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Projet de loi relatif au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information

 

EXAMEN DES ARTICLES

TITRE 1ER - DISPOSITIONS PORTANT TRANSPOSITION DE LA DIRECTIVE 2001/29 DU 22 MAI 2001 SUR L'HARMONISATION DE CERTAINS ASPECTS DU DROIT D'AUTEUR ET DES DROITS VOISINS DANS LA SOCIÉTÉ DE L'INFORMATION

Les quinze articles que comporte le titre I ont pour objet de mettre le droit français en conformité avec la directive européenne n° 2001/29 du 22 mai 2001 en introduisant dans le code de la propriété intellectuelle un certain nombre de dispositions nouvelles qui, suivant les cas, assurent une transposition quasi-littérale des termes de la directive précitée, ou constituent un dispositif original conforme aux objectifs qu'elle assigne.

L'ensemble de ces dispositions sont réparties en trois chapitres qui ont respectivement trait :

- aux exceptions au droit d'auteur et aux droits voisins (chapitre 1er) ;

- à la durée des droits voisins (chapitre 2) ;

- aux mesures techniques de protection et d'information (chapitre 3).

L'Assemblée nationale a complété cette architecture en y ajoutant un chapitre 2 bis relatif à la commission de la copie privée.

CHAPITRE 1ER - Exceptions au droit d'auteur et aux droits voisins

Les trois premiers articles de ce chapitre ont un objet analogue : ils visent à intégrer dans le code de la propriété intellectuelle, pour les auteurs (article 1er), les titulaires de droits voisins (article 2) et les titulaires de droits sur les bases de données (article 3) :

- l'exception obligatoire au droit exclusif de reproduction pour les copies techniques transitoires ;

- une nouvelle exception facultative en faveur de personnes handicapées ;

- la transposition du « test en trois étapes ».

L'article 4 précise les conditions d'épuisement du droit de distribution au sein de l'Union européenne.

L'Assemblée nationale a substitué l'article 1er bis à l'article 1er relatif aux nouvelles exceptions au droit d'auteur, et a ajouté deux articles nouveaux :

- un article 4 bis procédant à l'extension du champ de la licence globale à la sonorisation des programmes des entreprises de communication audiovisuelle ;

- un article 4 ter instaurant une nouvelle exception en faveur des procédures parlementaires de contrôle.

Article 1er (article L. 122-5 du code de la propriété intellectuelle)
Droit d'auteur : exceptions nouvelles et insertion du test en trois étapes

L'article 1er introduit dans l'article L. 122-5 du code de la propriété intellectuelle de nouvelles exceptions du droit d'auteur et y insère les conditions auxquelles le « test en trois étapes » subordonne la validité de l'ensemble des exceptions au droit d'auteur.

I. Analyse des dispositions du projet de loi

Le projet de loi introduit dans l'article L. 122-5 du code de la propriété intellectuelle deux nouvelles exceptions, l'une en faveur de certaines reproductions techniques provisoires (A), l'autre en faveur des handicapés (B). Il y introduit en outre les conditions connues sous le nom de « test en trois étapes » (C).

A- L'EXCEPTION RELATIVE À CERTAINES REPRODUCTIONS PROVISOIRES

L'article 1er insère dans l'article L. 122-5 du Code de la propriété intellectuelle un nouvel alinéa 6°, qui reproduit presque littéralement le dispositif de l'article 5.1 de la directive 2001/29.

1°/ Analyse de la disposition transposée

La transmission d'une oeuvre sur les réseaux numériques et sa consultation par son utilisateur final passent par une série de reproductions techniques provisoires sur le serveur du site et du fournisseur d'accès, ainsi que sur la mémoire vive et le disque dur d'un ordinateur.

Compte tenu de la définition très large que l'article 283(*) de la directive donne du droit exclusif reconnu aux auteurs (comme aux titulaires de droits voisins) sur la reproduction de leurs oeuvres, chacune des multiples copies provisoires, souvent très fugitives, qui contribuent à leur transmission numérique devrait en théorie être subordonnée à l'autorisation de l'ayant droit. Une semblable obligation, techniquement impossible à satisfaire, ne pourrait aboutir qu'à paralyser toute transmission numérique d'un objet protégé ou à la placer en marge du droit.

Afin de remédier à cette difficulté, l'article 5.1 de la directive 2001/29 exempte du droit de reproduction, certaines de ces reproductions provisoires. Le bénéfice de cette nouvelle exception obligatoire est cependant subordonné à un certain nombre de conditions cumulatives. Ces reproductions doivent :

- être provisoires ou accessoires ;

- constituer une partie intégrante et essentielle d'un procédé technique ;

- avoir pour unique finalité de permettre une transmission dans un réseau entre tiers par un intermédiaire, ou une utilisation licite d'une oeuvre ou d'un objet protégé ;

- ne pas avoir de signification économique indépendante.

La destination des actes de reproduction provisoires ou accessoires susceptibles ou non de bénéficier de cette exception risque de se révéler délicate, particulièrement compte tenu du caractère évolutif de la technique.

Le considérant 33 de la directive fournit quelques précisions, d'ailleurs toutes relatives, en indiquant que « pour autant qu'ils remplissent ces conditions, cette exception couvre les actes qui permettent le survol (browsing), ainsi que les actes de prélecture dans un support rapide (caching), y compris ceux qui permettent le fonctionnement efficace des systèmes de transmission, sous réserve que l'intermédiaire ne modifie pas l'information et n'entrave pas l'utilisation licite de la technologie largement utilisée par l'industrie, dans le but d'obtenir des données sur l'utilisation de l'information ».

Ces deux pratiques, susceptibles de bénéficier, sous conditions, de l'exception prévue à l'article 5-1, peuvent ainsi être décrites.


· Le « browsing » (ou « butinage », en français) consiste, pour l'internaute, à se déplacer sur le réseau de site en site, grâce à des logiciels appropriés utilisant les ressources de l'hypertexte, et à visualiser sur son écran tout ou partie des oeuvres rencontrées. Techniquement, cette visualisation implique une fixation dans l'ordinateur de l'intéressé assez durable pour pouvoir donner lieu à consultation, une fois la connexion interrompue84(*).


· Le « caching » (ou « antémémorisation ») désigne des fixations provisoires effectuées par les intermédiaires qui acheminent l'information afin d'accroître les performances et la rapidité des réseaux numériques.

Le stockage temporaire par les fournisseurs d'accès, dans la « mémoire cache » de leurs serveurs, des pages Internet les plus consultées par leurs abonnés, leur permet d'éviter la multiplication des connexions aux sites concernés. Ces « caches » permettent donc à la fois un accès plus rapide aux pages stockées pour les abonnés, et une économie sur le recours aux liaisons numériques internationales85(*).

Sans revenir en détail sur les discussions qui ont conduit à l'adoption de la directive, on rappellera que l'inclusion du « caching » dans l'exception technique a suscité des débats. A s'en tenir aux analyses publiées en France, on relèvera que, dans l'étude qu'il a consacrée en juillet 1998 à Internet et aux réseaux numériques86(*), le Conseil d'Etat avait préconisé de n'appliquer l'exception qu'à la « copie technique volatile » dont l'existence n'excède pas la durée de la transmission, et de prévoir en faveur de la « copie technique temporaire » faite sur les « caches » du fournisseur d'accès une seconde exception assortie, celle-ci, d'une « rémunération pour copie technique » forfaitaire perçue au profit des titulaires de droits sur les abonnements aux fournisseurs d'accès.

Telle n'est pas la solution retenue finalement par la directive qui a privilégié une définition plus large de l'exception technique.

Dans la mesure où le « caching » permet un accès plus rapide aux documents, on peut cependant difficilement nier qu'il ait une influence sur les conditions d'exploitation d'une oeuvre. Il reviendra à la jurisprudence de préciser dans quelles conditions on peut considérer qu'il est « dépourvu de toute signification économique indépendante » comme l'exige la directive, ou de « valeur économique propre », comme le précise le projet de loi.

2°/ Analyse du projet de loi

Le projet de loi complète l'article L. 122-5 du code de la propriété intellectuelle par un nouvel alinéa (6°) qui reproduit littéralement, à deux réserves près, le dispositif de la directive :

- il substitue l'exigence d'absence de « valeur économique propre » à celle d'absence de « signification économique indépendante » ;

- il rappelle que les logiciels et les bases de données sont exclus de ce dispositif.


· La notion de « valeur économique propre » retenue par le code de la propriété intellectuelle n'est pas étrangère à la directive qui l'utilise dans son considérant 33 pour expliciter la portée de cette nouvelle exception. Le ministère de la culture qui, en ce domaine comme sur beaucoup d'autres, se montre assez avare de commentaires, s'est contenté de préciser, en réponse à une question de votre rapporteur, que « ce choix terminologique » avait été privilégié par le Conseil d'Etat qui le jugeait préférable du point de vue du langage et du droit.

Le choix ainsi opéré est sans doute plus restrictif car un dispositif technique peut avoir une valeur économique propre même s'il est dépourvu en lui-même de signification économique indépendante.


· Le projet de loi précise par ailleurs que l'exception technique ne concerne ni les logiciels ni les bases de données.

Cette exclusion ne figure pas, en tant que telle dans le dispositif de l'article 5-1 de la directive ici transposée. Elle semple plutôt résulter de l'article 1er qui, traitant en termes généraux du champ d'application de la directive, précise dans son paragraphe 2 qu'elle « laisse intacte et n'affecte en aucune façon les dispositions communautaires existantes », et, notamment celles qui concernent la protection juridique des programmes d'ordinateur et celles des bases de données. Compte tenu des obligations qu'elle fera peser sur les intermédiaires qui réalisent des « copie caches » des serveurs, on peut se demander si elle ne contribuera pas à limiter sensiblement la portée pratique de l'exception technique, et dans quelle mesure elle sera conciliable avec la transmission d'oeuvres et d'objets protégés par une mesure technique, celle-ci prenant généralement la forme d'un logiciel. 

B- L'EXCEPTION EN FAVEUR DES HANDICAPÉS

L'article 1er insère en outre dans l'article L. 122-5 du code de la propriété intellectuelle deux alinéas supplémentaires (7°) pour compléter la liste des exceptions au droit d'auteur par une exception nouvelle en faveur des handicapés.

1°/ Analyse de la disposition transposée

Contrairement à l'exception technique que les Etat sont tenus d'introduire dans leur droit interne, l'exception en faveur des handicapés s'appuie sur l'article 5.3 de la directive qui dresse la liste des exceptions que les Etats ont la faculté, mais non l'obligation, de reconnaître.

L'article 5-3 b) de la directive autorise les Etats à prévoir des limitations au droit exclusif des auteurs sur la reproduction et la communication de leurs oeuvres au public, lorsqu'il s'agit d'utilisations au bénéfice des personnes affectées d'un handicap. Il subordonne cependant ces exceptions au droit d'auteur à la réunion de trois conditions :

- les utilisations de l'oeuvre doivent être directement liées au handicap en question ;

- elles doivent être de nature non commerciale ;

- elles doivent être proportionnées à la mesure requise par ledit handicap.

2°/ Analyse du projet de loi

Le projet de loi ne se contente pas de reprendre les exigences de proportionnalité au handicap et d'absence de portée commerciale posées par la directive. Il encadre cette nouvelle exception d'exigences supplémentaires qui tiennent à la fois aux bénéficiaires finaux de l'exception, et aux organismes spécialisés qu'il charge de la réalisation et de la communication de supports adaptés.


· Les personnes handicapées bénéficiaires

Les bénéficiaires de cette exception sont définis comme des personnes atteintes d'une déficience motrice, psychique, auditive ou de vision d'un taux égal ou supérieur à 50 %, reconnue par la commission départementale de l'éducation spécialisée, ou par la commission technique d'orientation et de reclassement professionnelle.

Cette exception ne leur est reconnue que pour une consultation strictement personnelle, à l'image de l'exception pour copie privée qui ne couvre que les copies strictement réservées à l'usage privé du copiste et non destinées à une utilisation collective.


· Des intermédiaires répondant à des conditions strictes

La directive laisse aux Etats toute latitude sur les modalités de réalisation des reproductions et des représentations des oeuvres protégées susceptibles de bénéficier de l'exception en faveur des handicapés.

Le projet de loi fait le choix d'en confier la réalisation à des personnes morales dont la liste est arrêtée par une décision de l'autorité administrative.

Il reviendra au décret d'application prévu par l'article 1er de préciser la nature de l'autorité nationale compétente. L'exposé des motifs indique que la liste des organismes retenus sera fixée par le ministre chargé de la culture. Il paraît cependant nécessaire que le ministère chargé de la santé soit, à tout le moins, associé à cette décision, dans la mesure où il est en charge de la politique en faveur des handicapés, et constitue le correspondant naturel de la majeure partie des organismes susceptibles de répondre aux conditions posées par le projet de loi.

A l'échelon déconcentré, la nature de l'autorité administrative devrait être déterminée conformément aux dispositions du décret n° 97-34 du 15 janvier 1997 relatif à la déconcentration des décisions administratives individuelles. Celui-ci confie au préfet, sauf dérogation décidée par décret en Conseil d'Etat, la compétence de droit commun pour prendre toutes décisions administratives individuelles entrant dans le champ de compétence des administrations civiles de l'Etat.

Aux termes de l'article 1er du projet de loi, les personnes morales concernées devront remplir un certain nombre de conditions, qu'il reviendra sans doute à l'autorité administrative précitée d'apprécier, même si l'on peut déplorer que la rédaction proposée ne soit pas très explicite.

Il reviendra à ces personnes « d'apporter la preuve » qu'elles ont une activité professionnelle effective de conception, de réalisation et de communication de supports au bénéfice des personnes handicapées, par référence à plusieurs critères : leur objet social, l'importance de leurs membres ou usagers, les moyens matériels et humains dont elles disposent et les services qu'elles rendent.

Le projet de loi ne fixe en revanche aucune exigence particulière quant à la nature juridique des personnes morales en question, et l'exposé des motifs évoque en termes délibérément vagues « des organismes divers, associations et bibliothèques publiques ».

Deux catégories de personnes morales paraissent, à première vue, particulièrement indiquées pour assurer la réalisation de ces supports adaptés aux handicapés :

- les grandes associations nationales de handicapés ou de parents d'enfants handicapés, qui ont une perception très précise à la fois des besoins, et des lacunes de l'offre commerciale qu'il s'agit ici de compenser ;

- les bibliothèques accueillant du public, et plus particulièrement les bibliothèques départementales et municipales, qui présentent l'atout de la proximité.

C- L'INTRODUCTION DU « TEST EN TROIS ÉTAPES » DANS LE CODE DE LA PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE

L'avant dernier alinéa de l'article premier introduit dans l'article L. 122-5 du code précité ce qu'il est convenu d'appeler le « test en trois étapes », un ensemble de trois critères cumulatifs que doivent respecter les exceptions au droit d'auteur.

Le « test en trois étapes » a été formulé pour la première fois par la convention de Berne du 9 septembre 1886. L'article 9 de cette convention relative au droit d'auteur, toujours en vigueur, autorise les Etats à prévoir des exceptions au droit exclusif de reproduction des auteurs sur leurs oeuvres, à condition que celles-ci :

- soient limitées à des cas spéciaux ;

- ne portent pas atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre ;

- ne causent pas un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l'auteur.

Ces trois conditions ont été reprises par l'article 10 du Traité de l'OMPI du 20 décembre 1996 sur le droit d'auteur et par l'article 13 de l'accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce, adopté dans le cadre de l'OMC et annexé à l'accord de Marrakech du 15 avril 1994 (ADPIC). Ces deux accords les ont étendues à l'ensemble des exceptions au droit d'auteur, droit de reproduction et droit de représentation. Elles ont également été étendues aux exceptions aux droits voisins par l'article 16 du traité de l'OMPI sur les interprétations et exécutions et les phonogrammes du 20 décembre 1996.

1°/ Analyse de la disposition transposée

L'article 5 paragraphe 5 de la directive 2001/29 reprend l'exigence du triple test. Mais, sans s'écarter de sa formulation maintenant traditionnelle, il impose un changement de perspective par rapport aux traités existants.

Ces derniers ne dressent pas une liste des exceptions autorisées mais encadrent la liberté générale laissée aux Etats par ces trois conditions. Autrement dit, ces trois conditions s'adressent aux Etats qui doivent les prendre en compte dans l'élaboration de leur législation relative aux exceptions aux droits exclusifs.

La directive 2001/29 comporte au contraire une liste des exceptions admises et le rappel du « test en trois étapes » ne s'adresse donc plus tant au législateur national, pour l'encadrer dans la formulation des règles générales, qu'au juge chargé de l'application de la loi à des cas d'espèce concrets.

2°/ Analyse du projet de loi

Le projet de loi complète l'article L. 122-5 du code de la propriété intellectuelle pour préciser que l'ensemble des exceptions qu'il énumère - et que l'on doit considérer comme autant de « cas spéciaux » - doivent en outre ne pas porter atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre ni causer un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l'auteur.


· L'introduction du test en trois étapes dans le droit français ne constitue par une complète nouveauté.

Il a en effet déjà été introduit, pour les logiciels, par une disposition de la loi n° 94-361 du 10 mai 1994, figurant à l'article L. 122-6-1 du code de la propriété intellectuelle. Le V de cet article dispose en effet que ce dernier « ne saurait être interprété comme permettant de porter atteinte à l'exploitation normale du logiciel ou de causer un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l'auteur ».

Plus récemment, trois arrêts rendus respectivement par le tribunal de grande instance de Paris87(*), la cour d'appel de Paris88(*) et la Cour de cassation89(*) ont montré que le juge français était déjà susceptible de prendre en compte le « test en trois étapes », bien qu'il ne soit pas encore transposé en droit français, du simple fait qu'il figure dans les engagements internationaux de la France, et notamment dans la directive 2001/29.


· La transcription du « test en trois étapes » dans le code de la propriété intellectuelle est aujourd'hui nécessaire pour mettre le droit français en conformité avec le droit européen.

Dès lors que les tribunaux sont susceptibles de se référer directement à la norme européenne posée par la directive 2001/29, elle est nécessaire à la bonne information du justiciable national.

Les exigences du « triple test » ne sont certes pas de nature à remettre en question les exceptions que le droit français reconnaît actuellement au droit d'auteur qui constituent bien des « cas spéciaux », mais la double exigence d'absence d'atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre et d'absence de préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l'auteur sont susceptibles d'affecter leur périmètre dans des proportions que la jurisprudence devra préciser.

Trois jugements récents illustrent le rôle que la jurisprudence, encore hésitante, est susceptible de jouer en ce domaine.

Dans le jugement précité du 30 avril 2002, le Tribunal de grande instance de Paris avait été saisi par un particulier et par une association de consommateurs qui reprochaient aux ayants droit l'impossibilité dans laquelle ils se trouvaient, du fait d'un dispositif anticopie, de bénéficier de l'exception de copie privée.

Le tribunal a fait droit aux défendeurs, en leur reconnaissant le droit d'interdire toute copie, même dans le cadre de l'exception pour copie privée. Il s'est appuyé sur le « test en trois étapes » qui n'était pas encore transposé en droit français, mais dont il a relevé qu'il était inscrit dans les engagements internationaux de la France et dans le directive 2001/29. Appliquant ce test au cas d'espèce, le tribunal a considéré, dans ses attendus :

- « que le marché du DVD est économiquement d'une importance capitale et que la vente de DVD de films qui suit immédiatement l'exploitation de ceux-ci en salles génère des recettes indispensables à l'équilibre budgétaire de la production ;

- que l'exploitation commerciale d'un film sous forme d'un DVD constitue un mode d'exploitation de nombreuses oeuvres audiovisuelles si bien qu'il n'est pas contestable que ce mode fait partie d'une exploitation normale de telles oeuvres ;

- que la copie d'une oeuvre filmographique éditée sur support numérique ne peut que porter atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre ;

- que cette atteinte sera nécessairement grave, au sein des critères retenus par la convention de Berne - car elle affectera un mode d'exploitation essentielle de ladite oeuvre, indispensable à l'amortissement de ses coûts de production ; (...)

- qu'il est indifférent que le support vierge acquis [par le demandeur] ait pu donner lieu à la perception d'une rémunération pour copie privée car l'assiette de cette rémunération ne détermine pas la portée de l'exception de copie privée ».

La Cour d'appel de Paris a cependant annulé ce jugement dans une décision du 22 avril 2005, en considérant au contraire, que n'étaient démontrés ni l'atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre, qui intègre la perception d'une rémunération pour copie privée sur les supports vierges susceptibles de servir à copier l'oeuvre, ni le préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l'auteur.

La Cour de cassation a, à son tour, annulé le jugement de la cour d'appel. Elle a considéré que le recours à des mesures techniques de protection excluant la copie privée était légitime, dès lors que cette dernière « aurait pour effet de porter atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre, laquelle doit s'apprécier en tenant compte de l'incidence économique qu'une telle copie peut avoir dans le contexte de l'économie numérique ».

Ces décisions divergentes, rendues sur une même affaire, illustrent les difficultés que risque de susciter l'introduction, dans le droit interne, des conditions du « triple test ».

Certes, dès lors que la directive l'y contraint, le législateur est tenu d'introduire ce dispositif dans le droit national, mais votre commission ne saurait trop recommander au juge, dans le plein respect de l'indépendance de l'autorité judiciaire, de n'user qu'avec modération de ces dispositions, et de faire bénéficier les exceptions légales définies par le législateur d'une présomption de conformité au test en trois étapes.

Faute de quoi, un utilisateur excipant du bénéfice d'une exception, conformément à son expression légale, ne serait pas à l'abri de voir le juge invalider sa prétention en remettant en question, dans le cas d'espèce, la légitimité même de l'exception90(*).


· Les exceptions au droit d'auteur dont la jurisprudence pourrait avoir, le cas échéant, à ajuster la portée pour satisfaire aux exigences du triple test, sont énumérées par l'article L. 122-5 du code de la propriété intellectuelle. Celui-ci autorise l'utilisation de l'oeuvre régulièrement divulguée sans autorisation de l'auteur dans les cas suivants :

1- Les représentations privées et gratuites effectuées exclusivement dans le cercle de famille ;

2- Les copies des reproductions strictement réservées à l'usage privé du copiste et non destinées à une utilisation collective. Cette exception dite de « copie privée » est d'application limitée et ne couvre ni les copies d'oeuvre d'art destinées à des fins identiques à celles de l'original, ni les copies d'un logiciel autres que la copie de sauvegarde, ni les copies de bases de données électroniques ;

3- Sous réserve que soient indiqués clairement le nom de l'auteur et la source :

- les analyses et courtes citations justifiées par le caractère critique, polémique, pédagogique, scientifique ou d'information de l'oeuvre à laquelle elles sont incorporées ;

- les revues de presse ;

- la diffusion à titre d'information des discours publics ou officiels ;

- les reproductions d'oeuvres d'art destinées à figurer dans le catalogue d'une vente judiciaire.

4- La parodie, le pastiche et la caricature compte tenu des lois du genre ;

5- Les actes nécessaires à l'accès au contenu d'une base de données électronique pour les besoins et dans les limites de l'utilisation prévue par contrat.

L'exception dite « de police », qui relève d'une autre disposition du code de la propriété intellectuelle (l'article L. 331-4) ne sera en revanche pas assujettie aux exigences du triple test, ce que justifie son caractère d'ordre public. Celle-ci couvre en effet « les actes nécessaires à l'accomplissement d'une procédure juridictionnelle ou administrative prévue par la loi, ou entreprise à des fins de sécurité publique ».

II - Examen par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a commencé l'examen du présent article au cours des séances du 21 décembre 2005.

Elle a alors adopté plusieurs amendements :

deux amendements identiques n° 153 et 154 présentés respectivement par M. Suguenot et par MM. Mathus, Bloch et Paul qui, dans la perspective d'instaurer une licence globale, étendaient le champ de l'exception de copie privée aux « reproductions effectuées sur tout support à partir d'un service de communication de ligne par une personne physique pour son usage privé et à des fins non directement ou indirectement commerciales. »

Les logiciels n'entraient pas dans le champ de cette exception qui devait, en contrepartie, donner lieu à indemnisation dans le cadre d'une rémunération pour copie privée ;

- un amendement n° 14 modifié du rapporteur actualisant la rédaction du dispositif relatif à la nouvelle exception en faveur des handicapés pour tenir compte de l'entrée en vigueur de la loi n° 2005-102 du 11 février 2005 pour l'égalité des droits et des chances des personnes handicapées. Cette loi a créé une nouvelle commission des droits et de l'autonomie des personnes handicapées figurant à l'article L. 146-9 du code de l'action sociale et des familles, qui se substitue dorénavant aux commissions départementales de l'éducation spécialisée (CDES) ainsi qu'aux commissions techniques d'orientation et de reclassement professionnelle (COTOREP) dont la mention est cependant conservée dans le projet de loi pour tenir compte des personnes dont elles ont déjà fixé le taux d'incapacité ;

- un amendement n° 114 rectifié présenté par MM. Pélissard, Bourg-Broc et Merville, complétant la liste des personnes morales habilitées à assurer des représentations ou des reproductions d'oeuvres adaptées aux handicapés, pour y faire figurer explicitement « tous les établissements ouverts au public tels que les bibliothèques, centres de documentation et espaces culturels multimédia » ; la commission avait émis un avis défavorable à l'adoption de cet amendement, mais le Gouvernement l'a accepté, sous réserve que « les archives » qui y figuraient initialement, en soient retranchées, de façon à ne pas leur imposer de contraintes supplémentaires.

Il est à noter que leur mention est cependant réapparue dans le dispositif de l'article 1er bis que l'Assemblée nationale a substitué à celui de l'article 1er.

L'Assemblée nationale a suspendu ses travaux le 22 décembre 2005 sans avoir adopté le présent article. Elle a repris sa discussion en mars 2006, et a voté alors sa suppression, lors de sa séance du 9 mars, pour lui substituer le dispositif de l'article 1er bis.

III - Position de la commission

Le dispositif de l'article 1er ayant été repris, modifié et étoffé par l'article 1er bis, c'est sur ce dernier que doit dorénavant se poursuivre la discussion parlementaire.

Article 1er bis (nouveau) (art. L. 122-5 du code de la propriété intellectuelle)
Droit d'auteur : exceptions nouvelles et insertion du test en trois étapes

Cet article résulte d'un amendement n° 272 présenté par le Gouvernement lors de la reprise de la discussion du projet de loi en mars 2006. L'Assemblée nationale l'a adopté le 9 mars, après l'avoir complété par quatre sous-amendements.

I. Analyse de l'amendement gouvernemental

L'amendement n° 272 du Gouvernement a vocation à se substituer à l'article 1er du projet de loi, supprimé par l'Assemblée nationale. Il reprend une partie de ses dispositions, et les complète sur d'autres points.


· L'amendement n° 272 reprend à l'identique les dispositions de l'ancien article 1er relatives à l'exception technique ainsi qu'à la transposition du test en trois étapes.


· Il complète le dispositif relatif à l'exception en faveur des handicapés en y intégrant l'apport des amendements n° 14 et 114 de l'ancien article 1er qui avaient respectivement pour objet d'actualiser sa rédaction au regard de l'entrée en vigueur de la loi du 11 février 2005 sur le handicap, et de compléter la liste des personnes morales habilitées à réaliser des supports adaptés à toute une série d'établissements ouverts au public : bibliothèques, centres de documentation et espaces culturels multimédia.

Il le complète en outre par un alinéa supplémentaire, destiné à faciliter la réalisation par ces personnes morales et établissements susvisés, de supports adaptés pour les personnes handicapées, en prévoyant le dépôt systématique, dans un standard ouvert91(*), du fichier numérique de l'oeuvre, de façon à les dispenser d'avoir à procéder à une nouvelle saisie ou à un scannage.

Cette disposition est encadrée :

- elle ne concerne que les documents imprimés, mis à la disposition du public, et qui existent déjà sous la forme de fichiers numériques ;

- cet accès se fait par l'intermédiaire d'organismes désignés par les titulaires de droits et agréés par l'autorité administrative ;

- les personnes morales et établissements bénéficiaires devront en garantir la confidentialité et la sécurisation.


· L'amendement n° 272 ne reprend en revanche pas le dispositif des amendements n°  153 et 154 qui étendaient le champ de l'exception de copie privée aux reproductions effectuées à partir d'un service de communication en ligne, dans la perspective de l'instauration d'un système de licence globale.


· L'amendement gouvernemental prévoit en revanche deux exceptions nouvelles.

Il complète tout d'abord le dispositif de l'article L. 122-5 par un nouvel alinéa 8°) créant une exception en faveur des bibliothèques et services d'archives accessibles au public.

Cette nouvelle exception est autorisée par l'article 5-2c de la directive du 22 mai 2001.

L'amendement n° 272 dans sa rédaction initiale, encadre strictement ce droit de copie :

- elle ne peut porter que sur des oeuvres appartenant aux collections de ces établissements ;

- elle est subordonnée à la condition que le support sur lequel est fixée l'oeuvre ne soit plus disponible à la vente, ou que le format de lecture soit devenu obsolète ;

- ces copies ne doivent viser aucun avantage commercial ou économique, et respecter les limites posées par l'article L. 122-6-1 relative aux logiciels (exceptions de décompilation, copie de sauvegarde).

Il complète en outre l'article L. 122-5 par un nouvel alinéa 9°) créant une nouvelle exception au droit d'auteur en matière d'information.

Cette nouvelle exception est ainsi délimitée :

- elle ne porte que sur la reproduction, intégrale ou partielle, d'une oeuvre d'art graphique, plastique ou architecturale, par voie de presse écrite, audiovisuelle ou en ligne ;

- elle est subordonnée à un but d'information, pour rendre compte d'évènements d'actualité ;

- elle est subordonnée à l'obligation d'en indiquer, dans la mesure du possible, la source et l'auteur ;

- elle est en outre assortie de deux conditions supplémentaires alternatives : la reproduction de l'oeuvre est accessoire, ou l'oeuvre a été réalisée pour être placée en permanence dans un lieu public.

Ce dispositif opère une fusion originale de deux des exceptions autorisées par la directive du 22 mai 2001 :

- l'exception de l'article 5-3 c) qui autorise la reproduction ou la communication par la presse et les médias d'information soit d'articles publiés sur un thème d'actualité, soit d'autre objets protégés, mais à condition que ce soit afin de rendre compte d'évènements d'actualité, dans la mesure justifiée par le but d'information poursuivi, et sous réserve d'indiquer, à moins que cela ne s'avère impossible, la source, y compris le nom de l'auteur ;

- l'exception de l'article 5-3 h) qui autorise l'utilisation d'oeuvres, telles que des réalisations architecturales ou des sculptures réalisées pour être placées en permanence dans des lieux publics.

Il s'inspire en outre de la jurisprudence des tribunaux français qui admet la reproduction d'oeuvres situées sur la voie publique lorsque l'oeuvre reproduite n'apparaît que de manière accessoire par rapport au sujet principal.

Il n'est pas sûr que la conjonction de ces trois sources d'inspiration aboutisse à une synthèse très harmonieuse.

II. Texte adopté par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a simplifié le dispositif relatif à l'exception en faveur des bibliothèques, des musées et des archives qu'elle a sensiblement élargi. Le sous-amendement n° 311 qu'elle a adopté supprime une partie des restrictions apportées par la rédaction initiale, et ouvre le bénéfice de l'exception aux « actes de reproduction spécifiques » effectués par ces établissements, sous la seule condition qu'ils ne recherchent aucun avantage commercial ou économique.

L'Assemblée nationale a en outre complété l'amendement n° 272 du Gouvernement par trois sous-amendements qui, contrairement à celui-ci, n'ont pas vocation à compléter ou modifier l'article L. 122-5 du code de la propriété intellectuelle, et n'entretiennent de ce fait, que des relations assez lointaines avec la définition des exceptions au droit d'auteur.

Un sous amendement n° 302 présenté par Mme Marland-Militello (UMP- Alpes Maritimes) devenu le II du premier article insère dans le code de la propriété intellectuelle, un nouvel article L. 131-8-1 précisant que « l'auteur est libre de choisir le mode de rémunération et de diffusion de ses oeuvres ou de les mettre gratuitement à la disposition du public. »

Un sous-amendement n° 381 présenté par M. Dutoit (CR - Bouches du Rhône), devenu le III du présent article annonce, à travers l'obligation d'un rapport au Parlement, la création d'une plateforme publique de téléchargement privilégiant la diffusion des oeuvres des jeunes créateurs, moyennant une juste rémunération.

Un sous-amendement n° 383 présenté par M. Baguet (UDF - Hauts-de-Seine), devenu le IV du présent article porte sur la protection sociale des « auteurs d'oeuvres photographiques journalistes professionnels », plus communément appelés « reporters photographes ». L'article L. 382-1 du code de la sécurité sociale procède à leur affiliation obligatoire au régime général de la sécurité sociale, dans les mêmes conditions que les salariés, pour les revenus qu'ils tirent de l'exploitation de leurs oeuvres photographiques en dehors de la presse, ainsi que pour les revenus complémentaires qu'ils tirent de l'exploitation de leurs oeuvres dans la presse. La prise en compte de ces revenus complémentaires est cependant subordonnée à un accord collectif de branche qui devait intervenir avant le 30 juin 1995, aux termes de l'article 22 de la loi n° 93-121 du 27 janvier 1993 ou, à défaut, à la parution d'un décret en Conseil d'Etat.

Les divergences de positions entre agences de presse et journalistes n'ont permis la parution d'aucun de ces deux textes. Le Gouvernement a indiqué en séance que « de récentes négociations menée entre les partenaires sociaux ont permis d'aboutir fin 2005 à un accord entre les syndicats de journalistes et l'une des deux organisations professionnelles des agences de presse. » Plusieurs points restent cependant en discussion avec la seconde organisation professionnelle représentative des employeurs.

L'amendement n° 383 a pour objet de permettre la conclusion d'un nouvel accord sectoriel (et non plus collectif de branche) entre les agences de photographie et les syndicats de reporters.

Un sous-amendement n°382 qui se proposait de réactualiser la date butoir fixée dans la loi du 27 janvier 1993, a été déclaré irrecevable laissant la réforme inaboutie.

Le ministre s'est cependant engagé à revenir sur ce point lors de la discussion du texte au Sénat.

III. Position de votre commission

A- EXCEPTIONS AU DROIT D'AUTEUR

Votre commission vous propose d'apporter plusieurs modifications d'inégale importance au dispositif adopté par l'Assemblée nationale pour le I du présent article.


· Exception en faveur des handicapés

Outre quelques amendements d'ordre rédactionnel, elle vous propose d'apporter deux modifications au dispositif relatif à l'exception en faveur des handicapés :

- la première, pour renvoyer à un décret en Conseil d'Etat le soin de fixer le taux d'incapacité ouvrant droit au bénéfice de l'exception ; cette précision relève du domaine réglementaire et le recours à un décret permettra de moduler le taux en fonction de la nature du handicap, et de son impact sur l'accès aux oeuvres ;

- la seconde, pour substituer à l'obligation d'un dépôt systématique du fichier numérique de tout texte imprimé, l'obligation pour les éditeurs, de répondre dans les meilleurs délais aux demandes de dépôt formulées par les personnes morales et les établissements réalisant des supports adaptés ; la production éditoriale étant de 50 000 titres par an, une obligation de dépôt systématique risquerait de s'avérer inutilement lourde.


· Exception en faveur des bibliothèques, musées et archives

Votre commission souhaite, en outre, mieux préciser le champ de l'exception en faveur des bibliothèques, des musées et des archives.

La notion « d'actes de reproduction spécifiques », retenue par l'Assemblée nationale, figure dans la directive du 22 mai 2001 mais n'a pas de signification précise en droit français.

Aussi, votre commission préfère-t-elle lui substituer la notion d'actes de reproduction d'une oeuvre « effectués à des fins de conservation ou de consultation sur place » qui lui paraissent plus explicites.


· Exception en faveur de la presse

Le dispositif relatif à l'exception en faveur de la presse lui paraît également devoir être refondu.

La rédaction adoptée par l'Assemblée nationale emprunte certains de leurs éléments à deux exceptions distinctes de la directive, et y ajoute des considérations tirées de la jurisprudence française. La fusion de ces trois sources hétérogènes aboutit à un dispositif qui manque à la fois de clarté et de cohérence.

La première source à laquelle elle emprunte figure à l'article 3 c) de la directive précitée. Celle-ci autorise les Etats à prévoir une exception aux droits protégés : « lorsqu'il s'agit de la reproduction par la presse, de la communication au public ou de la mise à disposition d'articles publiés sur des thèmes d'actualité à caractère économique, politique, religieux ou d'oeuvres radiodiffusées ou d'autres objets protégés présentant le même caractère, dans les cas où cette utilisation n'est pas expressément réservée et pour autant que la source, y compris le nom de l'auteur, soit indiquée, ou lorsqu'il s'agit de l'utilisation d'oeuvres ou d'autres objets protégés afin de rendre compte d'évènements d'actualité, dans la mesure justifiée par le but d'information poursuivi et sous réserve d'indiquer, à moins que cela ne s'avère impossible, la source, y compris le nom de l'auteur ».

Cette disposition de la directive appelle plusieurs remarques :

- elle ne vise pas spécifiquement les oeuvres d'art graphiques, plastiques ou architecturales ; elle porte plutôt, en priorité, sur des articles consacrés à des thèmes d'actualité, sur des oeuvres radiodiffusées, ou d'une façon générale, sur d'autres objets protégés présentant tous pour caractéristique de porter sur des thèmes d'actualité à caractère économique, politique ou religieux ;

- ce n'est que dans la seconde partie de son dispositif qu'elle autorise également « l'utilisation d'oeuvres ou d'autres objets protégés afin de rendre compte d'évènements d'actualité » sans donner plus de précisions sur la nature de ces oeuvres. Elle assortit cette autorisation de deux conditions restrictives que reprend littéralement le dispositif adopté par l'Assemblée nationale : cette utilisation n'est licite que « dans la mesure justifiée par le but d'information poursuivi » et « sous réserve d'indiquer, à moins que cela ne s'avère impossible, la source, y compris le nom de l'auteur ».

La seconde exception à laquelle puise le dispositif adopté par l'Assemblée nationale figure à l'article 5.3 h) de la directive précitée. Celle-ci autorise les Etats à prévoir une exception aux droits protégés : « lorsqu'il s'agit de l'utilisation d'oeuvres, telles que des réalisations architecturales ou des sculptures, réalisées pour être placées en permanence dans des lieux publics. »

Cette seconde exception présente une visée très différente :

- elle n'est, tout d'abord, absolument pas subordonnée à un but d'information ;

- elle n'impose pas la mention de l'auteur ou de la source ;

- la notion de réalisations architecturales et de sculptures paraît plus étroite que celle d'oeuvres « graphiques, plastiques ou architecturales ».

La troisième source à laquelle puise le dispositif adopté par l'Assemblée nationale provient de la jurisprudence des tribunaux français.

