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II. LE PRINCIPE DU PAYS D'ORIGINE NE SAURAIT DEVENIR UN FONDEMENT DU MARCHÉ INTÉRIEUR DES SERVICES

Principale innovation du texte, le principe du pays d'origine contrarie la tradition d'harmonisation communautaire et ne saurait, à ce titre, régir le marché intérieur des services. D'ailleurs, en dépit de leur nombre, les limitations que le texte propose pour application de ce principe sont nombreuses et demeurent insuffisantes pour compenser les risques qu'il représente.

A. UN PRINCIPE CONTRAIRE À LA TRADITION EUROPÉENNE D'HARMONISATION

1. Le principe du pays d'origine : une logique de non harmonisation des législations nationales

Il est relativement logique que la liberté de prestation, soumise au principe du pays d'origine, réponde à la logique de non harmonisation des législations nationales, déjà appliquée par le texte à la liberté d'établissement. En effet, droit d'établissement et liberté de prestation des services sont deux facettes complémentaires d'une même volonté juridique : unifier le marché européen des services.

La proposition de directive vise ainsi non seulement à faciliter l'accès aux clients d'un autre pays en permettant de s'y établir plus librement, mais aussi à faciliter l'accès à ces mêmes clients tout en restant établi dans son pays d'origine. Cette liberté de prestation de service à un client situé dans un pays où l'on n'est pas établi est déjà reconnue sur la base du Traité. Toutefois, jusqu'à maintenant, cette prestation restait soumise au droit du pays du client.

Ceci impose aux prestataires de se plier à autant de règles qu'il y a d'Etats membres et laisse potentiellement à ces derniers la possibilité d'utiliser leurs législations nationales comme autant de restrictions à la liberté de prestation.

Or, la Commission précédente a estimé que, compte tenu de l'importance des obstacles existants, une politique d'harmonisation des législations nationales40(*) en matière de prestations de services demanderait des délais tels qu'ils seraient préjudiciables à une instauration efficace d'un marché européen unifié. C'est la raison essentielle pour laquelle elle a proposé que les prestations transfrontalières ne soient plus soumises aux règles juridiques du pays du client, mais à celles du pays d'établissement du prestataire, dit pays d'origine41(*).

Ce principe peut séduire par sa simplicité apparente de mise en oeuvre et son caractère général.

De fait, il donne au fournisseur la certitude qu'en dehors des dérogations prévues, il lui suffit de se conformer exclusivement aux exigences administratives et juridiques de son pays d'établissement, ce principe entraînant que tout ce qui est autorisé dans le pays d'origine du prestataire l'est ipso facto dans le pays de résidence du client.

Cette application du droit du pays d'origine ne concerne d'ailleurs pas uniquement le contenu des règles juridiques applicables, il implique aussi la compétence exclusive des institutions administratives et judiciaires de ce pays en cas de litige.

Le principe du pays d'origine était présenté, par la Commission Prodi, comme un facteur automatique d'allègement des procédures. Cependant, il faut bien avoir conscience qu'elle n'interdit pas seulement à l'Etat où le service est délivré d'imposer aux prestataires des obligations quant au contenu du service ; elle lui proscrit aussi d'édicter des obligations de présence sur son territoire. De même, la soumission au principe du pays d'origine entraîne qu'il est exclu d'exiger du prestataire qu'il dispose d'une infrastructure, d'un établissement, d'une adresse, d'un représentant légal sur le territoire du pays du client. Parallèlement, il est prohibé de le soumettre à des obligations de déclarations ou d'autorisations, y compris une inscription dans un registre ou dans un ordre professionnel.

C'est pourquoi votre commission considère qu'un tel choix n'est pas acceptable, car il remet en cause les garanties juridiques et sociales traditionnellement attachées à la méthode de l'harmonisation communautaire. Cette position de la commission est d'ailleurs confirmée par l'analyse détaillée des risques concrets que le PPO pourrait poser.

2. Le principe du pays d'origine est lourd d'effets pervers

Une application systématique du principe du pays d'origine serait porteuse de nombreux risques juridiques et sociaux.

