Article 4 quater (art. L. 620-10 du code du travail)
Décompte des
salariés d'une entreprise sous-traitante dans les effectifs de
l'entreprise d'accueil
Objet : Cet article, inséré à l'Assemblée nationale avec l'accord du Gouvernement, tend à interdire le décompte, dans les effectifs d'une entreprise, des salariés intervenant dans l'entreprise en exécution d'un contrat de sous-traitance.
I - Le dispositif considéré comme adopté par l'Assemblée nationale
L'exposé des motifs de l'amendement à l'origine de cet article rappelle que, pour le calcul de l'effectif d'une entreprise, le code du travail prévoit qu'il faut notamment prendre en compte les « travailleurs mis à disposition de l'entreprise par une entreprise extérieure » et que « longtemps, la jurisprudence et l'administration ont considéré qu'à ce titre, les salariés d'entreprises sous-traitantes, travaillant dans les locaux d'une entreprise d'accueil, ne devaient être pris en compte dans les effectifs de cette entreprise d'accueil que s'ils se trouvaient dans un état de subordination à l'égard de cette dernière » . Cependant, « la jurisprudence est revenue sur cette interprétation en 2004 en décidant, de façon extensive, qu'il fallait inclure dans les effectifs de l'entreprise d'accueil tous les salariés participant aux activités nécessaires à son fonctionnement » . « Doivent donc être décomptés, dans l'effectif de la société d'accueil, notamment, les salariés des entreprises de nettoyage, d'entretien industriel des machines, de restauration, de gardiennage. Cette solution aboutit à ce qu'un salarié, mis à disposition, peut être pris en compte deux fois : une fois dans les effectifs de l'entreprise sous-traitante et, une seconde fois, dans les effectifs de l'entreprise d'accueil. Cette situation entraîne un gonflement artificiel des effectifs » .
Afin de rectifier cette jurisprudence qui a des incidences sur le nombre de sièges des délégués du personnel ou des membres du comité d'entreprise et, par conséquent, sur le nombre d'heures de délégation utilisées dans l'entreprise, l'article 4 quater prévoit l'insertion dans le premier alinéa de l'article L. 620-10 d'une mention excluant du décompte les salariés intervenant dans l'entreprise en exécution d'un contrat de sous-traitance.
II - La position de votre commission
Cet article tend à exclure les travailleurs intervenant dans une entreprise en exécution d'un contrat de sous-traitance du décompte des effectifs pris en compte en vue des élections professionnelles.
Ce domaine est régi par l'article L. 620-10 du code du travail, qui précise simplement à cet égard que « les salariés titulaires d'un contrat à durée déterminée, les salariés titulaires d'un contrat de travail intermittent , les travailleurs mis à la disposition de l'entreprise par une entreprise extérieure, y compris les travailleurs temporaires, sont pris en compte dans l'effectif de l'entreprise au prorata de leur temps de présence au cours des douze mois précédents ».
La jurisprudence de la chambre sociale de la cour de cassation avait initialement interprété cette formule comme impliquant l'exigence d'un lien de subordination juridique entre le salarié mis à disposition et l'entreprise d'accueil. Cette interprétation très restrictive et un peu éloignée de la lettre de l'article L. 620-10 a été abandonnée par un arrêt du 28 mars 2000. La Cour a ensuite posé, dans un arrêt du 27 novembre 2001, l'exigence d'une participation au « processus de travail » de l'entreprise occupant les travailleurs mis à disposition, formule un peu vague finalement abandonnée dans deux arrêts du 26 mai 2004 au profit de la notion de « participation aux activités nécessaires au fonctionnement de l'entreprise » . Cette dernière interprétation qui semble inclure dans le décompte l'ensemble des agents des entreprises sous-traitantes, y compris par exemple les personnes chargées du ménage qui interviennent le matin ou le soir lors de l'arrêt des activités, est manifestement trop large et ne correspond pas à la réalité de l'emploi dans l'entreprise.
Il convient donc de préciser l'intention du législateur.
Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.