Le juge français considère d'une façon générale que l'exception de citation, qui autorise la reproduction de courts extraits d'une oeuvre, à la condition que l'auteur, et la source en soient clairement indiqués, ne s'applique qu'aux oeuvres littéraires ; les hypothèses où il a paru étendre cette exception aux oeuvres d'art sont trop exceptionnelles, marginales et sans lendemain pour fonder une jurisprudence.

Le juge se montre en revanche plus ouvert à l'égard des photographies d'oeuvres d'art situées sur la voie publique. Il admet une certaine forme de liberté de reproduction lorsque le monument en cause se trouve dans le décor d'une manifestation publique92(*) ou lorsque l'oeuvre reproduite n'apparaît que de manière accessoire par rapport au sujet principal traité93(*) ; ou lorsque l'oeuvre s'incorpore pour l'essentiel au sol de l'espace public, à propos de la place des Terreaux, à Lyon94(*).

Ces décisions ne se rattachent cependant pas à l'exception de citation, et n'exigent pas la mention du nom de l'auteur. Dès lors que la représentation de l'oeuvre en question est accessoire, il serait en effet peut-être paradoxal de la tirer de l'arrière plan où elle est reléguée par la mention explicite de son auteur, qui ramènerait l'attention sur elle.

Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale ne parvient pas à fondre en un tout cohérent les éléments disparates empruntés à ces sources différentes.

Son ambiguïté provient en particulier du fait que si l'exception « information » reprise dans la première partie du dispositif requiert les mentions de l'auteur et de la source, l'exception « monuments publics » et la théorie jurisprudentielle de « l'accessoire » semblent a priori l'exclure.

De deux choses l'une en effet :

- ou bien l'exception couvre la représentation des oeuvres qui, étant situées à l'arrière-plan ne sont pas le sujet du reportage ; la représentation de l'oeuvre relève bien dans ce cas de « l'accessoire » et il est paradoxal de la tirer de l'arrière champ où elle se fond en exigeant la mention explicite de son auteur ;

- ou bien l'exception couvre la représentation des oeuvres spécifiées en tant que telles par la mention de leur auteur, et il semble que l'on sorte alors du cadre de la représentation « accessoire », sauf à en distendre inconsidérément les propositions.

Ces considérations conduisent votre commission à vous proposer, par amendement, une nouvelle rédaction.

Celle-ci s'attache tout d'abord à réparer une omission qui aurait pu être lourde de conséquences.


· Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale, qui souhaitait faire bénéficier de cette exception non seulement la presse écrite, mais aussi la presse audiovisuelle ou en ligne, n'a ciblé cette exception que sur la reproduction des oeuvres. Or, la diffusion télévisuelle ne relève pas du droit de reproduction, mais du droit de représentation comme le confirme explicitement l'article L. 122-2 du code de la propriété intellectuelle. Si l'on ne veut donc pas exclure l'information télévisée du bénéfice de cette exception, il convient alors de viser la reproduction et la représentation d'une oeuvre.


· Votre commission vous propose de subordonner le bénéfice de l'exception à un « but d'information immédiate », formule qui a le mérite d'avoir déjà été dégagée par la jurisprudence française (notamment TGI Paris, 13 mars 1986) et qui lui paraît moins redondante et tout aussi explicite que l'expression « dans un but d'information... lorsqu'il s'agit de rendre compte d'évènements d'actualité, dans la mesure justifiée par le but d'information poursuivi » directement issu du glossaire de la directive.


· Le dispositif adopté par votre commission privilégie la notion de « représentation accessoire ou fugitive », qui lui paraît le mieux à même de répondre aux besoins concrets de la presse, pour compenser les effets préjudiciables de l'absence d'exception de citation, pour les oeuvres d'art graphiques. Cette consécration législative de deux notions jurisprudentielles françaises lui paraît en effet mieux garantir la sécurité juridique, sans entraîner des remises en cause susceptibles de provoquer un préjudice injustifié aux intérêts des auteurs d'oeuvres graphiques, plastiques ou architecturales, dont la légitimité est incontestable, et qui d'ailleurs, appartiennent aussi parfois au monde de la presse, comme par exemple les reporters photographes.

Votre commission s'est délibérément abstenue de reprendre l'exigence de la mention de l'auteur et de la source, estimant que son caractère systématique pourrait être contraire à l'objectif poursuivi, et qu'il devait revenir au juge de décider, en fonction des circonstances de l'espèce, comme il le fait déjà aujourd'hui, si cette mention est, ou non, nécessaire en fonction du lien avec le sujet traité.


· Exception en faveur de l'éducation et de la recherche

L'exception en faveur de l'enseignement et de la recherche scientifique est la première des exceptions que l'article 5.3 de la directive autorise les Etats à reconnaître dans leur droit interne.

Il s'agit d'une exception assez largement répandue en Europe et au-delà de notre continent. A s'en tenir à nos partenaires européens : l'Allemagne, l'Autriche, la Grande-Bretagne, la Belgique et le Portugal l'ont déjà instituée.

Le Gouvernement n'a cependant pas souhaité s'engager dans une voie qui paraît, il est vrai, novatrice par rapport à la tradition française, lui préférant la voie de la négociation collective pour faire sortir de la « zone grise » un certain nombre de pratiques actuelles qui sont plus tolérées que véritablement autorisées.

Votre commission avait jugé encourageante la signature d'une déclaration commune, le 14 janvier 2005, par le ministre de l'éducation nationale, et celui de la recherche. Mais elle s'est étonnée des retards successifs que prenait la publication des accords, maintes fois annoncée, et maintes fois repoussée. Ceux-ci sont parus tardivement, alors que le débat était déjà largement engagé à l'Assemblée nationale.

Or ces accords ne paraissent pas pleinement satisfaisants :

- malgré leur publication tardive, leur négociation semble avoir été précipitée : comment expliquer autrement, que la Conférence des présidents d'université n'ait pas été consultée, comme l'ont révélé nos dernières auditions ?

- le contenu des accords est parfois exagérément restrictif : ainsi, par exemple, l'utilisation d'une oeuvre musicale enregistrée est limitée à 30 secondes, dans le cadre de la classe comme pour un sujet d'examen.

Ces raisons conduisent votre commission à vous proposer d'introduire dans l'article L. 122-5 du code de la propriété intellectuelle une nouvelle exception au droit d'auteur en faveur de l'enseignement et de la recherche, strictement encadrée :

- cette exception ne peut porter que sur la représentation ou la reproduction de courtes oeuvres, ou d'extraits d'oeuvres, à l'exclusion des oeuvres elles-mêmes conçues à des fins pédagogiques ; ces dernières étant en effet conçues pour être utilisées dans un cadre scolaire, il a paru à votre commission que les inclure dans le champ de l'exception pourrait constituer une atteinte à leur exploitation normale, peu conforme aux exigences du « triple test ».

Cette exception est subordonnée à des fins d'analyse ou d'illustration de l'enseignement et de la recherche, la notion d'analyse renvoyant aussi bien aux sujets d'examen qu'aux explications de texte. Les activités ludiques ou récréatives en sont exclues et leur utilisation ne doit donner lieu à aucune exploitation commerciale.

A l'image de l'exception « représentation dans le cercle de famille » elle est limitée au cercle des élèves, étudiants, enseignants, et chercheurs, directement concernés. Cette notion de cercle, qui est destinée à circonscrire le champ de ses bénéficiaires, doit être interprétée à la lumière de la directive, dont le considérant n° 42 n'exclut pas l'enseignement à distance.

Dans un esprit d'équité, conforme à l'esprit de la directive, et notamment à son considérant n° 35, votre commission propose que cette exception soit compensée par une rémunération négociée sur une base forfaitaire, sans préjudice de la cession du droit de reproduction par reprographie instituée par l'article L. 122-10 du code de la propriété intellectuelle.

B- DISPOSITIONS ADDITIONNELLES AJOUTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Les dispositions figurant au II, au III et au IV du présent article, ont été ajoutées par l'Assemblée nationale et sont étrangères à la transposition de la directive.


· Liberté de l'artiste dans l'exploitation de son oeuvre

Le principe posé dans le II par le nouvel article L. 131-8-1 du code de la propriété intellectuelle, est à la fois sympathique et ambigu. Il tend, à première vue, à affirmer que l'auteur est libre de mettre son oeuvre à la disposition du public de façon payante ou de façon gratuite.

Il ne ferait alors que confirmer ce qu'indique déjà l'article L. 122-7 du code précité qui dispose que les droits qu'a l'auteur sur son oeuvre sont cessibles « à titre gratuit ou à titre onéreux ».

Toutefois, en ajoutant que l'auteur est « libre de choisir son mode de rémunération », il risque de remettre en question certains principes généraux de la rémunération des auteurs, comme par exemple, celui de la « rémunération proportionnelle aux recettes » alors que celui-ci est généralement considéré comme une disposition protectrice pour les auteurs face à des partenaires plus puissants qui pourraient être tentés de leur imposer, par exemple, une rémunération forfaitaire.

Il convient en outre d'éviter qu'une affirmation trop unilatérale du libre choix de l'auteur n'entraîne des dommages collatéraux sur les droits de ses co-auteurs et des tiers, ou ne fragilise les conventions qu'il aurait pu conclure.

Aussi, votre commission vous proposera-t-elle par un amendement, d'assortir la rédaction de cette disposition d'un minimum de précautions.


· Rapport sur une plateforme publique de téléchargement

Le III demande au Gouvernement de transmettre au Parlement, dans les six mois suivant la promulgation de la présente loi, un rapport relatif aux modalités de mise en oeuvre d'une plateforme publique de téléchargement destinée à favoriser la diffusion des oeuvres des jeunes créateurs, tout en assurant leur juste rémunération.

Cette initiative est intéressante, même si certaines précisions mériteraient d'être apportées sur ce projet, en particulier sur les modalités de la rémunération des jeunes créateurs, ainsi que sur l'origine de leur financement.

La notion de « jeune créateur » étant par nature difficile à définir, sans doute conviendrait-il de lui préférer celle de nouveau créateur.

Plutôt que de faire l'objet d'un rapport spécifique, prévu au présent article, votre commission considère que la présentation de cette plateforme devrait plutôt prendre place dans le rapport qu'elle demandera au Gouvernement de présenter sur l'application de l'ensemble des dispositions de la présente loi, dans les 18 mois qui suivront sa promulgation.

Aussi votre commission vous propose-t-elle de supprimer le III.


· Protection sociale des reporters photographes

Malgré les demandes répétées de votre rapporteur, le ministère de la culture ne lui a fourni aucune précision sur l'état d'avancement des négociations menées sur le sujet avec les organisations professionnelles représentatives, pour lui permettre de déterminer s'il est opportun ou non de réactualiser la date butoir fixée dans la loi du 27 janvier 1993, afin de donner au dispositif du IV tout son sens.

D'après certaines indications, le Gouvernement semblerait décidé à prendre une initiative en ce sens, dans un domaine où une initiative parlementaire pourrait se heurter, comme à l'Assemblée nationale à une exception d'irrecevabilité.

Sous réserve des amendements qu'elle vous soumet, votre commission vous demande d'adopter cet article.

Article 2 (article L. 211-3 du code de la propriété intellectuelle)
Droits voisins : exceptions nouvelles et insertion du test en trois étapes

Cet article introduit dans l'article L. 211-3 du code de la propriété intellectuelle, de nouvelles exceptions aux droits voisins. Il y insère également le rappel des conditions auxquelles le « test en trois étapes » subordonne la validité de l'ensemble des exceptions aux droits voisins.

I. Analyse des dispositions du projet de loi

Ces droits voisins sont respectivement ceux des artistes interprètes, ceux des producteurs de phonogrammes et des producteurs de vidéogrammes, ainsi que ceux des entreprises de communication audiovisuelle.

Le projet de loi complète l'article L. 211-3 du code de la propriété intellectuelle, qui traite des exceptions aux droits voisins, par trois alinéas additionnels qui ont respectivement pour objet d'y introduire les deux nouvelles exceptions, l'une relative aux reproductions techniques provisoires, et l'autre en faveur des handicapés, ainsi que d'astreindre l'ensemble des exceptions aux droits voisins aux conditions posées par le « test en trois étapes ».


· Le premier de ces alinéas (5°) insère dans l'article L. 211-3 précité le dispositif prévoyant que l'exception technique s'applique également aux droits voisins, comme le prévoit la directive 2001/29. La formulation qu'il utilise reprend au mot près celle utilisée par l'article 1er bis pour le droit d'auteur, à l'exclusion toutefois de la mention particulière relative aux logiciels et aux bases de données, qui n'aurait pas eu de sens ici, ces derniers n'étant pas concernés par les droits voisins.


· Le second de ces alinéas (6°) applique aux droits voisins l'exception en faveur des handicapés, dont il définit les conditions par référence à celles posées par l'article premier pour les droits d'auteur.


· Enfin, le dernier alinéa subordonne les exceptions prévues par l'article L. 211-3 au respect des conditions posées par le test en trois étapes : l'absence d'atteinte à l'exploitation normale, et l'absence de préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l'ayant droit.

II. Texte adopté par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté le présent article sans modification.

III. Position de votre commission

Dans le projet de loi initial, les dispositifs de l'article 1er relatif aux nouvelles exceptions au droit d'auteur et de l'article 2 relatif aux nouvelles exceptions aux droits voisins obéissaient à un parallélisme très poussé.

Le texte adopté par l'Assemblée nationale vient rompre cette symétrie : aucune des modifications apportées aux exceptions du droit d'auteur dans l'article 1er bis ne trouve son équivalent dans les exceptions aux droits voisins de l'article 2.

Cette asymétrie tient dans deux cas sur trois à la nature des oeuvres concernées.

Par définition, l'obligation de fournir les fichiers numériques des documents imprimés pour faciliter la réalisation de supports destinés aux handicapés ne concerne que le droit d'auteur.

Il en va de même pour l'exception portant sur les reproductions dans un but d'information, d'une oeuvre d'art graphique, plastique ou architecturale, celles-ci n'étant pas susceptibles d'être couvertes par un droit voisin.

En revanche, borner l'exception de reproduction en faveur des bibliothèques, des musées et des services d'archives au seul droit d'auteur équivaut à le limiter au domaine de l'écrit, et à en exclure tous les supports audio et vidéo, ainsi que les programmes de radio et de télévision qui sont couverts par un droit voisin.

Cette limitation serait très regrettable compte tenu de la place croissante prise par ces oeuvres dans des établissements documentaires qui s'ouvrent de plus en plus au multimédia.

Aussi votre commission vous proposera-t-elle par un amendement de compléter la liste des exceptions aux droits voisins par une exception en faveur des bibliothèques, des musées et des archives, rédigée dans les mêmes termes que l'exception correspondante en droit d'auteur.

Les mêmes considérations la conduisent, dans le même amendement, à transposer aux droits voisins, le dispositif relatif à l'exception en faveur de l'enseignement et de la recherche.

Votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 3 (article L. 342-3 du code de la propriété intellectuelle)
Droits des producteurs de bases de données : exceptions nouvelles et insertion du test en trois étapes

Cet article introduit dans l'article L. 342-3 du code de la propriété intellectuelle une nouvelle exception aux droits des producteurs de bases de données. Il y insère également le rappel des conditions auxquelles le « test en trois étapes » subordonne la validité de l'ensemble des exceptions aux droits des producteurs de bases de données.

I. Analyse du dispositif du projet de loi

L'article L. 342-1 du code de la propriété intellectuelle reconnaît aux producteurs de bases de données un droit exclusif leur permettant d'interdire l'extraction ou la réutilisation du contenu de la totalité ou d'une « partie qualitativement ou quantitativement substantielle » de la base qu'ils ont produite.

L'article L. 342-3 institue deux exceptions à ce droit exclusif. Celles-ci portent :

- sur l'extraction ou la réutilisation d'une partie non substantielle, appréciée de façon qualitative ou quantitative, de la base par la personne qui y a licitement accès ;

- sur l'extraction à des fins privées d'une partie qualitativement ou quantitativement substantielle du contenu d'une base de données non électronique sous réserve des droits d'auteur ou des droits voisins sur les oeuvres ou éléments incorporés dans la base.

Le projet de loi complète l'article L. 342-3 pour y introduire une exception nouvelle en faveur des handicapés, par référence au dispositif de l'exception au droit d'auteur correspondante.

II. Texte adopté par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté le présent article sans modification.

III. Position de votre commission

Votre commission vous propose de compléter par un amendement la liste des exceptions aux droits des producteurs de bases de données pour y intégrer une exception en faveur de l'enseignement et de la recherche, comparable dans ses termes, à celle qu'elle vous a déjà proposé de prévoir pour les droits d'auteur et les droits voisins.

Cette exception est autorisée par les articles 6 et 9 de la directive 96/9 du 11 mars 1996 relative aux bases de données qui autorise les extractions réalisées « à des fins d'illustration de l'enseignement ou de la recherche scientifique », sous réserve de l'indication de la source, de l'absence de but commercial.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 4 (articles L. 122-9-1 et L. 211-6 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle)
Epuisement du droit de distribution

Cet article a pour but de transposer en droit français les dispositions de l'article 4-2 de la directive du 22 mai 2001 relatives à l'épuisement communautaire du droit de distribution.

I. La disposition transposée

L'article 4-2 de la directive prévoit que le « droit de distribution dans la communauté relatif à l'original ou à des copies d'une oeuvre n'est épuisé qu'en cas de première vente ou premier autre transfert de propriété dans la communauté de cet objet par le titulaire du droit ou avec son consentement ».


· Un droit de distribution...

Le droit de distribution est défini par l'article 4-1 de la directive comme le droit exclusif, pour les auteurs, d'autoriser ou d'interdire toute forme de distribution au public, par la vente ou autrement, de l'original de leurs oeuvres ou de copies de celles-ci.


· ...soumis à épuisement communautaire

La notion d'épuisement communautaire du droit de distribution résulte d'une construction jurisprudentielle de la Cour de Justice des Communautés européennes, dictée par le souci de concilier protection de la propriété intellectuelle et libre circulation des marchandises.

Elle trouve son origine dans un arrêt du 8 juin 1971 « Deutsche Gramophon ». Dans cette affaire, la firme allemande avait invoqué son droit exclusif pour interdire la commercialisation en République fédérale d'Allemagne de disques qu'elle avait déjà livrés à sa filiale française. Le juge communautaire a estimé que l'invocation par un producteur de phonogrammes, de son droit exclusif de distribution pour interdire la commercialisation dans un Etat membre d'un produit qu'il avait lui-même mis en circulation dans un autre Etat membre était contraire aux règles de la libre circulation.

La disposition de l'article 4-2 de la directive, que transpose le projet de loi, constitue la traduction législative d'une jurisprudence que la Cour de Justice a eu, depuis lors, l'occasion de confirmer et de préciser.

La jurisprudence communautaire a progressivement précisé le champ d'application de l'épuisement du droit de distribution : plusieurs décisions intervenues entre 1980 et 1998 en ont successivement écarté le droit de communication au public, le droit de reproduction mécanique, puis le droit de location. Le principe de l'épuisement ne s'applique donc, en conséquence, qu'au seul cas de la distribution par revente d'exemplaires matériels incorporant la création.

Son extension à l'Espace économique européen a été posée par la Cour de Justice dans un arrêt Silhouette du 16 juillet 1998.

Ce principe de l'épuisement avait déjà reçu une première consécration législative, sous ces mêmes conditions, dans la directive du 11 mars 1996 pour les producteurs de bases de données, et dans la directive 91/250 pour les logiciels, dont les dispositions ont été respectivement transposées à l'article L. 342-4 et L. 122-6-3° du code de la propriété intellectuelle.

La directive 2001/29 vient confirmer l'application du principe de l'épuisement au droit de distribution en droit d'auteur.

II. Le texte du projet de loi

Les deux paragraphes que comporte l'article 4 du projet de loi transposent ce dispositif dans le code de la propriété intellectuelle par l'adjonction d'un nouvel article L. 131-9 pour ce qui concerne les droits d'auteur, et d'un nouvel article L. 211-6 pour ce qui concerne les droits voisins.

Ces deux dispositifs, très similaires, sont dans l'ensemble très proches de celui de la directive. Votre commission relève cependant qu'alors que la directive (et son préambule) prévoient que le droit de contrôler la revente d'un objet est épuisé par la première vente dans la communauté de l'original d'une oeuvre ou des copies de celui-ci, le projet de loi ne vise que la revente d'« un exemplaire matériel de l'oeuvre ».

Cette rédaction est sans doute dictée par le souci de mieux prendre en compte le droit français de la propriété littéraire et artistique qui distingue la propriété « matérielle » d'une oeuvre et celle des droits de propriété littéraire et artistique sur cette oeuvre. En vertu de ce principe, l'aliénation de l'original de l'oeuvre protégée n'impose aucune cession des droits d'exploitation de cette oeuvre ; l'acquéreur du manuscrit d'une oeuvre littéraire ou musicale ne peut s'en faire l'éditeur, non plus que le propriétaire d'un tableau, d'une sculpture ou d'une oeuvre architecturale ne peut exercer le droit de reproduction détenu par l'auteur, ni s'opposer à l'exercice de ce droit.

Dans le rapport qu'elle avait présenté au nom de votre commission sur le projet de directive, Mme Danièle Pourtaud 95(*) s'était interrogée sur la portée pratique du droit de distribution d'une oeuvre originale, et surtout de l'épuisement communautaire de ce droit, dont elle relevait qu'il n'avait pas beaucoup de sens puisqu'il s'agit d'un objet qui est par définition unique. Elle en déduisait qu'il paraissait plus logique, dans ces conditions, de ne pas mentionner les oeuvres originales dans le texte de la directive.

Les rédacteurs du projet de loi semblent avoir retenu cette suggestion. Votre commission s'en réjouit.

III. Le texte du projet de loi

L'Assemblée nationale a adopté cet article sans modification.

IV. Position de votre commission

Votre commission vous propose d'apporter certains ajustements à ce dispositif, de façon à préciser sa rédaction et à améliorer son intégration dans le droit de reproduction français.


· Le projet de loi instaure une stricte identité entre l'exemplaire matériel qui a fait l'objet d'une première vente et celui dont la revente ne peut être interdite.

Une lecture littérale de ce dispositif pourrait laisser penser qu'il ne concerne que la revente d'occasion de l'exemplaire matériel d'une oeuvre, ce qui est loin de correspondre à l'épuisement du droit de distribution tel qu'il résulte de la jurisprudence communautaire, et tel que le définit, non sans maladresse, il est vrai, la directive du 22 mars 2001.

Pour lever cette ambiguïté, votre commission vous proposera une rédaction différente précisant que « dès lors qu'elle a été autorisée par l'auteur ou ses ayants droit sur le territoire d'un Etat membre de la Communauté européenne ou d'un Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen, la commercialisation d'une oeuvre sous la forme de supports matériels ne peut plus être interdite » sur notre territoire.


· Les modalités de l'insertion de l'épuisement du droit de distribution des auteurs dans le code de la propriété intellectuelle.

Le projet de loi introduit l'épuisement du droit de distribution des auteurs dans le droit français en insérant un nouvel article L. 131-9 dans le chapitre premier du titre III. Or, celui-ci traite de la cession par les auteurs de leurs droits patrimoniaux et encadre donc des transactions particulières et privées.

Votre commission jugerait plus approprié, compte tenu de sa portée générale, de le faire figurer parmi les dispositions du chapitre III du titre II qui sont précisément consacrées à la définition des droits patrimoniaux, par le truchement d'un nouvel article L. 122-3-1. Celui-ci prendrait place après l'actuel article L. 122-3 qui définit la reproduction d'une oeuvre comme sa « fixation matérielle ».


· La rédaction de ce dispositif doit également tenir compte du fait que, contrairement à la directive européenne qui a vocation à édicter des règles s'appliquant à l'ensemble des Etats de la Communauté ou de l'Union européenne, le législateur national ne peut édicter des règles qu'à l'échelle de son territoire.

Tel est le sens de l'amendement que votre commission vous propose d'adopter.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 4 bis (nouveau) (article L. 122-2 du code de la propriété intellectuelle)
Radiodiffusion des phonogrammes du commerce

I. Texte adopté par l'Assemblée nationale

Ce nouvel article adopté par l'Assemblée nationale à l'initiative de M. Dominique Richard (UMP-Maine-et-Loire) modifie le 2° de l'article L. 214-1 du code de la propriété intellectuelle autorisant, en contrepartie d'une rémunération équitable, la radiodiffusion96(*) et la distribution par câble simultanée et intégrale des phonogrammes du commerce sans l'autorisation de l'artiste-interprète et du producteur.

D'une part, la nouvelle rédaction proposée par le présent article pour le 2° de l'article L. 214-1 du code de la propriété intellectuelle précise que la radiodiffusion du phonogramme couverte par la licence légale peut être « directe ou indirecte ».

Interprétée à l'aune des traités de l'OMPI de 1996 définissant la « radiodiffusion indirecte » comme la rediffusion d'une radiodiffusion97(*), l'expression « directe ou indirecte » n'apporte rien à la rédaction existante. Celle-ci ne comporte en effet aucune restriction quant au type de radiodiffusion pouvant être effectuée dès lors que cette radiodiffusion porte sur un phonogramme publié à des fins de commerce.

Interprétée de manière plus large, l'expression « directe ou indirecte » peut au contraire laisser penser que le régime de licence légale défini à l'article L. 214-1 du code de la propriété intellectuelle trouve à s'appliquer lorsque la radiodiffusion d'un phonogramme du commerce se fait par l'intermédiaire d'un autre support tel qu'un vidéogramme soumis quant à lui au régime du droit exclusif.

D'autre part, la nouvelle rédaction étend le régime de la licence légale à la reproduction des phonogrammes du commerce effectuée par ou pour le compte d'entreprises de communication audiovisuelle en vue de sonoriser leurs programmes propres diffusés sur leur antenne ou sur celles des entreprises de communication audiovisuelle qui acquittent la rémunération équitable.

Ce faisant, cette nouvelle disposition infirme deux constructions doctrinales et jurisprudentielles délimitant strictement le champ d'application du régime de licence légale défini au 2° de l'article L. 214-1 du code de la propriété intellectuelle.

La rédaction du présent article inclut en effet désormais dans ce champ les actes de reproduction nécessaires à la sonorisation de programmes radiodiffusés.

Bien que cette possibilité soit ouverte tant par l'article 12 de la Convention de Rome qui prévoit un droit à rémunération pour l'utilisation d'un phonogramme « ou d'une reproduction », que par l'article 8.298(*) de la directive du 19 novembre 199299(*), ni la législation, ni la doctrine ni la jurisprudence n'avaient jusqu'alors jamais reconnu cette éventualité.

Le professeur Sirinelli notait à cet égard que « dans le silence de l'article L. 214-1, on doit décider que la reproduction éventuellement réalisée en vue de la radiodiffusion n'est pas couverte par la licence légale ».

La rédaction du présent article permet également d'appliquer la licence légale lorsque le support utilisé pour la radiodiffusion n'est pas un phonogramme du commerce mais un vidéogramme incluant celui-ci.

Dans ce cas, la doctrine s'est jusqu'alors montrée plus réservée. Le professeur Sirinelli précisait ainsi que : « En faveur de l'affirmative, on fera valoir qu'il n'y a pas à distinguer là ou la loi ne distingue pas, et qu'un phonogramme incorporé dans un vidéogramme ne cesse pas d'être un phonogramme. Mais force est de reconnaître que ce qui est diffusé est bel et bien un vidéogramme, dont l'article L.215-1 précise expressément qu'il peut comporter des images sonorisées ».

La Cour de Cassation s'était, quant à elle, prononcée très clairement dans le sens d'une interprétation stricte de l'article L. 214-1 du code de la propriété intellectuelle. Ainsi, le 29 janvier 2002, la 1re Chambre civile avait considéré que « les juges du fond, ayant constaté que l'enregistrement litigieux avait été effectué par incorporation, dans le vidéogramme, du phonogramme commercial qui le contenait, ont exactement décidé que cette utilisation ne figurait pas au nombre des dérogations apportées par l'article L. 214-1 du code de la propriété intellectuelle au principe d'autorisation du producteur posé par l'article L. 213-1 du même code ».100(*)

II. Proposition de votre commission

Votre commission considère que cet article pose deux problèmes.

D'une part, elle estime que la rédaction adoptée par l'Assemblée nationale n'est pas compatible avec le point d. du paragraphe 2 de l'article 5 de la directive 2001/29 autorisant les États membres à prévoir une exception au droit de reproduction « lorsqu'il s'agit d'actes d'enregistrements éphémères d'oeuvres effectués par des organismes de radiodiffusion par leurs propres moyens et pour leurs propres émissions ».

Sur trois points, l'exception apportée aux droits exclusifs des ayants droit par le présent article est en effet plus large que celle prévue par la disposition communautaire.

Premièrement, l'article ne respecte pas la disposition communautaire en ne restreignant pas l'exception aux « enregistrements éphémères ».

Deuxièmement, l'article vise les reproductions effectuées par ou pour le compte d'entreprises de communication audiovisuelle quand la disposition communautaire ne vise que les actes effectués par des organismes de radiodiffusion par leurs propres moyens101(*).

Troisièmement, l'article fait entrer dans le champ de l'exception la sonorisation des programmes propres de l'entreprise de communication audiovisuelle « diffusés sur son antenne ainsi que sur celles des entreprises de communication audiovisuelle qui acquittent la rémunération équitable » quand la disposition communautaire ne permet cette exception que pour les « propres émissions » des organismes de radiodiffusion.

D'autre part, votre commission estime qu'il convient de préserver les intérêts des détenteurs de droits voisins en limitant le champ de la rémunération équitable aux seuls actes de radiodiffusion et en laissant à la négociation contractuelle102(*) le soin de fixer des montants de rémunération concernant les actes de reproduction.

En conséquence, votre commission vous propose de supprimer cet article.

Article 4 ter (nouveau) (article L. 331-4 du code de la propriété intellectuelle)
Exception en faveur des procédures parlementaires de contrôle

I. Texte adopté par l'Assemblée nationale

Le présent article, qui résulte d'un amendement de la commission des lois, a pour objet de compléter l'article L. 331-4 du code de la propriété intellectuelle, de façon à étendre aux « procédures parlementaires de contrôle », le bénéfice d'une exception qui ne vise, dans la rédaction actuelle, que les procédures juridictionnelles ou administratives.

La portée de cette exception est beaucoup plus large que celle des exceptions au droit d'auteur, aux droits voisins et aux droits des auteurs de base de données prévues respectivement par les articles L. 122-5, L. 211-3 et L. 342-3. Ces dernières n'ont en effet vocation à limiter que la portée des droits patrimoniaux. L'exception instaurée par l'article L. 331-4 affecte en revanche la totalité des droits protégeant la propriété littéraire et artistique, c'est-à-dire tant les prérogatives morales que patrimoniales des ayants droit. Elle serait susceptible, par exemple, d'interdire à un auteur de s'abriter derrière son droit de divulgation pour refuser la production dans un procès d'une oeuvre qu'il n'aurait pas encore publiée.

L'extension de cette exception aux procédures parlementaires n'est pas contraire à la directive qui autorise les Etats, dans le e) du 3 de l'article 5, à prévoir une exception au droit de reproduction et au droit de communication « pour assurer le bon déroulement des procédures administratives, parlementaires ou judiciaires ».

II. Position de votre commission

Votre commission s'interroge cependant sur l'opportunité d'étendre le bénéfice de cette exception aux procédures parlementaires de contrôle, qui recouvrent notamment les missions d'information et de contrôle des commissions permanentes et spéciales, prévues par l'article 43 de la Constitution, et les investigations des commissions d'enquête dont les pouvoirs sont décrits à l'article 6 de l'ordonnance n° 58-1100 du 17 novembre 1958.

Les activités d'information et de contrôle des assemblées ont connu, au cours des récentes années, un développement important dont témoigne l'augmentation du nombre de rapports parlementaires publiés. Il ne semble pas que le droit d'auteur ait constitué jusqu'à présent un obstacle significatif dans la conduite de ces travaux.

Les citations d'oeuvres protégées contenues dans les rapports parlementaires s'inscrivent généralement sans difficulté dans le cadre de l'exception de citation prévue par le droit d'auteur, à condition bien entendu d'identifier leurs sources et de ne pas dépasser certaines proportions. Il ne paraît pas anormal que des emprunts plus conséquents à une oeuvre soient subordonnés à un consentement préalable que l'auteur accorde en général volontiers et de façon informelle. Est-il indiqué, dans ces conditions, de s'émanciper de ces légères contraintes et de leur rigueur salutaire, en instituant une exception générale en faveur des procédures parlementaires ?

Celle-ci serait-elle de nature à renforcer significativement les pouvoirs étendus que les commissions d'enquête tiennent de l'ordonnance de 1958 précitée ? Celle-ci précise dans son article 6 que leurs rapporteurs exercent leurs missions sur pièces et sur place, et qu'ils sont habilités à se faire communiquer tous les documents de service, et que les personnes auditionnées sont tenues de déposer sous serment, sous peine de sanctions pénales.

Pour ces raisons, votre commission vous propose de supprimer cet article.

Article 5 (article L. 211-4 du code de la propriété intellectuelle)
Durée de la protection des droits voisins

La réécriture de l'article L. 211-4 du code de la propriété intellectuelle à laquelle se livre le présent article n'a pour objet que de clarifier sa rédaction et d'y intégrer une modification ponctuelle dans la détermination du point de départ des droits voisins des producteurs de phonogrammes, rendue nécessaire par l'article 11-2 de la directive 2001/29.

I. Analyse de la disposition transposée

La durée de protection des droits voisins a été harmonisée par la directive 93/98 du 29 octobre 1993.

Celle-ci a assujetti à des règles analogues la détermination de la durée des droits voisins des artistes interprètes, des producteurs de phonogrammes, des producteurs de film et des organismes de radiodiffusion.

L'article 3 paragraphe 2 de la directive 93/98 indique ainsi que les droits des producteurs de phonogrammes expirent cinquante ans après leur fixation, mais que si le phonogramme fait l'objet d'une publication licite ou d'une communication licite au public pendant cette période, les droits expirent cinquante ans près la date du premier de ces faits. Le 14e considérant de la directive précise par ailleurs que ces durées de protection doivent être calculées à partir du 1er janvier de l'année qui suit le fait générateur pertinent.

Les dispositions relatives à la durée des autres droits voisins plaçaient également sur un plan d'égalité les deux faits générateurs alternatifs : publication licite ou communication licite.

L'article 17 du Traité de l'Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI) de 1996 sur les interprétations et exécutions et les phonogrammes est venu rompre cette égalité, en instituant, pour les seuls producteurs de phonogrammes, une priorité en faveur du critère de la première publication.

L'article 11 paragraphe 2 de la directive européenne du 12 mai 2001 introduit à son tour cette hiérarchie entre les faits générateurs dans la détermination de la durée de protection des producteurs de phonogrammes.

Elle prévoit, en conséquence, que les droits de ces derniers expirent 50 ans près la fixation mais que si le phonogramme a fait l'objet d'une publication licite pendant cette période, les droits expirent 50 ans après la date de la première publication licite. Ce n'est qu'en l'absence de publication licite, qu'une première communication licite au public peut être prise comme point de départ.

II. Analyse du projet de loi

Dans sa rédaction actuelle, l'article L. 211-4 du code de la propriété intellectuelle reflète, moyennant certains aménagements, le dispositif de la directive de 1993 : il précise que la durée des droits patrimoniaux des producteurs de phonogrammes est de 50 années à compter du 1er janvier de l'année suivant celle de la première fixation d'une séquence de son, mais que si cette fixation fait l'objet d'une communication au public pendant cette période, les droits patrimoniaux de ces producteurs n'expirent que 50 ans après le 1er janvier de l'année civile suivant cette communication au public.

L'article L. 211-4 se démarque cependant sur deux points de la directive :

- il ne reprend pas l'exigence du caractère licite de la communication au public ou de la publication, qui paraît aller de soi ;

- il ne mentionne pas l'hypothèse d'une publication du phonogramme, vraisemblablement parce qu'il n'y voit qu'une des modalités de la communication au public.

Cette assimilation de la publication à une forme de communication au public ne reste cependant plus tenable dès lors que la directive 2001/29 établit une hiérarchie entre ces deux faits générateurs.

Le dispositif proposé par l'article 5 du projet de loi pour l'article L. 211-4 du code de la propriété intellectuelle procède aux ajustements nécessaires :

- il établit, pour l'ensemble des droits voisins une distinction entre « communication au public » et « publication », terme préféré à juste titre à la périphrase communautaire de « mise à disposition par des exemplaires matériels » ;

- il introduit, pour les seuls droits des producteurs de phonogrammes, la primauté requise par la directive 2001/29 en faveur de la première publication licite.

III. Position de la commission

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

CHAPITRE II BIS - Commission de la copie privée [Division et intitulé nouveaux]
Article 5 bis (nouveau) (article L. 311-4 du code de la propriété intellectuelle)
Prise en compte des incidences des mesures techniques dans la détermination de la rémunération pour copie privée

I. Texte adopté par l'Assemblée nationale

Cet article, ajouté par l'Assemblée nationale, sur proposition de sa commission des lois et avec un avis favorable du Gouvernement, a pour objet d'inciter la commission chargée de déterminer le montant de la rémunération pour copie privée à prendre en compte les incidences éventuelles des mesures techniques sur les pratiques de copie effectuées par les consommateurs.

La rémunération pour copie privée a été créée par la loi du 3 juillet 1985 pour apporter aux auteurs et aux titulaires de droits voisins une compensation pour le préjudice que portait à leurs intérêts le développement des pratiques de copie sonore et audiovisuelle.

Cette rémunération est versée par le fabricant ou l'importateur de supports d'enregistrement utilisables pour la reproduction à usage privé.

L'article L. 311-4 précise que le montant de cette rémunération est fonction du type de support et de la durée d'enregistrement qu'il permet.

Le présent article propose de compléter ce dispositif en ajoutant que ce montant tient compte des incidences de l'utilisation effective des mesures techniques de protection sur les usages des consommateurs.

II. Position de votre commission

La commission de la copie privée, à laquelle l'article L. 311-5 du code de la propriété intellectuelle confie le soin de déterminer « les types de support, les taux de rémunération et les modalités de versement de la rémunération », s'appuie, en pratique, sur des études et des sondages pour fixer ce prélèvement, en fonction de l'utilisation supposée des supports d'enregistrement dans un but de copie. Au cours de son audition devant votre commission, son président, M. Tristan d'Albis a indiqué qu'il serait naturellement attentif aux incidences que les mesures techniques seraient susceptibles d'avoir sur les usages des consommateurs en matière de copie.

Il n'en paraît pas moins utile de rappeler dans la loi, comme le propose le présent article, que le montant de la rémunération doit tenir compte des éventuelles incidences sur l'usage des consommateurs, de l'utilisation effective des mesures techniques de protection.