Le principe général d'application de plusieurs lois étrangères dans un même pays risque fort de présenter des effets déstabilisateurs. Sans même évoquer les risques réels de délocalisations, un tel système pourrait par exemple, inciter les entreprises à faire pression sur leurs autorités nationales pour obtenir l'allègement des exigences juridiques nationales dans un secteur considéré afin de pouvoir exporter plus facilement leurs services chez leurs voisins. Il s'agirait d'une solution tentante puisqu'elle permettrait à l'Etat considéré d'améliorer la compétitivité de ses entreprises sans coût budgétaire et sans infraction aux règles communautaires et internationales en matière d'aide directes ou indirecte de l'Etat. Ce « dumping juridique » aboutirait à un nivellement des normes par le bas, alors que la construction européenne a jusqu'alors toujours recherché et souvent réussi une harmonisation par le haut.

Les conséquences d'un tel nivellement pourraient être facteurs de déstabilisation sociale et de perturbation de l'ordre public dès lors que l'application du principe du pays d'origine jouerait en matière pénale. L'application de législations pénales concurrentes pourrait ainsi aboutir à ce qu'une même infraction produite sur un même territoire ne soit pas réprimée de la même façon. Comme le fait apparaître le rapport du groupe de travail animé par notre collègue Denis Badré42(*), un tel risque pourrait se réaliser en l'état actuel du texte. En effet, ce dernier ne prévoit pas de dérogations pour les lois pénales, ce qui est absolument inacceptable pour votre commission.

Sans doute consciente d'une partie de ces dangers, la Commission européenne propose d'encadrer le principe du pays d'origine de nombreuses limites.

B. LES NOMBREUSES LIMITES QUE LE TEXTE POSE AU PRINCIPE DU PAYS D'ORIGINE NE SUFFISENT PAS À EN LIMITER LES DANGERS

Une connaissance trop restreinte des limites multiples -et pour le moins touffues- au principe du pays d'origine a contribué à alimenter les confusions et les inquiétudes. Votre rapporteur a lui-même, de prime abord, éprouvé44(*) quelque alarme du fait du caractère à la fois complexe et imprécis de la proposition de directive.

La rédaction actuelle du texte, souvent maladroite et parfois confuse, explique pour une large part la réputation pour le moins « sulfureuse » qu'a acquis dans les médias français la proposition de directive « Bolkestein ». Cependant, l'analyse approfondie du texte et les auditions menées à Paris et à Bruxelles par votre rapporteur mettent en évidence l'existence de garde-fous réels et nombreux, quoiqu'insuffisants, tant par rapport au risque d'un « dumping social à domicile » que par rapport à l'exigence de sécurité juridique.

1. Des limites multiples ...

Ces limites consistent en de nombreuses exclusions du champ d'application du principe. Il en résulte qu'un grand nombre d'activités sont soumises aux dispositions sur la liberté d'établissement et échappent à celles relatives au principe du pays d'origine, comme l'indique le tableau ci-après.

LES DEUX LIBÉRALISATIONS

Les activités de service

 

La libéralisation du droit d'établissement

La libéralisation du droit de prestation (pays d'origine)

Les services non économiques

   

Les services financiers

   

Les transports

   

Les télécommunications

   

23 exceptions dont :

Les services d'intérêt économique général de réseau (eau, gaz, électricité, poste)

   

Les services d'ordre juridique (gestion droits d'auteurs, actes notariés, services, avocat)

   

Autres services

   

Dérogations au nom de l'ordre public et cas individuels

Activités couvertes par la directive

Aux yeux de votre rapporteur, ces exclusions peuvent être classées en quatre catégories45(*) :

a) L'exclusion des contrats conclus avec des particuliers

Le texte prévoit, en son article 17 (point 21) que le principe du pays d'origine ne concerne pas les contrats conclus avec des particuliers et ce, jusqu'à ce que les règles régissant les contrats de fournitures de services aux consommateurs aient été entièrement harmonisées au niveau communautaire.

