences non maîtrisées a priori, laissant à la CJCE le soin de définir quel degré de libéralisation supplémentaire doit être imposé à ce secteur compte tenu des textes sectoriels déjà existants.

Le problème est encore plus aigu s'agissant des secteurs social et médico-social (par exemple les maisons de retraite, les foyers) qui entrent dans la définition communautaire des services économiques et sont donc menacés d'une application des dispositions de la directive, sans même pouvoir y opposer l'application d'un texte communautaire sectoriel. En effet, contrairement à la santé, ce secteur n'a fait l'objet d'aucune directive de reconnaissance mutuelle ou d'harmonisation.

Le secteur de la culture

Si les activités touchant à la culture (audiovisuel, presse, gestion des droits d'auteurs) répondent dans bien des cas aux critères du service économique, il ne s'agit pas de services comme les autres, compte tenu de leurs enjeux en termes de création ainsi que d'identité nationale ou locale. Dès lors, l'intégration dans le marché intérieur ne peut être que partielle, progressive et encadrée par des textes spécifiques, dont la directive « télévision sans frontière » est un bon exemple37(*).

Du reste, en excluant les secteurs médicaux, médico-sociaux et culturels, l'Europe ne fera que demeurer fidèle au modèle économique et social qu'elle promeut dans les négociations de l'OMC38(*), s'agissant de la définition du marchand et du non marchand.

b) Une exclusion spécifique de certaines activités pour lesquelles une harmonisation s'impose

La démarche de suppression des restrictions à la liberté d'établissement ne peut constituer qu'une solution subsidiaire destinée à fixer des règles minimales d'exercice de la liberté d'établissement en l'absence de textes sectoriels.

Cependant, même dans ce cas, des exceptions doivent demeurer possibles dès lors qu'une absence d'harmonisation dans des secteurs déterminés présenterait des risques évidents en termes de sécurité ou d'ordre public.

Parmi les activités englobées par le texte proposé, votre rapporteur a identifié trois secteurs répondant à cette préoccupation : ceux des transports de fonds39(*), des jeux d'argent et des professions juridiques réglementées. Il apparaît par ailleurs tout à fait envisageable que les spécificités de certains secteurs dans certains pays puissent conduire à ajouter d'autres dérogations justifiées à cette liste.

* 6 Traité instituant la Communauté européenne signé à Rome le 25 mars 1957.

* 7 Proposition de directive de la Commission (COM 2004/2 final, 13/01/2004) relative aux services dans le marché intérieur, texte E 2520.

* 8 Statistiques de l'Ordre des médecins pour 2002 présentées dans Liberté d'installation, liberté d'exercice - Quelle médecine pour quels médecins ?, rapport de la Commission nationale permanente adopté lors des Assises du Conseil national de l'Ordre des médecins le 14 juin 2003.

* 9 Articles 43 à 38 du traité instituant la Communauté européenne.

* 10 CJCE, 30 novembre 1995, Reinhard Gebhard (affaire C955/94).

* 11 La directive 89/48/CEE du Conseil du 21 décembre 1988 relative à un système général de reconnaissance des diplômes d'enseignement supérieur qui sanctionnent des formations professionnelles d'une durée minimale de trois ans et la directive 92/51/CEE du Conseil du 18 juin 1992 relative à un deuxième système général de reconnaissance des formations professionnelles, qui complète la directive 89/48/CEE.

* 12 C'est-à-dire une profession qui ne peut être exercée que par des titulaires de diplômes, titres, certificats ou qualifications particulières définis par le pays d'accueil.

* 13 Cette proposition de directive est en effet en cours de seconde lecture au Parlement européen.

* 14 Comparables à ceux mis en place en France, à partir du décret du 1er juillet 1992, dans le cadre de la réforme de l'Etat ainsi qu'aux centres de formalités des entreprises instaurés par le décret n° 94-174.

* 15Ceci est à rapprocher du volet « administration sur l'Internet » du programme français « administration électronique 2004-2007 » mis en oeuvre par l'agence pour l'administration électronique, créée par le décret n° 2003-141 du 21 février 2003.

* 16 Ces raisons peuvent tenir « notamment à la protection des consommateurs, des destinataires de services, des travailleurs ou de l'environnement urbanistique » (CJCE, Commission/France, 5 octobre 1994, affaire C381/93) et elles doivent être « nécessaires et proportionnées » (CJCE, Commission/Portugal, 26 juin 2001, affaire C2408/92).

* 17 Contrairement par exemple à ce qui a été fait depuis trente ans en matière de qualifications pour les professions réglementées.

* 18 C'est l'objet de la section 2 du chapitre II du texte (articles 9 et 10).

* 19 C'est l'objet de l'article 11 du texte.

* 20 Il s'agit à la fois d'une autoévaluation (« screening ») et d'évaluations croisées des Etats entre eux (une « peer review » : revue par les pairs).

* 21 Ainsi les règles d'implantation des commerces de grande surface (introduites en France par la loi n° 73-1193 du 27 décembre 1973 modifiée, dite « loi Royer ») seraient exclues du champ de ces mesure, car elles se justifient par la protection de l'environnement urbanistique.

* 22 C'est l'objet de la section 3 du chapitre II du texte (articles 14 et 15).

* 23 Sauf dans le domaine de l'énergie.

* 24 Le prestataire doit en effet pouvoir choisir librement, au sein de l'Union, le lieu d'implantation de son établissement principal, de ses filiales, de ses succursales ou de ses simples agences.

* 25 Il y a « test économique » dès lors que l'administration conditionne l'octroi d'une autorisation à la preuve de l'existence d'un besoin ou d'une demande du marché, à l'évaluation de ses effets économiques ou à l'appréciation de son adéquation avec la programmation économique fixée par les autorités publiques.

* 26 Ce qui exclut les services d'intérêt général non économiques.

* 27 Traité du 25 mars 1957 précité.

* 28 Cette référence permet d'exclure les activités relevant de la libre circulation des marchandises de celle des personnes et des capitaux.

* 29CJCE, Steymann, 5 octobre 1988(affaire C196/87).

* 30 CJCE, Müller Fauré, 22 octobre 2002(affaire C385/99).

* 31 CJCE, Sodemare, 17 juin 1997(affaire C70/95).

* 32 CJCE, Neri, 13 novembre 2003(affaire C 153/02).

* 33 CJCE, Ramstedt, 26 juin 2003(affaire C422/01).

* 34 CJCE, Hubbard, 1er juillet 1993(affaire C20/92) .

* 35 C'est par définition le cas des services d'intérêt économique général (SIEG) prévus à l'article 16 du traité instituant la Communauté européenne.

* 36 Article 45 du traité instituant la Communauté européenne.

* 37 Directive 89/552/CEE du Conseil du 3 octobre 1989, visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à l'exercice d'activités de radiodiffusion télévisuelle.

* 38 Dans le cadre de ses propositions de négociations liées à l'accord général sur le commerce des services (AGCS) et formulées le 29 mai 2003, la Communauté européenne a explicitement insisté sur l'exclusion des secteurs de la santé, de la culture et de l'éducation.

* 39 Qui n'est pas exclu de la directive au titre de l'exception générale pour le secteur des transports.

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