Votre commission vous proposera cependant d'améliorer ce dispositif, pour mieux prendre en compte les diverses incidences que les mesures techniques sont susceptibles d'avoir sur la copie privée.

Ces mesures sont en effet susceptibles de limiter voire d'interdire la réalisation de copies privées. A ce titre, elles auront un impact quantitatif sur les usages des consommateurs, impact que prend bien en compte l'amendement de l'Assemblée nationale.

Mais elles peuvent en outre avoir pour effet de moduler les possibilités de copie en fonction de dispositions contractuelles librement négociées avec les bénéficiaires, et donc à ce titre déjà rémunérées ; la rédaction de l'Assemblée nationale ne prend pas en compte cet aspect des choses, et risque de faire bénéficier certains ayants droit d'une compensation pour un préjudice qu'ils n'auraient donc pas subi.

La rédaction que vous propose l'amendement de votre commission a pour objectif de prendre également en compte ce second aspect. Outre qu'elle est plus équitable, elle se rapproche des termes et de l'esprit de la directive qui, dans son considérant 35, précise que « le niveau de compensation équitable doit prendre en compte le degré d'utilisation des mesures techniques de protection », et recommande de prendre comme critère « le préjudice potentiel subi par les titulaires de droits ».

Votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 5 ter (nouveau) (article L. 311-5 du code de la propriété intellectuelle)
Publicité des réunions et des travaux de la commission pour copie privée

I. Texte adopté par l'Assemblée nationale

Cet article résulte de l'adoption d'un amendement de la commission des lois.

L'article L. 311-5 du code de la propriété intellectuelle confie à une commission spécifique le soin de déterminer les types de support, les taux de rémunération et les modalités de versement de la rémunération pour copie privée.

Cette commission est présidée par un représentant de l'Etat, et composée pour moitié de représentants des ayants droit, pour un quart de ceux des fabricants ou importateurs de supports, et pour un quart de représentants de consommateurs.

Elle se détermine à la majorité de ses membres et ses décisions, qui sont exécutoires, sont publiées au Journal officiel.

Les comptes rendus de ses réunions ne sont pas rendus publics, mais peuvent être produits en justice, comme l'a récemment statué le Tribunal de grande instance de Paris (30 avril 2004, 3e Chambre, 2e section), décision confirmée par la Cour d'Appel de Paris (22 avril 2005). Celle-ci a estimé que l'obligation de discrétion qui s'imposait aux membres de la commission ne portait pas sur un compte rendu de séances de commission, mais sur le contenu des débats ou des documents dont les membres de la commission auraient eu connaissance.

Le présent article se propose d'améliorer la publicité des travaux de la commission en prévoyant la publication des comptes rendus de ses réunions et la présentation d'un rapport annuel au Parlement.

II. Position de la commission

La publication d'un rapport annuel permettrait de mieux suivre les considérations qui guident la commission dans la détermination de l'assiette et des taux de la rémunération, ainsi que l'évolution de son produit.

Quant aux comptes rendus, dont la jurisprudence indique qu'ils peuvent déjà être produits en justice, il paraît également souhaitable qu'ils fassent également l'objet d'une publication, ne serait-ce que pour désamorcer d'éventuelles rumeurs ou de fausses informations.

Ces considérations conduisent votre commission à vous proposer d'adopter le présent article sans modification.

Article 5 quater (nouveau) (article L. 311-8 du code de la propriété intellectuelle)
Extension du remboursement de la rémunérationpour copie privée aux cabinets d'imagerie médicale

I. Texte adopté par l'Assemblée nationale

Cet article additionnel résulte de l'adoption d'un amendement présenté par MM. Geoffroy (UMP - Seine - et - Marne) et Depierre (UMP - Côte-d'Or).

Les supports d'enregistrement vierges sur lesquels est assise la rémunération pour copie privée, ne sont pas tous utilisés exclusivement à des fins de copie privée, mais peuvent l'être pour des usages professionnels étrangers à la reproduction d'oeuvres protégées.

Le précédent président de la commission, M. Brun-Buisson, était convenu devant une commission parlementaire103(*) :

« La question des usages professionnels est l'une des plus épineuses que la commission ait eu à traiter. Elle ne peut ignorer que certains supports audio ou vidéo « data » sont acquis, parfois en grande quantité et sous cet aspect au premier chef par des entreprises, à des fins totalement ou plutôt étrangères à la copie privée. La loi lui interdit cependant d'exonérer de rémunération les supports destinés à un usage professionnel, au demeurant non systématiquement repérables dès le stade de leur mise en circulation ».

L'article L. 311-8 du code de propriété intellectuelle prévoit déjà que la rémunération donne lieu à remboursement pour trois catégories d'utilisateurs professionnels :

- 1° Les entreprises de communication audiovisuelle ;

- 2° Les producteurs de phonogrammes ou de vidéogrammes et les personnes qui assurent, pour le compte des producteurs de phonogrammes ou de vidéogrammes, la reproduction de ceux-ci ;

- 3° Les personnes morales ou organismes, dont la liste est arrêtée par le ministre chargé de la culture, qui utilisent les supports d'enregistrement à des fins d'aide aux handicapés visuels ou auditifs ».

Le présent article, qui résulte d'un amendement parlementaire propose d'ajouter à cette liste « les personnes morales ou organismes, dont la liste est arrêtée par le ministre chargé de la santé, qui utilisent les supports d'enregistrement à des fins d'imagerie médicale ».

II. Position de la commission

La commission de la copie privée a adopté, le 4 janvier 2001, une décision de principe déterminante, annonçant que l'ensemble des supports d'enregistrement susceptibles d'être utilisés à des fins de copie privée étaient éligibles à la rémunération pour copie privée.

Elle a indiqué que seraient ainsi désormais éligibles à la rémunération « tous les supports numériques utilisables pour la reproduction à usage privé des oeuvres fixées sur les phonogrammes et les vidéogrammes, quels que soient leur format et leur présentation, leur caractère amovible ou intégré à tout type de matériels commercialisés, inscriptible une fois ou réinscriptible plusieurs fois, dédié à la copie d'oeuvres ou à un usage hybride, c'est-à-dire à des copies de sons, d'images et de toutes autres données. »

Cette décision, adossée à un avis juridique rendu par le Conseil d'Etat le 10 octobre 2000104(*), avait pour but de remédier à une situation paradoxale : les supports analogiques étant jusqu'alors seuls taxables, leur effacement progressif au profit des supports numériques se traduisait par une forte contraction des revenus des ayants droit, alors que les pratiques de copie privée profitaient des capacités élargies des nouveaux supports.

Fondée au regard de la nécessité, affirmée par le législateur de 1985, d'apporter une juste compensation au préjudice subi par les titulaires de droits, cette extension de la rémunération pour copie privée a cependant contribué à distendre le lien assez étroit qui unissait jusqu'alors les pratiques de copie privée et le paiement de la rémunération.

Les supports d'enregistrement analogiques étaient, en effet, consacrés pour l'essentiel à la copie privée d'oeuvres protégées, même si ces pratiques pouvaient coexister avec d'autres usages marginaux, qu'ils soient privés ou professionnels. Cette considération avait d'ailleurs guidé le législateur de 1985, comme en témoigne le rapport fait par M. Charles Jolibois105(*) au nom de la commission spéciale du Sénat : « On peut, en effet, estimer que le nombre de bandes magnétiques vierges achetées par des particuliers indique le volume de copies qu'ils confectionnent ou qu'ils ont l'intention de confectionner. »

Cette corrélation est cependant remise en question par l'apparition et la multiplication des supports numériques, par nature de plus en plus hybrides, et qui se prêtent aussi bien à la copie d'oeuvres protégées qu'à beaucoup d'autres usages privés ou professionnels.

Certes, la commission de la copie privée s'efforce de prendre en compte la spécificité des usages professionnels à travers un abattement forfaitaire significatif.

Mais l'écart qui existe entre la variété des utilisations possibles et les pratiques effectives de copie privée incite certains professionnels à réclamer une extension des possibilités actuelles de remboursement de la rémunération pour copie privée.

Ces revendications ne sont certes pas dépourvues de fondements, notamment dans le domaine de l'imagerie médicale qui fait un usage très important de ces supports d'enregistrement.

Votre commission hésite cependant à accepter cette première exonération, qui pourrait être perçue comme discriminatoire pour d'autres professions et ouvrir la voie à d'autres revendications au risque de compromettre la logique de mutualisation sur laquelle repose le dispositif, et d'alourdir par contrecoup la charge des autres redevables.

Pour cette raison, elle vous propose de supprimer cet article.

CHAPITRE III - Mesures techniques de protection et d'information

Dans le projet de loi initial, ce chapitre regroupait dix articles qui avaient respectivement pour objet :

- de définir la notion de « mesures techniques efficaces » (article 7) et celle d'« information sous forme électronique concernant le régime des droits » (article 10), et de poser le principe de leur consécration juridique ;

- de garantir l'interopérabilité (article 7) et l'exercice des exceptions (articles 8 et 9) ;

- d'assurer leur protection effective par une extension des procédures de saisie contrefaçon (article 11) et de saisie spéciale (article 12), et de réprimer, par de nouvelles sanctions, les atteintes qui leur seraient portées (articles 13, 14 et 15).

L'Assemblée nationale a modifié et complété ce dispositif en adoptant huit articles additionnels qui ont respectivement pour objet :

- de rendre obligatoire la mention dans les contrats des auteurs et des artistes-interprètes du recours aux mesures techniques (article 6 A) ;

- de soumettre à déclaration préalable certains logiciels (article 7 bis) ;

- de soustraire au champ de la contrefaçon les actes de téléchargement illicites, pour les requalifier en simples contraventions (article 14 bis) ;

- de procéder à des coordinations (article 14 ter) ;

- de faciliter l'engagement des poursuites pénales (article 12 bis) ou civiles (article 14 quater) contre les éditeurs, voire les fournisseurs de logiciels de « peer to peer » ;

- d'obliger les fournisseurs d'accès à Internet à participer à des campagnes de sensibilisation à la propriété littéraire et artistique (article 14 quinquies) ;

- d'assimiler au signal d'origine le signal télédiffusé reçu au moyen d'une antenne collective et acheminé au sein d'un même ensemble d'habitations (article 15 bis).

Votre commission vous proposera, à son tour, un certain nombre de modifications significatives à ce dispositif, tendant notamment à :

- recentrer le dispositif de l'article 7 autour de la définition et de la consécration des « mesures techniques » ;

- développer les dispositions garantissant l'interopérabilité et de les regrouper dans un nouvel article additionnel avant l'article 7 bis ;

- procéder à une refonte complète des dispositions garantissant le bénéfice de la copie privée (article 8) et de substituer une autorité de régulation des mesures techniques au collège des médiateurs (article 9) ;

- supprimer les articles 7 bis, 14 quater et 15 bis ajoutés par l'Assemblée nationale.

Article 6 A (nouveau) (articles L. 131-9 [nouveau] et L. 212-11 du code de la propriété intellectuelle)
Mention des mesures techniques de protection dans les contrats d'exploitation des auteurs et des artistes-interprètes

I. Texte adopté par l'Assemblée nationale

Cet article, adopté par l'Assemblée nationale sur proposition de sa commission des lois, a pour objet d'imposer aux producteurs d'insérer dans les contrats qui les lient aux auteurs ou aux artistes-interprètes, une mention relative à la faculté de recourir à des mesures techniques de protection, ou à des informations électroniques.

Cette obligation figure dans un nouvel article L. 131-9 pour les contrats des auteurs et un nouvel article L. 212-11 pour les contrats des artistes-interprètes.

Dans son considérant 51, la directive impose aux Etats l'obligation d'assurer la protection des mesures techniques, dont elle rappelle qu'il s'agit de « mesures volontaires prises par les titulaires de droits ».

Le rapporteur de la commission des lois relève que la directive ne fait pas de distinction entre ceux-ci et en déduit que les mesures techniques ainsi visées ne doivent pas pouvoir être mises en oeuvre à l'insu ou contre la volonté des auteurs ou des artistes-interprètes.

Les mesures techniques de protection peuvent en effet avoir pour objectif non seulement de limiter le nombre de copies autorisées, mais également de préciser les conditions d'accès à l'oeuvre. Il paraît donc légitime que les auteurs et les artistes-interprètes soient pleinement avertis des objectifs qu'elles poursuivent et des caractéristiques qu'elles présentent.

La commission des lois avait d'abord envisagé, avec les amendements n°s 26 et 27, d'imposer au producteur de mentionner dans le contrat d'exploitation « le recours à toute mesure technique... ou à toute information électronique », ainsi que les « caractéristiques essentielles » de ces dispositifs.

Elle a finalement assoupli son dispositif pour prendre en compte l'objection que les producteurs ne connaîtraient pas nécessairement les mesures au moment où le contrat serait signé, d'autant plus que celles-ci peuvent également dépendre des distributeurs.

Le texte finalement adopté (amendement n° 246 rectifié) n'impose donc dans le contrat que la mention de la faculté pour le producteur de recourir à ces mesures, ainsi que des objectifs que celles-ci se fixent pour chaque mode d'exploitation.

Le contrat doit en outre préciser les conditions dans lesquelles l'auteur ou les artistes-interprètes peuvent avoir accès aux caractéristiques essentielles de ces mesures.

II. Position de votre commission

Votre commission considère que cet article permettra aux auteurs et aux artistes-interprètes d'être, sinon consultés, du moins informés des conditions dans lesquelles sont exploitées leurs oeuvres et leurs interprétations.

Elle vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 6 - Création d'une nouvelle section au sein du code de la propriété intellectuelle relative aux mesures techniques de protection et d'information

I. Analyse du projet de loi

Le présent article a pour objet de distinguer deux sections au sein du chapitre Ier (Dispositions générales) du titre III (Procédure et sanctions) du livre III (Dispositions générales relatives au droit d'auteur, aux droits voisins et droits du producteur de données) du code de la propriété intellectuelle.

Il regroupe, dans une nouvelle section 1, intitulée « Règles générales de procédure » les actuels articles L. 331-1 à L. 331-4, qui reconnaissent la compétence de principe des juridictions de l'ordre judiciaire, attribuent des pouvoirs de constat aux agents assermentés du Centre national de la cinématographie (CNC), ou des sociétés de gestion collective des droits, autorisent le CNC à se constituer partie civile dans les actions en contrefaçon et confère une prééminence aux actes de procédure juridictionnelle ou administrative.

Il crée une nouvelle section 2, intitulée « Mesures techniques de protection et d'information » et destinée à accueillir les nouveaux articles L. 331-5 à L. 331-10 créés par les articles 7 à 10 de la présente loi.

II. Position de l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté cet article sans modification.

III. Position de votre commission

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 7 (article L. 331-5 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle)
Consécration juridique des mesures de protection et du principe d'interopérabilité

Cet article a pour objet d'insérer dans le code de la propriété intellectuelle un nouvel article L. 331-5 qui tente de combiner deux objectifs :

- conférer un statut protecteur aux mesures techniques de protection, telles que les définit la directive ;

- veiller à ce que ces mesures techniques n'entravent pas l'interopérabilité.

I. Analyse de la directive transposée

L'article 6 de la directive du 22 mai 2001 invite les Etats, dans son paragraphe 1, à « prévoir une protection juridique appropriée contre le contournement de toute mesure technique efficace », effectué de façon délibérée.

Cette disposition, dont la transposition en droit français donne actuellement lieu à controverse, n'est-elle même que la reprise de dispositions figurant dans les deux traités de l'OMPI du 20 décembre 1996 qui portent respectivement « sur le droit d'auteur » et « sur les interprétations et exécutions et les phonogrammes ».

L'article 11 du premier traité et l'article 18 du second font obligation aux Etats, en des termes très voisins, de « prévoir une protection juridique appropriée et des sanctions juridiques efficaces contre la neutralisation des mesures techniques efficaces qui sont mises en oeuvre par les auteurs [ou par les titulaires de droits voisins] dans le cadre de l'exercice de leurs droits... et qui restreignent l'accomplissement à l'égard de leurs oeuvres » [ou objets protégés] d'actes qu'ils n'auraient pas autorisés.

La directive énumère ensuite, dans un paragraphe 2, les actes susceptibles de contribuer au contournement des mesures techniques, et invite les Etats à prévoir des sanctions que le projet de loi précise aux articles 11, 12, 13, 14 et 15.

Dans son paragraphe 3, elle définit les mesures techniques comme « toute technologie, dispositif ou composant qui, dans le cadre normal de son fonctionnement, est destiné à empêcher ou à limiter, en ce qui concerne les oeuvres ou autres objets protégés, les actes non autorisés par le titulaire d'un droit d'auteur ou d'un droit voisin du droit d'auteur prévu par la loi, ou du droit sui generis prévu au chapitre III de la directive 96/9/CE » [droit des fabricants de bases de données].

Elle précise que ces mesures techniques sont réputées efficaces « lorsque l'utilisation d'une oeuvre protégée, ou celle d'un autre objet protégé, est contrôlée par les titulaires de droit grâce à l'application d'un code d'accès ou d'un procédé de protection, tel que le cryptage, le brouillage ou toute autre transformation de l'oeuvre ou de l'objet protégé ou d'un mécanisme de contrôle de copie qui atteint cet objectif de protection ».

Cette analyse appelle un certain nombre de remarques :


· tout d'abord, le principe de la protection juridique des mesures techniques est clairement posé dans la directive, comme dans les traités de l'OMPI, et le législateur est tenu de le transposer en droit français ; la seule latitude dont il dispose réside dans la nature et la sévérité des sanctions destinées à garantir le caractère effectif de cette protection, ainsi que dans les dispositifs complémentaires dont il peut les assortir, pour garantir l'interopérabilité et le bénéfice de certaines exceptions ;


· les textes internationaux et européens qui ont fait le choix de consacrer juridiquement les mesures techniques de protection sont déjà anciens : les traités de l'OMPI ont dix ans et la directive de 2001 qui assure le relais de ces obligations pour l'Union européenne a cinq ans ; la réflexion juridique dont ces textes constituent l'aboutissement reflète un état des techniques qui a depuis lors beaucoup évolué, notamment avec le développement de l'Internet ;


· la directive s'est montrée plus attentive à la consécration juridique de mesures techniques qu'aux risques de segmentation du marché qu'elles pouvaient entraîner et qui ne se sont concrétisées qu'au cours des deux ou trois dernières années ; elle n'a de ce fait pas consacré sur le même plan l'exigence d'interopérabilité suivant laquelle le choix d'une mesure technique par les producteurs ou les diffuseurs doit être sans conséquence sur les choix que font les consommateurs de leurs appareils de lecture ; elle ne s'est cependant pas montrée indifférente à ces considérations qui, quoique absentes du dispositif juridique proprement dit, sont évoquées dans le considérant 48.

Celui-ci assigne un certain nombre de limites à la consécration juridique des mesures techniques : elle ne doit pas empêcher le fonctionnement normal des équipements électroniques et leur développement technique ; elle n'implique aucune obligation de mise en conformité des dispositifs, produits et composants ou services avec ces mesures ; enfin, elle doit respecter le principe de proportionnalité, et ne pas interdire les dispositifs ou activités qui ont, sur le plan commercial, un objet ou une utilisation autre que le contournement de la protection technique. Cette protection ne doit notamment pas faire obstacle à la recherche sur la cryptographie.

Un peu plus loin, le considérant 54 reconnaît que les différences existant entre les mesures techniques pourraient aboutir, au sein de la communauté, à une incompatibilité des systèmes, et souhaite que soient encouragées la compatibilité et l'interopérabilité des différentes systèmes, voire la mise au point de systèmes universels.

Votre commission considère dans ces conditions que les dispositions garantissant l'interopérabilité dont elle souhaite assortir la consécration des mesures techniques de protection ne sont pas étrangères aux orientations de la directive, même si elles ne relèvent pas d'une obligation de transposition impérative.

II. Analyse du projet de loi

Le projet de loi crée dans le code de la propriété intellectuelle un nouvel article L. 331-5 qui comporte trois alinéas.

Le premier alinéa pose le principe de la protection juridique des mesures techniques destinées à empêcher ou limiter les utilisations non autorisées par le titulaire d'un droit d'auteur ou d'un droit voisin. Reprise fidèle du paragraphe 3 de l'article 6 de la directive, il se borne à ajouter que ces dispositions ne sont pas applicables aux logiciels, cette précision résultant du champ d'application de la directive 2001/29 telle que celle-ci le définit dans son article premier, paragraphe 2.

Le contenu de ce régime protecteur résulte des sanctions et procédures dont il est assorti, et qui sont précisées par les articles 10 à 15 du projet de loi.

Le deuxième alinéa constitue une transposition quasiment littérale de la définition des mesures techniques de protection donnée dans la directive par la dernière phrase de l'article 6, paragraphe 3.

Le caractère « efficace » de la mesure technique est préservé dès lors que l'un des nombreux moyens énumérés permet aux ayants droit de contrôler l'utilisation d'une oeuvre ou d'un objet protégé, cette notion d'utilisation renvoyant à la fois aux possibilités d'accès et de copie. Autrement dit, l'efficacité d'une mesure est fonction de son objectif et des moyens qu'elle met en oeuvre pour les remplir, elle ne suppose pas une résistance absolue à toute possibilité de contournement, résistance qui, outre qu'elle paraît impossible à garantir, rendrait d'ailleurs superfétatoire toute protection juridique.

Le troisième alinéa propose un dispositif destiné à concilier le nouveau statut juridique des mesures techniques de protection avec l'exigence d'interopérabilité. Il ne découle pas directement du texte de la directive qui se contente dans les considérants 48 et 54 précités d'encourager l'interopérabilité sans lui consacrer de disposition explicite dans son dispositif juridique.

Son objectif est d'éviter que la mise en oeuvre de mesures techniques n'aboutisse à une segmentation de l'offre musicale ou audiovisuelle, comme c'est le cas aujourd'hui, où certains lecteurs ne peuvent télécharger des oeuvres qu'à partir de la plate-forme détenue par la même société, ou, à défaut, sur les seuls réseaux de « peer to peer » où les oeuvres sont dépourvues de toute protection.

Le dispositif retenu par le projet de loi repose sur le droit, reconnu aux fabricants de systèmes techniques (les appareils de réception et de lecture) et aux exploitants de service (les plateformes de téléchargement légales) d'obtenir des licences de développement des mesures techniques de protection dans des conditions équitables et non discriminatoires, de façon à mettre en oeuvre l'interopérabilité.

En contrepartie, ceux-ci doivent s'engager à respecter, dans leur domaine d'activité, les conditions garantissant la sécurité de fonctionnement des mesures techniques de protection qu'ils utilisent.

L'exposé des motifs rapproche ce dispositif de celui de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication. Dans son article 95, celle-ci prévoit également l'octroi, au profit des éditeurs ou distributeurs de services de radio ou de télévision, de licences de développement des systèmes techniques utilisés avec les systèmes d'accès sans conditions qui permettent de restreindre leur accès au seul public autorisé.

Sans se prononcer sur la pertinence de ce rapprochement, votre rapporteur relève qu'au cours de leur audition, plusieurs industriels ont émis de discrètes, mais sérieuses réserves à l'égard du dispositif envisagé par le projet de loi, estimant que l'obligation de délivrer une licence, qui doit rester exceptionnelle, était en outre peu indiquée dans un marché à la fois internationalement très ouvert, et dans lequel le marché et les acteurs français ne représentent qu'un poids relatif.

Peut-être ces considérations ont-elles conduit l'Assemblée nationale à lui préférer un autre dispositif.

III. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a débuté la discussion de cet article lors de la 3e séance du 22 décembre 2005 et l'a poursuivie pendant les 2e et 3e séances du 14 mars 2006 à l'issue desquelles elle a adopté une première rédaction.

Cet article a ensuite fait l'objet d'une deuxième délibération dans la nuit du jeudi 16 au vendredi 17 mars, au cours de laquelle l'Assemblée a profondément remanié le dispositif adopté le 14 mars.

Cet article a donc fait l'objet de deux rédactions successives, adoptées respectivement les 14 et 16-17 mars 2006.

Ces deux versions successives ne divergent qu'à la marge pour les dispositions relatives au statut des mesures techniques de protection. Elles comportent en revanche des divergences très significatives dans la conciliation des mesures techniques avec l'exigence d'interopérabilité.

A- DÉFINITION ET CONSÉCRATION JURIDIQUES DES MESURES TECHNIQUES DE PROTECTION (ALINÉAS 1 À 3)

L'Assemblée nationale n'a apporté qu'une précision rédactionnelle ponctuelle aux deux premiers alinéas qui ont respectivement pour objet de poser le principe de la protection juridique des mesures techniques et d'en donner la définition.

Dans le projet de loi initial, la dernière phrase du premier alinéa « ces dispositions ne sont pas applicables aux logiciels » aurait pu être interprétée comme excluant toute protection des mesures de protection des logiciels.

La précision rédactionnelle apportée par l'Assemblée nationale lève cette ambiguïté, pour préciser, conformément au second paragraphe de l'article 1er et au considérant 35 de la directive que les dispositions en question ne portent que sur les oeuvres autres que les logiciels, ces derniers continuant de relever de dispositions qui leur sont propres.

L'Assemblée nationale a, en revanche, complété le dispositif relatif à la consécration juridique des mesures techniques par un alinéa additionnel pour préciser qu'« un protocole, un format, une méthode de cryptage, de brouillage ou de transformation ne constitue pas en tant que tel une mesure technique au sens du présent article ».

Cette disposition qui résulte de deux amendements parlementaires identiques n° 136 et 144 présentés respectivement par MM. Dionis du Séjour (UDF) et Carayon (UMP) a pour objet de préciser, selon les termes de ses défenseurs, que seuls doivent être protégés en qualité de mesure technique, les éléments dynamiques permettant d'accomplir plusieurs fonctions, et non les éléments passifs dont elle est constituée : formats, protocoles, ou méthode de cryptage. Elle tend à apporter une réponse aux inquiétudes exprimées par certains défenseurs du logiciel libre qui craignaient que, faute de cette précision, la protection des mesures techniques ne fournisse un levier pour remettre en cause la non brevetabilité des logiciels qu'a récemment repoussée le Parlement européen.

Pour répondre à l'inquiétude exprimée par des chaînes de télévision cryptées qui craignaient que ce nouvel alinéa ne remette à son tour en question les dispositifs de protection de leurs programmes, l'Assemblée nationale a complété ce nouveau dispositif par une phrase précisant que cette disposition ne concernait pas les chaînes de télévision. Elle a remplacé cette mention, dans le dispositif adopté en deuxième délibération, par un avant-dernier alinéa précisant que ces dispositions ne remettaient pas en cause celles prévues aux articles 79-1 à 79-6 de la loi n° 86-1067 relative à la liberté de communication qui répriment le contournement des dispositifs de contournement de télévisions payantes.

B- CONCILIATION DES MESURES TECHNIQUES DE PROTECTION ET DE L'INTEROPÉRABILITÉ (ALINÉAS 4 ET SUIVANTS)

L'Assemblée nationale a substitué au dispositif du projet de loi initial un dispositif entièrement nouveau, dont la trame provient d'un amendement n° 253, présenté notamment par MM. Carayon et Vanneste (UMP), qu'elle a substantiellement étoffé et modifié au cours d'une deuxième délibération.

1. Les dispositions communes aux deux rédactions


· L'exigence d'une mise en oeuvre effective de l'interopérabilité

Les deux dispositifs successivement adoptés par l'Assemblée nationale commencent par poser le principe que « les mesures techniques ne doivent pas avoir pour effet d'empêcher la mise en oeuvre effective de l'interopérabilité » tout en imposant à cette exigence de ne pas remettre en cause ce qui constitue la vocation première des mesures techniques, et que les deux rédactions successives évoquent en termes différents.

Dans la rédaction adoptée en première délibération, la mise en oeuvre de l'interopérabilité ne devait pas « porter atteinte aux conditions d'utilisation d'une oeuvre, d'une interprétation, d'un phonogramme, d'un vidéogramme ou d'un programme ».

Cette formulation un peu lourde avait toutefois le mérite de couvrir, à travers le terme d'utilisation, à la fois les modalités d'accès (acquisition, location...) et de copie des oeuvres et des objets protégés au titre des différents droits voisins scrupuleusement énumérés.

La seconde rédaction indique de façon à la fois plus concise et moins précise que la mise en oeuvre de l'interopérabilité doit se faire « dans le respect du droit d'auteur ». Outre qu'elle ne mentionne pas les droits voisins, ce qui constitue sans doute un oubli, cette formulation paraît en outre, un peu vague, le droit d'auteur recouvrant à la fois les droits exclusifs et leurs exceptions.


· La fourniture des informations essentielles à l'interopérabilité

Les deux dispositifs reposent sur la fourniture des informations essentielles à l'interopérabilité définies comme « la documentation technique et les interfaces de programmation nécessaires pour obtenir dans un standard ouvert, une copie d'une reproduction protégée par une mesure technique, et une copie des informations sous forme électronique jointes à cette reproduction ». La notion de standard ouvert renvoie à la définition donnée par l'article 4 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique, qui englobe dans cette notion « tout protocole de communication, d'interconnexion ou d'échange et tout format de données interopérable et dont les spécifications techniques sont publiques et sans restriction d'accès ni de mise en oeuvre ».

Les deux dispositifs successifs divergent en revanche sur les conditions dans lesquelles l'accès à ces informations essentielles doit garantir la mise en oeuvre de l'interopérabilité.

2. Le dispositif adopté en première délibération

Le dispositif adopté en première délibération confiait au Conseil de la concurrence la responsabilité, s'il constatait des pratiques anticoncurrentielles de la part d'un fournisseur de mesures techniques, d'ordonner à ce dernier de donner l'accès à ces informations essentielles, « dans des conditions, y compris de prix, équitables et non discriminatoires ».

En contrepartie, le bénéficiaire de l'accès à ces informations devait s'engager à respecter dans son domaine d'activité les conditions garantissant la sécurité des mesures techniques.

Précaution supplémentaire, la première rédaction rappelait que les mesures ici prévues étaient sans préjudice des dispositions de l'article L. 122-6-1 qui ne soustrait au droit exclusif de l'auteur d'un logiciel que la réalisation d'une copie de sauvegarde et les opérations de décompilation nécessaires pour permettre audit logiciel de fonctionner avec d'autres logiciels indépendants.

Le dispositif adopté en première lecture ne donnant aucune précision sur les modalités de la saisine et le champ d'intervention du Conseil de la concurrence, on pouvait légitimement en déduire que celle-ci se serait effectuée dans le cadre des dispositions actuelles du code de commerce.

Confier au Conseil de la concurrence le rôle de gardien de l'interopérabilité revenait en conséquence à envisager celle-ci sous l'angle exclusif des pratiques contraires à la concurrence et non sous celui de l'atteinte aux intérêts des consommateurs.

Le Conseil de la concurrence est en effet principalement le « juge » des entreprises, et ses interventions sont essentiellement guidées par le souci de prohiber les pratiques anticoncurrentielles et les abus de position dominante.

Aux termes de l'article L. 462-5 du code de commerce, le Conseil de la concurrence qui peut se saisir lui-même d'office, peut être saisi par le ministre de l'économie et par les entreprises. Il peut l'être aussi, dans une certaine mesure par toute une série d'organismes énumérés à l'article L. 462-1 parmi lesquels figurent les associations agréées de consommateurs, aux côtés des collectivités territoriales, des organisations professionnelles et syndicales, des chambres de métiers, ...

Le champ d'intervention du conseil est en outre strictement délimité : les décisions qu'il rend, et les sanctions dont elles sont assorties, tendent exclusivement à assurer la prohibition des pratiques anticoncurrentielles de l'article L. 420-1, des abus de position dominante de l'article L. 420-2 et des ventes à pertes de l'article L. 420-5 du code de commerce.

C'est bien dans ce cadre que paraissait s'inscrire le premier dispositif adopté par l'Assemblée nationale, puisqu'il subordonnait l'intervention du Conseil de la concurrence à la constatation de pratiques interconcurrentielles.

On peut s'interroger dans ces conditions sur la portée pratique de ce dispositif, le Conseil de la concurrence ayant déjà eu l'occasion, en l'état actuel des textes, de se prononcer sur un défaut d'interopérabilité susceptible de constituer une entrave à la concurrence ou un abus de position dominante, comme l'illustre la décision qu'il a rendue le 9 novembre 2004106(*).

Dans cette affaire, les pratiques dénoncées tenaient au fait que les consommateurs qui téléchargeaient des titres musicaux sur la plateforme d'une société ne pouvaient les transférer directement sur les baladeurs numériques, fabriqués et commercialisés par une autre société. Cette impossibilité de transfert direct provenait de l'incompatibilité des mesures DRM utilisées respectivement par la plateforme et par les baladeurs.

La première société, qui dès le lancement de sa plateforme, au printemps 2004, avait demandé à la seconde une licence contre le paiement d'une redevance, s'était vu opposer un refus, et avait demandé au Conseil de la concurrence de sanctionner ce refus comme abus de position dominante et de lui accorder, comme « à toute entreprise qui en ferait la demande, dans un délai d'un mois à compter de la décision à intervenir, et dans des conditions économiques équitables et non discriminatoires, un accès direct à tous les éléments permettant le téléchargement et le transfert de fichiers musicaux notamment sur lecteur iPod, tels que le format et son logiciel DRM de gestion des droits numériques Fair Play, avec la documentation technique associée permettant à l'homme de l'art d'exploiter les systèmes et de gérer les droits pour ledit téléchargement. »

Se fondant sur la jurisprudence nationale et communautaire, le Conseil de la concurrence a cependant considéré que l'abus de position dominante n'était pas établi et a rejeté la demande.

Il a considéré que le risque d'élimination de la concurrence n'était pas suffisamment établi, compte tenu du caractère encore minoritaire du transfert sur baladeur parmi les différents usages de la musique téléchargée, de l'existence de possibilités légales de contourner la difficulté par l'intermédiaire d'une gravure, et de l'apparition de nombreux autres baladeurs compatibles.

Se prononçant plus particulièrement sur les conséquences préjudiciables pour le consommateur de l'absence d'interopérabilité, le Conseil de la concurrence a rappelé, dans le paragraphe 66 de sa décision, que « des situations de ce type sont récurrentes dans les secteurs liés aux technologies de l'information, où les innovations se succèdent à un rythme élevé. Or, si le code de commerce, notamment ses articles L. 420-4 et L. 464-1, prévoit que le Conseil prend en compte, dans une certaine mesure, l'intérêt des usagers ou des consommateurs, il ne peut le faire que si l'atteinte constatée résulte d'une pratique prohibée par le droit de la concurrence. »

Il n'est pas sûr que les dispositions envisagées par la première rédaction adoptée par l'Assemblée nationale aient conduit le Conseil de la concurrence à infléchir significativement une jurisprudence dont la cohérence juridique n'est, au demeurant, pas contestable.

3. Le dispositif adopté en seconde délibération

Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale en deuxième délibération, et sur lequel le Sénat est invité à se prononcer comporte, par rapport à la rédaction précédente, plusieurs aménagements significatifs.

Tout d'abord, ce n'est pas au Conseil de la concurrence, mais au président du tribunal de grande instance, statuant en référé, qu'il confie le pouvoir d'enjoindre, sous astreinte, à un fournisseur de mesures techniques, de fournir les informations essentielles à l'interopérabilité.

Contrairement au Conseil de la concurrence, le juge civil dont il faut rappeler qu'il est le juge de droit commun en matière de propriété intellectuelle, pourra être saisi par tout intéressé, et ne sera pas tenu, dans sa décision, de se cantonner aux seules considérations portant sur les pratiques prohibées par le droit de la concurrence.

Le dispositif précise en outre que le fournisseur de logiciel ne peut exiger, en contrepartie de cet accès aux informations essentielles, que les frais de logistique.

Il comporte également une disposition adoptée, contre l'avis du Gouvernement et de la commission, garantissant aux fournisseurs de logiciels indépendants interopérant pour des usages licites avec une mesure technique de protection, la possibilité de continuer à publier leur code source et leur documentation technique.

Enfin, une dernière disposition, adoptée, avec un avis favorable de la commission, et un avis de sagesse du Gouvernement autorise « toute personne désireuse de mettre en oeuvre l'interopérabilité », à procéder par elle-même aux travaux de décompilation qui lui seraient nécessaires pour disposer des informations essentielles sans préjudice des dispositions de l'article L. 122-6-1 qui autorisent l'utilisateur légitime d'un logiciel à rechercher par lui-même les informations nécessaires à l'interopérabilité de ce logiciel avec d'autres logiciels créés de façon indépendante.

En corrélation avec cette dernière mesure, plusieurs dispositions des articles 13 et 14 relatifs aux sanctions punissant le contournement des mesures techniques précisent que celles-ci ne s'appliquent pas aux actes réalisés à des fins d'interopérabilité.

IV. Position de votre commission

Votre commission vous propose de procéder à une refonte du dispositif de cet article, et pour plus de clarté, de le répartir en deux articles distincts.

Elle vous proposera de regrouper, dans un article additionnel avant l'article 7 bis, le nouveau dispositif destiné à garantir l'interopérabilité, qui a vocation à se substituer aux alinéas 4, 5, 6, 7, 8 et 10 de l'article 7 adopté par l'Assemblée nationale.

L'amendement qu'elle vous propose au présent article a pour objet de n'y maintenir que les quatre alinéas qui traitent exclusivement de la définition et de la consécration juridique des mesures techniques de protection, ainsi que des précautions dont l'Assemblée nationale a jugé bon de les assortir.

La rédaction que vous propose votre commission ne modifie pas la rédaction des deux premiers alinéas qui constituent une reprise quasi littérale de la directive.

La rédaction des troisième et quatrième alinéas n'apporte au dispositif correspondant adopté par l'Assemblée nationale que des précisions rédactionnelles.

Le troisième alinéa a pour objet de préciser que les méthodes de cryptage, de brouillage, ou de transformation, qui rendent la mesure technique efficace, ne constituent pas en tant que telles des mesures techniques de protection.

Votre commission vous propose une rédaction plus claire de cette distinction en précisant que la consécration juridique des mesures techniques de protection ne remet pas en cause le régime juridique de ses éléments constitutifs, tel qu'il résulte de l'article L. 611-10 du code de la propriété intellectuelle, qui précise ce qui est brevetable et ce qui ne l'est pas.

Le quatrième alinéa a pour objet d'éviter que la distinction opérée par l'alinéa précédent ne puisse être interprétée comme remettant en cause, par contrecoup, la protection des chaînes cryptées de télévision. Il les garantit par référence aux dispositions pertinentes de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communications.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article additionnel avant l'article 7 bis (articles L. 331-5-1 et L. 331-2-2 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle)
Mise en oeuvre de l'interopérabilité

Votre commission vous propose d'adopter un nouvel article ayant pour objet d'insérer dans le code de la propriété intellectuelle deux articles nouveaux L. 331-5-1 et L. 331-5-2 destinés à garantir l'interopérabilité des mesures techniques de protection. Les dispositions de ces deux articles correspondent aux dispositions qui, dans le texte adopté par l'Assemblée nationale, figuraient aux alinéas 4, 5, 6, 7, 8 et 10 de l'article L. 331-5 créé par l'article 7 du projet de loi.