Dans l'attente d'une telle harmonisation, la rédaction de la proposition de directive implique que la loi applicable serait celle du lieu de résidence habituelle du consommateur, conformément au droit actuel46(*).

En revanche, le principe du pays d'origine s'appliquerait aux contrats conclus entre entreprises.

b) Des exclusions générales portant sur des activités nommément citées

L'article 17 de la proposition de directive exclue ainsi :

- les services postaux ;

- les services de distribution d'électricité, de gaz et d'eau ;

- le détachement de salariés ;

- le traitement de données à caractère personnel ;

- certaines dispositions relatives à la reconnaissance des qualifications professionnelles ;

- les régimes de sécurité sociale des travailleurs salariés et de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté ;

- les droits d'auteur et droits de propriété industrielle ;

- les actes pour lesquels la loi requiert l'intervention d'un notaire ;

- le contrôle légal des comptes ;

- le régime d'autorisation relatif aux remboursements des soins hospitaliers ;

- l'immatriculation des véhicules pris en leasing dans un autre Etat membre ;

- la responsabilité non contractuelle du prestataire en cas d'accident survenu dans le cadre de son activité à une personne dans l'Etat membre dans lequel le prestataire se déplace ;

- le transport de fonds (exclu jusqu'au 31 décembre 2010) ;

- les activités de jeux d'argent (exclues jusqu'au 31 décembre 2010) ;

- les activités de recouvrement judiciaire des créances (exclues jusqu'au 31 décembre 2010)47(*).

c) Des exclusions fondées sur des exigences d'ordre public au sens large

Les exclusions fondées sur des exigences d'ordre public concernent :

- les services faisant l'objet, dans l'Etat membre dans lequel le prestataire se déplace pour fournir son service, d'un régime d'interdiction totale justifiée par des raisons d'ordre public, de sécurité publique ou de santé publique ;

- les exigences spécifiques de l'Etat membre dans lequel le prestataire se déplace qui sont directement liées aux caractéristiques particulières du lieu où le service est fourni et dont le respect est indispensable pour assurer le maintien de l'ordre public ou de la sécurité publique ou la protection de la santé publique ou de l'environnement ;

- la validité formelle des contrats créant ou transférant des droits sur les biens immobiliers, lorsque ces contrats sont soumis à des exigences formelles impératives selon le droit de l'Etat membre dans lequel le bien immobilier est situé.

d) Des dérogations possibles au cas par cas

L'article 19 stipule que, dans des cas individuels48(*) et à titre exceptionnel, un Etat membre peut prendre des mesures de dérogation au principe du pays d'origine, à l'encontre d'un prestataire ayant son établissement dans un autre Etat membre. Ces exceptions ponctuelles sont possibles pour les motifs suivants :

- la sécurité des services, y compris les aspects liés à la santé publique ;

- l'exercice d'une profession de santé ;

- la protection de l'ordre public, notamment les aspects liés à la protection des mineurs.

Une telle mesure ne peut être prise que dans le respect de la procédure d'assistance mutuelle entre les administrations nationales et si certaines conditions sont réunies.

2. ... Mais un risque de « dumping social à domicile » ...

Si en apparence le texte prévoit que les travailleurs détachés par le prestataire continueront à bénéficier du régime du pays d'accueil (par exemple le pays où se situe le chantier) et non du pays d'origine, les modalités de mise en oeuvre de ce principe sont loin d'être convaincantes et appellent une sérieuse correction.

a) Le texte ne garantit pas formellement le maintien des droits aujourd'hui reconnus aux travailleurs détachés

Le cinquième alinéa de l'article 16 de la proposition de directive prévoit que les matières couvertes par la directive 96/71/CE dérogent au principe du pays d'origine. Toutefois, la primauté de ce texte sur l'ensemble de la directive n'est pas clairement garantie, ce qui fait courir un réel risque de remise en cause des droits sociaux des travailleurs détachés.

