IV. LA NOUVELLE ARCHITECTURE BOURSIÈRE INTRODUITE PAR LA DIRECTIVE DU 20 AVRIL 2004 SUR LES MARCHÉS D'INSTRUMENTS FINANCIERS
A. LA « DSI » DU 10 MAI 1993, INSTRUMENT INACHEVÉ DE LA RÉALISATION DU MARCHÉ UNIQUE DES SERVICES FINANCIERS
La directive 93/22/CEE du 10 mai 1993 concernant les services d'investissement dans le domaine des valeurs mobilières, dite « DSI », entrée en vigueur le 31 décembre 1995 et transposée en droit français par la loi n° 96-597 du 2 juillet 1996 de modernisation des activités financières 34 ( * ) , fut présentée par la Commission européenne comme la « pierre angulaire » de la création d'un marché unique des valeurs mobilières en Europe. Cette directive, en créant la notion d'entreprise d'investissement, a permis l'introduction d'un « passeport européen », accordant aux entreprises qui en bénéficient la capacité pour fournir des services d'investissement (et éventuellement des activités connexes) dans les Etats membres de l'Espace économique européen, en libre établissement et en libre prestation de services. Ce passeport s'est traduit par une reconnaissance mutuelle des agréments des Etats d'origine (dont les conditions de délivrance ont fait l'objet d'une harmonisation minimale), et par un principe de contrôle et de sanction par l'Etat d'origine, quel que soit l'Etat membre dans lequel le manquement soumis a été réalisé.
La DSI a également laissé aux Etats membres la faculté de faire prévaloir le principe de concentration des ordres boursiers sur des marchés dits « réglementés », mais sans pour autant donner une définition précise de ces derniers et en accordant aux Etats membres une certaine latitude quant à la fixation de leurs critères de qualification, et à leur droit d'autoriser ou d'interdire la création de tels marchés. Ces dispositions se trouvaient au coeur de la dualité traditionnelle entre « marché régi par les prix » , qui est l'apanage des pays de tradition anglo-saxonne, et « marché régi par les ordres » , que privilégient les pays d'Europe continentale, dont la France. La transposition de la DSI en droit français a donc fait prévaloir le principe de centralisation des ordres sur les marchés réglementés, prévu par l'article L. 421-12 du code monétaire et financier 35 ( * ) .
Ce même article, conformément aux dispositions de la DSI, selon lesquelles le principe de centralisation n'implique pas un monopole des marchés réglementés, prévoit toutefois une dérogation 36 ( * ) à la règle de centralisation des ordres, soumise à des conditions de territorialité et aux caractéristiques des transactions fixées par le règlement général de l'AMF.
* 34 Votre rapporteur général avait néanmoins proposé dès juillet 1994 une transposition plus précoce , par sa proposition de loi n° 578 (1993-1994).
* 35 Dont le premier alinéa dispose que « les transactions sur un instrument financier admis aux négociations sur un marché réglementé, réalisées au profit d'un investisseur résidant habituellement ou établi en France, par un prestataire de services d'investissement agréé ou exerçant en France par voie de libre prestation de services ou de libre établissement, sont nulles si elles ne sont pas effectuées sur un marché réglementé d'un Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen ».
* 36 Le second alinéa de l'article L. 421-12 du code monétaire et financier dispose ainsi :
« Par dérogation aux dispositions de l'alinéa précédent, les transactions qui y sont mentionnées peuvent être effectuées en dehors d'un marché réglementé si la demande en est faite par des investisseurs résidant habituellement ou établis sur le territoire français et si la transaction remplit les conditions définies par le règlement général du conseil des marchés financiers concernant son volume, le statut de l'investisseur, la nature de l'instrument financier négocié et l'information du marché réglementé sur lequel cet instrument est admis. Cette dérogation est accordée de plein droit pour toutes les transactions qui, incluses dans une convention autre qu'une vente pure et simple, en constituent un élément nécessaire ».