· L'article L. 331-5-1 confère à l'Autorité de régulation des mesures techniques de protection que votre commission propose de substituer au collège des médiateurs la responsabilité générale de veiller à l'interopérabilité des mesures techniques. Cette mission est entièrement nouvelle, contrairement aux responsabilités en matière de copie privée, qui appartenaient déjà au collège des médiateurs.

L'article L. 331-5-1 définit l'objectif général assigné à l'interopérabilité des mesures techniques. Celles-ci doivent être d'une parfaite neutralité, et ne pas ajouter aux conditions posées par les auteurs et les auxiliaires de la création à la représentation ou à la reproduction de leurs oeuvres, des restrictions supplémentaires qui tiendraient à leur incompatibilité avec les appareils de lecture disponibles. Il s'agit, en d'autres termes, de refuser que l'offre de biens culturels puisse être segmentée en fonction de la configuration des matériels de lecture, et qu'un certain répertoire qui ne serait disponible que dans un magasin d'oeuvres en ligne déterminé, ne soit lui-même accessible qu'à un certain terminal de lecture.

Ces principes étant posés, l'article L. 331-5-2 décrit les procédures destinées à garantir la mise en oeuvre effective de l'interopérabilité.

Comme le dispositif adopté par l'Assemblée nationale, celui-ci repose sur la fourniture des informations essentielles à l'interopérabilité, définies comme la documentation technique et les interfaces de programmation nécessaires pour obtenir une copie protégée de l'oeuvre protégée par une mesure technique, et une copie protégée des informations sous forme électronique.

Le dispositif adopté par votre commission apporte cependant des réponses différentes à un certain nombre de questions.


· A qui incombe l'obligation de fournir les informations essentielles ?

Cette obligation doit, de l'avis de votre commission, s'adresser à celui qui détient les droits sur la mesure technique de protection et qui est seul juridiquement à même d'y répondre, plutôt qu'au fournisseur de la mesure technique, comme le prévoyait l'Assemblée nationale.


· Qui impose la fourniture des informations essentielles ?

L'Assemblée nationale avait, en première délibération, confié cette responsabilité cruciale au Conseil de la concurrence, dont ce n'est pas véritablement la vocation, et qui n'aurait pu statuer que sous l'angle un peu réducteur des atteintes à la concurrence. Certes, le recours à ce « juge des entreprises » aurait été de nature à rassurer les industriels. Mais la décision qu'il a déjà eu l'occasion de rendre en ce domaine, le 9 novembre 2004, permet de penser que, sauf revirement peu probable de sa jurisprudence, il n'aurait guère exercé de pression sur les acteurs concernés, au risque de décevoir les attentes.

En deuxième délibération, l'Assemblée nationale avait confié cette responsabilité au président du tribunal de grande instance, statuant en référé. Le juge civil est le juge de droit commun en matière de propriété littéraire et artistique. Il peut certes recourir à des experts, mais il n'est pas sûr qu'il soit le mieux armé pour intervenir dans un domaine aussi technique et aussi spécialisé. En outre, la multiplicité des tribunaux risquerait de se traduire par une disparité des décisions, elle-même source d'incertitudes juridiques.

Ces considérations ont conduit votre commission à créer une Autorité de régulation des mesures techniques de protection et à lui confier, entre autres, cette responsabilité.

De par sa composition, qui associerait trois magistrats et trois personnalités qualifiées respectivement compétentes dans le domaine de la propriété littéraire et artistique, de la propriété industrielle, et des technologies de l'information, cette autorité serait à même de prendre en compte les différents paramètres susceptibles de concourir à des décisions équilibrées, à la fois respectueuses des droits des auteurs et des auxiliaires de la création comme ceux des industriels, et en phase avec l'état des technologies. De par sa spécialisation et son unité, cette autorité indépendante saurait, plus qu'une autre, dégager une jurisprudence cohérente et bien adaptée.


· Qui peut demander la fourniture des informations essentielles ?

Faute de dispositions spécifiques, le Conseil de la concurrence désigné par l'Assemblée nationale en première délibération pour être le juge de l'interopérabilité, aurait pu être saisi conformément aux dispositions du code de commerce, par les entreprises ou le ministre de l'économie, et le cas échéant, par certains organismes.

Le président du tribunal de grande instance, préféré en deuxième délibération, pouvait être saisi par « tout intéressé ».

Cette saisine pouvait paraître un peu large, au regard d'une décision susceptible de déboucher sur l'obligation de fournir des informations essentielles qui peuvent être industriellement sensibles, et ce d'autant plus que cette disposition n'était assortie, en contrepartie, d'aucune garantie.

Votre commission privilégie en ce domaine également une voie moyenne, en attribuant la possibilité de saisir l'Autorité de régulation des mesures techniques de protection aux trois catégories de professionnels qui ont effectivement la capacité de mettre en oeuvre l'interopérabilité :

les éditeurs de logiciels, qui souhaiteraient réaliser des logiciels capables d'opérer la jonction entre une mesure technique de protection et un appareil de lecture a priori incompatibles ;

les fabricants de systèmes techniques, et notamment les industriels du secteur de l'électronique grand public, ou de l'informatique, désireux de rendre leurs matériels de lecture interopérants avec les plateformes de biens culturels en ligne, ou avec de nouveaux supports matériels ;

les exploitants de services, et notamment de plateformes de téléchargement légal, attachées à ce que celles-ci soient accessibles au plus grand nombre possible de terminaux de lecture des oeuvres.

Cette saisine est plus étroitement délimitée que dans le cas des litiges portant sur le bénéfice de l'exception de copie privée, qui relèvent également de cette même autorité.

Les décisions rendues par l'autorité aboutissant, en matière d'interopérabilité, à la fourniture d'informations essentielles, votre commission n'a pas jugé opportun d'étendre ces possibilités de saisine aux simples consommateurs.

Ces informations essentielles étant d'une nature très technique, il n'est pas sûr qu'elles leur seraient nécessairement d'une grande utilité pour mettre en oeuvre eux-mêmes l'interopérabilité, à moins de disposer de capacités dont on peut penser qu'elles ne sont sans doute pas si répandues.

En outre, une trop grande diffusion dans le public de ces informations essentielles, ne pourrait conduire qu'à menacer certains secrets industriels, à fragiliser la protection offerte par les mesures techniques et à réduire leur efficacité.


· Les conditions de la fourniture des informations essentielles

Dans le dispositif adopté en première délibération par l'Assemblée nationale, il revenait au Conseil de la concurrence de fixer les « conditions, y compris de prix, équitables et non discriminatoires » auxquelles les informations essentielles devaient être livrées, et le bénéficiaire devait, en contrepartie, s'engager « à respecter dans son domaine d'activité les conditions garantissant la sécurité du fonctionnement des mesures techniques ».

Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale en deuxième délibération limitait en revanche aux seuls « frais de logistique » la contrepartie que pouvait exiger l'industriel qui donnait ses informations essentielles.

Votre commission considère que l'interopérabilité ne doit pas être recherchée exclusivement à travers des procédures de contraintes étrangères à la recherche d'un équilibre entre les droits et les devoirs des parties en présence.

Aussi vous propose-t-elle un dispositif prévoyant deux étapes : une procédure de conciliation, conduite par l'autorité de régulation, suivie, éventuellement, en cas d'échec, d'une injonction assortie d'une astreinte.

Dans l'une comme dans l'autre de ces procédures, l'autorité veillerait à ce qu'un certain nombre de garanties soient apportées à la partie qui fournirait les informations essentielles, de façon à préserver l'efficacité et l'intégrité de la mesure technique, ainsi que le respect des conditions d'accès et d'usage du contenu protégé, telles qu'elles sont définies en accord avec les titulaires de droit.


· Le pouvoir d'appréciation de l'autorité

Votre commission estime que certaines des modalités de la fourniture des informations essentielles ne doivent pas être fixées de façon définitive et absolue dans la loi. Compte tenu de leur dimension technique, et du caractère évolutif des technologies auxquelles elles s'appliquent, elle juge préférable d'en confier l'appréciation à l'autorité de régulation.

Il reviendra ainsi à l'autorité de déterminer, en fonction des circonstances et de l'état de l'art :

- le format dans lequel seront délivrées les informations essentielles ;

- les conditions équitables et non discriminatoires suivant lesquelles les informations doivent être fournies ;

- les cas, qui doivent rester exceptionnels, dans lesquels le titulaire des droits peut subordonner la fourniture des informations essentielles à l'engagement par le bénéficiaire de renoncer à la publication du code source et de la documentation technique de son logiciel, si l'auteur de la mesure technique apporte la preuve que cette publication aurait pour effet de porter gravement atteinte à cette dernière.

Votre commission vous demande d'adopter cet article additionnel.

Article 7 bis - Déclaration préalable de certains logiciels

Le présent article a pour objet de soumettre à déclaration préalable l'importation, la fourniture et l'édition d'un certain nombre de logiciels permettant le contrôle à distance des fonctionnalités d'un ordinateur, ou donnant accès à des données personnelles, et de confier à l'Etat le soin de déterminer les conditions dans lesquelles certaines personnes publiques et privées peuvent les utiliser.

I. Analyse du dispositif adopté par l'Assemblée nationale

Issu d'un amendement n° 273 présenté par M. Carayon (UMP-Tarn), le présent article tend à entourer d'un certain nombre de précautions l'importation, l'édition, la fourniture et l'utilisation en France de logiciels susceptibles de prendre le contrôle à distance des fonctionnalités d'un ordinateur, le cas échéant, à l'insu de son propriétaire, ou de donner accès à des données personnelles.

Les menaces que ce type de logiciels sont susceptibles de comporter pour la sécurité des Etats et pour le respect de la vie privée ont été évoquées par M. Pierre Labordes dans son rapport intitulé « La sécurité des systèmes d'informations, un enjeu majeur pour la France ».

Pour en prévenir les effets, le présent article envisage trois séries de dispositions.

S'inspirant du dispositif prévu par l'article 30 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique en matière d'utilisation, de fourniture et d'échanges internationaux de moyens de cryptologie, le premier alinéa soumet à déclaration préalable l'importation, la fourniture ou l'édition de logiciels susceptibles de traiter des oeuvres protégées par la propriété littéraire et artistique, et intégrant des fonctionnalités de cette nature. Il précise les informations qui doivent être transmises au service de l'Etat chargé de la sécurité des systèmes d'information.

Le deuxième alinéa subordonne l'utilisation de ces logiciels dans des systèmes de traitement automatisé des informations au respect de la loi du 16 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés.

Le troisième alinéa autorise l'Etat à réglementer leur utilisation par ses propres services, par ceux des collectivités territoriales, ainsi que par les opérateurs gérant des installations d'importance vitale.

II. Position de votre commission

Cet article soulève le problème général de la sécurité des services informatiques.

Même s'il est vrai que certains systèmes d'exploitation destinés à limiter l'usage de l'ordinateur en fonction des droits acquis pourraient aboutir à donner un droit de regard aux constructeurs de matériels et de logiciels sur l'usage des ordinateurs personnels, votre commission considère que le problème de la sécurité informatique ne doit pas être abordé sous l'angle de la réforme du droit d'auteur et des droits voisins qu'il déborde largement.

Aussi vous proposera-t-elle la suppression de cet article.

Article 8 (articles L. 331-6, L. 331-6-1, L. 331-6-2, L. 331-6-3, L. 331-6-4, L. 331-6-5, L. 331-6-6, L. 331-6-7, L. 331-6-8 du code de la propriété intellectuelle)
Conciliation des mesures techniques de protection et du bénéfice de certaines exceptions

Cet article a pour objet d'insérer dans le code de la propriété intellectuelle un nouvel article L. 331-6 destiné à concilier les mesures techniques de protection avec le bénéfice effectif de l'exception de copie privée et de l'exception en faveur des handicapés.

I. Analyse de la directive transposée

La directive comporte certaines dispositions, au paragraphe 4 de l'article 6, destinées à préserver le bénéfice de certaines exceptions, nonobstant la consécration juridique des mesures techniques de protection.

Elle privilégie la voie des « mesures volontaires prises par les titulaires de droit, y compris les accords entre titulaires de droits et d'autres parties concernées ».

En l'absence de mesures volontaires, elle invite les Etats membres à prendre les mesures appropriées pour assurer aux bénéficiaires de certaines exceptions, limitativement énumérées, leur exercice effectif, sous réserve d'un accès licite à l'oeuvre.

A s'en tenir à celles qui existent, ou pourraient exister en droit français, il s'agit :

- de l'exception de reprographie, déjà couverte par un régime de licence légale en France ;

- de la nouvelle exception en faveur des bibliothèques prévue dans le dispositif adopté par l'Assemblée nationale ;

- de l'exception liée à des considérations de sécurité publique, à laquelle l'article L. 331-4 du code de la propriété intellectuelle reconnaît déjà une primauté absolue sur les droits de propriété littéraire et artistique.

La directive ne reconnaît en revanche aux Etats que la faculté de prendre de telles mesures pour garantir le bénéfice de l'exception de copie privée, tout en reconnaissant aux titulaires de droit, en ce domaine, le droit « d'adopter des mesures adéquates en ce qui concerne le nombre de reproductions » et en rappelant que l'exception de copie privée doit s'inscrire dans le cadre du test en trois étapes.

II. Analyse du projet de loi

C'est dans ce cadre peu contraignant que s'inscrivent les dispositions du projet de loi.

L'article L. 331-6 créé par le présent article invite les titulaires de droits à prendre les mesures nécessaires pour assurer le bénéfice effectif de l'exception de copie privée, et de l'exception en faveur des handicapés, auxquelles il conviendrait de rajouter l'exception en faveur des bibliothèques, si le Parlement décide de l'ajouter aux exceptions nouvelles créées par le projet de loi.

L'obligation que le projet de loi impose aux titulaires de droit et qui s'exprime par le présent de l'indicatif (« les titulaires de droit [...] prennent [...] les mesures qui permettent le bénéfice effectif des exceptions ») n'est cependant pas très précisément définie dans ses modalités :

- ces mesures doivent être prises « dans un délai raisonnable », notion d'autant plus imprécise que le point de départ n'en est pas spécifié ;

- elles peuvent être prises « le cas échéant avec accord des parties intéressées » sans plus de précisions sur les partenaires susceptibles de participer à cet accord facultatif.

Le projet de loi rappelle en outre les deux conditions auxquelles la directive subordonne le bénéfice effectif des exceptions précitées :

- la licéité de l'accès à l'oeuvre ;

- le respect des conditions posées par le test en trois étapes, dont le rappel paraît ici d'autant plus insistant que le projet de loi prévoit déjà, par ailleurs, de l'insérer dans les dispositions générales relatives aux exceptions des articles L. 122-5 (droit d'auteur) et L. 211-3 (droits voisins).

Le second alinéa de l'article L. 331-6 autorise les titulaires de droit, conformément à la directive, à prendre des mesures permettant de limiter le nombre de copies.

En outre, et conformément à l'avant dernier alinéa du paragraphe 4 de l'article 6 de la directive, le projet de loi dispense les titulaires de droits de prendre des mesures préservant le bénéfice des exceptions, dans le cas des services à la demande (désignés par référence aux termes mêmes de la directive comme « mis à la disposition du public selon les dispositions contractuelles convenues entre les parties, de manière que chacun puisse y avoir accès de l'endroit et au moment qu'il choisit »).

Ce dernier alinéa vise à garantir le développement de nouvelles offres commerciales, le plus souvent payantes, qui seront progressivement mises en oeuvre sur les réseaux dans le cadre d'une gestion électronique des droits. Dans ce domaine, on attend du recours aux mesures techniques un retour à une gestion des droits exclusifs permettant de déterminer très précisément le champ des autorisations accordées aux consommateurs (mise à disposition pour une durée limitée, possibilité de copie déterminée...).

III. Position l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale s'est efforcée de renforcer les garanties apportées au bénéfice effectif de l'exception de copie privée.

Sa commission des lois avait envisagé, dans un premier temps, de compléter l'alinéa autorisant les titulaires de droit à limiter le nombre de copies, par une phase précisant que ce nombre ne pouvait toutefois être inférieur à un.

L'Assemblée n'a finalement pas retenu cette solution, son rapporteur ayant reconnu que l'adoption d'une disposition aussi systématique compromettrait gravement la sécurité de certaines mesures techniques de protection, comme, par exemple, celle du DVD, au risque de perturber l'économie du cinéma, et plus particulièrement celle de la filière vidéo qui a représenté en 2003 un chiffre d'affaires de 1,2 milliard d'euros. A ce titre, cette disposition serait vraisemblablement entrée en contradiction avec les conditions posées par le test en trois étapes, qui figure à l'alinéa suivant du présent article.

L'Assemblée nationale a donc finalement renoncé à cette disposition trop rigide, pour privilégier la voie d'un dispositif plus souple et moins systématique, reposant sur quatre éléments.

1) La reconnaissance d'un « droit au bénéfice » de l'exception pour copie privée

L'Assemblée nationale a inséré au début du dispositif proposé pour l'article L. 331-6 un nouvel alinéa garantissant « le droit au bénéfice de l'exception pour copie privée ».

Cette rédaction résulte de l'addition d'un amendement n° 258 du rapporteur, garantissant « le bénéfice de l'exception pour copie privée », et de deux sous-amendements n° 270 et 271 présentés respectivement par M. Alain Suguenot (UMP-Côte-d'Or) et Mme Christine Boutin (UMP-Yvelines) lui substituant « le droit au bénéfice de l'exception pour copie privée ».

Cette disposition relance le débat sur la nature des exceptions au droit d'auteur et aux droits voisins, et plus particulièrement sur la nature de l'exception pour copie privée.


· Dans l'approche traditionnelle du droit d'auteur, seuls sont consacrés les droits exclusifs des auteurs et des titulaires de droits voisins. Les exceptions ne constituent que des limitations au monopole détenu par l'auteur sur son oeuvre, sans pour autant faire naître des droits au profit du bénéficiaire de l'exception. Il en résulte que celui-ci ne saurait, en conséquence, contester la mise en oeuvre de dispositifs de protection technique107(*) limitant les possibilités de copie.

C'est cette conception classique que reflète la décision rendue par le Tribunal de grande instance de Paris, le 20 avril 2004, dans l'affaire « Mulholland drive ». Dans cet arrêt, le tribunal a légitimé la mesure de protection placée sur le DVD interdisant toute copie numérique, en considérant que « le législateur n'a pas ainsi entendu investir quiconque d'un droit de réaliser une copie privée de toute oeuvre, mais a organisé les conditions dans lesquelles la copie d'une oeuvre échappe au monopole détenu par les auteurs ou les titulaires de droits voisins ».


· Mais le développement des pratiques de copie privée, la façon dont la loi de 1985 en a pris acte en instaurant en contrepartie une rémunération pour copie privée et le sentiment général répandu dans la société ont contribué à faire évoluer la signification juridique de l'exception de copie privée.

La tentation d'interpréter littéralement l'expression de l'article L. 122-5 (et de son pendant pour les droits voisins, l'article L. 211-3) « l'auteur ne peut interdire » comme une interdiction faite à l'auteur d'empêcher toute possibilité de copie privée, a incontestablement gagné du terrain au cours des dernières années, même si elle n'est pas validée par les tribunaux.

Les décisions rendues en appel et en cassation dans l'affaire « Mulholland drive » précitée, témoignent cependant d'une certaine évolution de la jurisprudence civile, même si le juge s'est, dans les deux cas, soigneusement gardé d'affirmer explicitement l'existence d'un droit à la copie privée.

Dans une décision très remarquée, la Cour d'appel de Paris108(*) a réformé le jugement rendu en première instance par le Tribunal de grande instance précité, et considéré que l'acquéreur d'un DVD devait être autorisé à copier l'oeuvre qu'il contient.

Les juges de l'appel ont justifié leur décision sans reconnaître l'existence d'un droit subjectif à la copie privée. Au contraire, faisant allégeance à la conception classique de droit d'auteur, ils ont même réaffirmé que c'était à tort que les appelants avaient conclu qu'ils bénéficiaient d'un droit à la copie privée, « dès lors qu'il s'agit d'une exception légale aux droits d'auteur, et non d'un droit qui serait reconnu de manière absolue à l'usager ».

Au terme d'un raisonnement ingénieux mais très controversé109(*), les juges de l'appel ont considéré que, sans constituer un droit absolu, la copie privée n'en était pas moins une exception légale, et qu'à ce titre, elle ne pouvait être limitée qu'aux conditions précisées soit par la loi interne, soit par la directive européenne110(*). Constatant qu'aucune loi interne n'avait entendu exclure la copie numérique du champ de la copie privée, et estimant en outre que, dans le cas d'espèce, la démonstration n'était pas apportée que la copie du DVD contreviendrait au « test en trois étapes » consacré dans la directive, ils ont jugé que l'installation, par le producteur, d'un dispositif interdisant toute copie, constituait un comportement fautif, et ont interdit à ce dernier d'utiliser sur le DVD concerné « une mesure de protection technique incompatible avec l'exception de copie privée ».

La Cour de cassation111(*), dans un arrêt très attendu, a annulé, à son tour, le jugement de la Cour d'appel. La Cour de cassation ne contredit pas le raisonnement du juge de l'appel. Elle considère, au contraire, que les dispositions du code de la propriété intellectuelle relatives à l'exception de copie privée doivent être interprétées à la lumière du « triple test » inscrit dans la Convention de Berne et la directive européenne 2001/29. Elle en déduit que « l'exception de copie privée [...] ne peut faire obstacle à l'insertion dans les supports sur lesquels est reproduite une oeuvre protégée, de mesures techniques de protection destinées à empêcher la copie lorsque celle-ci aurait pour effet de porter atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre, laquelle doit s'apprécier en tenant compte de l'incidence économique qu'une telle copie peut avoir dans le contexte de l'économie numérique ».

C'est précisément parce qu'elle a porté sur cette incidence de la copie privée dans l'univers numérique une appréciation différente de celle de la Cour d'appel, qu'elle a sanctionné la décision de cette dernière.


· Ces décisions jurisprudentielles appellent de la part de votre commission un certain nombre de remarques :

- le dispositif technique du DVD interdisant toute copie a été successivement légitimé par le Tribunal de grande instance, sanctionné par la Cour d'appel, puis de nouveau validé par la Cour de cassation ; ces revirements jurisprudentiels traduisent une hésitation qui est source d'insécurité juridique pour les justiciables ; ils témoignent d'une exigence de clarification juridique à laquelle le législateur ne doit pas se soustraire, en évitant toutefois le recours à des notions juridiques ambiguës comme le « droit au bénéfice » qui ne pourraient qu'ajouter à la confusion ;

- les décisions de la Cour d'appel et de la Cour de cassation ne se contentent plus de donner de l'exception pour copie privée une définition « en creux », la réduisant à une simple suspension du monopole de l'auteur de son oeuvre, mais tendant à lui reconnaître un contenu positif sans aller jusqu'à la reconnaissance d'un véritable droit, le bénéfice de cette exception légale ne pouvant être écarté qu'au nom d'une norme juridique établie ; des dispositions garantissant le « bénéfice de l'exception » permettraient de stabiliser cette jurisprudence ;

- le juge de l'appel comme celui de la cassation n'hésitent pas à interpréter la portée des dispositions de la loi française au regard de la directive européenne 2001/29, et notamment de son test en trois étapes, avant même que le présent projet de loi l'ait transposé effectivement en droit interne.

2) La garantie de bénéficier de l'exception pour copie privée à partir d'une source télévisuelle

L'Assemblée nationale a conféré à la copie privée effectuée à partir d'une source télévisuelle un statut privilégié.

Le dispositif qu'elle a inséré dans le présent article, a pour objet d'interdire la mise en place, par les éditeurs et distributeurs de service de télévision, de mesures techniques qui auraient pour effet d'empêcher le public de bénéficier de l'exception pour copie privée.

Il confie au Conseil supérieur de l'audiovisuel la responsabilité de veiller au respect de cette interdiction, dans le cadre des pouvoirs que lui reconnaît l'article 42 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, et qui lui permettent de mettre en demeure les éditeurs et distributeurs de services de radio et de télévision, de respecter les obligations légales et réglementaires qui leur sont imposées.

3) La responsabilité du collège des médiateurs en matière de définition du périmètre de la copie privée.

A l'exception des copies réalisées à partir d'une source télévisuelle, l'Assemblée nationale a renoncé à garantir le bénéfice effectif de l'exception de copie privée par une règle fixe et systématique garantissant, par exemple, un nombre minimal de copies. Elle a considéré, à juste titre, qu'il était indispensable de prendre en compte la diversité des situations et des techniques, et les évolutions rapides des technologies.

Ces considérations l'ont conduite à confier au collège des médiateurs, créé par l'article 9 du projet de loi, une responsabilité supplémentaire : celle de fixer « les modalités d'exercice de la copie privée [...] en fonction, notamment, du type d'oeuvre ou d'objet protégé, du support et des techniques de protection disponibles ».

Sans contester la pertinence de cette solution, votre commission relève que cette nouvelle mission modifie la nature du collège des médiateurs. Initialement conçu comme une instance de médiation en charge d'un pouvoir d'injonction, le collège des médiateurs se trouve en outre investi d'un pouvoir de réglementation, sans que ce changement dans sa nature trouve une traduction dans sa composition et son fonctionnement.

4) L'information du consommateur

L'Assemblée nationale a en outre complété le dispositif du présent article par un dernier alinéa imposant d'informer le consommateur sur toute limitation de la lecture d'une oeuvre, d'un phonogramme, ou d'un vidéogramme qui résulterait d'une mesure technique de protection.

Cette règle est parfaitement conforme aux principes posés par le code de la consommation, et notamment son article L. 111-1 qui impose à tout professionnel vendeur de biens ou prestataire de services, de « mettre le consommateur en mesure de connaître les caractéristiques essentielles du bien ou du service ».

Elle apporte une consécration législative opportune à un certain nombre de décisions jurisprudentielles récentes, comme par exemple, celle de la Cour d'appel de Paris du 22 avril 2005, qui a considéré que la « faculté de copie privée » était « une des caractéristiques essentielles du support », et qu'en n'indiquant pas clairement l'impossibilité de réaliser des copies privées, le vendeur n'avait pas informé de manière exacte le consommateur.

IV. Position de la commission

Votre commission partage le souci exprimé par l'Assemblée nationale de garantir l'exercice effectif de l'exception de copie privée, dans le souci d'équilibrer les conséquences de la consécration juridique des mesures techniques de protection.

Elle estime cependant que les garanties qu'offre le présent article ne doivent pas être limitées à l'exercice de cette seule exception, mais doivent également bénéficier à l'exercice effectif de l'exception en faveur des handicapés, et de l'exception en faveur des bibliothèques publiques, comme le prévoit d'ailleurs la directive.

Prenant acte du rôle accru confié au collège des médiateurs en ce domaine, elle vous propose de lui substituer une autorité de régulation des mesures techniques de protection dont elle vous recommande la création, à l'article 9.

Enfin, dans un souci de clarté, elle vous propose de procéder à une refonte de l'architecture d'ensemble du présent article, de façon à répartir en huit articles nouveaux L. 331-6 à L.331-6-8, les dispositions que l'Assemblée nationale concentrait sur un unique article L. 331-6.


· L'article L. 331-6
se fixe pour objectif général de garantir « le bénéfice de l'exception pour copie privée » ainsi que des deux autres exceptions précédemment évoquées : l'exception en faveur des handicapés, et celle en faveur des bibliothèques.

+ Votre commission n'a pas souhaité reprendre à son compte la formulation adoptée par l'Assemblée nationale de « droit au bénéfice de l'exception pour copie privée ». Cette notion nouvelle et ambivalente de « droit au bénéfice d'une exception » lui a paru porteuse de plus d'incertitude juridique que de garanties véritables.

Sa consécration dans la loi confèrerait à l'exception de copie privée un statut juridique intermédiaire entre son statut actuel d'exception, et un véritable droit à la copie privée susceptible de rivaliser avec le droit des auteurs et des titulaires des droits voisins.

Etant entièrement nouvelle en droit français, sa portée juridique resterait entièrement à inventer. Les tribunaux, à qui il reviendrait d'en définir le contenu et la signification devraient, en particulier, préciser :

- comment ce « droit au bénéfice de l'exception » s'articulerait avec le droit d'auteur et les droits voisins, avec lesquels il entrerait inévitablement en conflit ;

- la nature du privilège que confèrerait à l'exception de copie privée ce « droit au bénéfice », par rapport aux autres exceptions qui en resteraient à leur statut d'exception simple, et risqueraient, par contrecoup, de se trouver déclassées.

+ Votre commission a souhaité que cet article liminaire n'oublie pas les deux autres exceptions dont la loi française doit également garantir le bénéfice : celle en faveur des bibliothèques, et celle établie en faveur des handicapés. Il serait en effet d'autant plus paradoxal de les omettre que la directive invite les Etats à leur assurer une protection obligatoire, alors que celle de la copie privée n'est, de son point de vue, que facultative.

+ L'article L. 331-6 confie en outre à une nouvelle Autorité de régulation des mesures techniques de protection la responsabilité générale de veiller à ce que la mise en oeuvre des mesures techniques de protection n'ait pas pour effet de priver les bénéficiaires de ces différentes exceptions, de leur exercice effectif.

Reprenant la responsabilité nouvelle que l'Assemblée nationale assignait au collège des médiateurs, il autorise cette dernière à déterminer, par ses recommandations, certaines des modalités d'exercice des exceptions, et notamment à fixer le nombre minimal de copies autorisées dans le cadre de l'exception pour copie privée, en fonction du type d'oeuvre ou d'objet protégé, des divers modes de communication au public (supports matériels ou plateforme de téléchargement légales), et des possibilités offertes par les techniques de protections disponibles.


· L'article L. 331-6-1
rappelle que les titulaires de droits qui recourent aux mesures techniques de protection, peuvent leur assigner pour objectif de limiter le nombre de copies. Cette faculté, expressément garantie par la directive, figurait déjà dans le projet de loi initial (2e alinéa de l'article L. 331-6) et a été reprise sans modification dans le dispositif adopté par l'Assemblée nationale (3e alinéa de l'article L. 331-6).

Elle les incite cependant à prendre les dispositions utiles pour que leur mise en oeuvre ne prive pas les bénéficiaires des exceptions de leur exercice effectif. Elle ne reprend pas la mention du « délai raisonnable » dont le vague tendait plutôt à affaiblir l'obligation pesant sur les titulaires de droits, qu'à offrir des garanties véritables aux consommateurs. Elle encourage les titulaires de droits à définir ces mesures en accord avec les autres parties intéressées, et notamment avec les associations de consommateurs agréées, ce qui constitue une précision supplémentaire par rapport aux rédactions précédentes.

Le deuxième alinéa de l'article L. 331-6-1 reprend les conditions qu'impose la directive et qui figuraient déjà dans le projet de loi initial.


· L'article L. 331-6-2
dispense les titulaires de droits de prendre des mesures préservant le bénéfice des exceptions, dans le cas des services à la demande. Il s'agit de la transposition fidèle de l'avant-dernier alinéa du paragraphe 4 de l'article 6 de la directive. Ce dispositif figurait dans les mêmes termes dans le projet de loi initial et l'Assemblée nationale ne l'avait pas modifié.


· L'article L. 331-6-3
reprend la disposition adoptée par l'Assemblée nationale pour garantir le bénéfice de l'exception de copie privée à partir de la source télévisuelle. Il apporte à ce dispositif deux précisions supplémentaires :

- l'une pour compléter la référence à l'article L. 122-5 (exceptions au droit d'auteur) par celle de l'article L. 211-3 (exceptions aux droits voisins) ;

- l'autre pour préciser que le bénéfice de l'exception pour copie privée ainsi garantie s'étend bien à la copie numérique.


· L'article L. 331-6-4 reprend la disposition adoptée par l'Assemblée nationale pour garantir l'information du consommateur, en précisant que celle-ci doit porter sur les « conditions d'accès à la lecture d'une oeuvre » et non sur les seules limitations apportées à sa lecture. Elle indique en outre que l'information doit porter sur les limitations au bénéfice de l'exception pour copie privée « susceptibles » de résulter de l'utilisation des mesures techniques ; plusieurs actions judiciaires ont en effet montré que certaines de ces limitations ne résultaient pas nécessairement d'une intention délibérée de l'auteur de la mesure technique mais en constituaient plutôt une conséquence indirecte, comme dans le cas des CD audio non lisibles sur les autoradios.


· L'article L. 331-6-5
autorise toute personne bénéficiaire de l'exception pour copie privée et de l'exception en faveur des bibliothèques ainsi que les personnes morales qui la représenteraient, à saisir l'Autorité de régulation des mesures techniques de protection de tout différend portant sur les restrictions que lesdites mesures apportent au bénéfice des exceptions concernées.

Cet article a vocation à se substituer au dispositif relatif à la saisine du collège des médiateurs qui figure au 2e alinéa de l'article L. 331-7 créé par l'article 9 du projet de loi adopté par l'Assemblée nationale.

Il ne limite pas la possibilité de saisine de l'autorité aux seuls bénéficiaires de l'exception de copie privée, mais l'étend aux bénéficiaires de l'exception en faveur des bibliothèques, archives et musées, dont l'exercice effectif peut également être entravé par les mesures techniques et qui doivent également pouvoir disposer d'une voie de recours.


· L'article L. 331-6-6
étend les possibilités de saisine de l'autorité aux personnes morales et aux établissements chargés de réaliser des supports adaptés aux handicapés, pour tout différend portant sur la transmission des textes imprimés sous la forme d'un fichier numérique.


· L'article L. 331-6-7
reconnaît à l'autorité de régulation un rôle d'arbitre suivant des modalités comparables à celles que le projet d'article L. 331-8 figurant à l'article 9 du projet de loi adopté par l'Assemblée nationale assignait au collège des médiateurs.

Ce pouvoir de décision comprend deux niveaux successifs :

une approche de conciliation des intérêts antagonistes en présence ; dans cette perspective, les procès-verbaux de conciliation sont dotés de la force exécutoire à l'égard des parties ;

- en cas d'échec de la conciliation, l'autorité peut, soit prendre une décision unilatérale de rejet de la demande, soit émettre une injonction, éventuellement sous astreinte, aux titulaires de droits, de prendre les mesures propres à assurer le bénéfice effectif de l'exception.

Le procès verbal de conciliation, comme la décision de rejet ou l'injonction, font l'objet de mesures de publicité, sous réserve des secrets protégés par la loi, en particulier le secret professionnel ou le secret des affaires, prévus par l'article 226-13 du code pénal. De même, ils peuvent faire l'objet de recours suspensifs, qui compte tenu du caractère privé des intérêts en cause, seront portés devant la Cour d'appel de Paris.


· L'article L. 331-6-8
renvoie à un décret en Conseil d'Etat la responsabilité de fixer les modalités d'application des précédentes dispositions.

Votre commission vous recommande d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 9 (articles L. 331-7, L. 331-7-1, L. 331-7-2, L. 331-7-3, L. 331-7-4 du code de la propriété intellectuelle)
Création d'un collège des médiateurs ou d'une autorité de régulation des mesures techniques de protection

Dans sa rédaction initiale, le présent article avait pour objet de conférer à un collège des médiateurs une responsabilité de médiation en matière de différends portant sur le bénéfice de l'exception de copie privée.

Compte tenu de l'extension des responsabilités que l'Assemblée nationale et elle-même envisagent de confier à cette instance, votre commission vous propose de lui substituer une autorité administrative indépendante, l'autorité de régulation des mesures techniques de protection.

I. Analyse du projet de loi

Dans un considérant n° 46, la directive européenne du 22 mai 2001, estime que « le recours à la médiation pourrait aider utilisateurs et titulaires de droits à régler les litiges ».

Dans cette perspective, le présent article confie le règlement des différends portant sur une mesure technique de protection empêchant le bénéfice de l'exception en faveur des handicapés et de l'exception de copie privée à un nouvel organe, le collège des médiateurs, dont il définit la composition, les attributions et le fonctionnement.

A cette fin, le présent article insère dans le code de la propriété intellectuelle trois nouveaux articles qui ont respectivement pour objet :

- d'en définir la composition et les modalités de saisine (article L. 331-7) ;

- d'en définir les procédures et les attributions (article L.331-8) ;

- de renvoyer les modalités d'application des dispositions qui précèdent à un décret d'application (article L. 331-9).


· La composition du collège

L'article L. 331-7 précise que le collège serait constitué de trois personnalités qualifiées nommées par décret. Deux seraient choisies parmi des magistrats ou des fonctionnaires appartenant ou ayant appartenu à un corps dont le statut définit l'indépendance : magistrats judiciaires, magistrats de la Cour des comptes, membres au Conseil d'Etat ou conseillers des tribunaux administratifs. Le troisième membre serait ensuite co-opté par les deux précédents, sans autre condition particulière.

Ce dispositif n'est pas très contraignant et rompt avec les pratiques et usages qui veulent que les magistrats membres d'autorités administratives indépendantes soient plutôt désignés par leur chef de juridiction.

La durée de leur mandat serait fixée à six ans pour garantir leur indépendance et celui-ci ne serait pas renouvelable.

La composition et le fonctionnement de ce collège le distinguent de la commission de la copie privée mentionnée à l'article L. 311-5 du code de la propriété intellectuelle puisque celle-ci est constituée sur une base paritaire, pour permettre une représentation équilibrée des différentes familles d'intérêt concernées.

Ce dispositif nouveau peut se réclamer de deux précédents dans le domaine de la culture :

- les médiateurs institués par l'article L. 132-20-2 du code de la propriété intellectuelle pour favoriser la résolution des litiges relatifs à l'octroi de l'autorisation de retransmission d'une oeuvre par câble ;

- le Médiateur du cinéma, créé par l'article 92 de la loi du 29 juillet 1982 modifiée sur la communication audiovisuelle.


· Une saisine large et a posteriori

La saisine du collège des médiateurs est très large aux termes de l'article L. 331-7 puisqu'elle est ouverte à toute personne bénéficiaire des deux exceptions mentionnées, ainsi qu'aux personnes morales qui les représentent.

Cette saisine ne peut toutefois se faire qu'a posteriori une fois les oeuvres protégées par des mesures techniques diffusées dans le public.


· Les pouvoirs du collège

L'article L. 331-8 confie au collège des médiateurs un rôle d'instance d'arbitrage en deux étapes :

- il doit, dans un premier temps, tenter de susciter une solution de conciliation, respectueuse des droits des parties ; les procès-verbaux de conciliation sont alors dotés de la force exécutoire à l'égard des parties ;

- en cas d'échec de la conciliation, le collège peut soit prononcer une décision unilatérale de rejet de la demande, soit émettre une injonction éventuellement sous astreinte, aux titulaires des droits, pour qu'ils prennent les mesures propres à assurer le bénéfice effectif de l'exception.