En effet, la directive n° 96/71 impose actuellement aux Etats membres d'accueil de veiller à ce que les travailleurs détachés bénéficient des conditions de travail et d'emploi en vigueur sur leur territoire.

Concrètement, cela signifie que les entreprises doivent garantir des droits minimaux reconnus dans le pays d'accueil dans un certain nombre de matières49(*) (qui n'incluent toutefois pas les règles de protection sociale).

La mise en oeuvre effective de ces règles est assurée par l'administration du pays d'accueil ainsi que par la coopération administrative50(*) et l'échange d'informations entre les Etats membres.

Après plusieurs années de pratique, cette directive s'est révélée réaliste et protectrice et il serait dangereux de remettre en cause directement ou indirectement l'équilibre qu'elle a su créer.

b) La remise en cause de certaines prérogatives du pays d'accueil est porteuse du risque d'un véritable « dumping social à domicile »

Or, tout en indiquant qu'il revient toujours à l'Etat membre d'accueil de procéder aux vérifications, inspections et enquêtes nécessaires pour assurer le respect du droit relatif aux travailleurs détachés, la rédaction actuelle du texte interdit à l'administration de ce pays d'imposer des obligations d'autorisation, de déclaration51(*) ou d'exiger que le prestataire dispose d'un représentant sur son territoire.

Ceci signifie que l'Etat d'accueil ne dispose d'aucune vision a priori du nombre, de l'origine géographique et des activités des travailleurs d'autres Etats de l'Union52(*) présents sur son sol. Ce n'est qu'en cas de contrôle qu'il pourra exiger des informations53(*) de la part du prestataire. Au besoin, il pourra faire appel à la coopération administrative avec l'Etat membre d'origine du prestataire, dont le texte souligne la nécessaire implication.

Il y a donc à craindre que ces dispositions finissent par rendre impossible dans les faits le contrôle du respect des droits des travailleurs détachés, ce qui est totalement inacceptable.

De plus, cette absence de visibilité de l'administration du pays d'accueil la rendrait incapable de mesurer l'impact éventuel de l'ouverture progressive aux travailleurs détachés des nouveaux Etats membres. Or le Traité lui-même54(*) prévoit la possibilité pour les Etats membres de différer la libre circulation des travailleurs des nouveaux Etats membres jusqu'en 2011 au vu de l'évolution de la situation55(*).

Il existe en outre un risque de concurrence déloyale portant sur le niveau des cotisations sociales. La suppression de toute autorisation ou déclaration priverait en effet l'Etat membre du droit d'accepter ou non, après deux années de détachement, que le travailleur détaché continue de relever d'un régime de sécurité sociale étranger, comme c'est aujourd'hui56(*) le cas. Ainsi pourraient demeurer indéfiniment des travailleurs soumis à des cotisations sociales moindres que celles en vigueur dans le pays d'accueil. Cela constituerait un réel facteur de dumping social, compte tenu des écarts entre les niveaux de cotisations sociales au sein de l'Union et du poids de celles-ci dans le coût du travail.

Compte tenu de ces risques, il convient de supprimer les dispositions proposant l'allègement des procédures nationales de suivi des travailleurs détachés et de s'en tenir strictement à l'application de la directive 96/71/CE pour tous les secteurs d'activité sans aucune exception.

3. ... Et de difficultés en matière de sécurité juridique

a) Les dérogations générales posent problème quant à leur application à un secteur déterminé

Les ambiguïtés de la rédaction actuelle de la proposition de directive pourraient entraîner des difficultés sérieuses dans certains secteurs.

Un exemple parmi de nombreux autres concerne la garantie décennale sur les bâtiments. Doit-on déduire, de la dérogation prévue à l'article 17 alinéa 1757(*) du texte, qu'un bâtiment construit en France par une entreprise établie dans un pays où la garantie décennale n'existe pas serait toutefois soumis à cette dernière ? Ceci n'apparaît pas absolument certain.

b) Les limites posées en faveur des consommateurs ne suffisent pas à écarter tout risque d'insécurité juridique

Prenant en compte les difficultés que pourrait impliquer l'application du principe du pays d'origine aux consommateurs particuliers, la proposition de directive (point 21 de l'article 17) prévoit que le principe du pays d'origine ne concerne pas les contrats conclus avec des particuliers, et ce jusqu'à ce que les règles régissant les contrats de fournitures de services aux consommateurs aient été entièrement harmonisées au niveau communautaire.