Ces décisions font l'objet de mesures de publicité sous réserve des secrets protégés par la loi, et sont susceptibles de recours devant la Cour d'appel de Paris.

II. Texte adopté par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a apporté plusieurs compléments au dispositif proposé par le présent article pour l'article L. 331-7 du code de la propriété intellectuelle relatifs à la composition et aux attributions du collège des médiateurs.

Elle n'a, en revanche, pas modifié la rédaction proposée pour l'article L. 331-8 relatif aux procédures de conciliation ou d'injonction du collège.


· Elle a complété l'article L. 331-7 par un premier alinéa assignant explicitement au collège des médiateurs une mission de régulation des mesures techniques de protection pour garantir à la fois le bénéfice de l'exception pour copie privée et de celle en faveur des handicapés.


· Elle a apporté des corrections ponctuelles à la procédure de désignation des trois membres du collège, pour remédier à la contradiction que comportait la rédaction initiale qui prévoyait que le troisième membre était à la fois désigné par ses deux collègues et nommé par décret. Elle précise donc que celui-ci sera proposé à la nomination par les deux premiers.

Elle a également complété ce dispositif par un alinéa additionnel destiné à prévenir d'éventuels conflits d'intérêts. Reprenant un dispositif usuel, elle prévoit qu'aucun des médiateurs ne peut délibérer dans une affaire intéressant une entreprise dans laquelle il aurait exercé des fonctions.


· Le projet de loi initial ne prévoyait qu'une saisine a posteriori du collège. L'Assemblée nationale a cependant estimé qu'une intervention souple, en amont, serait également de nature à garantir une meilleure protection, sous réserve d'être compatible, en premier lieu, avec les règles du marché intérieur européen, qui ne prévoit pas de possibilité d'agrément administratif national préalable des mesures techniques de protection, et, en second lieu, avec le rythme d'évolution des technologies.

Elle a complété en ce sens le dispositif de l'article 331-7 pour autoriser le collège à également « émettre des recommandations soit d'office, soit sur saisine de personnes physiques ou morales » habilitées à le saisir a posteriori. Cette disposition est à rapprocher de celle que l'Assemblée nationale a introduite dans le dispositif de l'article 8 pour confier au collège la responsabilité de fixer les modalités d'exercice de la copie privée.


· Enfin considérant que l'absence de tout délai risquait de faire peser un doute sur l'efficience du dispositif, l'Assemblée nationale a assigné au collège un délai de deux mois à compter de sa saisine pour se prononcer, avec possibilité de le proroger de deux mois supplémentaires, si nécessaire.

III. Position de votre commission

L'Assemblée nationale a sensiblement étendu les compétences du collège des médiateurs. Outre son rôle initial de médiation, elle tend à lui attribuer une compétence d'ordre quasi réglementaire. Votre commission, qui souhaite lui reconnaître en outre un rôle de gardien de l'interopérabilité, vous propose d'en tirer toutes les conséquences et d'étoffer sa composition et ses moyens pour en faire une véritable autorité administrative indépendante, l'Autorité de régulation des mesures techniques de protection.

Le collège des médiateurs était une autorité administrative qui n'osait pas dire son nom. Néanmoins, il y a tout lieu de penser que, si elle avait dû être saisie au contentieux pour des motifs liés à son fonctionnement (et non à l'appel de ses décisions, confié au juge civil), la juridiction administrative l'aurait qualifié comme tel. Votre rapporteur partage, sur ce point, l'analyse du rapporteur de la commission des lois de l'Assemblée nationale, qui rappelle à juste titre, dans son rapport, que le Conseil d'Etat qualifiait ainsi le médiateur du cinéma, du fait de la réunion d'un faisceau de critères au nombre desquels figuraient l'indépendance de l'instance, liée en partie à l'irrévocabilité du mandat, à son statut, à son pouvoir d'émettre des injonctions et à la publication des procès-verbaux des médiations effectuées.

Dans le cas du collège des médiateurs, cette analyse aurait été encore confortée par l'origine de la majorité des membres, par leur mode de nomination et par le caractère collégial de l'organe.


· La composition de l'autorité

Elle vous propose, dans un article L. 331-7-1, d'étoffer la composition de l'autorité, et de prévoir à côté des trois magistrats ou fonctionnaires issus respectivement du Conseil d'Etat, de la Cour des comptes, et des tribunaux judiciaires, trois personnalités qualifiées désignées à raison de leurs compétences dans les trois principaux domaines concernés : celui de la propriété littéraire et artistique, celui de la propriété industrielle et, enfin, celui des technologies de l'information.

En outre, pour assurer une corrélation minimale entre les travaux de cette autorité et ceux de la commission de la copie privée de l'article L. 311-5 dont les attributions sont distinctes mais mitoyennes, votre commission propose que le président de cette dernière assiste avec voix consultative à ses réunions.

L'article L. 331-7-1 précise que le mandat des membres est de six ans non renouvelables, et que le président est élu par les membres parmi les magistrats ou fonctionnaires désignés.

L'article L. 331-7-2 reprend la formulation classique relative à la prévention des conflits d'intérêts.

L'article L. 331-7-3 prévoit que l'autorité dispose de services placés sous l'autorité d'un secrétaire général, et qu'elle peut faire appel à des experts.


· Les missions de l'autorité

L'article L. 331-7 assigne à l'autorité de régulation une mission générale de veille dans le domaine des mesures techniques de protection et d'identification des oeuvres et des objets protégés par un droit de propriété littéraire et artistique. Elle en rend compte chaque année au Gouvernement et au Parlement dans un rapport annuel, et peut être consultée par les commissions parlementaires sur les adaptations de la législation que les évolutions techniques rendraient nécessaires.

Elle rend compte également des orientations qu'elle a fixées sur le fondement de l'article L. 331-6 en matière de périmètre de la copie privée ainsi que des décisions qu'elle a rendues en matière d'interopérabilité et de copie privée.


· L'arbitrage en matière de copie privée

Les pouvoirs de conciliation et d'injonction reconnus au collège des médiateurs en matière de litiges relatifs à la copie privée et à l'exception « handicapés », décrits dans l'article L. 331-8 créé par l'article 9 adopté par l'Assemblée nationale, sont, dans la refonte du texte adopté par votre commission, transférés aux articles L. 331-6-5 à L. 331-6-8 créés par l'article 8.

C'est au commentaire de celui-ci qu'il convient donc de se reporter.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 10 (article L. 331-10 (nouveau) au code de la propriété intellectuelle)
Protection des informations électroniques permettant l'identification d'une oeuvre

Cet article consacre le statut protecteur des informations sous forme électronique sur le régime des droits susceptibles d'accompagner une oeuvre ou un objet protégé au titre de la propriété littéraire et artistique. Transposant le 2 de l'article 7 de la directive, il constitue le pendant du dispositif prévu par l'article 7 en faveur des mesures techniques de protection.

I. Analyse du projet de loi

Le projet de loi opère une transposition quasiment littérale du paragraphe 2 de l'article 7 de la directive du 22 mai 2001, se bornant à expliciter l'exclusion des logiciels du champ de cette disposition.

Le premier alinéa du nouvel article L. 331-10 précise que les informations concernant le régime des droits doivent être protégées dès lors qu'un élément d'information est joint à la reproduction de l'oeuvre ou apparaît en relation avec sa communication au public.

Le second alinéa reprend ensuite presque textuellement la définition que l'article 7-2 de la directive donne de ces « informations sous forme électronique », qui sont destinées soit à identifier l'oeuvre ou le titulaire de droits, soit à indiquer les conditions et modalités d'utilisation de l'oeuvre.

Compte tenu de leur contenu, ces informations doivent être préservées au même titre que les mesures de protection des oeuvres proprement dites. Cette protection, dont le principe est posé au présent article, est définie par le régime des sanctions et par leurs procédures, aux articles 11 à 25 du présent projet de loi.

II. Texte adopté par l'Assemblée nationale

Sur proposition de sa commission des lois, l'Assemblée nationale a adopté un amendement de précision tendant à éviter un contresens sur la protection des logiciels.

III. Position de votre commission

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 11 (article L. 332-1 du code de la propriété intellectuelle)
Extension des procédures de saisie contrefaçon aux cas d'atteintes aux mesures techniques de protection et d'information

I. Analyse du projet de loi

La procédure de la saisie contrefaçon décrite à l'article L. 332-1 du code de la propriété intellectuelle autorise les commissaires de police, ou, à défaut le juge d'instance, à saisir sur la demande de l'auteur, les exemplaires constituant une reproduction illicite de son oeuvre. Cette procédure n'est ouverte que pour la protection du droit d'auteur et non des droits voisins.

D'autres mesures peuvent en outre être décidées par le président du tribunal de grande instance, par ordonnance rendue sur requête, à la demande des auteurs et aussi, dans ce cas précis, des titulaires de droits voisins.

Ces mesures, qui peuvent comporter des risques plus importants pour les exploitants qui en sont l'objet, peuvent tendre à :

- l'interruption ou au report de représentations ou d'exécution en cours ou déjà annoncées ;

- l'interruption d'un processus de fabrication en cours ;

- la saisie des recettes réalisées ;

- des saisies en dehors des heures prévues par le nouveau code de procédure pénale.

Cette procédure est complétée par celle de l'article L. 332-2, qui autorise la personne saisie à demander au président du tribunal de grande instance, dans les trente jours de la date du procès verbal de saisie, de prononcer la main levée de la saisie ou d'en cantonner les effets, ou encore d'autoriser la reprise de la fabrication ou celle des représentations des exécutions publiques, sous l'autorité d'un administrateur ad hoc.

Le présent article propose d'étendre la procédure de l'article L. 332-1 aux dispositifs portant atteinte aux mesures techniques de protection et d'information définies par les nouveaux articles L. 331-5 et L. 331-10 du code de la propriété intellectuelle, créés respectivement par les articles 7 et 10 du présent projet de loi.

II. Texte adopté par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté un amendement de la commission des lois destiné à protéger l'ensemble des mesures techniques mentionnées aux articles L. 331-5 et L. 331-10 sans omettre les mesures techniques de gestion des droits.

III. Position de votre commission

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 12 (article L. 335-1 du code de la propriété intellectuelle)
Extension de la procédure de saisie spéciale applicable en matière de droits voisins aux cas d'atteinte aux mesures techniques de protection et d'information

I. Analyse du projet de loi

Les droits voisins occupent dans la hiérarchie des droits de la propriété littéraire et artistique, une place moins élevée que les droits d'auteur.

Ainsi, les atteintes qui leur sont portées ne relèvent-elles pas en tant que telles du délit de contrefaçon, et la procédure de saisie contrefaçon ne leur est pas applicable.

Cette différence est tempérée par l'existence d'une procédure spécifique aux droits voisins, décrite à l'article L. 335-1 et qui s'apparente fortement à celle de la saisie contrefaçon. Elle relève des seuls officiers de police judiciaire, après constatation de l'infraction, et ne prévoit ni intervention du juge d'instance, ni autorisation préalable du président du tribunal de grande instance dans les cas prévus par l'article L. 332-1.

Cette procédure de saisie spéciale ne peut porter que sur les exemplaires reproduits ou importés illicitement, ainsi que sur les matériels spécialement installés en vue de tels agissements. Elle ne présente en outre pas le caractère d'automaticité de la saisie contrefaçon, qui doit être diligentée de droit sur demande de tout auteur ; elle reste une simple faculté.

Le présent article a pour objet d'étendre cette procédure à la saisie de « tout exemplaire, produit, appareil, dispositif, composant ou moyen portant atteinte aux mesures techniques de protection et d'information », définies aux articles L. 331-5 et L. 331-10 du code de la propriété intellectuelle.

II. Texte adopté par l'Assemblée nationale

Comme à l'article précédent, l'Assemblée nationale a adopté un amendement destiné à étendre le bénéfice de ce dispositif à l'ensemble des mesures techniques mentionnées aux articles L. 331-5 et L. 331-10.

III. Position de votre commission

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 12 bis (nouveau) (article L. 335-2-1 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle)
Responsabilité pénale des éditeurs et fournisseurs de logiciels

Le présent article a pour objet d'instituer une responsabilité pénale des éditeurs et des fournisseurs de logiciels qui mettraient sciemment à disposition du public un logiciel manifestement destiné à des échanges d'oeuvres non autorisés.

I. Analyse du dispositif adopté par l'Assemblée nationale

Le rapporteur de la commission des lois a indiqué en séance qu'il retirait l'amendement n° 247 rectifié qui comportait à la fois un volet pénal et un volet civil, car il estimait ce dernier « potentiellement très large et sans doute excessif ».

Il lui a préféré le dispositif de l'amendement n° 150, présenté par M. Mariani (UMP - Vaucluse) et par lui-même, dont il a indiqué que, ne retenant que les sanctions pénales, il constituait un bon compromis.

C'est le texte de cet amendement qui a été adopté par l'Assemblée nationale, assorti de trois sous-amendements de précision et complété par un sous-amendement n° 364 présenté par MM. Cazenave et Carayon, et dont la portée prête à conjectures.

Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale insère dans le code de la propriété intellectuelle, juste après l'article L. 335-2 relatif au délit de contrefaçon, un nouvel article L. 335-2-1 qui punit des mêmes peines - 3 ans d'emprisonnement et 300 000 euros - les actes qu'il incrimine.

Ces actes consistent dans le fait pour les éditeurs, à mettre à la disposition du public ou de communiquer au public, sciemment et sous quelque forme que ce soit, un dispositif manifestement destiné à la mise à disposition non autorisée, d'oeuvres ou d'objets protégés, ainsi que d'inciter à l'usage de celui-ci y compris à travers une annonce publicitaire.

La rédaction de ce dispositif témoigne d'une volonté d'embrasser très largement les différents acteurs susceptibles de concourir au développement des échanges d'oeuvres protégées, puisqu'elle permet d'incriminer non seulement l'éditeur du logiciel, mais également son fournisseur ou celui qui le communique au public.

Ainsi, dans l'hypothèse assez fréquente, où l'éditeur du logiciel incriminé ne serait pas localisé en France, le dispositif n'en permettrait pas moins de poursuivre ceux qui l'ont introduit sur notre territoire.

S'il donne une définition large des faits incriminés, le présent dispositif n'en est pas moins très attentif à caractériser l'intention délictuelle, élément indispensable en droit pénal, conformément au principe posé par l'article 121-3 du code pénal qui dispose qu'il « n'y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre ».

Tel est le rôle des deux adverbes « sciemment » et « manifestement » introduits avec insistance dans le dispositif :

- la vocation coupable du logiciel est désignée par l'expression « manifestement destiné à la mise à disposition du public non autorisée d'oeuvres ou d'objets protégés » ;

l'intention délictuelle de son auteur ou de son fournisseur est caractérisée par le caractère délibéré et conscient de l'édition et de la mise à disposition ou de la communication au public du logiciel incriminé.

II. Position de votre commission

Le dernier alinéa, qui résulte du sous-amendement n° 364 précité, introduit dans cet article une réserve pour préciser que ses dispositions ne sont pas applicables « aux logiciels destinés au travail collaboratif, à la recherche ou à l'échange de fichiers ou d'objets non soumis à la rémunération du droit d'auteur ».

La portée de cette disposition se prête à conjecture.

Il paraît aller de soi, en première analyse, que si un logiciel est destiné au travail collaboratif, à la recherche ou à l'échange de fichiers non protégés, il ne devrait pas, en principe, pouvoir être confondu avec un logiciel manifestement destiné aux échanges illicites de fichiers protégés. Dans cette hypothèse, la précision apportée par le dernier alinéa ne serait qu'un truisme.

Mais il est vrai que les logiciels d'échanges peuvent également se prêter à des usages très variés, et, en fonction de leurs utilisateurs, être tantôt consacrés à des activités licites, et tantôt à des échanges illégaux.

Ces considérations conduiront votre commission à se montrer réservée à l'égard de procédures civiles proposées par l'article 14 quater qui permettent de poursuivre un éditeur ou un fournisseur de logiciel pour les usages illicites qu'en font ses utilisateurs, et dont il n'a pas nécessairement connaissance.

Elle considère en revanche que le dispositif du présent article définit l'intention délictuelle avec suffisamment d'insistance et de précision, pour que les auteurs et les fournisseurs d'un logiciel conçu à des fins d'échanges licites ne soient pas incriminés pour les usages illicites que pourraient en faire, malgré eux, ses utilisateurs.

Elle estime cependant que l'auteur ou le fournisseur d'un logiciel manifestement destiné à des usages illicites et qui le publie en toute conscience de ses caractéristiques, ne doit pas pouvoir s'abriter derrière le fait que ce logiciel peut aussi être utilisé à des fins de recherche louables, pour éluder sa responsabilité.

Dans un souci de clarté et pour lever toute ambiguïté, votre commission vous propose par un amendement de supprimer cet alinéa.

Celui-ci apporte en outre quelques précisions rédactionnelles au dispositif du 1° pour substituer le mot « logiciel » au mot « dispositif », formulation d'ailleurs plus cohérente avec celle du 2°.

Votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 13 (Articles L. 335-3-1 et L. 335-3-2 du code de la propriété intellectuelle)
Sanctions des atteintes aux mesures techniques de protection et d'information protégeant un droit d'auteur

Le présent article prévoit de compléter le code de la propriété intellectuelle par deux articles nouveaux ayant pour objet de sanctionner respectivement les atteintes aux mesures techniques de protection des oeuvres (L. 335-3-1), et celles aux informations sous forme électronique (L. 335-3-2).

I. Analyse du projet de loi

Ces deux nouveaux articles ont respectivement pour objet d'assurer la protection des mesures techniques de protection et celles des mesures d'information, en application du principe posé par les articles 7 et 10 du projet de loi aux articles L. 331-5 et L. 331-10 du code de la propriété intellectuelle.

A- L'ATTEINTE AUX MESURES TECHNIQUES DE PROTECTION

L'article L. 335-3-1 réprime les atteintes aux mesures techniques de protection en les assimilant au délit de contrefaçon.


· L'assimilation au délit de contrefaçon

Cette qualification prend en compte le fait que porter atteinte à une mesure technique de protection a bien pour finalité d'utiliser une oeuvre en violation des droits de l'auteur sans constituer en elle-même un acte de contrefaçon proprement dit.

L'assimilation à la contrefaçon conduit cependant à appliquer à ces atteintes portées aux mesures techniques et aux informations les mêmes sanctions qu'à la contrefaçon des oeuvres, soit trois ans de prison et 300 000 euros d'amende, susceptibles d'être portés à cinq ans de prison et 500 000 euros d'amende si les faits sont commis en bande organisée.

Sur le plan des procédures destinées notamment à faciliter la preuve du délit du contrefacteur, l'assimilation à la contrefaçon permettrait de mettre en oeuvre la saisie contrefaçon prévue par l'article L. 332-1 du code de la propriété intellectuelle dans les conditions prévues par l'article 11 du présent projet de loi, même dans le cas d'atteintes à des mesures de protection ou d'information qui n'auraient pas débouché sur une atteinte aux oeuvres elles-mêmes.


· L'exigence d'une intention coupable

Contrairement au délit de contrefaçon pour lequel il existe une présomption de culpabilité toutefois réfragable par l'accusé, le délit défini au présent article ne peut être constitué que s'il est commis « en connaissance de cause ».


· Une définition large du délit

Conformément à la directive, le projet de loi cherche à embrasser le plus largement possible l'ensemble des actes qui sont susceptibles de porter une atteinte aux mesures techniques de protection, qu'il recense en quatre paragraphes :

- l'atteinte délibérée à la mesure, en vue d'altérer la protection de l'oeuvre ;

- la fabrication, l'importation d'un moyen ou la fourniture d'un service destiné à faciliter ou à permettre ces atteintes ;

- la détention ou la mise à disposition, sous la forme de prêt, de vente ou de location, de tout moyen destiné à faciliter ou permettre ces mêmes atteintes ;

- toute forme de promotion des moyens permettant ou facilitant ces atteintes.

Le dispositif proposé tend ainsi à réprimer non seulement le contournement des mesures techniques de protection mais toutes les actions connexes ou préparatoires qui sont susceptibles de faciliter l'atteinte à ces mesures par des tiers.

Cette définition large du délit répond aux exigences posées par la directive :

- dans son article 6-1, celle-ci incite les Etats à prévoir une protection juridique appropriée contre le contournement délibéré des mesures techniques ;

- elle incite en outre les Etats, à l'article 6-2, à prévoir une protection appropriée contre la fabrication, l'importation, la distribution, la vente, la location, la publicité en vue de la vente ou de la location, ou la possession à des fins commerciales de dispositifs, composants ou prestations de service destinés à faciliter ce contournement.

B- L'ATTEINTE AUX MESURES D'INFORMATION

L'article L. 335-3-2 réprime les atteintes aux mesures d'information dans des conditions comparables.

Il les assimile également au délit de contrefaçon, mais subordonne à deux conditions la qualification de délit : la première tient à son élément intentionnel, caractérisé par l'expression « en connaissance de cause », comme dans le cas des atteintes aux mesures techniques de protection ; la seconde le subordonne au fait qu'il « entraîne, permet, facilite ou dissimule une atteinte à un droit d'auteur », condition qui n'était pas requise dans le cas d'une atteinte à une mesure technique de protection.

Le champ du délit est également défini de façon large, de manière à englober non seulement les atteintes à une mesure d'information mais toutes les actions connexes ou préparatoires susceptibles de donner à des tiers la possibilité de porter ces atteintes.

Le dispositif envisage au 2° un cas de figure non visé dans la protection des mesures techniques : celui de la destination ou de la mise à disposition du public d'une oeuvre « dont un élément d'information... a été supprimé ou modifié ».

II. Texte adopté par l'Assemblée nationale

Le Gouvernement a souhaité profondément remanier le dispositif du présent article, et a déposé à cet effet un amendement n° 261 qui a été adopté par l'Assemblée nationale, moyennant quelques aménagements ponctuels.

Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale se distingue de celui du projet de loi initial sur plusieurs points essentiels.

A- L'ATTEINTE AUX MESURES TECHNIQUES DE PROTECTION


· Une diminution et une différentiation des sanctions

Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale pour l'article L. 335-3-1 renonce à assimiler le contournement des mesures techniques au délit de contrefaçon. Il le ramène à des niveaux très inférieurs, et le module en fonction de la nature des responsabilités :

- le II de cet article punit de six mois d'emprisonnement et de 30 000 euros d'amende le pourvoyeur de moyens de contournement, qui agit de façon délibérée ;

- le I sanctionne de 3 750 euros d'amende toute atteinte délibérée aux mesures techniques réalisée par un internaute par ses propres moyens ;

- le Gouvernement indique par ailleurs que toute atteinte à une mesure de protection opérée au moyen d'un logiciel mis au point par un tiers, mentionné au II, ne relèverait que d'une contravention de 4e classe qui sera créée par décret en Conseil d'Etat, et sanctionnée de 750 euros d'amende.


· Certains actes sont exclus du champ prévu

Le I de l'article L. 335-3-1 ne sanctionne les actes de contournement individuel des mesures techniques que s'ils sont opérés « à des fins autres que la recherche », et le III prévoit que les sanctions ne s'appliquent pas aux actes réalisés à des fins d'interopérabilité ou de sécurité informatique.

B- L'ATTEINTE AUX MESURES D'INFORMATION

Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale pour l'article L. 335-3-2 procède à des ajustements identiques dans les sanctions réprimant la suppression ou la modification des mesures d'information.

Comme le projet de loi initial, il ne sanctionne les atteintes à ces mesures d'information que si elles sont réalisées « dans le but de porter atteinte à un droit d'auteur ».

Il ne sanctionne plus en revanche la mise à disposition du public d'une oeuvre dont un élément d'information aurait été supprimé ou altéré.

Pour le reste, il définit comme l'article L. 335-3-1 l'avait fait pour les atteintes aux mesures de protection, deux niveaux de sanctions :

- six mois d'emprisonnement et 30 000 euros d'amende pour la fourniture de moyens ;

- 3 750 euros d'amende pour l'altération portée à une mesure d'information par des moyens individuels.

Ces sanctions ne s'appliquent qu'aux actes réalisés de façon délibérée et à des fins autres que la recherche, et ne sont, aux termes du III, pas applicables aux actes réalisés à des fins d'interopérabilité ou de sécurité informatique.

II. Position de votre commission

L'article 8-1 de la directive invite les Etats à prévoir des sanctions appropriées contre les atteintes aux mesures techniques de protection et aux mesures d'information.

Il leur laisse une importante marge d'appréciation dans la définition de ces sanctions se contentant d'indiquer qu'elles doivent être « efficaces, proportionnées et dissuasives ».

Les sanctions prévues par le dispositif adopté par l'Assemblée nationale ne paraissent pas disproportionnées par rapport à cet objectif.

Au III de l'article L. 335-3-1 et au IV de l'article L. 335-3-2, votre commission vous proposera par un amendement d'exclure que le contournement d'une mesure technique de protection et a fortiori celui d'une mesure d'information puisse être justifié par un motif tiré de la recherche de l'interopérabilité, et à ce titre, mis à l'abri de toutes sanctions.

Elle estime en effet que la mise en oeuvre de l'interopérabilité doit être recherchée dans le cadre des dispositions prévues par l'article L. 331-5-2 institué par l'article additionnel avant l'article 7 bis, qui confient une procédure de conciliation à l'Autorité de régulation des mesures techniques de protection.

Elle vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 14 (articles L. 335-4-1 et L. 335-4-2 du code de la propriété intellectuelle)
Sanctions des atteintes aux mesures techniques de protection et d'information protégeant des droits voisins

L'article 14 a le même objet que le précédent mais les sanctions qu'il prévoit répriment le contournement des mesures techniques et d'information destinées à protéger les droits voisins.

I. Analyse du dispositif du projet de loi

Les atteintes aux droits voisins, mentionnées à l'article L. 335-4 du code de la propriété intellectuelle sont punies des mêmes peines que le délit de contrefaçon qui sanctionne une atteinte aux droits d'auteur, même si elles ne sont pas établies par les mêmes procédures.

Le présent article n'assimile pas au délit de contrefaçon les atteintes aux mesures techniques et aux informations protégeant les droits mais prévoit cependant des peines identiques.

La détermination du champ des atteintes pénalement sanctionnables aux mesures techniques de protection (article L. 335-4-1) et aux éléments d'information (article L. 335-4-2) suit au mot près celles que prévoit l'article 13 et n'appelle pas de remarque particulière.

Les atteintes en question sont punies des peines prévues à l'article L. 335-4 qui sanctionnent toute reproduction ou communication au public non autorisée d'un objet protégé par un droit voisin d'une peine, comparable à celle du délit de contrefaçon, fixée à 3 ans de prison et 300 000 euros d'amende.

II. Texte adopté par l'Assemblée nationale

Sur proposition du Gouvernement, l'Assemblée nationale a adopté une version profondément remaniée de ce dispositif, calqué au mot près sur celui qu'elle a adopté à l'article 13.

III. Position de votre commission

Votre commission vous propose, comme elle l'a fait pour l'article précédent, d'exclure par un amendement que l'atteinte à une norme technique ou à un élément d'information soit dispensée de sanction dès lors qu'elle aurait été motivée par la recherche de l'interopérabilité, celle-ci devant plutôt être garantie dans le cadre des dispositions prévues à l'article L. 331-5-2.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 14 bis (nouveau) (articles L. 335-5 et L. 335-5-1 du code de la propriété intellectuelle)
Contraventions réprimant les échanges illicites d'oeuvres en ligne

Le présent article a pour objet de ramener les internautes qui procèdent à des échanges non autorisés d'oeuvres et d'objets protégés par un droit d'auteur ou un droit voisin, du statut de délinquants à celui de simples contrevenants.

I. Analyse du dispositif adopté par l'Assemblée nationale

Le présent article résulte de l'adoption de l'amendement n° 263 présenté par le Gouvernement au cours du débat à l'Assemblée nationale. Il s'insère dans le chapitre V « Dispositions pénales » du titre III du Livre III du code de la propriété intellectuelle, dont il entraîne une renumérotation ponctuelle.

Ce chapitre est pour l'essentiel consacré à la définition du délit de contrefaçon et aux sanctions qui le punissent.

En disposant que les dispositions du présent chapitre ne sont pas applicables aux actes de téléchargement qu'il décrit, le nouvel article L. 335-5 les fait échapper au champ de la contrefaçon, et les ramène explicitement au rang de simples contraventions dont la définition et la répression relèvent d'un décret en Conseil d'Etat.

Cette disposition présente une portée symbolique importante, dans la mesure où les peines maximales auxquelles s'exposeront les contrevenants ne seront plus celles de la contrefaçon -fixées par l'article L. 335-2 à 3 ans de prison et 300.000 euros d'amende- mais celles de simples contraventions.

A. LE DROIT EN VIGUEUR ET SON APPLICATION


· Le délit de contrefaçon : des peines maximales d'une grande sévérité

En l'état actuel du droit, les poursuites engagées contre les internautes qui échangent des oeuvres protégées sans autorisation de leur auteur ou des titulaires de droits voisins, le sont sur le fondement des articles L. 335-2 et suivants du code de la propriété intellectuelle :

- l'article L. 335-3 qualifie de contrefaçon « toute reproduction, représentation ou diffusion, par quelque moyen que ce soit, d'une oeuvre de l'esprit en violation des droits de l'auteur » ;

- l'article L. 335-4 punit des mêmes peines « toute fixation, reproduction, communication ou mise à disposition du public, à titre onéreux ou gratuit, ou toute télédiffusion d'une prestation, d'un phonogramme, d'un vidéogramme, ou d'un programme, réalisée sans l'autorisation, lorsqu'elle est exigée, de l'artiste interprète, du producteur de phonogrammes ou de vidéogrammes ou de l'entreprise de communication audiovisuelle ».

Le tribunal peut en outre, sur le fondement de l'article L. 335-6, prononcer la confiscation des phonogrammes, vidéogrammes, objets et exemplaires contrefaisants, ou reproduits illicitement, ainsi que du matériel spécialement installé en vue de la réalisation du délit. Il peut, en outre, ordonner, aux frais du condamné, l'affichage ou la publication du jugement prononçant la condamnation.

Les peines peuvent être portées de trois à cinq ans d'emprisonnement et de 300 000 à 500 000 euros d'amende si le délit de contrefaçon est commis en bande organisée (article L. 335-2), ou portées au double en cas de récidive (article L. 335-9).


· La jurisprudence des tribunaux : la relative mansuétude des juges

Les peines effectivement prononcées par les tribunaux lorsqu'ils sont saisis d'actes de téléchargement et de mise à disposition de fichiers culturels protégés, par le biais de réseaux de « peer to peer », sont très éloignées des peines maximales prévues pour la contrefaçon et témoignent d'une certaine mansuétude.

Votre rapporteur, qui a recensé la petite dizaine de jugements intervenus en ce domaine au cours des deux dernières années en tire les conclusions suivantes :

- le juge fait, dans l'ensemble, preuve d'une certaine indulgence, comme l'illustre, par exemple, le jugement du tribunal de grande instance de Pontoise du 2 février 2005 qui considère qu'il convient « de faire une application très modérée de la loi pénale » car « ce remarquable outil de communication et d'échange qu'est Internet s'est développé sur une incompréhension lourde de conséquences » ;

- la peine de prison n'est pratiquement jamais prononcée ; le jugement prononcé par le TGI de Vannes, le 29 avril 2004, qui comportait des peines de prison allant de un à trois mois avec sursis pour les condamnés, paraît exceptionnel ; il portait sur une affaire où les échanges en ligne se doublaient d'échanges par voie postale de CD-rom contrefaits ;

- les amendes pénales prononcées sont, dans l'ensemble plutôt modérées, et s'échelonnent de 500 à 5 000 euros ; encore sont-elles, une fois sur deux, assorties d'un sursis ; de ce fait, les frais de publication du jugement, qui peuvent aller jusqu'à 3 000 euros, ou les droits fixes de la procédure, représentent souvent une charge supérieure à celle de l'amende proprement dite ;

- le coût pour l'internaute de sa condamnation réside pour l'essentiel, dans les sanctions civiles qui sont prononcées à son encontre, et des dommages et intérêts qu'il doit verser aux sociétés d'auteurs et aux producteurs qui se sont portés partie civile ; évalués par le juge en fonction du préjudice subi, ils peuvent aller jusqu'à 12 400 euros (TGI - Pontoise ; 2 février 2005).

Enfin, les poursuites engagées contre les internautes ne se concluent pas nécessairement par leur condamnation, même lorsque les frais constitutifs du téléchargement sont cependant avérés.

Le téléchargement, qui se définit comme un transfert de programmes ou de données d'un ordinateur vers un autre, recouvre en réalité deux opérations théoriquement distinctes, même si elles ne sont, en pratique, pas spontanément dissociables :

- l'« uploading » (ou téléchargement ascendant vers un autre ordinateur) est une opération consistant à mettre à la disposition de ses partenaires de l'Internet, des oeuvres ou des données protégées le cas échéant par un droit de propriété intellectuelle, et qui sont stockées sur le disque dur de « l'uploader » ;

- le « downloading » (ou téléchargement descendant à partir d'un autre ordinateur) est une procédure de transfert permettant de se procurer, à partir d'un ou plusieurs ordinateurs d' « uploaders », des oeuvres numérisées pour les enregistrer sur le disque dur de son propre ordinateur.

Même si ces deux opérations sont le plus souvent accomplies simultanément, les logiciels d'échange utilisés ne permettant généralement pas de dissocier ces deux fonctions, elles relèvent cependant d'une analyse juridique différente :

- l'« upload », qui consiste en la mise à disposition d'autrui d'oeuvres illégalement reproduites, relève sans discussion possible de la contrefaçon ;

- une partie de la doctrine considère en revanche que le « download », dès lors qu'il est réalisé par un internaute pour son usage propre à l'exclusion de toute utilisation collective, entre dans le champ de l'exception pour copie privée, définie aux articles L. 122-5 et L. 211-3 du code de la propriété intellectuelle.

Une partie des tribunaux s'est rangée à cette analyse, et a considéré que, dès lors que seule la preuve des opérations de « download » avait été établie, il convenait de prononcer la relaxe des prévenus. Un tiers des décisions recensées par votre rapporteur se sont conclues en ce sens.

B. LES DISPOSITIONS ADOPTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Le dispositif proposé par le présent article pour l'article L. 355-5 tend à faire échapper au champ de la contrefaçon les opérations constitutives d'un acte de téléchargement en ligne d'une oeuvre ou d'un objet protégé, effectuées sans l'autorisation du titulaire des droits, pour les requalifier de contraventions.


· Le premier alinéa de l'article L. 335-5 tend à donner une définition juridique des actes illicites correspondant au « download », entendus comme « la reproduction non autorisée, à des fins personnelles, d'une oeuvre, d'une interprétation, d'un phonogramme, d'un vidéogramme ou d'un programme mis à disposition au moyen d'un service de communication en ligne ».

Il ressort de cette définition que, dès lors qu'une reproduction non autorisée d'une oeuvre protégée serait effectuée, soit à des fins autres que personnelles, soit à partir d'une source autre qu'un service de communication en ligne, elle réintégrerait le champ traditionnel du délit de contrefaçon.

Toutefois, ce dispositif qui qualifie explicitement les actes de téléchargement descendant (« download ») effectué à des fins personnelles, de contravention, ne devrait plus non plus permettre à l'avenir aux juridictions de considérer que ceux-ci relèvent de l'exception pour copie privée.


· Le deuxième alinéa de l'article L. 335-5 tend parallèlement à donner une définition juridique des actes illicites de « upload », définis comme « la communication au public, à des fins non commerciales, d'une oeuvre, d'une interprétation, d'un phonogramme, d'un vidéogramme ou d'un programme au moyen d'un service de communication au public en ligne, lorsqu'elle résulte automatiquement et à titre accessoire de leur reproduction dans les conditions visées au premier alinéa ».

Cette définition s'efforce de limiter les actes de communication au public susceptibles d'échapper à la qualification de contrefaçon en les limitant :

- aux actes effectués à des fins non commerciales ;

- à des actes qui sont intrinsèquement liés à l'autre versant (« download ») du téléchargement.

Cette seconde condition est significative d'une volonté de ne faire échapper au champ de la contrefaçon que la communication au public d'une oeuvre elle-même téléchargée à partir d'un réseau d'échanges en ligne, à l'exclusion de l'oeuvre mise en partage à partir d'une autre source : copie d'un CD, d'un DVD, d'un lecteur MP3 appartenant à un tiers.

Autrement dit, la remise à disposition du public d'oeuvre provenant elles-mêmes du « peer to peer » pourra seule relever de la qualification contraventionnelle. En revanche, la pratique qui consisterait à injecter dans un réseau de « peer to peer » des oeuvres à partir d'une source distincte continueront à relever de la contrefaçon.

En outre, qu'il s'agisse de téléchargement ascendant ou descendant, la qualification contraventionnelle plus favorable ne devrait pas non plus pouvoir être obtenue, dès lors que l'acte considéré aurait été assorti d'une atteinte à une mesure technique de protection, qui relève, elle, d'une sanction délictuelle.


· Le troisième alinéa précise que les actes visés aux deux alinéas précédents constituent des contraventions prévues et réprimées par un décret en Conseil d'Etat.

Cette compétence relève en effet du pouvoir réglementaire, conformément aux principes généraux du droit pénal, définis à l'article 111-2 du code pénal aux termes duquel « le règlement détermine les contraventions et fixe, dans les limites et selon les distinctions établies par la loi, les peines applicables aux contrevenants ».

On rappellera pour mémoire le montant des amendes sanctionnant les diverses contraventions, tels qu'il est fixé à l'article 131-13 du code pénal.

Article 131-13 du code pénal

Constituent des contraventions les infractions que la loi punit d'une amende n'excédant pas 3 000 euros.

Le montant de l'amende est le suivant :

1° 38 euros au plus pour les contraventions de la 1ère classe ;

2° 150 euros au plus pour les contraventions de la 2e classe ;

3° 450 euros au plus pour les contraventions de la 3e classe ;

4° 750 euros au plus pour les contraventions de la 4e classe ;

5° 1 500 euros au plus pour les contraventions de la 5e classe, montant qui peut être porté à 3 000 euros en cas de récidive lorsque le règlement le prévoit, hors les cas où la loi prévoit que la récidive de la contravention constitue un délit.

II. Position de la commission

L'écart qui séparait, en matière de téléchargement non autorisé d'oeuvres protégées, le montant des sanctions auxquelles s'exposaient les internautes au titre du délit de contrefaçon, et le montant des amendes effectivement prononcées, traduisait incontestablement une inadéquation de la loi au sentiment profond de la société.

La réforme proposée par l'amendement gouvernemental, qui tend à rapprocher les sanctions encourues de la pratique effective des tribunaux, doit donc être approuvée.

Il ne faut cependant pas que cette réforme nécessaire accrédite le sentiment d'un affaiblissement de la protection des droits de propriété littéraire et artistique.

Votre commission approuve, à cet égard, la volonté du Gouvernement de circonscrire strictement le champ de la qualification contraventionnelle, plus favorable au prévenu que la contrefaçon, de façon que tout acte qui s'écarterait des échanges « peer to peer » stricto sensu, ou qui contribuerait à alimenter ces réseaux par de nouvelles mises à disposition de copies contrefaites, restent passibles de sanctions délictuelles.

Elle souhaite, en outre, qu'une véritable mobilisation des services de police et de gendarmerie, ainsi que de la justice, garantisse la bonne efficacité de ce dispositif, de façon à ce que la diminution des peines théoriques auxquelles s'expose le contrevenant soit compensée par un accroissement de la probabilité de la sanction.

Cette recherche d'efficacité ne doit cependant pas se faire au détriment des garanties indispensables qu'offre la procédure pénale quant à l'identification des personnes pénalement responsables des faits incriminés.

A. LES PRÉCISIONS OBTENUES QUANT AUX PROCÉDURES UTILISÉES

Le Gouvernement a fourni à votre rapporteur les précisions suivantes sur les procédures qui seraient utilisées.


· La recherche et la constatation des infractions

La surveillance exercée sur le web par les services de police ou de gendarmerie, ainsi que par les agents agréés et assermentés désignés par le Centre national de la cinématographie, les organismes professionnels d'auteurs ou par les sociétés de perception et de répartition des droits, s'exercera pour l'essentiel au moyen des logiciels d'échange proposés au public.

L'agent chargé des constatations consultera comme n'importe quel internaute les offres disponibles par mot-clef et téléchargera les fichiers susceptibles de contenir des oeuvres illégalement proposées. Lorsqu'une mise à disposition illicite aura été constatée, il relèvera l'adresse IP de l'internaute qui propose le fichier, ainsi que le jour et l'heure de connexion afin de permettre l'identification ultérieure du titulaire d'accès grâce au fournisseur d'accès à Internet (FAI).


· L'enquête

Le service d'enquête procèdera à l'identification du titulaire d'accès au moyen d'une réquisition adressée au FAI avec l'autorisation du procureur de la République à partir de l'adresse IP horodatée relevée lors de la constatation de la mise à disposition.

Le titulaire d'accès ainsi identifié puis, en tant que de besoin, les personnes qui ont pu se livrer effectivement au téléchargement ou à la mise à disposition des oeuvres, seront entendues par le service enquêteur.

Selon les éléments de l'espèce, des actes d'enquête plus ou moins coercitifs seront en outre envisageables à l'égard de l'internaute « téléchargeur et/ou partageur » (en particulier perquisition avec son accord, saisie du disque dur et éventuellement de périphériques et de supports de copies en vue d'une exploitation plus approfondie).


· Les suites pénales données à l'infraction

Une fois l'infraction caractérisée et le contrevenant identifié, un traitement pénal classique s'appliquera, et l'officier du ministère public pour les contraventions pourra recourir à un mode simplifié de poursuite, tel que l'ordonnance pénale, ou saisir le juge de proximité siégeant comme juge de police ordinaire.


· Les amendes envisagées

Les contraventions et les classes dont elles relèveront seront déterminées par un décret en Conseil d'Etat.

Le Gouvernement en a indiqué les grandes lignes.

Le téléchargement descendant (« download ») défini comme le fait de reproduire sciemment, à des fins personnelles sans autorisation, des biens culturels trouvés sur un service de communication au public en ligne, sera puni des peines prévues pour les contraventions de la première classe, soit 38 euros.

Le téléchargement ascendant (« upload »), défini comme le fait de communiquer au public sciemment et sans autorisation, à des fins non commerciales, des fichiers culturels protégés, sera puni des peines prévues pour des contraventions de la deuxième classe soit 150 euros.

Ces deux contraventions pourront se cumuler si le fichier téléchargé a en outre été laissé dans un fichier partagé et mis ainsi à disposition d'autrui.

B- UN AMENDEMENT DE PRÉCISION

Votre commission se demande si, en visant au premier alinéa de l'article L. 335-5 la reproduction non autorisée d'une oeuvre ou d'un objet protégé mis à disposition au moyen d'un service de communication au public en ligne, la rédaction proposée ne déborde pas très largement le champ des échanges « peer to peer ».

La loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique définit, en effet dans son article 2, la communication au public en ligne comme « toute transmission sur demande individuelle, de données numériques n'ayant pas un caractère de correspondance privée, par un procédé de communication électronique permettant un échange réciproque d'informations entre l'émetteur et le récepteur. »

Cette définition englobe à la fois les réseaux de « peer to peer » et, plus généralement, les services du web que sont les sites Internet.

Ériger en contraventions les copies réalisées à l'occasion de la consultation d'un site Internet, alors que celles-ci sont actuellement susceptibles de bénéficier de l'exception de copie privée, ne risque-t-il pas de prohiber toute copie non expressément autorisée sur l'Internet ? Le fait que ces copies soient techniquement faciles à réaliser par un simple « clic », ne garantit pas pour autant que la reproduction soit autorisée, et que tous les titulaires de droits sur l'oeuvre mise en ligne -cette notion d'oeuvre étant définie de façon très extensive par le code de la propriété intellectuelle- aient effectivement donné leur assentiment.

Ces considérations conduisent votre commission à vous proposer, par un amendement, de recentrer le dispositif sur les seules mises à disposition au moyen d'un logiciel de « peer to peer », même si elle convient que cette notion, ici plus adaptée, présente cependant l'inconvénient de n'être juridiquement pas définie.

Elle vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 14 ter (nouveau) (articles L. 335-5-1, L. 335-6, L. 335-7, L. 335-8 et L. 335-9 du code de la propriété intellectuelle)
Extension des sanctions complémentaires aux nouveaux délits d'atteinte aux mesures techniques de protection et d'information

I. Analyse du dispositif adopté par l'Assemblée nationale

Issu d'un amendement n° 264 du Gouvernement, le présent article, a pour objet de procéder à tout un ensemble de coordinations qu'impose, dans des références croisées, l'insertion par l'article 14 bis du projet de loi d'un nouvel article L. 335-5 du code de la propriété intellectuelle relatif aux contraventions pour téléchargement, qui provoque la renumérotation du dispositif de l'actuel L. 335-5 qui devient l'article L. 335-5-1.

Les articles du code de la propriété intellectuelle concernés par ces mesures de coordination sont consacrés aux sanctions complémentaires que peut prononcer le juge en cas de délit de contrefaçon (L. 335-2 et L. 335-3), ou de reproductions non autorisées d'un objet protégé par un droit voisin (L. 335-4).

Ces peines sont les suivantes :

- l'article L. 335-5 devenu l'article L. 335-5-1 autorise le juge judiciaire à ordonner la fermeture d'un établissement ayant servi à commettre une des infractions visées aux articles L. 335-2, L. 335-3 et L. 335-4 ;

- l'article L. 335-6 autorise le tribunal à prononcer la confiscation des recettes procurées par ces mêmes infractions ainsi que celle des exemplaires contrefaits et du matériel spécialement installé à cet effet ;

- l'article L. 335-7 prévoit la remise à la victime ou à ses ayants droit des objets confisqués sur le fondement de l'article précédent, afin de les indemniser de leur préjudice ;

- l'article L. 335-8 définit les peines encourues par les personnes morales déclarées pénalement responsable de ces mêmes infractions ;

- l'article L. 335-9 prévoit le doublement des peines encourues en cas de récidive.

II. Position de la commission

Dans la rédaction actuelle du code de la propriété intellectuelle, les peines complémentaires sont susceptibles de venir compléter les trois ans de prison et les 300 000 euros d'amende auxquels s'exposent les auteurs des trois types d'infractions énumérées aux articles L. 335-2, L. 335-3 et L. 335-4.

Le projet de loi ne se contente pas d'actualiser les renvois mais étend le champ d'application de ces sanctions complémentaires à l'ensemble des infractions prévues et réprimées au chapitre V, en y intégrant les nouvelles infractions définies par les articles 12 bis, 13 et 14 du projet de loi, et qui ont vocation à prendre place au sein dudit chapitre. Il s'agit notamment des infractions définies aux articles nouveaux suivants :

- article L. 335-2-1 : responsabilité pénale des éditeurs de logiciels servant aux échanges illicites d'oeuvres protégées (article 12 bis) ;

- articles L. 335-3-1 et L. 335-3-2 : sanction des atteintes aux mesures de protection et d'information protégeant un droit d'auteur (article 13) ;

- articles L. 335-4-1 et L. 335-4-2 : sanction des atteintes aux mesures de protection et d'information protégeant un droit voisin (article 14).

Toutefois, cette rédaction très englobante pourrait laisser penser que ces sanctions complémentaires, potentiellement très lourdes, seraient également susceptibles de s'appliquer aux infractions de téléchargement, définies à l'article L. 335-5 nouveau, et qui figurent aussi parmi les infractions réprimées au chapitre V.

Cette situation serait cependant paradoxale dans la mesure où l'article L. 335-5 a précisément pour objet de qualifier de contraventions les actes de téléchargement qu'il réprime, et de prévoir, précisément, que les dispositions du chapitre V, ne leur sont pas applicables.

Il conviendrait de sortir de cette ambiguïté et d'indiquer que les sanctions complémentaires prévues aux articles L. 335-6, L. 335-7, L. 335-8, L. 335-9 ne s'appliquent qu'aux délits réprimés au chapitre V, à l'exclusion des actes qui ne relèvent que de la contravention.

Elle vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 14 quater (nouveau) (article L. 336-1 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle)
Procédures civiles à l'encontre des éditeurs et des fournisseurs de logiciels

Le présent article a pour objet de permettre au juge civil de prendre, en référé, des mesures pour limiter ou empêcher l'utilisation de logiciels à des fins d'échanges illicites d'oeuvres ou d'objets protégés.

I. Analyse du texte adopté par l'Assemblée nationale

Le projet de loi part du principe que la lutte contre les échanges illégaux d'oeuvres protégées sur les réseaux de « peer to peer » ne doit pas passer systématiquement par la sanction des internautes qui se livrent à ces pratiques, mais porter également sur les professionnels qui éditent ou fournissent les outils numériques qui ont facilité, si ce n'est encouragé, le développement de ces usages illégaux.

La commission des lois de l'Assemblée nationale avait d'abord envisagé un dispositif en deux volets, permettant d'engager la responsabilité des éditeurs et des distributeurs de ces logiciels sous l'angle civil et sous l'angle pénal.

Un premier amendement n° 247 rectifié, présenté par la commission des lois, et qui comportait simultanément ces deux volets a cependant été retiré en séance par le rapporteur, celui-ci estimant que le volet civil était « potentiellement très large et sans doute excessif ».

L'Assemblée nationale lui a préféré, dans un premier temps, un amendement n° 150 présenté par MM. Mariani (UMP-Vaucluse) et  Vanneste (UMP-Nord), centré sur le seul dispositif pénal. Elle n'a adopté que le lendemain un amendement n° 267 rectifié présenté par M. Mariani et modifié par le sous-amendement n° 388 rectifié présenté par M. Wauquiez (UMP-Haute-Loire) et proposant une rédaction sensiblement atténuée du volet civil.

Ces péripéties montrent que, davantage que celle du volet pénal, la mise au point du volet civil s'est révélée difficile.


· Le dispositif initialement envisagé par la commission des lois instituait une véritable responsabilité civile des éditeurs ou des distributeurs de logiciels, dès lors qu'ils n'avaient pas accompli toutes les diligences utiles pour éviter que l'outil informatique qu'ils mettaient à la disposition du public ne serve de manière massive à des échanges illicites d'oeuvres protégées.

Cette rédaction reprenait, à quelques aménagements près, celle qu'avait recommandée le Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique (CSPLA) et plus particulièrement sa commission spécialisée portant sur la distribution des oeuvres en ligne.

Dans un rapport présenté en décembre 2005, celle-ci avait estimé que la responsabilité des éditeurs de logiciels et celle des fournisseurs d'accès à Internet pouvait déjà être engagée devant les tribunaux civils sur le fondement du droit en vigueur :

- elle considérait que la responsabilité civile pour faute des éditeurs de logiciels pouvait être recherchée sur le fondement de l'article 1382 du code civil et le cas échéant, dans le cadre de la responsabilité du fait des choses prévue à l'article 1384 dudit code (même si ses membres étaient plus partagés sur ce dernier point) ;

- elle relevait qu'une ordonnance de référé prise sur le fondement de l'article 6-I-8 de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique, avait déjà ordonné de mesures de filtrage d'un site, dans l'affaire du site négationniste « « Aaargh » soulignant que ce texte « pourrait être mis en oeuvre aux mêmes fins dans le cadre de la lutte contre les contrefaçons sur les réseaux ».

Estimant que le droit français offrait déjà un « arsenal juridique particulièrement riche permettant d'envisager la mise en cause de leur responsabilité tant pénale que civile sur différents fondements »112(*), elle s'étonnait qu'aucune poursuite n'ait jamais été engagée en France contre l'un quelconque des éditeurs de logiciels de P2P maintenant utilisés pour des échanges illicites.

Elle recommandait cependant l'adoption d'un texte spécifique pour « des raisons de clarté, de pédagogie, et afin de ne pas avoir à attendre l'issue d'un long contentieux pour mettre enfin en oeuvre les moyens d'une politique ambitieuse de distribution des oeuvres en ligne ».


· Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale introduit dans le titre III (« Procédure et sanctions ») du Livre III (« Dispositions générales relatives aux droit d'auteur, aux droits voisins, et droits des producteurs de bases de données »), un chapitre VI nouveau, intitulé « Prévention de la contrefaçon dans le domaine des communications électroniques », comportant un nouvel article L. 336-1.

Le premier alinéa de cet article autorise le président du tribunal de grande instance, statuant en référé, à ordonner sous astreinte, toute mesure nécessaire à la protection d'un droit d'auteur ou d'un droit voisin, « lorsqu'un logiciel est manifestement utilisé à une échelle commerciale pour la mise à disposition ou l'acquisition illicite d'oeuvres ou d'objets protégés. »

Le champ de ce dispositif est aussi large que sa rédaction est générale :

- la nature du destinataire de l'ordonnance en référé n'étant pas précisée, celle-ci peut ainsi viser non seulement l'éditeur de logiciel, mais aussi ceux qui ont contribué à sa mise à disposition : distributeurs, fournisseurs d'accès, voire le cas échéant, hébergeurs ;

- la nature des mesures que le juge peut ordonner pour la protection des droits n'est pas non plus précisée.

Le second alinéa est en revanche centré sur les éditeurs de logiciels : il précise que le juge peut leur enjoindre de prendre toute mesure pour en suspendre ou limiter l'usage autant qu'il est possible « sans toutefois avoir pour effet de dénaturer ni les caractéristiques essentielles ni la destination initiale du logiciel ».

Le troisième alinéa précise que les logiciels concernés par le présent dispositif peuvent faire l'objet d'une procédure de saisie contrefaçon. Décrite à l'article L. 332-4 du code cette procédure autorise le président du tribunal de grande instance à procéder à la saisie réelle, des exemplaires d'un logiciel contrefait, ou ayant servi à la contrefaçon.

II. Position de votre commission

Votre commission est réservée à l'égard d'un dispositif dont la portée lui parait indécise, et dont l'application risque de soulever des difficultés.

Les péripéties qui ont conduit à son adoption et sa formulation témoignent d'un certain embarras de ses rédacteurs.

Outre une certaine lourdeur, l'expression « manifestement utilisé à une échelle commerciale sous quelque forme que ce soit » n'a pas de signification précise en droit français. La notion « d'échelle commerciale » ne renvoie-t-elle qu'à une appréciation quantitative, ou comporte-t-elle un élément qualitatif, ou une référence à une finalité commerciale, dont témoignerait par exemple, une simple bannière publicitaire ?

La notion d'acquisition illicite d'une oeuvre visée au premier alinéa paraît elle-même singulière, notamment au regard des principes du droit d'auteur, qui distinguent traditionnellement l'oeuvre, sur laquelle l'auteur a un droit imprescriptible et inaliénable, de l'objet dans lequel elle s'incarne, et qui peut seul être cédé.

Plus graves, en revanche, sont les implications possibles du titre donné par le présent article au chapitre VI qui héberge le nouvel article L. 336-1.

En l'intitulant « Prévention de la contrefaçon dans le domaine des communications électroniques », n'aurait-il pas précisément pour effet de qualifier de contrefaçon des pratiques illégales que l'article 14 bis, relatif aux sanctions applicables aux internautes, s'attache précisément à soustraire du champ de la contrefaçon et aux sanctions qui lui sont attachées, pour en faire de simples contraventions ? Votre commission relève que le dispositif pénal de l'article 12 bis s'était prudemment gardé de cette assimilation périlleuse : il menaçait les éditeurs et les fournisseurs de logiciels destinés à des actes prohibés, de peines identiques à celle de la contrefaçon mais sans les qualifier pour autant de contrefaçons.

Par delà ces maladresses rédactionnelles auxquelles il pourrait sans doute être aisément remédié, votre commission s'interroge sur l'efficacité et la pertinence de ce dispositif.

Elle ne conteste pas le principe d'une nécessaire responsabilisation des éditeurs de logiciels, et au-delà, des acteurs de la communication électronique. Mais elle doute que la disposition proposée permette d'atteindre efficacement les résultats attendus.


· La responsabilisation des acteurs de l'Internet paraît déjà bien assurée par les dispositions de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique.

Dans son article 6-I-8, celle-ci autorise déjà l'autorité judiciaire à prescrire en référé ou sur requête, à tout hébergeur de site, ou, à défaut, à tout fournisseur d'accès « toutes mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d'un service de communication au public en ligne ».

Dans son article 9, qui insère dans le code des postes et télécommunications deux articles L. 32-3-3 et L. 32-3-4, elle délimite précisément la porté de leurs responsabilités.

Elle précise que toute personne assurant une activité de transmission de contenus ou de fourniture d'accès ne peut voir sa responsabilité pénale ou civile engagée à raison de ces contenus que dans trois cas de figure très précisément définis :

- soit qu'elle soit à l'origine de la demande de transmission légitime ;

- soit qu'elle sélectionne le destinataire de la transmission ;

- soit qu'elle sélectionne ou modifie les contenus faisant l'objet de la transmission.

Quant aux personnes qui assurent le stockage automatique et temporaire des contenus, leur responsabilité civile et pénale ne peut être également engagée que dans des conditions très strictement encadrées.

Le présent article n'a-t-il pour finalité, s'agissant de ces différents acteurs, que de réaffirmer les pouvoirs d'injonction du juge déjà inscrits à l'article 6-I-8 de la loi du 21 juin 2004, en s'inscrivant dans les bornes que celle-ci assigne à leurs responsabilités ? Ou, suivant le principe que la loi spéciale déroge à la loi générale, a-t-il vocation à remettre en cause ces limites, dès lors que serait en cause l'utilisation d'un logiciel permettant l'échange prohibé d'oeuvres protégées, au risque de susciter une incertitude juridique préjudiciable ?


· La responsabilisation des éditeurs de logiciel paraît devoir être plutôt recherchée par la voie pénale, à laquelle votre commission a souscrit, et qui présente à ses yeux le double avantage d'adresser un signe clair, du fait de l'importance des sanctions envisagées, qui sont équivalentes à celles de la contrefaçon, et de présupposer l'établissement d'une intention délictuelle.

Elle estime que la conjonction de ces nouvelles sanctions pénales, et des dispositions civiles déjà en vigueur, et dont le CSPLA reconnaît lui-même la pertinence, constitue un « arsenal » suffisant pour encourager le développement d'un « peer to peer » légal et vertueux.

Votre rapporteur est très attentif aux perspectives prometteuses que présentent certaines applications qui sont susceptibles de permettre le développement de systèmes de P2P légaux fonctionnant sur le modèle de la superdistribution et qui permettraient de réconcilier l'usage de ces technologies avec le respect de la propriété industrielle.

Les débats à l'Assemblée nationale ont largement évoqué le système Snocap conçu par Shawn Fanning, le créateur de Napster, et qui se présente comme un tiers de confiance, un intermédiaire neutre entre détenteurs de droits et revendeurs d'oeuvres numériques. Celui-ci fonctionne comme un guichet unique, destiné à assurer la diffusion sécurisée et monétisée d'oeuvres numériques, en permettant aux ayants droits de définir les conditions d'utilisation légale de leurs oeuvres par des licences d'autorisation, et de filtrer la distribution des contenus en fonction des autorisations délivrées.

Il ne s'agit cependant que d'un système parmi d'autres, même si son caractère novateur a polarisé l'attention, et d'autres systèmes alliant P2P et système légal payant sont déjà apparus en Grande-Bretagne avec Wipit ou encore Playlouder.

Votre commission considère que les procédures civiles envisagées par le présent article manifestement destinées à encourager le développement de ces nouvelles pratiques ne s'entourent cependant pas des précautions suffisantes.

Les sanctions dont elles sont assorties sont potentiellement lourdes, puisque, outre l'injonction de se plier aux mesures décidées par le juge, elles peuvent s'accompagner de la mise en oeuvre de la procédure de saisie contrefaçon qui autorise la confiscation du logiciel.

Contrairement aux sanctions pénales, la procédure civile ici envisagée, ne se fonde tout au plus que sur un manquement à l'obligation générale de prudence et de diligence.

Mais l'éditeur est-il nécessairement à même de contrôler les utilisations qui seront faites de son logiciel par les internautes ? Peut-il prédéfinir le cadre de son utilisation pour empêcher l'utilisateur d'en modifier les fonctionnalités ?

Le « peer to peer » ayant pour objet de permettre aux internautes de mettre en commun des informations contenues dans le disque dur de leurs ordinateurs respectifs, l'outil informatique peut-il préjuger de la nature des informations échangées ?

Votre commission n'est pas insensible aux arguments des défenseurs de l'industrie du logiciel qui insistent sur la neutralité d'un outil, au demeurant essentiel au développement de l'Internet, et qui peut aussi bien se prêter à des échanges de fichiers parfaitement autorisés, qu'à des échanges illégaux de fichiers protégés par le droit d'auteur.

Contrairement au dispositif prévu à l'article 12 bis, qui envoie un signe clair et sans équivoque, les dispositions du présent article risquent de susciter, du fait de leur imprécision, une incertitude juridique qui peut être préjudiciable au développement de l'Internet, et contre laquelle la très grande majorité des acteurs de l'économie numérique l'ont vivement mise en garde.

Ces considérations l'ont conduite à vous recommander de supprimer le présent article.

Article 14 quinquies - Envoi par les fournisseurs d'accès de messages de sensibilisation à la propriété littéraire et artistique

I. Texte adopté par l'Assemblée nationale

La lutte contre le téléchargement illégal sur Internet ne doit pas s'appuyer uniquement sur une politique répressive. Elle doit comporter aussi une dimension éducative et s'appuyer sur des campagnes de sensibilisation auxquelles les fournisseurs d'accès doivent apporter leur contribution.

Quelle qu'ait pu être son efficacité réelle ou supposée, l'envoi de messages ciblés aux internautes aurait supposé la mise en place d'un dispositif automatisé qui aurait pu être perçu, à tort ou à raison, comme peu respectueux des libertés individuelles et de la vie privée.

La coopération que le présent article demande aux fournisseurs d'accès ne présente pas les mêmes écueils.

Les fournisseurs d'accès à Internet s'étaient déjà engagés, dans le cadre de la charge d'engagement pour le développement de l'offre légale de numérique en ligne signée le 28 juillet 2004 à "organiser une campagne de communication auprès de leurs abonnés pour les informer du caractère illicite des échanges non autorisés de fichiers protégés par la propriété littéraire et artistique ainsi que des risques encourus ».

Le présent article vient donner une consécration législative à cet engagement contractuel.

Cette disposition viendra compléter le dispositif de l'article 7 de la loi pour la confiance dans l'économie numérique du 21 juin 2004 dont l'article 7 imposait aux fournisseurs d'accès l'obligation d'assortir les offres publicitaires relatives aux possibilités de téléchargement qu'elles proposent, de mentions rappelant que « le piratage nuit à la création artistique ».

II. Position de votre commission

Votre commission vous propose de prévoir qu'un décret en Conseil d'Etat déterminera les modalités de diffusion des messages par les fournisseurs d'accès.

Sous réserve de cet amendement, elle vous propose d'adopter cet article.

Article 15 (Articles L. 342-3-1 et L. 342-3-2 nouveaux du code de la propriété intellectuelle)
Sanctions pénales applicables en cas d'atteinte aux mesures techniques relatives aux droits des producteurs de bases de données

Le présent article complète le code de la propriété intellectuelle par deux articles nouveaux ayant pour objet d'assurer une protection juridique aux mesures techniques et aux éléments d'information qui protègent les droits des producteurs de bases de données.

I. Analyse du projet de loi

Le dispositif du présent article constitue le troisième volet de la consécration juridique des mesures techniques de protection et des informations relatives au régime des droits lorsqu'elles accompagnent une base de données.

Ce troisième volet est largement défini par référence aux dispositifs relatifs aux mesures techniques protégeant les droits d'auteur et les droits voisins.

L'article L. 342-3-1 désigne les mesures techniques par référence à la définition qu'en donne l'article L. 331-5 pour les mesures protégeant un droit d'auteur ou un droit voisin.

A l'image de l'article L. 331-6, il invite les producteurs de bases de données à prendre « dans un délai raisonnable, le cas échéant après accord avec les autres parties intéressées » les mesures volontaires permettant le bénéfice des exceptions autorisées par l'article L. 342-3, auxquelles le projet de loi devrait ajouter l'exception en faveur des handicapés et l'exception en faveur de l'enseignement et de la recherche.

Son troisième alinéa prévoit la possibilité de saisir le collège des médiateurs de tout différend portant sur le bénéfice d'une de ces exceptions et qui implique une mesure technique.

L'article L. 342-3-2 étend aux informations sous forme électronique relatives aux droits des producteurs de bases de données, le régime juridique des informations relatives aux droits voisins.

II. Texte adopté par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté cet article après lui avoir apporté un élément d'harmonisation rédactionnelle.

III. Position de la commission

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 15 bis (nouveau) (article L. 122-2 du code de la propriété intellectuelle)
Définition de la représentation

I. Texte adopté par l'Assemblée nationale

Ce nouvel article, adopté à l'Assemblée nationale sur proposition de M. Christian Vanneste, rapporteur de la commission des lois, tend à assimiler le signal télédiffusé reçu au moyen d'une antenne collective et acheminé au sein d'un même ensemble d'habitations au signal télédiffusé d'origine, afin d'exonérer les ensembles précités du paiement de droits d'auteur et de droits voisins au titre de la représentation de programmes audiovisuels.

A- LES JURISPRUDENCES « PARLY II » ET « CNN »

Ce nouvel article tend à revenir sur la jurisprudence de la Cour de cassation jugeant que l'installation par un syndicat de copropriétaires d'une antenne de télévision collective permettant la réception de programmes par voie hertzienne ou satellitaire est assujettie au paiement de droits d'auteur.

S'appuyant sur une interprétation restrictive des articles L. 122-2 et L. 132-20 du code de la propriété intellectuelle, la Cour de cassation a considéré dans l'affaire « Parly II »113(*) du 1er mars 2005, qu'« attendu [...] qu'après avoir rappelé que l'autorisation de diffuser une oeuvre par voie hertzienne ne comprenait pas la distribution par câble de cette télédiffusion sauf le cas où elle est le fait de l'organisme d'origine, c'est à bon droit que la cour d'appel a considéré qu'en faisant installer quatre antennes paraboliques reliées à deux sites captant divers satellites permettant la réception des chaînes françaises et étrangères et en assurant la retransmission de ces chaînes au moyen d'un réseau câblé interne à chaque immeuble, auprès de l'ensemble des résidents, lequel excède manifestement le cercle de famille et constitue un public au sens de l'article L. 122-2 du code de la propriété intellectuelle, le syndicat, personne juridique distincte des copropriétaires, s'était livré à une télédiffusion au sens du texte précité, soumise aux dispositions de l'article L. 132-20 du même code, dont l'application n'est pas limitée au cas où un contrat de télédiffusion a été conclu, peu important que cette opération ne soit pas liée à l'exercice d'une activité commerciale ou simplement lucrative, auxquels l'application de ces textes n'est pas subordonnée ; d'où il suit que les moyens ne sont fondés en aucune de leurs branches ».

En considérant la retransmission des signaux télédiffusés reçus au moyen d'une antenne collective au sein d'un ensemble d'habitations comme une nouvelle représentation nécessitant l'autorisation et la rémunération des ayants droit, cet arrêt s'inscrit dans le droit fil d'un autre arrêt rendu par la Cour de Cassation le 6 avril 1994 dans l'affaire « CNN »114(*).

Celui-ci précisait que : « attendu que l'ensemble des clients de l'hôtel, bien que chacun occupe à titre privé une chambre individuelle, constitue un public à qui la direction de l'établissement transmet les programmes de télévision, dans l'exercice et pour les besoins de son commerce, cette communication constituant une représentation des oeuvres télévisuelles ... ».

B- LES INTERROGATIONS JURIDIQUES ET PRATIQUES RELATIVES À LA JURISPRUDENCE DE LA COUR DE CASSATION

Bien que la solution retenue par la Cour de cassation dans l'affaire « Parly II » ne heurte pas le droit positif, l'interprétation qu'elle a donnée des articles L. 122-2 et L. 132-20 du code de la propriété intellectuelle appelle quelques remarques sur le plan juridique.

D'une part, on peut se demander si, en s'inspirant en l'espèce de la jurisprudence « CNN », la Cour de cassation n'a pas appliqué un raisonnement identique à des situations différentes. Ainsi, si un hôtelier peut tirer un avantage commercial de la retransmission de chaînes télévisées dans les chambres qu'il propose de louer à ses clients, il n'en va pas de même du gestionnaire d'un ensemble collectif. De même, si une chambre d'hôtel peut être considérée comme un « lieu accessible au public », l'appartement faisant partie d'un immeuble d'habitations n'est ni un tel lieu ni, a fortiori « un lieu public » mais bien un lieu privé.

D'autre part, il paraît ambigu de considérer l'acheminement d'un signal télévisé au moyen d'une antenne collective au sein d'un immeuble comme une nouvelle diffusion de ce signal. Comme dans le cas de l'habitat individuel, l'antenne collective ne vise pas tant à assurer une nouvelle émission du signal qu'à assurer la réception d'un signal préexistant. On peut donc aller jusqu'à considérer que lorsque le titulaire de droit cède son oeuvre à un organisme de radiodiffusion pour émettre dans une zone géographique donnée et qu'il touche une rétribution en échange, il est présumé d'accord pour que cette oeuvre soit diffusée ou rediffusée par l'intermédiaire d'une antenne collective.

L'arrêt Parly II prête également le flanc à la critique sur le plan pratique.

D'une part, il paraît inéquitable de considérer différemment la situation des foyers reliés à une antenne collective et celle des foyers reliés à une antenne individuelle dans la mesure où le service fourni est identique.

D'autre part, la jurisprudence de la Cour de cassation est susceptible de provoquer la prolifération des paraboles individuelles voire celle des antennes « râteaux » sur les immeubles collectifs d'habitation.

C- UNE EXCEPTION CONTRAIRE AUX ENGAGEMENTS INTERNATIONAUX DE LA FRANCE

Les arguments précédents, dont certains ont été évoqués par l'initiateur de cette nouvelle exception à l'Assemblée nationale, justifieraient pleinement l'intervention du législateur pour clarifier le droit en vigueur et préciser les contours du droit de représentation en matière de télédiffusion si l'exception en question ne se heurtait aux engagements internationaux de la France.

Au plan international d'abord, le présent article paraît contrevenir à l'article 11 bis de la Convention de Berne pour la protection des oeuvres littéraires et artistiques. Celui-ci stipule en effet dans son paragraphe 1 que « les auteurs d'oeuvres littéraires et artistiques jouissent du droit exclusif d'autoriser [...] toute communication publique, soit par fil, soit sans fil, de l'oeuvre radiodiffusée, lorsque cette communication est faite par un autre organisme que celui d'origine ».

Le gestionnaire de l'ensemble d'habitations visé par le présent article, qu'il s'agisse d'un syndicat de copropriétaires ou d'un organisme d'habitations à loyer modéré, ne pouvant être considéré comme l'organisme disposant de l'autorisation de diffuser les oeuvres télévisées, l'accord des ayants droit paraît indispensable.

Au plan européen ensuite, le présent article apparaît difficilement compatible avec le paragraphe 1 de l'article 3 de la directive 2001/29, car il retient une appréciation très restrictive de la notion de « communication au public » sur laquelle est fondé le droit exclusif de l'auteur d'autoriser ou d'interdire cette communication.

Cette conception restrictive, outre qu'elle ne correspond pas aux positions du gouvernement français défendues dans le cadre d'une question préjudicielle récente, apparaît difficile à soutenir notamment au regard du considérant 23, qui éclaire la disposition communautaire susvisée, en soulignant que « la présente directive doit harmoniser davantage le droit d'auteur de communication au public » et que « ce droit doit s'entendre au sens large, comme couvrant toute communication au public non présent au lieu d'origine de la communication ».

II. La position de votre commission

Sur le plan juridique d'une part, cet article paraît contraire aux engagements internationaux et communautaires de la France, ceux-ci devant toujours être interprétés au bénéfice des ayants droits.

Sur le plan pratique d'autre part, l'impact effectif de la jurisprudence de la Cour de cassation sur l'habitat collectif ne doit pas être exagéré. Confirmant la pratique actuelle, les sociétés d'auteurs (SACEM, SACD, SCAM et ADAGP) se sont en effet engagées, par lettre adressée au ministre de la culture et de la communication datée du 13 décembre 2005, à « ne pas assujettir au paiement de droits d'auteur et de droits voisins les antennes collectives qui ne font pas l'objet d'une exploitation commerciale et qui retransmettraient uniquement les chaînes suivantes : TF1, France 2, France 3, France 5, Arte, M6, Canal +, TV5, les chaînes gratuites de la télévision numérique terrestre et les chaînes locales hertziennes terrestres ».

C'est pourquoi, même si elle partage les préoccupations de l'Assemblée nationale en ce domaine, votre commission vous propose de supprimer cet article.

TITRE II - DROIT D'AUTEUR DES AGENTS DE L'ÉTAT, DES COLLECTIVITÉS TERRITORIALES ET DES ÉTABLISSEMENTS PUBLICS À CARACTÈRE ADMINISTRATIF
Article 16 (article L. 111-1 du code de la propriété intellectuelle)
Droit de l'auteur agent public

I. Texte du projet de loi

Cet article vise à étendre le régime des droits d'auteur applicables aux employés de droit privé aux agents de l'État, des collectivités territoriales et des établissements publics à caractère administratif. Ces derniers, sous réserve des limitations prévues aux articles 17 et 18, jouiront désormais sur les oeuvres de l'esprit créées dans l'exercice de leur fonction ou d'après les instructions reçues « d'un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous ».

Selon un principe traditionnel du droit de la propriété intellectuelle, les droits d'auteurs naissent sur la tête de la, ou, le cas échéant, des personnes physiques ayant créé l'oeuvre, les personnes morales étant réputées « naturellement inaptes à accomplir elles-mêmes un acte de création intellectuelle115(*) ». Régulièrement réaffirmé tant par la doctrine que par la législation nationale, ce principe est reconnu bien au-delà de nos frontières : l'avis 2001-1 du Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique (CSPLA) souligne ainsi que « tous les instruments juridiques internationaux régissant la matière s'accordent sur ce point, rappelé en dernier lieu par l'article 17.2 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne proclamée le 18 décembre 2000. »

Si, comme le souligne Jean-Eric Schoetll, « le droit français s'est toujours montré sourcilleux sur le respect de la règle selon laquelle le droit d'auteur ne peut naître que sur la tête des personnes physiques116(*) », deux exceptions dérogeaient jusqu'alors à ce principe en accordant la paternité de l'oeuvre protégée à une personne morale.

La première d'entre elle, d'origine législative, a trait aux oeuvres collectives. Aux termes du troisième alinéa de l'article L. 113-2 du code de la propriété intellectuelle117(*), cette catégorie d'oeuvre est « créée sur l'initiative d'une personne physique ou morale qui l'édite, la publie et la divulgue sous sa direction et son nom et dans laquelle la contribution personnelle des divers auteurs participants à son élaboration se fonds dans l'ensemble en vue duquel elle est conçue, sans qu'il soit possible d'attribuer à chacun d'eux un droit distinct sur l'ensemble réalisé ». Dans ce cas précis, la personne morale sous le nom de laquelle l'oeuvre a été divulguée « est investie des droits de l'auteur118(*) ». Conformément à l'analyse de Desbois, A. et H-J. Lucas précisent dans leur Traité de la propriété littéraire et artistique que « la formule prudente évite d'attribuer formellement la qualité de l'auteur à une personne morale. Mais elle désigne à n'en pas douter une titularité initiale. C'est bien à titre originaire et non en qualité de cessionnaire que l'entrepreneur est investi ».

La seconde exception au principe selon lequel le droit d'auteur ne peut naître que sur la tête de personnes physiques se rapporte au droit de propriété des agents publics sur leurs oeuvres. Réaffirmant la spécificité de la relation existant entre l'administration et ses agents et s'appuyant sur « les nécessités du service119(*) », le Conseil d'État dans un avis « OFRATEME » rendu le 21 novembre 1972120(*), fait de la personne publique l'auteur de l'oeuvre « dont la création fait l'objet même du service »121(*) et lui attribue par conséquent, ab initio, le droit moral et les droits patrimoniaux attachés à cette qualité. Aux termes de cet avis, les collaborateurs du service public ne conservent les droits sur leurs oeuvres que « dans la mesure ou la création de ces oeuvres n'est pas liée au service ou s'en détache ».

Le présent article propose de mettre fin à cette construction prétorienne et d'unifier, du point de vue du principe tout au moins, le régime applicable aux auteurs se trouvant dans un lien de subordination122(*) : quelle que soit la nature juridique - publique ou privée - du lien l'unissant à son « employeur », l'auteur d'une oeuvre de l'esprit est désormais investi à titre originaire du droit d'auteur.

II. Texte adopté par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté deux amendements.

Le premier, sur proposition du rapporteur de la commission des lois, M. Christian Vanneste, vise à ajouter à la liste des personnes publiques entrant dans le champ de cette disposition, la Banque de France et les autorités administratives indépendantes dotées de la personnalité morale, telles que l'Autorité des marchés financiers, la Haute autorité de santé ou encore la nouvelle Agence française de lutte contre le dopage.

Le second, adopté par l'Assemblée nationale à l'initiative de M. Dominique Richard, exclut de l'application des nouvelles dispositions introduites par les articles 17 et 18 du présent texte, les agents publics auteurs d'oeuvres dont la divulgation n'est pas soumise, en vertu de leur statut ou des règles régissant leur fonction, au contrôle préalable de leur hiérarchie.