Dans l'attente d'une telle harmonisation, la rédaction de la proposition implique que la loi applicable serait celle du lieu de résidence habituelle du consommateur, conformément au droit actuel58(*), et le principe du pays d'origine ne serait appliqué qu'aux contrats entre entreprises.

Il est toutefois précisé qu'une fois l'harmonisation réalisée, la règle du pays d'origine sera appliquée même si le client est un consommateur particulier. Ceci signifie que ce dernier se verrait, certes, appliquer une loi équivalente à celle de son pays de résidence59(*), mais que pour en obtenir l'application en cas de litige, il devrait agir auprès des institutions administratives et judiciaires du pays du prestataire. Or, la barrière de la langue et la méconnaissance des procédures de l'Etat considéré risquent de créer une réelle insécurité juridique pour le consommateur concerné, susceptible de le décourager et d'aboutir en fait à un déni de justice.

c) Les mesures d'information et de qualité prévues par le texte sont positives mais ne répondent pas suffisamment à ces risques

Parmi les précautions juridiques pour rendre applicable le principe du pays d'origine figurent aussi des stipulations touchant à la « qualité des services »60(*). Ces stipulations ont pour objectif de rapprocher les pratiques et les normes même en l'absence d'harmonisation juridique ainsi que de mieux éclairer le choix des clients. Elles traitent de tous les services concernés par la directive (et pas seulement ceux couverts par le principe du pays d'origine) et elles recouvrent un champ très large, à savoir :

- des mesures d'amélioration de la qualité de services stricto sensu, notamment par la mise en place de dispositifs de certification, de labels et de chartes de qualité (article 31) ;

- des mesures spécifiques relatives à la surveillance des assurances et des garanties professionnelles des prestataires (article 27), des garanties après-vente (article 28), le règlement des litiges (article 32) et les conditions d'exercice conjoint de plusieurs activités (article 30) ;

- enfin, des mesures relatives à l'information sur l'identité, les services (article 26) et l'honorabilité (article 33) des prestataires ainsi que sur les communications commerciales des professions réglementées (article 29)61(*).

De tels dispositifs visant à améliorer le niveau des prestations ne peuvent qu'être approuvées dans leur principe. Toutefois, cette politique de la qualité renvoie largement à des démarches volontaires des acteurs eux-mêmes ou à de simples informations qui ne donnent pas autant de garanties juridiques qu'une réelle harmonisation des textes.

C. L'EXPÉRIENCE MONTRE QUE LE PPO N'EST PORTEUR DE PROGRÈS QUE DANS DES SECTEURS PARTICULIERS

Aujourd'hui, l'Europe a retenu le PPO dans le domaine de la télévision62(*) comme dans celui du commerce électronique63(*). En effet, dans ces deux secteurs, le principe du pays d'origine constitue un facteur de progrès, eu égard à leurs caractéristiques économiques, techniques et sociales.

Il est d'ailleurs difficile d'affirmer qu'il n'existe pas d'autres domaines où le PPO pourrait aussi être adapté utilement, sur la base d'études d'impact.

Mais, sauf à disposer de telles études d'impact sectorielles, le principe du pays d'origine doit être exclu en tant que principe général.

Au vu de l'ensemble des éléments exposés ci-dessus, votre commission des affaires économiques a estimé que la proposition de directive était inacceptable en l'état.

* 40 Le texte initial partait en effet du postulat que le marché intérieur des services devait être unifié dans la perspective de l'objectif 2010 fixée au Conseil européen de Lisbonne. C'est pourquoi, la proposition prévoit que l'essentiel des dispositions devaient être entrées en vigueur au 31 décembre 2007.