III. Position de votre commission

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 17 (article L. 121-7-1 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle)
Limites du droit moral des auteurs agents publics

I. Texte du projet de loi

Cet article propose de restreindre l'exercice de trois des quatre attributs123(*) du droit moral reconnus à l'auteur fonctionnaire.

Le projet de loi n'a donc pas suivi les recommandations du Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique qui, dans son avis 2001-1 affirmait qu' « aucune réglementation restrictive du droit moral n'apparaît [...] souhaitable. Le risque de voir le droit moral compromettre la mission de service public est en effet très faible, surtout sous le contrôle du juge administratif, auquel il reviendra de conjurer le risque d'abus, quelle que soit la prérogative en cause... ».

Le hiatus existant entre l'avis du Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique et les dispositions du projet de loi semble mettre en évidence deux conceptions du droit d'auteur.

En suggérant de préserver l'intégrité du droit moral reconnu aux auteurs agents publics, l'avis du CSPLA s'inscrit pleinement dans la tradition personnaliste du droit d'auteur à la française. Perpétuel, inaliénable124(*) et jouissant d'une véritable prééminence125(*) vis-à-vis des droits patrimoniaux, le droit moral ne doit faire l'objet de restrictions qu'à titre exceptionnel et sous le contrôle du juge.

En proposant au contraire de restreindre expressément les prérogatives traditionnellement reconnues à l'auteur dans le cas des oeuvres créées par les agents publics, le projet de loi oppose à la conception personnaliste défendue par le CSPLA une approche pragmatique permettant de se prémunir, le cas échéant, contre toute entrave au fonctionnement du service public. En s'inspirant très largement des dispositions de l'article L. 121-7 du code de la propriété intellectuelle126(*) relatives au régime applicable aux logiciels, le présent texte donne ainsi au droit moral des agents publics un caractère purement symbolique.

A- LE DROIT DE DIVULGATION ET LE DROIT AU RESPECT DE L'oeUVRE

Le service public justifie d'apporter des aménagements substantiels à ces deux composantes du droit moral traditionnellement liées. Comme le notait Desbois, « le droit au respect de l'oeuvre complète le droit de divulgation. L'auteur est seul juge de l'opportunité de communiquer son oeuvre au public. Il est pareillement seul juge de l'opportunité de la modifier, quelle que soit l'importance de cette modification. »

(1) Le droit de divulgation

Le droit de divulgation défini à l'article L. 121-1 du CPI confère au seul créateur le droit de se prononcer sur le principe même de la communication de l'oeuvre au public et d'en choisir le procédé et les conditions.

Alors que le Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique estimait que « Le problème du droit de divulgation ne se pose pas autrement que dans les relations entre un employeur et un salarié de droit privé, et on n'imagine pas que le juge puisse admettre que l'agent public se retranche derrière cet attribut du droit moral pour méconnaître les devoirs de sa charge. », le projet de loi propose de restreindre l'exercice de ce droit.

Aux termes du présent article, l'agent public ne pourra se prévaloir de sa qualité d'auteur pour échapper à ses obligations statutaires et devra par conséquent exercer son droit de divulgation sous réserve du respect des règles :

- auxquelles il est soumis en sa qualité d'agent ;

- qui régissent l'organisation, le fonctionnement et l'activité de la collectivité publique qui l'emploie

Le droit de divulgation peut être ainsi « paralysé» pour assurer le respect du secret administratif ou du devoir de réserve. A contrario, ce droit ne pourra être opposé à l'administration par l'agent public chargé de rédiger un rapport et souhaitant s'opposer à sa publication ou par un enseignant refusant d'assurer ses cours.

(2) Le droit au respect de l'oeuvre

Aux termes de l'article L. 121-1 du code de la propriété intellectuelle, « L'auteur jouit du droit au respect de son nom, de sa qualité et de son oeuvre. Ce droit est attaché à sa personne. Il est perpétuel, inaliénable et imprescriptible ».

Si traditionnellement « le respect est dû à l'oeuvre telle que l'auteur a voulu qu'elle soit »127(*), il n'en va pas de même en matière de création des agents publics. Le 1° du présent article interdit à l'agent de s'opposer à la modification de son oeuvre par l'autorité investie du pouvoir hiérarchique.

Une fois de plus, le présent article fait peu de cas de l'avis du CSPLA qui estimait que « l'exercice [du droit au respect de l'oeuvre] est contrôlé par le juge et l'examen de la jurisprudence montre que l'on parvient dans ce domaine à des solutions équilibrées ». Au contraire, le présent projet de loi tient à conforter le pouvoir de l'autorité hiérarchique en autorisant expressément celle-ci à porter atteinte à l'intégrité des oeuvres réalisées par ses subordonnés.

Cet article pose néanmoins deux limites à ce pouvoir.

D'une part, cette modification ne peut se justifier que dans l'intérêt du service. S'il appartiendra au juge de délimiter précisément cette notion, on peut estimer que celle-ci ne pourra en aucun cas justifier les modifications rédactionnelles imposées par un supérieur pointilleux.

D'autre part, conformément aux dispositions de la Convention de Berne, toute modification peut être contestée par l'auteur dans la mesure où celle-ci porte atteinte à son honneur et à sa réputation. L'article 6 bis de cette convention précise en effet que « Indépendamment des droits patrimoniaux d'auteur, et même après la cession desdits droits, l'auteur conserve le droit de revendiquer la paternité de l'oeuvre ou de s'opposer à toute déformation, mutilation ou autre modification de cette oeuvre ou à toute autre atteinte à la même oeuvre, préjudiciable à son honneur ou à sa réputation ».

B- LE DROIT DE REPENTIR ET DE RETRAIT

Le présent article interdit à l'agent public d'exercer son droit de repentir128(*) ou de retrait.

L'article L. 121-4 du code de la propriété intellectuelle reconnaît en effet à l'auteur ayant cédé son monopole d'exploitation le droit de mettre fin à l'exploitation de son oeuvre (droit de retrait) ou de modifier celle-ci (droit de repentir). L'auteur ne peut toutefois faire respecter ses « scrupules » qu'à la condition d'indemniser préalablement le cessionnaire du préjudice causé par cette décision.

Force est de reconnaître qu'un exercice incontrôlé de ces deux prérogatives par l'agent public rendrait aléatoire l'exploitation de l'oeuvre créée dans le cadre du service. Certains services ayant pour mission de créer et de divulguer des oeuvres de l'esprit, l'exercice de ces droits pourrait même se heurter directement au principe à valeur constitutionnelle de continuité du service public.

II. Texte adopté par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté trois amendements rédactionnels à cet article.

III. Position de votre commission

A la lecture du texte proposé par le Gouvernement, votre rapporteur s'était interrogé sur les conditions d'application de ce droit moral atrophié aux catégories d'agents publics jouissant d'une certaine indépendance dans l'exercice de leurs fonctions.

La question se posait notamment pour les enseignants-chercheurs, les enseignants et les chercheurs de l'enseignement supérieur qui ne jouissent que d'une protection législative129(*). Ces derniers étaient a priori soumis au présent dispositif alors même que l'article L. 952-2 du code de l'éducation précise qu'ils « jouissent d'une pleine indépendance et d'une entière liberté d'expression dans l'exercice de leurs fonctions d'enseignement et de leurs activités de recherche, sous les réserves que leur imposent, conformément aux traditions universitaires et aux dispositions du présent code, les principes de tolérance et d'objectivité. »

L'application des dispositions relatives au droit de divulgation se heurtait ainsi au principe selon lequel « les personnels des établissements à caractère scientifique, culturel et professionnel [...] contribuent au développement et à la diffusion des connaissances et à la recherche » (art. L. 951-1 du code de l'éducation).

L'application des dispositions relatives au droit au respect de l'oeuvre et au droit de repentir et au retrait se heurtaient, quant à elles, au problème de l'identité de l'autorité investie du pouvoir hiérarchique. S'agissait-il dans ce cas du ministre de l'Éducation nationale, du président de l'Université, du Conseil scientifique ou du directeur de laboratoire ? L'intrusion des pairs dans le travail de l'enseignant-chercheur paraissait en tous cas peu compatible avec le statut de ce dernier.

Par ailleurs, votre rapporteur s'interrogeait sur la justification des modifications apportées aux oeuvres dans l'intérêt du service alors que l'intérêt du service exige que la libre expression et l'indépendance des enseignants-chercheurs soient garanties.

L'amendement adopté par l'Assemblée nationale à l'article 16 du présent texte et tendant à exclure de l'application de ce dispositif les agents publics auteurs d'oeuvres dont la divulgation n'est soumise, en vertu de leur statut ou des règles régissant leur fonction, à aucun contrôle préalable de l'autorité hiérarchique, permet de répondre à l'ensemble de ces interrogations.

Votre commission vous propose par conséquent d'adopter cet article sans modification.

Article 18 (articles L. 131-3-1 à 131-3-3 [nouveaux] du code de la propriété intellectuelle)
Conditions d'exploitation des droits des auteurs agents publics

I. Texte du projet de loi

Cet article propose d'introduire trois articles nouveaux dans le code de la propriété intellectuelle visant à déterminer les conditions d'exploitation des droits d'auteur reconnus aux agents de l'État, des collectivités territoriales et des établissements publics administratifs.

A- ARTICLES L. 131-3-1 ET L. 131-3-2 (NOUVEAUX) DU CODE DE LA PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE

Le premier alinéa de l'article L. 131-3-1 et l'article L. 131-3-2 (nouveaux) du code de la propriété intellectuelle créent un régime de cession légale des droits patrimoniaux au bénéfice de l'État, des collectivités territoriales et des établissements publics à caractère administratif pour l'exploitation des oeuvres réalisées par leurs agents. Les droits naissent par conséquent sur la tête du fonctionnaire mais sont automatiquement cédés à la personne publique qui les emploie.

Cette cession automatique des droits patrimoniaux de l'auteur est encadrée. D'une part, droit de reproduction et droit de représentation ne seront cédés que « dans la mesure strictement nécessaire à l'accomplissement d'une mission de service public ». D'autre part, condition nécessaire mais non suffisante, cette cession de plein droit n'interviendra qu'au cas ou l'oeuvre sera créée « dans l'exercice [des] fonctions ou d'après les instructions reçues »131(*).

Ces dispositions s'inscrivent ainsi dans la lignée de l'arrêt OFRATEME : en « paralysant » l'exercice du droit d'exploitation dans la mesure nécessaire au fonctionnement du service, elles accordent à l'administration des droits exorbitants du droit commun de la propriété intellectuelle.

Le second alinéa de l'article L. 131-3-1 (nouveau) du code de la propriété intellectuelle établit quant à lui un droit de préférence au profit de l'État pour l'exploitation commerciale132(*) des oeuvres ayant fait l'objet de la cession légale mentionnée ci-dessus.

Ce dispositif vise à « sécuriser » la question de la commercialisation des travaux réalisés par les agents de l'Etat au regard du droit de la concurrence. En effet, depuis la décision Société Million et Marais du 3 novembre 1997, le Conseil d'Etat accepte de confronter les collectivités publiques au droit de la concurrence. Dans ces conditions, l'intervention de l'Etat sur les mêmes marchés que les entreprises du secteur privé sans que les oeuvres de ses agents soient grevées de la rémunération d'un droit d'auteur pourrait, si cela est révélateur d'un abus de position dominante ou de la mise en place d'une politique de prix prédateurs, être censurée par le juge national ou communautaire.

Les conditions d'exercice de ce droit de préférence et son articulation avec le mécanisme de cession légale prévu à l'alinéa précédent ne sont malheureusement pas précisées par le présent projet de loi. Si l'on peut estimer qu'il appartiendra à l'auteur d'informer son administration des oeuvres qu'il a créées et qu'il souhaite exploiter commercialement, plusieurs autres questions relatives à ce droit d'option, comme l'appelait le CSPLA, restent en suspens.

La première a trait aux caractéristiques principales de ce droit de préférence. Celles-ci s'inspireront-elles du droit de préférence défini à l'article L. 132-4 du code de la propriété intellectuelle133(*), du droit de préemption commun au droit public et au droit privé ou seront-elles totalement nouvelles ? En dépit du temps écoulé depuis la rédaction du texte, les services compétents du ministère de la culture n'ont pu apporter aucune précision à ce sujet. L'utilisation d'un concept juridique existant aurait au moins eu l'avantage non négligeable d'éclairer la représentation nationale sur les intentions du Gouvernement en la matière.

La deuxième est relative au prix. Si l'administration ne pourra imposer à l'auteur une rémunération inférieure au marché, reste à déterminer les modalités de rémunération de l'auteur. Celles-ci s'inspireront elles des dispositions de l'article L. 131-4 du code de la propriété intellectuelle134(*) ou feront elles l'objet d'un dispositif réglementaire totalement nouveau ?

Sur cette question encore, les services ministériels n'ont pas été en mesure d'apporter de réponse précise à votre rapporteur concernant ces interrogations.

B- ARTICLE L. 131-3-2 (NOUVEAU) DU CODE DE LA PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE

Cet article étend aux collectivités territoriales et aux établissements publics l'application de l'article L. 131-3-1 (nouveau) du code de la propriété intellectuelle.

C- ARTICLE L. 131-3-3 (NOUVEAU) DU CODE DE LA PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE

Cet article renvoie à un décret en Conseil d'État la fixation des modalités d'application des deux articles précédents. Interrogés par votre rapporteur sur le contenu de ce texte, les services du ministère de la culture ont tenu à préciser que « ce décret, qui n'est pas encore rédigé, devra respecter les règles fixées par le code de la propriété intellectuelle, notamment en matière de rémunération. »

Cet article précise par ailleurs que le décret définira « en particulier les conditions dans lesquelles un agent, auteur d'une oeuvre, peut être intéressé aux produits tirés de son exploitation quand la personne publique qui l'emploie, cessionnaire du droit d'exploitation, a retiré un bénéfice d'une exploitation non commerciale de cette oeuvre ».

Il propose donc d'intéresser les agents publics aux bénéfices issus de l'exploitation de leur oeuvre dans le cadre d'un service public administratif. Une telle initiative n'est pas complètement originale dans son principe : l'article R. 611-14-1 prévoit par exemple l'attribution d'un intéressement aux fonctionnaires et aux agents publics auteurs d'une invention. Les dispositions de cet article sont en revanche plus audacieuses quant à leur champ d'application. En effet, si l'on peut aisément envisager qu'une invention fasse l'objet d'un dépôt de brevet dont l'exploitation soit source de profits, il n'en va pas de même de l'exploitation bénéficiaire d'une oeuvre dans le cadre d'un service public administratif. Aucun exemple concret n'a d'ailleurs à ce jour pu être avancé par les services du ministère de la culture.

II. Texte adopté par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale, sur proposition du rapporteur de la commission des lois M. Christian Vanneste, a adopté quatre amendements.

Le premier est un amendement visant à dissiper l'ambiguïté de l'expression « bénéfice retiré d'une exploitation non commerciale ».

Le deuxième vise à ajouter à la liste des personnes publiques entrant dans le champ de cette disposition, la Banque de France et les autorités administratives indépendantes dotées de la personnalité morale.

Les deux derniers amendements tendent à exclure les activités de recherches menées en partenariat avec le secteur privé par les établissements publics à caractère scientifique et technologique et les établissements publics à caractère scientifique culturel et professionnel du champ d'application du droit de préférence.

Cette disposition vise ainsi à « sécuriser » opportunément la signature des contrats conclus entre ces établissements publics et leurs partenaires privés.

III. Position de votre commission

Votre commission se félicite de l'adoption par l'Assemblée nationale d'un amendement à l'article 16 projet de loi visant à exclure de l'application du présent article les agents publics auteurs d'oeuvres dont la divulgation n'est soumise, en vertu de leur statut ou des règles régissant leur fonction, à aucun contrôle préalable de l'autorité hiérarchique permet de les résoudre.

Elle continue toutefois à s'interroger sur les modalités d'application du droit de préférence.

Sous cette réserve, votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

TITRE III - DISPOSITIONS APPLICABLES AUX SOCIÉTÉS DE PERCEPTION ET DE RÉPARTITION DES DROITS

Le présent titre comprenait initialement deux articles relatifs aux sociétés de perception et de répartition des droits (SPRD).

L'Assemblée nationale l'a complété par l'adoption de deux articles additionnels qui ont respectivement pour objet de créer un crédit d'impôt pour les dépenses de productions d'oeuvres cinématographiques et de prévoir la co-signature par le ministre chargé de la culture de l'arrêté d'homologation des règles comptables applicables aux SPRD.

Les modifications apportées par le projet de loi n'entretiennent pas de rapport direct avec le développement du numérique et de la société de l'information. Elles sont également étrangères à tout travail de transposition d'une directive communautaire.

Le titre III tend à améliorer les conditions dans lesquelles ces sociétés, qui gèrent des sommes importantes pour le compte des auteurs et des titulaires de droits voisins, sont contrôlées par le ministre de la culture ou par la commission de contrôle indépendante instituée à l'article L. 321-13 du code de la propriété intellectuelle par la loi n° 2000-719 du 1er août 2000 modifiant la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication.

Les sociétés de perception et de répartition des droits (SPRD) sont régies par les dispositions du titre II du livre III (Dispositions générales relatives au droit d'auteur, aux droits voisins et droits du producteur de bases de données) des dispositions relatives à la propriété littéraire et artistique.

L'article L. 321-1 précise que ces sociétés sont constituées sous la forme civile, et que leurs associés doivent être des auteurs, des artistes interprètes, des producteurs de phonogrammes ou de vidéogrammes, des éditeurs ou leurs ayants droit.

Elles gèrent pour le compte de leurs associés des sommes importantes et d'ailleurs en forte progression. Le dernier rapport annuel de la commission de contrôle des SPRD précisait que les perceptions avaient atteint en 2004 1 218,7 millions d'euros, contre un peu plus de 931 millions d'euros en 2000, soit une hausse de plus de 30 %.

Compte tenu du principe de l'indépendance des sociétés privées, celles-ci ne sont cependant assujetties qu'à un contrôle relativement limité :

l'article L. 321-3 prévoit une obligation de transmission au ministre chargé de la culture des projets de statuts et de règlements généraux de ces sociétés ; dans le mois de leur réception, le ministre peut saisir le tribunal de grande instance s'il estime que des motifs réels et sérieux s'opposent à la constitution de la société ;

- l'article L. 321-11 autorise le ministre à demander la dissolution de la société au tribunal de grande instance ; s'il constate une violation de la loi, le tribunal peut également interdire à la société d'exercer une mission de recouvrement dans un secteur d'activité ou pour un mode d'exploitation ;

l'article L. 321-12 oblige les sociétés à communiquer leurs comptes annuels au ministre chargé de la culture et à porter à sa connaissance, deux mois au moins avant son examen par l'assemblée générale, tout projet de modification de ses statuts ou des règles de perception et de répartition des droits ;

- enfin, l'article L. 321-13 confie à la commission permanente de contrôle des SPRD qu'il institue la responsabilité de contrôler les comptes et la gestion de ces sociétés, ainsi que ceux de leurs filiales et des organismes qu'elles contrôlent ; les pouvoirs qu'elle lui reconnaît sont significatifs : les dirigeants des sociétés sont tenus de lui communiquer tous les documents nécessaires à l'exercice de sa mission, et les commissaires aux comptes de fournir tous les renseignements demandés, en étant déliés du secret professionnel. Enfin, la commission peut exercer des contrôles sur pièces et sur place. Elle présente chaque année son rapport annuel.

Article 19 (article L. 321-3 du code de la propriété intellectuelle)
Contrôle public des règles de fonctionnement des sociétés de gestion collective de droits

I. Analyse du projet de loi

Le présent article propose d'apporter trois modifications au dispositif de l'article L. 321-3 relatif à la transmission obligatoire au ministre chargé de la culture des projets de statuts et de règlements généraux constitutifs des sociétés.

Le paragraphe I porte de un à deux mois le délai pendant lequel le ministre peut saisir le tribunal de grande instance, dans le cas où il estimerait que des motifs réels et sérieux s'opposeraient à la constitution de la société considérée. La portée de cette réforme est relativement restreinte, dans la mesure où, sur les 27 sociétés existantes, 5 ont été créées depuis 1990, la plus récente datant de 2001.

L'article L. 321-3 précise qu'une fois saisi, le tribunal de grande instance ne peut se prononcer que sur la qualification professionnelle des fondateurs et sur les moyens humains et matériels qu'ils proposent de mettre en oeuvre dans leur mission de recouvrement et d'exploitation du répertoire. Le paragraphe II élargit le champ de contrôle exercé par le tribunal en l'invitant également à se prononcer sur « la conformité de leurs statuts et de leur règlement général à la réglementation en vigueur ».

Le paragraphe III complète le dispositif de l'article L. 321-3 par un quatrième alinéa mettant à la disposition du ministre chargé de la culture une sanction moins brutale que la demande de dissolution ouverte par l'article L. 321-11. Il l'autorise en effet à saisir à tout moment le tribunal de grande instance pour demander l'annulation des dispositions des statuts, du règlement général ou d'une décision des organes sociaux qu'il estimerait non conforme à la réglementation en vigueur, si les observations qu'il a déjà formulées en ce sens ne sont pas suivies d'effet.

Ce contrôle étant limité à la seule conformité à la réglementation en vigueur permettra au ministre d'exercer ce pouvoir à tout moment, non seulement sur les futurs statuts et règlements, mais également sur ceux qui sont déjà en vigueur, de façon à imposer les mesures d'actualisation que rendrait nécessaire l'évolution du cadre législatif et réglementaire.

II. Texte adopté par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a complété le quatrième alinéa ajouté par le présent article au dispositif de l'article L. 321-3 par un amendement n° 52 de la commission précisant que le délai dont disposaient les SPRD pour prendre en compte les observations du ministre chargé de la culture, avant que celui-ci puisse saisir le tribunal de grande instance, était de six mois, prorogé si nécessaire jusqu'à la tenue de la prochaine assemblée générale suivant la transmission de ces observations.

III. Position de votre commission

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 20 (article L. 321-12 du code de la propriété intellectuelle)
Compétence du comité de la réglementation comptable pour fixer les règles comptables applicables aux sociétés de gestion collective des droits

I. Analyse du projet de loi

La commission permanente de contrôle des sociétés de perception et de répartition des droits instituée à l'article L. 321-13 du code de la propriété intellectuelle, avait relevé, dans son premier rapport publié en décembre 2002, les difficultés suscitées par la divergence des méthodes comptables retenues par ces diverses sociétés. L'une des principales préconisations de ce rapport tendait à recommander en conséquence une harmonisation des règles comptables applicables à l'ensemble de ces sociétés.

Cette harmonisation reste plus que jamais nécessaire et dans son troisième rapport annuel, la commission de contrôle a relevé que les difficultés tendant à la divergence des méthodes comptables demeuraient, et que le groupe de travail ad hoc constitué à l'initiative du ministre chargé de la culture pour y remédier n'était pas parvenu à une solution. Dans ces conditions, le recours à une disposition législative reste toujours aussi nécessaire, la commission ayant une fois de plus relevé, à l'occasion de l'exercice des comptes 2003 et 2004, des « divergences regrettables entre les comptes certifiés, les rapports d'activité produits par certaines sociétés, et les annexes réglementaires ». La commission soulignait d'ailleurs que ces écarts auraient dû être relevés par le ministre chargé de la culture dans l'exercice des missions qui lui sont propres.

Dans cette perspective, le présent article propose de conférer au comité de la réglementation comptable la responsabilité de fixer les conditions dans lesquelles devront être établies les règles comptables communes aux SPRD.

Institué par l'article 1er de la loi n° 58-261 du 6 avril 1998 portant réforme de la réglementation comptable et adaptation du régime de la publicité foncière, le comité de la réglementation comptable a reçu pour mission générale d'établir les prescriptions comptables générales et sectorielles. Ses règlements s'imposent à toute personne physique ou morale qui est soumise à l'obligation légale d'établir des documents comptables.

Aux termes de l'article 2 de la loi du 6 avril 1998, le comité est constitué :

- du ministre chargé de l'économie ou de son représentant, président ;

- du garde des sceaux, ministre de la justice, ou de son représentant, vice-président ;

- du ministre chargé du budget ou de son représentant ;

- d'un membre du Conseil d'Etat, désigné par le vice-président de celui-ci, d'un membre de la Cour des comptes, nommé par le premier président de celle-ci et d'un membre de la Cour de cassation, désigné par le premier président de celle-ci et le procureur général ;

- du président de l'Autorité des marchés financiers ou de son représentant ;

- du président du Conseil national de la comptabilité ;

- ainsi que de sept professionnels membres du Conseil national de la comptabilité.

Le paragraphe II du même article précise que pour l`adoption de règles sectorielles, ce qui sera le cas pour les SPRD, le comité s'adjoint avec voix délibérative le ministre intéressé ou son représentant. En l'espèce, il devrait s'agir du ministre de la culture.

II. Texte adopté par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté un amendement rédactionnel.

III. Position de votre commission

Votre commission vous propose d'adopter le présent article sans modification.

Article 20 bis (nouveau) (section V du chapitre II du titre I de la première partie du livre I du code général des impôts)
Crédit d'impôt pour dépenses de production d'oeuvres phonographiques

I. Texte adopté par l'Assemblée nationale

Le présent article, adopté par l'Assemblée nationale sur proposition de M. Martin-Lalande (UMP - Loir-et-Cher) tend à créer au sein du code général des impôts un crédit d'impôt pour les dépenses correspondant aux frais de production d'oeuvres phonographiques.

Évoqué par le ministre de la culture et de la communication lors de son discours du 22 janvier 2006 à l'occasion de l'ouverture la 40e édition du Marché international de la Musique (Midem), ce dispositif fiscal a pour objectif de favoriser le développement et le renouvellement de la production musicale française et européenne.

A- ARTICLE 220 OCTIES (NOUVEAU) DU CODE DES IMPÔTS

Aux termes du texte proposé par le présent article pour l'article 220 octies (nouveau) du code des impôts, ce dispositif s'applique aux entreprises de production d'oeuvres phonographiques soumises à l'impôt sur les sociétés et existant depuis au moins 3 ans à condition de ne pas être détenues, directement ou indirectement, par un éditeur de service de télévision ou de radiodiffusion.


·
Les productions concernées

Ce dispositif vise à encourager la production d'oeuvres phonographiques ou vidéographiques :

- des « nouveaux talents au sens de la loi du 30 septembre 1986 » ;

- des compositeurs européens ou des artistes interprètes de musiques instrumentales qui n'ont pas dépassé le seuil de 100 000 ventes pour deux albums distincts précédant l'enregistrement » donnant lieu au crédit d'impôt.

Pour pouvoir bénéficier de ce crédit d'impôt, les oeuvres devront cumulativement :

- être réalisées avec le concours de personnel non permanent de l'entreprise : artistes interprètes, solistes et musiciens, et techniciens collaborateurs à la réalisation de la production qui sont soit de nationalité française, soit ressortissants d'un Etat membre de l'Espace économique européen ; les étrangers autres que les ressortissants européens précités, ayant la qualité de résidents français, sont assimilés aux citoyens français ;

- être réalisées par des entreprises et industries techniques liées à la production phonographique qui sont établies en France ou dans un Etat membre de l'Espace économique européen et qui y effectuent les prestations liées à la réalisation d'un enregistrement phonographique ainsi qu'aux opérations de post-production.


·
La nécessité d'obtenir un agrément délivré par le ministère de la culture

Le crédit d'impôt n'est ouvert qu'à compter de la délivrance, par le ministère de la culture et de la communication, d'un agrément à titre provisoire attestant que les productions phonographiques remplissent les conditions indiquées ci-dessus. Cet agrément est délivré après avis d'un comité d'experts dont les modalités de fonctionnement sont précisées par décret, sur la base de pièces justificatives.


·
Une assiette différenciée en fonction de la taille de l'entreprise de production

Le crédit d'impôt, calculé au titre de chaque exercice, est égal à 20% du montant total des dépenses dans la limite d'un plafond fixé à 2 300 000 euros et est assis :

- sur les dépenses correspondant aux frais de production d'un enregistrement phonographique.

Ces dépenses correspondant à des opérations effectuées en France ou dans un Etat membre de l'Espace économique européen éligibles au calcul du crédit d'impôt peuvent porter sur les frais de personnel autre que le personnel permanent de l'entreprise, sur les dépenses liées à l'utilisation de studios d'enregistrement, sur la location et le transport de matériels et d'instruments, sur la conception graphique d'un enregistrement phonographique, ainsi que sur les dépenses de post-production et celles liées aux coûts de numérisation et d'encodage des productions.

- sur les dépenses liées au développement de productions phonographiques dans la limite d'un plafond de 350 000 euros par enregistrement phonographique.

Ces dépenses peuvent porter sur les frais de répétition des titres ayant fait l'objet d'un enregistrement (location de studio, location et transport de matériels et d'instruments, salaires et charges sociales afférents aux personnels employés), sur les dépenses engagées afin de soutenir la production de concerts de l'artiste en France ou à l'étranger, sur les dépenses engagées au titre de la participation de l'artiste à des émissions de télévision ou de radio dans le cadre de la promotion de l'oeuvre agréée, sur les dépenses liées à la réalisation et la production d'images permettant le développement de la carrière de l'artiste et sur les dépenses liées à la création d'un site Internet dédié à l'artiste dans le cadre du développement de sa carrière dans l'environnement numérique.

Votre rapporteur se félicite tout particulièrement de l'introduction dans l'assiette de cette mesure fiscale des coûts de numérisation et d'encodage des productions phonographiques. Il paraît en effet indispensable d'encourager et de soutenir le secteur dans sa démarche de dématérialisation des oeuvres afin que celles-ci puissent être mises à disposition du consommateur dans un cadre légal et sécurisé.

Il convient de préciser que le présent texte différencie le traitement réservé aux petites et moyennes entreprises du secteur et celui appliqué aux entreprises ne correspondant pas à cette catégorie.

En effet, si l'ensemble des productions réalisées par les petites et moyennes entreprises135(*) entrent dans la base de calcul du crédit d'impôt, seules les productions qui excèdent la moyenne, après application d'une décote de 20 %, des productions d'albums de nouveaux talents et des compositeurs européens ou des artistes interprètes de musiques instrumentales n'ayant pas dépassé le seuil de 100 000 ventes pour deux albums distincts précédant l'enregistrement » réalisées au titre des deux derniers exercices entrent dans cette base.

B- ARTICLE 220 Q (NOUVEAU) DU CODE DES IMPÔTS

Aux termes du texte proposé par le présent article pour l'article 220 Q (nouveau) du code des impôts, le crédit d'impôt est imputé sur l'impôt sur les sociétés dû par l'entreprise au titre de l'exercice au cours duquel les dépenses correspondant aux frais de production ont été engagées. Il prend la forme d'un allègement fiscal ou si le montant du crédit d'impôt excède l'impôt dû au titre de l'exercice concerné, l'excédent constitue une créance sur l'État qui peut être restitué à l'entreprise.

Le bénéfice de cette mesure est réservé aux entreprises et aux industries techniques françaises ou communautaires liées à la production phonographique ayant un établissement stable en France. Elles doivent effectuer les prestations liées à la réalisation d'un enregistrement phonographique et/ou vidéographique ainsi que des opérations de post-production en France ou dans un État membre de l'Espace économique européen.

II. La position de votre commission

Votre commission soutient l'économie générale de cette mesure notifiée à la Commission européenne le 20 janvier 2006.

Elle souhaite toutefois proposer six amendements.

Le premier amendement est relatif à la notion de « nouveaux talents » utilisée au c) du 1 du II du texte proposé par le présent article pour l'article 220 octies (nouveau) du code des impôts. Contrairement à ce qu'indique cet alinéa, cette notion n'est pas définie par la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 mais par une recommandation du Conseil supérieur de l'audiovisuel datée de septembre 2000136(*).

Votre rapporteur vous propose par conséquent de supprimer la référence à la loi du 30 septembre 2000, inopérante, et de renvoyer la définition des « nouveaux talents » à un arrêté interministériel.

Le deuxième amendement concerne la modification d'un renvoi effectué par le 4 du III du texte proposé par le présent article pour l'article 220 octies (nouveau) du code des impôts. Contrairement à ce qu'indique cet alinéa, la notion de PME dans la réglementation communautaire n'est pas définie par le règlement (CE) n° 70/2001 de la Commission, du 12 janvier 2001, concernant l'application des articles 87 et 88 du traité CE en faveur des petites et moyennes entreprises mais par la recommandation n°2003/361/CE de la Commission, du 6 mai 2003, concernant la définition des micros, petites et moyennes entreprises.

Le troisième amendement tend à préciser que les dépenses citées au 1 et 2 du III du texte proposé par le présent article pour l'article 220 octies (nouveau) du code des impôts visent aussi les enregistrements vidéographiques musicaux.

Le quatrième amendement vise à préciser que le plafond de dépenses évoqué au 3 du III du texte proposé par le présent article pour l'article 220 octies (nouveau) du code des impôts s'entend par entreprise et exercice.

Le cinquième amendement précise que le montant du plafond des dépenses liées au développement et aux frais de production s'entend par entreprise et par exercice.

Le sixième et dernier amendement corrige une erreur rédactionnelle.

Votre commission vous demande d'adopter l'article 20 bis ainsi modifié.

Article 20 ter (nouveau) (article 5 de la loi n° 98-261 du 6 avril 1998 portant réforme de la réglementation comptable et adaptation du régime de la publicité foncière)
Co-signature par le ministre chargé de la culture des arrêtés et homologations relatifs aux SPRD

I. Analyse de la disposition adoptée par l'Assemblée nationale

L'article 5 de la loi n° 98-261 du 6 avril 1998 portant réforme de la réglementation comptable et adaptation du régime de la publicité foncière prévoit, dans son paragraphe II que les réglements adoptés par le comité de la réglementation comptable sont publiés au Journal officiel après homologation par arrêté conjoint des ministres qui le constituent ou qui y sont représentés, à savoir le ministre chargé de l'économie, le garde des sceaux, ministre de la justice et le ministre chargé du budget.

Le présent article prévoit que, de la même façon, que ces arrêtés d'homologation sont co-signés par le ministre chargé de la sécurité sociale lorsqu'ils sont relatifs aux institutions de prévoyance, ils soient co-signés par le ministre de la culture lorsqu'ils concernent des SPRD.

II. Position de la commission

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article additionnel après l'article 20 ter - Extension des accords collectifs relatifs à la rémunération des auteurs

Votre commission vous propose d'insérer un article additionnel visant à instituer une procédure d'extension des conventions conclues entre des organisations représentatives et relatives à la rémunération des auteurs. Il s'agit de confier au ministre de la culture et de la communication compétence pour procéder à l'extension, à l'ensemble d'un secteur d'activité, d'accords collectifs visant à rémunérer les auteurs et signés par des organisations représentatives.

L'article L. 212-8 du code de la propriété intellectuelle a déjà confié cette attribution au ministre de la culture et de la communication concernant les accords relatifs à la rémunération des artistes-interprètes. Ainsi, depuis la loi « Lang » de 1985, il est prévu qu'un arrêté du ministre puisse étendre les accords et conventions conclus entre les organisations représentatives de chacune des parties, des artistes-interprètes et des producteurs notamment, à un secteur d'activité.

En permettant que les accords relatifs aux modalités de la rémunération des auteurs puissent être également rendus obligatoires à l'ensemble d'un secteur, cet article propose de donner aux auteurs la garantie de bénéficier d'accords collectifs qui stabilisent les usages, harmonisent les pratiques d'une profession et définissent avec précision les modalités de rémunération.

En outre, il sécurise les conventions signées par les organisations représentatives en levant les craintes qui peuvent exister quant à la remise en cause de ces accords par des tiers non membres desdites organisations.

Votre commission vous demande d'adopter cet article additionnel.

TITRE IV - DÉPÔT LÉGAL
Article 21 (article L. 131-2 du code du patrimoine) - Extension du dépôt légal à la communication publique en ligne

I. Texte du projet de loi

Cet article tend à modifier l'article 1er de la loi n° 92-546 du 20 juin 1992 codifié par l'ordonnance du 20 février 2004137(*) à l'article L. 131-2 du code du patrimoine.

Il propose en premier lieu de modifier la rédaction du second alinéa de l'article 1er fixant la liste des produits de l'édition informatique soumis à l'obligation de dépôt légal en substituant à l'énumération « les progiciels, les bases de données, les systèmes experts et les autres produits de l'intelligence artificielle » celle, plus générique, évoquant « les logiciels et les bases de données ».

Largement inspirée par les propositions du rapporteur de la commission des affaires culturelles du Sénat, la rédaction actuelle de l'article 1er de la loi n° 92-546 du 20 juin 1992 avait pour objectif de préciser la portée du texte et de prendre en compte les évolutions techniques à venir.

Ainsi, la portée de l'obligation légale fut à l'époque étendue aux autres produits de l'intelligence artificielle au motif que « de l'avis des professionnels, le terme de système expert apparaît, en raison des évolutions techniques les plus récentes, réducteur de la réalité : il ne permet pas d'étendre le dépôt légal aux nouveaux produits de l'intelligence artificielle dont la mise au point est en cours138(*). »

Le terme progiciel remplaça quant à lui celui de logiciel, ce dernier ne paraissant « pas suffisamment précis dans la mesure ou l'ambition [des auteurs du projet de loi] est de circonscrire le champs d'application de la loi aux seuls logiciels mis à la disposition du grand public, à l'exclusion des logiciels spécifiques, internes aux entreprises ou aux administrations. »

Force est toutefois de constater que si le terme « base de données » garde toute son actualité, ceux de « progiciels, systèmes experts et produits de l'intelligence artificielle » paraissent désormais datés : bien qu'encore utilisés par les professionnels, ils sont, dans le langage courant, remplacés par celui de logiciel. C'est cette évolution que le présent article propose d'entériner.

Le présent article propose en second lieu d'étendre le champ du dépôt légal aux contenus diffusés sur Internet.

Tous les documents diffusés sur la toile sont désormais concernés par cette obligation visant « tous les signes, signaux, écrits, images, sons ou message de toute nature faisant l'objet d'une communication publique en ligne ».

Votre rapporteur tient toutefois à préciser que les modifications apportées par la loi pour la confiance dans l'économie numérique139(*) tant à l'architecture du droit des médias qu'à sa terminologie ont, involontairement, mais considérablement limité la portée de cette disposition.

Adoptée le 21 juin 2004, cette loi a substitué à l'ancienne dichotomie « communication audiovisuelle/correspondance privée » issue de la loi du 30 septembre 1986 un dispositif complexe créant un cadre juridique approprié aux « services de la société de l'information » et permettant d'étendre les compétences du Conseil supérieur de l'audiovisuel aux seuls services de radio et de télévision diffusés sur Internet.