* 41 A l'inverse, dans le cas où le prestataire disposerait d'un établissement dans le pays du client, il devrait continuer de se conformer aux règles en vigueur dans celui-ci.

* 42 43 Rapport d'information n° 206 (2004-2005) de MM. Denis Badré, Robert Bret, Mme Marie-Thérèse Hernange et M. Serge Lagauche.

* 44 Proposition de résolution sur la directive relative aux services dans le marché intérieur n° 182 (2004-2005).

* 45 Cette présentation en quatre catégories n'apparaît pas telle quelle dans le texte, elle vous est proposée par votre rapporteur à des fins de clarté.

* 46 Ce droit résulte de la convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles du 19 juin 1980 (80/934/CEE).

* 47Ces trois dérogations transitoires sont fondées sur l'article 18 du texte et sont justifiées par la nécessité de laisser le temps à une harmonisation des règles.

* 48 C'est-à-dire à l'encontre d'un prestataire déterminé ayant son siège dans un autre Etat membre.

* 49 Ces matières sont énumérées à l'article 3 de la directive 96/71/CE : les périodes de travail et de repos, la durée des congés annuels payés, le taux de salaire (y compris des heures supplémentaires), les conditions de mise à disposition des travailleurs (notamment par les entreprises de travail intérimaire), l'hygiène, la sécurité et la santé au travail, la protection des femmes enceintes ou venant d'accoucher, les enfants et les jeunes ainsi que l'égalité de traitement entre les hommes et les femmes et les autres dispositions nationales en matière de non discrimination.

* 50 Article 4 de la directive 96/71/CE.

* 51 Certaines activités du bâtiment, des travaux publics, de la maintenance et du nettoyage (énumérées à l'annexe prévue à l'article 3 paragraphe 1 de la directive 96/71/CE) pouvant toutefois imposer des déclarations jusqu'au 31 décembre 2008.

* 52 Cette libéralisation ne concerne que très partiellement les ressortissants de pays tiers, pour lesquels plusieurs possibilités sont prévues à l'article 25 du texte.

* 53 En effet, l'article 24.2 du texte prévoit que le prestataire doit pouvoir fournir à l'Etat membre d'accueil comme à celui d'origine, les informations sur l'identité des travailleurs détachés, les tâches confiées, les coordonnées du destinataire, les dates de début et de fin ainsi que le lieu du détachement et les conditions d'emploi et de travail appliquées. Ces informations doivent être disponibles jusqu'à deux ans après la fin de la prestation.

* 54 Article 24 du traité d'adhésion du 16 avril 2003.

* 55 Cf annexe 1.

* 56 Règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil, du 14 juin 1971, relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés et à leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté et de son règlement d'application n° 574/72 du Conseil, du 21 mars 1972.

* 57 Cet article permet de déroger au principe du pays d'origine sur le fondement d'exigences spécifiques nationales directement liées aux caractéristiques particulières du lieu où le service est fourni et dont le respect est indispensable pour assurer le maintien de l'ordre public, de la sécurité publique, de la protection de la santé publique ou de l'environnement.

* 58 Ce droit résulte de la convention (dite convention de Rome I) du 19 juin 1980 (80/934/CEE) s'agissant des obligations contractuelles. Le projet de règlement relatif aux obligations extracontractuelles le complètera prochainement.

* 59 Puisque, par définition, dans cette hypothèse, les législations auraient été harmonisées.

* 60 C'est l'objet du chapitre IV du texte (articles 26 à 33).

* 61 Sur ce dernier point, il convient de noter qu'en visant la suppression des interdictions totales de communications commerciales des professions réglementées, le texte devrait heurter le principe d'interdiction de la publicité pour les professions non commerciales au sens du droit français (telles que les professions médicales ou les auxiliaires de justice).

* 62 Directive 97/36/CE du Parlement européen et du Conseil du 30 juin 1997 modifiant la directive 89/552/CEE du Conseil visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des Etats membres relatives à l'exercice d'activités de radiodiffusion télévisuelle dite « directive télévision sans frontières ».

* 63 Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur.

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