Pour ce faire, la loi a modifié la définition de la « communication au public en ligne » sur laquelle reposait le présent texte. Une nouvelle catégorie générique, la « communication au public par voie électronique », fut ainsi créée, elle-même subdivisée en « communication audiovisuelle » et en « communication au public en ligne », la première notion désignant l'ensemble des services de radio et de télévision quel que soit leur support de diffusion (y compris sur Internet) et la seconde la totalité des sites Internet à l'exception des services audiovisuels.

En transformant la « communication au public en ligne » en subdivision de la « communication au public par voie électronique », la loi pour la confiance dans l'économie numérique a par conséquent exclu de l'obligation de dépôt légal l'ensemble des services de radio et de télévision diffusés sur Internet.

II. Texte adopté par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale, sur proposition du rapporteur de la commission des lois M. Christian Vanneste, a adopté deux amendements de coordination.

Le premier vise à prendre en compte les modifications sémantiques introduites par la loi pour la confiance dans l'économie numérique et à rendre au troisième alinéa du présent article son sens initial en substituant à l'expression « communication au public », celle, plus extensive, de « communication au public par voie électronique ». Sont ainsi réintroduits dans le champ du dépôt légal l'ensemble des services de radio et de télévision diffusés sur la toile.

Le second vise à prendre en compte la codification partielle, au sein du code du patrimoine, par l'ordonnance n° 2004-178 du 20 février 2004140(*), des articles de la loi n° 92-546 du 20 juin 1992 ainsi que de l'abrogation des dispositions ainsi codifiées. La référence à l'article 1er de la loi n° 92-546 du 20 juin 1992 est par conséquent remplacée par celle à l'article L. 131-2 du code du patrimoine.

III. Position de votre commission

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 22 (article L. 131-1 du code du patrimoine)
Application de la législation sur la propriété intellectuelle aux organismes dépositaires du dépôt légal

I. Texte du projet de loi

Cet article précise l'articulation entre la législation relative à la propriété intellectuelle et celle relative au dépôt légal.

Il rappelle que les règles régissant le droit de la propriété intellectuelle s'appliquent aux organismes responsables du dépôt légal, sous réserve des dispositions particulières à la matière autrefois rassemblées dans la loi n° 92-546 du 20 juin 1992 et désormais codifiées au sein des articles L. 131-1 et suivants du code du patrimoine.

Le principe du nécessaire respect des dispositions réglementaires relatives à la propriété intellectuelle n'était jusqu'alors explicitement affirmé qu'en matière de consultation des documents issus du dépôt légal.

Ainsi, l'article 2 alinéa 3 codifié à l'article L. 131-1 c) du code du patrimoine précise que « le dépôt légal est organisé en vue de permettre [...] la consultation des documents mentionnés à l'article L. 131-2, sous réserve des secrets protégés par la loi, dans les conditions conformes à la législation sur la propriété intellectuelle et compatibles avec leur conservation. »

De même, le deuxième alinéa de l'article 6 de cette même loi partiellement reproduit à l'article L. 132-4 du code du patrimoine, dispose quant à lui que « la consultation des documents déposés, prévue à l'article L. 131-1, se fait dans le double respect des principes définis par le code de la propriété intellectuelle et de ceux inhérents au droit, pour le chercheur, d'accéder à titre individuel, dans le cadre de ses recherches et dans l'enceinte de l'organisme dépositaire, aux documents conservés. »

En étendant ce principe à l'ensemble des organismes dépositaires énumérés à l'article 5 de la loi n° 92-546 du 20 juin 1992 devenu l'article L. 132-3 du code du patrimoine141(*) et à l'ensemble des missions qui leur sont confiées, le présent article tend, par conséquent, à rendre inutiles les dispositions particulières des articles L. 131-1 et L. 132-4 du code du patrimoine.

Au-delà de cette remarque de forme, il convient surtout de souligner que la portée de l'articulation entre la législation relative à la propriété intellectuelle et celle relative au dépôt légal est profondément modifiée par les dispositions contenues tant au présent article qu'à l'article 25 du présent projet de loi.

En effet, en l'état actuel de la législation, aucune disposition ne permettait d'exonérer les organismes dépositaires du respect de la réglementation relative à la propriété intellectuelle (autorisation préalable et rémunération de l'auteur et des ayants droits) pour les actes de consultation, de reproduction ou de transfert de support de documents protégés142(*) réalisés par lesdits organismes dans l'exercice de leur mission de conservation ou de communication du dépôt légal.

Seule la pratique, jamais remise en cause par les représentants des auteurs, de leurs ayants droits et des titulaires des droits voisins, a permis de contourner cette difficulté au motif que les différents actes de représentation ou de reproduction réalisés dans le cadre des missions de service public confiées à ces organismes constituaient la juste contrepartie des charges imposées au titre de la gestion du dépôt légal. Dans ces conditions, les opérations mettant en jeu les droits de représentation et de reproduction n'ont jamais donné lieu à rémunération et la procédure d'autorisation s'est limitée à la conclusion de conventions globales avec les sociétés d'auteurs.

Or l'article 25 du présent projet de loi encadre expressément cette pratique en proposant de définir des exceptions au principe du droit d'auteur en matière de dépôt légal. C'est par conséquent à l'aune de cette nouvelle architecture juridique tendant à fixer la limite entre les prérogatives nécessaires au fonctionnement du service public et les droits légitimes des auteurs et des titulaires de droits voisins qu'il convient d'apprécier le présent article.

II. Texte adopté par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale, sur proposition du rapporteur de la commission des lois M. Christian Vanneste, a adopté deux amendements de coordination tendant à prendre en compte la codification partielle, au sein du code du patrimoine, par l'ordonnance n° 2004-178 du 20 février 2004143(*), des articles de la loi n° 92-546 du 20 juin 1992 ainsi que de l'abrogation des dispositions ainsi codifiées.

III. Position de votre commission

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 23 (article L. 132-2 et L. 132-2-1 [nouveau] du code du patrimoine)
Organisation du dépôt légal des informations communiquées publiquement en ligne

I. Texte du projet de loi

Cet article tend à compléter la liste des personnes physiques ou morales assujetties à l'obligation de dépôt légal définie à l'article 4 de la loi n° 92-546 du 20 juin 1992 désormais codifié à l'article L. 132-2 du code du patrimoine et à créer un nouvel article déterminant les modalités de collecte par les organismes dépositaires des contenus diffusés sur Internet.

Le I de cet article est un paragraphe de coordination visant à tenir compte des modifications rédactionnelles apportées par l'article 21 du présent projet de loi au second alinéa de l'article 2 de la loi du 20 juin 1992 fixant la liste des produits de l'édition informatique soumis à l'obligation de dépôt légal.

Il propose de substituer à l'énumération « les progiciels, les bases de données, les systèmes experts et les autres produits de l'intelligence artificielle » celle, plus générique, évoquant « les logiciels et les bases de données ».

Afin de tenir compte de l'extension de l'obligation de dépôt légal aux contenus diffusés sur Internet, le II de cet article propose de compléter la liste des personnes physiques ou morales assujetties à cette obligation fixée à l'article 4 de la loi du 20 juin 1992 désormais codifié à l'article L. 132-2 du code du patrimoine. Sont par conséquent désormais déclarées responsables au titre de cette obligation les personnes qui éditent ou produisent des documents diffusés sur Internet.

Votre rapporteur tient à rappeler que le cadre législatif relatif aux éditeurs de services de communication au public en ligne, c'est à dire de l'ensemble des services diffusés sur la toile à l'exception des services de télévision ou de radio, est fixé au paragraphe III de l'article 6 la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique144(*) qui énumère notamment les renseignements obligatoirement mis à disposition du public par les éditeurs afin que ces derniers puissent être aisément identifiés.

Le III de cet article propose quant à lui d'insérer dans la loi du 20 juin 1992 un nouvel article définissant les modalités d'application du dépôt légal des contenus diffusés sur Internet. Les dispositions du présent paragraphe tiennent compte des caractéristiques du réseau afin de définir et d'organiser un dépôt légal original dans sa forme comme dans son champ.

Sur la forme, le présent projet de loi propose d'instituer un régime de collecte mixte reposant principalement sur l'utilisation de procédures automatiques complétées par le dépôt d'extraction ou de copies de sites préalablement sélectionnés.

Il habilite en premier lieu les organismes dépositaires à collecter eux-mêmes les documents selon des procédures automatiques. Ce dépôt « passif » reposant sur l'enregistrement automatique des contenus s'apparente aux méthodes de collecte développées par l'Institut national de l'audiovisuel pour les programmes de radio et de télévision. Cette collecte est réalisée par des robots capables de parcourir la « surface » de la Toile afin de définir sa cartographie, de repérer les fréquences de mise à jour des sites traités et de collecter les documents.

Le projet de loi prévoit en second lieu la possibilité de recourir au dépôt des sites afin de remédier aux insuffisances de la collecte automatique liées aux restrictions d'accès, aux obstacles techniques éventuels et d'avoir ainsi un accès direct au « web profond ». Ces modalités de dépôt restent à définir. En effet, alors que l'article 3 de la loi du 20 juin 1992 codifié à l'article L. 132-1 du code du patrimoine établit avec précision les modalités d'application du dépôt légal traditionnel145(*), le présent article propose d'associer les éditeurs ou les producteurs de sites à la détermination des modalités d'exercice du dépôt légal de la toile étant entendu, aux dires des personnalités auditionnées par votre rapporteur, qu'il appartiendra aux organismes dépositaires de supporter le poids technique et économique du dépôt.

Votre rapporteur souligne avec satisfaction qu'aux termes du présent projet de loi tous les éditeurs ou producteurs de documents diffusés sur Internet effectivement soumis au dépôt légal seront informés des procédures de collecte mises en oeuvre par les organismes dépositaires. Cette information est d'autant plus nécessaire pour les opérations de collecte automatique que le travail du robot est susceptible d'entraîner des dysfonctionnements du service en raison de la consommation de bande passante.

Si les modalités de collecte des sites Internet sont définies par le présent projet de loi, le champ exact de cette collecte reste à définir. En ce domaine, deux interrogations majeures ne pouvaient être esquivées. D'une part était-il envisageable de perpétuer un dépôt légal sur des bases nationales146(*) alors que la notion de frontière est antinomique des concepts fondateurs de l'Internet ? D'autre part, était-il possible de concilier l'exhaustivité historiquement attachée au dépôt légal tant avec les volumes énormes de données numériques diffusées sur le réseau (plus de 8 milliards de pages librement accessibles et près de 62 millions de sites dont près de 360 000 sites « .fr » ont ainsi été recensés dans le monde en avril 2005) qu'avec les problèmes juridiques que cela engendrerait au regard de la protection des données personnelles notamment.

En réponse à ces questions, le projet de loi semble rompre avec la tradition nationale et prendre parti en faveur de la sélection contre l'exhaustivité. Il appartiendra ainsi au pouvoir réglementaire, après avis de la Commission nationale informatique et liberté compte tenu du caractère automatisé des procédures, de définir les conditions de sélection et de consultation des informations collectées.

Concrètement, selon les informations fournies à votre rapporteur, le processus de collecte retenu par la Bibliothèque nationale de France et l'Institut national de l'audiovisuel devrait être complémentaires tant au niveau des moyens qu'au niveau du champ.

La Bibliothèque nationale de France a ainsi décidé de s'attacher à la collecte des sites publics dont le nom de domaine a été déposé par une personne physique ou morale française et, par défaut, à celle de tous les sites du domaine « .fr » et des territoires français d'outre mer « .re », « .pf », « .tf », « .pm », « .wf » et « .yt », soit une cible potentielle de 500 000 sites à environ.

L'Institut national de l'audiovisuel se chargera, quant à lui, de la collecte automatique du domaine de la communication audiovisuelle, c'est-à-dire de l'ensemble des sites de radio et de télévision ainsi que des sites de médias associés. Ces 10 000 sites dont seulement 30 % se situent dans le domaine « .fr », représentent près de 50 % du volume total du web français.

II. Texte adopté par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale, sur proposition du rapporteur de la commission des lois M. Christian Vanneste, a adopté un amendement de rédaction globale du présent article tendant à :

- garantir aux organismes dépositaires que des codes d'accès ou des procédés techniques ne pourront faire obstacle à la collecte par robot du dépôt légal de la Toile ;

- préciser que les organismes chargés du dépôt légal de l'Internet pourront obtenir du CSA et des organismes gérant des noms de domaine sur Internet les informations nécessaires à la sélection des sites à archiver ;

- préciser les contraintes s'imposant aux organismes dont les sites font l'objet d'une collecte, de façon à éviter que le dépôt ne soit rendu impossible par la simple utilisation d'un code d'accès ou clef de cryptage ;

- corriger une erreur de référence ;

- effectuer des coordinations avec le code du patrimoine et l'article 1er de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique.

III. Position de votre commission

Votre commission vous propose d'adopter un amendement de coordination.

Il convient de rappeler que le (f) de l'article L. 132-2 du code du patrimoine détermine la liste des services de radio et de télévision soumis à une obligation de dépôt légal auprès de l'Institut national de l'audiovisuel. Initialement, tous les services de radio et de télévision y étaient soumis, mais les évolutions technologiques et la diversification des modes de diffusion ont rendu ces dispositions pour partie obsolètes : les chaînes du satellite et les nouvelles chaînes numériques du service public n'entrent par exemple pas dans le périmètre du dépôt légal, faute d'actualisation de l'article L. 132-2 du code du patrimoine.

Votre commission vous propose donc de rédiger le (f) de l'article L. 132-2 du code du patrimoine en renvoyant aux définitions de services de radio et de télévision telles qu'adoptées par la loi sur la confiance en l'économie numérique. Ainsi, tous les services de radio et de télévision seront soumis, en principe, à une obligation de dépôt légal.

Comme aujourd'hui toutefois, la détermination précise des services de communication audiovisuelle soumis à l'obligation de dépôt légal appartiendra au pouvoir réglementaire, le code du patrimoine prévoyant, en son article L. 132-1, qu'un décret en Conseil d'État fixe  (...) « les modalités d'application particulières à chaque catégorie de personnes mentionnées à l'article L. 132-2, ainsi que les conditions dans lesquelles certaines de ces personnes peuvent être exemptées de l'obligation de dépôt légal ».

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 24 (article 5 de la loi n° 92-546 du 20 juin 1992)
Substitution de l'appellation « Bibliothèque nationale de France » à celle de « bibliothèque nationale »

I. Texte du projet de loi

Cet article vise à substituer, à l'article 5 de la loi du 20 juin 1992 déterminant les personnes soumises à l'obligation de dépôt, l'appellation « Bibliothèque nationale de France » à celle de « bibliothèque nationale ».

Cette modification ayant déjà été réalisée à l'occasion de la codification par ordonnance147(*) des articles de la loi du 20 juin 1992, cet article est devenu sans objet.

Votre rapporteur rappellera pour mémoire que la Bibliothèque nationale de France fut « substituée aux droits et obligations de la Bibliothèque nationale et de l'Établissement public de la Bibliothèque de France » par l'article 22 du décret n° 94-3 du 3 janvier 1994 portant création de la Bibliothèque nationale de France.

II. Texte adopté par l'Assemblée nationale

Sur proposition du rapporteur de la commission des lois M. Christian Vanneste, l'Assemblée nationale a adopté, pour les raisons évoquées ci-dessus, un amendement de suppression du présent article.

III. Position de votre commission

Votre commission vous propose de maintenir cette suppression.

Article 25 (articles L. 132-4, L. 132-5 et L. 312-6 [nouveaux] du code du patrimoine)
Conditions de consultation des fonds du dépôt légal

I. Texte du projet de loi

Cet article a deux objets distincts : ses paragraphes I et II tendent à modifier l'article 6 de la loi du 20 juin 1992 relatif au Conseil scientifique du dépôt légal tandis que son paragraphe III propose d'instituer une exception aux droits d'auteur et aux droits voisins au bénéfice des organismes dépositaires et des chercheurs qu'ils accréditent pour les actes nécessaires à l'accomplissement des missions de collecte, de conservation et de consultation au titre du dépôt légal.

Avant d'entrer plus avant dans l'analyse des dispositions hétéroclites de cet article, votre rapporteur souhaite indiquer que les deux paragraphes relatifs au Conseil scientifique du dépôt légal sont de véritables coquilles vides illustrant parfaitement les complexités juridiques résultant d'un examen tardif par le Parlement des projets de loi gouvernementaux.

A- LE CONSEIL SCIENTIFIQUE DU DÉPÔT LÉGAL

Les deux présents paragraphes proposent de modifier la composition et les missions d'un organisme dont la base législative à disparu.

Le paragraphe I tend à attribuer la présidence du Conseil scientifique du dépôt légal au président de la Bibliothèque nationale de France en lieu et place de l'administrateur de la bibliothèque nationale.

Cette correction intervient plus de dix ans après la disparition effective du poste d'administrateur de la bibliothèque nationale en vertu du décret n° 94-3 du 3 janvier 1994 portant création de la Bibliothèque nationale de France.

Le paragraphe II confie au Conseil scientifique du dépôt légal la tâche de veiller à la coordination et à la mise en oeuvre des procédures de collectes des documents diffusés sur Internet.

La légitimité du conseil scientifique en cette matière est double. D'une part, la responsabilité du dépôt légal des documents diffusés sur Internet étant attribuée à deux organismes distincts, nul ne peut écarter l'hypothèse, en dépit de leur collaboration déjà ancienne en ce domaine, d'éventuels « doublonnages » au niveau des sites collectés. D'autre part, les modalités de cette même collecte n'étant pas encore définitivement arrêtées, l'existence d'une instance de réflexion associant les organismes dépositaires et des personnalités qualifiées aurait permis sans doute de régler les difficultés qui ne manqueront pas de se poser.

Les textes successifs intervenus depuis le dépôt du présent projet de loi en ont décidé autrement. En effet, l'effet conjugué de l'ordonnance n° 2004-178 du 20 février 2004 relative à la partie législative du code du patrimoine et de l'ordonnance n° 2004-637 du 1er juillet 2004 relative à la simplification de la composition et du fonctionnement des commissions administratives et à la réduction de leur nombre, a sapé les bases légales du Conseil scientifique du dépôt légal.

L'ordonnance n° 2004-178 du 20 février 2004 a modifié l'article 6 de la loi du 20 juin 1992 selon deux modalités. Elle a abrogé les dispositions de l'article précité se rapportant à la consultation des documents déposés au titre du dépôt légal pour les codifier en les modifiant à l'article L. 132-4 du code du patrimoine. Les dispositions de ce même article consacrées au Conseil scientifique du dépôt légal modifiées par le présent article restaient quant à elle en vigueur et ne devaient être abrogées qu'à compter de la publication des dispositions réglementaires du code du patrimoine.

Mais l'ordonnance n° 2004-637 du 1er juillet 2004 relative à la simplification de la composition et du fonctionnement des commissions administratives et à la réduction de leur nombre, en abrogeant purement et simplement la disposition de l'ordonnance n° 2004-178 du 20 février 2004 prévoyant le maintien de ces dispositions jusqu'à la publication des dispositions réglementaires du code du patrimoine a remis en cause l'existence même de ce conseil et la raison d'être de ces deux paragraphes que l'Assemblée nationale a donc décidé de logiquement supprimer.

B- LA CRÉATION D'UNE NOUVELLE EXCEPTION STRICTEMENT ENCADRÉE

Le paragraphe III du présent article propose d'insérer après l'article 6 de la loi du 20 juin 1992 trois articles nouveaux définissant le cadre juridique d'une nouvelle exception au droit d'auteur et aux droits voisins au bénéfice des organismes dépositaires148(*) et des chercheurs qu'ils accréditent pour les actes nécessaires à l'accomplissement des missions de collecte, de conservation et de consultation au titre du dépôt légal.

Ces dispositions visent ainsi à concilier les prérogatives nécessaires au fonctionnement du service public du dépôt légal et les droits légitimes des auteurs et des titulaires de droits. En effet, votre rapporteur rappellera qu'aucune des trois étapes du dépôt légal149(*) n'est couverte par les exceptions édictées aux articles L. 122-5, L. 211-3 et L. 212-10 du code de la propriété intellectuelle quand bien même chacune d'entre elle est susceptible de se heurter à l'une des deux composantes du droit d'exploitation appartenant à l'auteur des oeuvres ou à ses ayants droits.

La collecte des programmes audiovisuels ou des documents diffusés sur Internet met ainsi en jeu le droit de reproduction. En effet, à la différence du dépôt légal traditionnel pour lequel s'opère un transfert de propriété sur le support sans que soient affectés les droits sur les oeuvres incorporées, le dépôt légal des documents précités occasionne un acte de reproduction au sens du code la propriété intellectuelle.

De même, la conservation des documents implique de longue date un acte de reproduction dans les hypothèses suivantes :

- le support est en danger ;

- le support est obsolète car il n'existe plus de moyen de lecture sur le plan physique ou sur le plan logiciel ;

- le support est stable mais sa mise en consultation le détériore.

Enfin, la mise à disposition des contenus collectés et archivés sur des postes de lectures et d'écoute au profit des personnes dûment accréditées dans l'enceinte des différents organismes dépositaires implique une représentation au sens du code de la propriété intellectuelle.

Pour résoudre ce conflit potentiel entre les principes du code de la propriété intellectuelle et ceux du dépôt légal150(*), le présent projet de loi propose l'institution d'une exception interdisant aux auteurs (article 6-1), aux artistes interprètes (article 6-2) et aux producteurs de base de données de s'opposer à la consultation ou à la reproduction des oeuvres faisant l'objet d'un dépôt légal.

(1) La consultation des documents

Le présent texte tend à introduire en premier lieu une exception pour « la consultation de l'oeuvre sur place par des chercheurs dûment accrédités par chaque organisme dépositaire sur des postes individuels de consultation dont l'usage leur est exclusivement réservé ».

Conformément à l'article 5.3.n) de la directive de 2001151(*) autorisant les Etats membres à prévoir une exception au droit de reproduction et au droit de communication au public « lorsqu'il s'agit de l'utilisation, par communication ou par mise à disposition, à des fins de recherches ou d'études privées, au moyen de terminaux spécialisés, à des particuliers dans les locaux des établissements visés au 2, point c)152(*), d'oeuvres et d'autres objets protégés faisant partie de leur collection qui ne sont pas soumis à des conditions en matière d'achat ou de licence », le présent texte pose deux limites au champ d'application de l'exception.

D'une part, la consultation des documents doit impérativement se faire dans les locaux de l'organisme dépositaire. Votre rapporteur estime qu'il y a là une importante contradiction entre le fait de mettre en oeuvre tant de moyens à collecter et conserver des documents et celui d'obliger les chercheurs à se déplacer dans les emprises franciliennes des organismes dépositaires pour avoir communication des contenus. Notre pays s'est ainsi doté d'un dépôt légal à caractère national dont la restitution demeure très largement parisienne et locale.

D'autre part, la consultation n'est ouverte qu'aux chercheurs accrédités. A cet égard, la BnF a bien voulu nous indiquer que toute demande d'accréditation devait être justifiée par le besoin de consulter des ensembles documentaires spécifiques à des fins de recherche d'ordre universitaire, professionnel ou personnel.

Votre rapporteur tient à préciser que de telles limites existent déjà dans notre corpus législatif. En effet, les dispositions de l'article 6 de la loi du 20 juin 1992 codifiées à l'article L. 132-4 du code du patrimoine précisaient déjà que « la consultation des documents déposés [...] se fait dans le double respect des principes définis par le code de la propriété intellectuelle et de ceux inhérents au droit, pour le chercheur, d'accéder à titre individuel, dans le cadre de ses recherches et dans l'enceinte de l'organisme dépositaire, aux documents conservés. »

(2) La reproduction des documents

Le présent projet de loi propose en second lieu d'introduire une exception relative à « la reproduction sur tout support et par tout procédé d'une oeuvre, nécessaire à la collecte, à la conservation et à la consultation sur place [...] ».

Cette exception s'appuie quant à elle sur l'article 5, c) de la directive de 2001 aux termes duquel les Etats membres ont la faculté de prévoir des exceptions ou des limitations au droit de reproduction « lorsqu'il s'agit d'actes de reproduction spécifiques effectués par des bibliothèques accessibles au public, des établissements d'enseignement ou des musées ou par des archives, qui ne cherchent aucun avantage commercial ou économique ».

De portée bien plus générale que la précédente, cette exception couvre l'ensemble des cas énumérés précédemment (« aspiration » automatique des contenus audiovisuels et bientôt des sites Internet, sauvegarde des documents fragiles...).

II. Texte adopté par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale, sur proposition du rapporteur de la commission des lois M. Christian Vanneste, a adopté un amendement de rédaction globale du présent article tendant à :

- réaliser une coordination avec la publication de la partie législative du code du patrimoine en supprimant le I et le II du présent article ;

- fusionner le dispositif proposé par le III du présent article avec l'article L. 132-4 du code du patrimoine prévoyant déjà que la consultation des documents déposés dans le cadre du dépôt légal se fait dans le double respect des principes de la propriété intellectuelle et du droit des chercheurs à accéder aux documents dans des conditions précises.

III. Position de votre commission

Concernant l'obligation de consultation des documents dans les locaux de l'organisme dépositaire, votre rapporteur se félicite que le second contrat d'objectifs et de moyens signé entre l'INA et l'État en novembre 2005 définisse un nouveau dispositif mettant à profit les évolutions technologiques pour mieux répondre aux besoins des chercheurs et des universitaires sur l'ensemble du territoire dans un cadre sécurisé.

Conformément aux voeux de votre rapporteur, ce document précise en effet que l'accès au patrimoine audiovisuel pour les chercheurs et universitaires installés en régions sera facilité par l'implantation de six points de consultation hors du Centre de consultation de l'Ina à la Bibliothèque nationale de France.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 25 bis (nouveau) (article 22 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986)
Contrôle de la réception des signaux émis pour la fourniture des services de radio et de télévision diffusés par voie hertzienne

Le présent article, introduit à l'Assemblée nationale sur proposition du Gouvernement, confie au Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA) et à l'Agence nationale des fréquences (ANFr) la mission de prendre les mesures nécessaires pour assurer une bonne réception des services de radio et de télévision utilisant les bandes de fréquences assignées au CSA. Il laisse aux deux autorités le soin de se répartir la tâche par voie conventionnelle.

Aux termes de la rédaction actuelle de l'article 22 de la loi du 30 septembre 1986, le CSA est chargé de :

- contrôler l'utilisation des bandes de fréquences ou des fréquences assignées à des usages de radiodiffusion, d'une part ;

- prendre les mesures nécessaires pour assurer une bonne réception de ces signaux, d'autre part.

Cette seconde mission consiste notamment à traiter les réclamations des téléspectateurs et des auditeurs se plaignant d'une mauvaise réception des programmes de télévision ou de radio.

En pratique, l'instruction des plaintes des auditeurs de radio est effectuée par les attachés techniques régionaux, agents du CSA placés auprès des Comités techniques radiophoniques régionaux.

Le traitement des plaintes des téléspectateurs153(*), quant à lui, est confié pour l'essentiel à la société TDF dans le cadre d'un marché de sous-traitance. Celle-ci enquête sur les causes de la perturbation et, le cas échéant, s'efforce d'y remédier, soit à distance à partir des éléments fournis par le téléspectateur, soit, si nécessaire, par le déplacement d'équipes techniques dotées d'équipements appropriés.

Le CSA et l'ANFr ont toutefois conclu une convention, en vigueur depuis le 1er décembre 2004, afin d'expérimenter le traitement par l'ANFr des plaintes des téléspectateurs d'Alsace et d'une partie de la Lorraine.

En ouvrant au CSA la possibilité de confier conventionnellement le traitement des réclamations à l'ANFr, c'est à dire de généraliser et de pérenniser l'expérience précitée conduite depuis le 1er décembre 2004, cet article offre deux avantages.

D'une part, il permet de confier à un établissement public à caractère administratif disposant d'ores et déjà de l'équipement ad hoc (notamment les camions de mesure) une mission sensible jusqu'alors sous-traitée entièrement à l'un des acteurs du marché désormais concurrentiel de la diffusion télévisuelle, ce que l'Inspection générale des finances avait estimé peu satisfaisant dans un rapport d'audit154(*) réalisé en 2005 à la demande du président du CSA.

D'autre part et surtout, il contribue à alléger la charge financière reposant sur le CSA et à favoriser le financement par redéploiement des dépenses lié à l'accélération du déploiement de la télévision numérique terrestre.

Tout en s'interrogeant sur le lien que peut avoir cet article avec l'économie générale du texte, votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article additionnel après l'article 25 bis (article 49 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication)
Encadrement juridique des accords conclus par l' INA avec les organisations syndicales représentatives des artistes-interprètes

Votre commission vous propose d'adopter cet article additionnel ayant pour objet d'encadrer juridiquement les accords conclus et à conclure par l'Institut national de l'audiovisuel (INA) avec les organisations syndicales représentatives des artistes-interprètes.

Afin de répondre au mieux à la mission de service public de valorisation des programmes audiovisuels et sonores de son fonds d'archives, l'INA souhaite en effet mettre en place un régime simplifié d'autorisation, de calcul et de versement des compléments de rémunération des artistes-interprètes, se substituant aux textes complexes actuellement applicables.

Cette dérogation, limitée, au régime des droits exclusifs répond à une difficulté pratique : pour les plus vieilles archives exploitées par l'INA et dont il est propriétaire, les contrats de travail des artistes-interprètes ont généralement disparu ou lorsqu'ils existent, la recherche des ayants droit peut s'avérer longue et incertaine, interdisant de ce fait leur utilisation.

A ce titre, un accord d'entreprise relatif aux artistes-interprètes engagés pour des émissions de télévision a d'ores et déjà été conclu le 16 juin 2005 par l'INA et l'ensemble des syndicats représentatifs concernés.

L'INA envisage de conclure avec les syndicats représentatifs des autres catégories d'artistes-interprètes (artistes-musiciens et choristes des archives télévisuelles et radiophoniques, ...) un accord collectif sur des bases similaires à celles retenues par l'accord collectif précité du 16 juin 2005.

Votre commission vous propose donc d'encadrer cette pratique pour permettre à l'INA d'exploiter des archives qu'elle a par ailleurs la mission de numériser.

Elle vous demande d'adopter cet article additionnel.

Article 26 (article 49 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986)
Rôle de l'Institut national de l'audiovisuel en matière de dépôt légal des documents sonores et audiovisuels

I. Texte du projet de loi

L'article 26 du présent projet de loi modifie et complète le IV de l'article 49 de la loi du 30 septembre 1986 modifiée155(*) fixant le champ des missions confiées à l'Institut national de l'audiovisuel (INA) en matière de dépôt légal.

Il propose d'étendre ce champ, jusqu'alors limité au dépôt légal des documents sonores et audiovisuels radiodiffusés ou télévisés, aux « signes, signaux, écrits, images, sons ou messages de toute nature faisant l'objet d'une communication publique en ligne » et de déterminer la répartition des tâches avec la Bibliothèque nationale de France en ces domaines.

S'il réaffirme la compétence pleine et entière de l'INA concernant le dépôt légal des documents sonores et audiovisuels radiodiffusés et télédiffusés, le présent article institue en revanche une compétence partagée entre l'Institut et la Bibliothèque nationale de France à l'exclusion de tout autre organisme dépositaire concernant les documents diffusés sur internet.

Sur le plan pratique, votre rapporteur tient à souligner que la répartition des tâches ainsi envisagée entre les deux organismes dépositaires concernant la collecte des documents diffusés sur la Toile reproduit fidèlement celle pratiquée depuis 1992. L'Institut national de l'audiovisuel se chargera en effet de la collecte automatique du domaine de la communication audiovisuelle, c'est-à-dire de l'ensemble des sites de radio et de télévision ainsi que des sites de médias associés, la BnF collectant quant à elle les sites jugés dignes d'intérêt n'appartenant pas à ces catégories.

Les sites collectés par l'INA peuvent être classés en quatre grandes catégories. Au coeur de la collecte se trouvent les sites de radio et de télévision proposant un contenu organisé selon une logique éditoriale proche d'une grille de programmes. Ils représentent 15 à 20 % et sont, dans leur grande majorité, adossés à un service de communication préexistant. Le deuxième cercle, qui regroupe près de la moitié des sites du domaine, concerne ceux liés aux programmes diffusés sur une chaîne. On y trouve les sites d'émissions ou de séries ou ceux consacrés aux héros de séries ou aux personnalités des médias. On y trouve également des sites événementiels liés à l'actualité, notamment les blogs.

La troisième catégorie (10 à 15 %) englobe les sites en relation directe ou indirecte avec l'activité des radios et des télévisions (sites institutionnels, sites des sociétés ou des prestataires) et la quatrième (5 %) les sites à vocation documentaire proposant des annuaires spécialisés, des guides web, des portails de bouquets de télévisions ou des guides de fréquences radio.

Sur le plan juridique, votre rapporteur souhaite en premier lieu indiquer que cette répartition des tâches d'origine législative limite le pouvoir d'appréciation de l'autorité réglementaire pourtant enjointe, aux termes de l'article 5 de la loi du 20 juin 1992 codifié à l'article L. 132-3 du code du patrimoine, de déterminer les conditions dans lesquelles les différents organismes dépositaires sont chargés de gérer le dépôt légal.

A cet égard, il s'interroge sur la cohérence de ce choix au regard, notamment, de l'article 27 du présent projet de loi qui tend paradoxalement à rendre au pouvoir réglementaire une certaine marge d'appréciation quant aux missions dévolues au Centre national de la cinématographie en matière de dépôt légal.

Il souhaite, en second lieu, préciser que le présent article modifie et complète le paragraphe d'un article de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 dont l'abrogation, décidée par l'ordonnance 2004-178 du 20 février 2004, prendra effet à compter de la publication des dispositions réglementaires du code du patrimoine.

II. Texte adopté par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale, sur proposition du rapporteur de la commission des lois M. Christian Vanneste, a adopté deux amendements de coordination avec la codification de la loi du 20 juin 1992 relative au dépôt légal dans le code du patrimoine.

III. Position de votre commission

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 26 bis (nouveau) (article L. 214-2 et L. 311-2 du code de la propriété intellectuelle)
Extension de la rémunération pour copie privée et de la rémunération équitable aux phonogrammes et aux vidéogrammes fixés pour la première fois dans un Etat membre de la Communauté européenne 

L'Assemblée nationale, sur proposition du Gouvernement, a introduit cet article additionnel modifiant les articles L. 214-2 et L. 311-2 du code de la propriété intellectuelle.

Il tend à répondre à la mise en demeure adressée par la Commission au gouvernement le 16 mars 2005 en assurant la compatibilité de ces deux dispositions avec le principe de non-discrimination posé par le droit communautaire et rappelé par la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes156(*).

A- LA LETTRE DES ARTICLES L. 214-2 ET L. 311-2 DU CODE DE LA PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE

Dans leur rédaction actuelle, ces deux articles soumettent en effet les rémunérations au titre de la copie privée (L. 311-2) et au titre de la rémunération équitable (L. 214-2) à une discrimination spécifique visant à favoriser la production nationale de phonogrammes et de vidéogrammes.

Ils précisent en effet que, sous réserve des conventions internationales, ces deux rémunérations sont réparties entre les différentes catégories d'ayants-droit157(*) dont les phonogrammes et vidéogrammes ont été « fixés pour la première fois en France ».

L'expression « fixés pour la première fois en France » est interprétée différemment par la doctrine. Pour certains, il s'agit d'une discrimination objective visant les enregistrements réalisés à l'étranger et par conséquent l'ensemble des ayants-droit, fussent-ils Français.

Pour la doctrine dominante en revanche, ces articles ne séparent pas la condition des ayants-droit étrangers de celle des enregistrements « étrangers ». Selon celle-ci, la discrimination prévue par le législateur combine la condition de première fixation en France avec une condition supplémentaire de nationalité à laquelle la jurisprudence n'a pas hésité à se référer ouvertement158(*).

B- UNE PRATIQUE NON DISCRIMINATOIRE

Dans les faits, l'application des articles L. 311-2 et L. 214-2 du code de la propriété intellectuelle n'entraîne toutefois aucune discrimination entre les ayants-droit : les droits ouverts sont en effet répartis par les sociétés de gestion collective pour les fixations réalisées dans la Communauté européenne,

Sans modifier la pratique, l'Assemblée nationale a toutefois décidé de mettre le code de la propriété intellectuelle en conformité avec les règles communautaires en remplaçant les mots : « en France », par les mots : « dans un État membre de la Communauté européenne ».

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 27 (article 2-1 du code de l'industrie cinématographique)
Rôle du Centre national de la cinématographie en matière de dépôt légal des vidéogrammes fixés sur support chimique

I. Texte du projet de loi

Le présent article propose de simplifier la rédaction de l'article 2-1 du code de l'industrie cinématographique précisant les missions confiées au Centre national de la cinématographie en matière de dépôt légal des vidéogrammes fixés sur support photochimique.

Afin d'éviter la dispersion des dispositions législatives relatives au dépôt légal au sein de divers instruments normatifs, il substitue à l'énumération des missions confiées au CNC contenue dans cet article159(*) un simple renvoi aux dispositions générales de la loi de 1992 codifiées aux articles L. 131-1 et suivants du code du patrimoine.

Votre rapporteur souhaite préciser à ce propos que si la loi de 1992 codifiée détermine effectivement le cadre général du dépôt légal et précise l'identité des principaux organismes dépositaires, son article 5 codifié à l'article 132-3 du code du patrimoine laisse à un décret en Conseil d'État le soin de définir les compétences exactes de chacun de ces organismes. Ce sont par conséquent les dispositions du décret n° 93-1429 du 31 décembre 1993, notamment celles du titre III (articles 23 à 29) intitulé « Du dépôt légal du Centre national de la cinématographie » qui font référence en la matière.

Votre rapporteur souhaite également indiquer que le présent article porte sur un article du code de l'industrie cinématographique dont l'abrogation, décidée par l'ordonnance 2004-178 du 20 février 2004, prendra effet à compter de la publication des dispositions réglementaires du code du patrimoine.

II. Texte adopté par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale, sur proposition du rapporteur de la commission des lois M. Christian Vanneste, a adopté un amendement de coordination avec la codification de la loi du 20 juin 1992 relative au dépôt légal dans le code du patrimoine.

III. Position de votre commission

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

TITRE V - DISPOSITIONS DIVERSES
Article 28 A (nouveau) (article L. 122-8 du code de la propriété intellectuelle) - Droit de suite

I. Texte adopté par L'Assemblée nationale.

Cet article nouveau, introduit à l'Assemblée nationale sur proposition du Gouvernement, tend à réécrire l'article L. 122-8 du code de la propriété intellectuelle afin de transposer en droit national certaines dispositions de la directive 2001/84/CE du 27 septembre 2001 relative au droit de suite au profit de l'auteur d'une oeuvre d'art originale.

S'inspirant du texte de la directive mais également de celui de l'article 14 ter de la Convention de Berne pour la protection des oeuvres littéraires et artistiques, le présent article redéfinit le régime applicable au droit de suite, introduit en France par une loi du 20 mai 1920, en précisant son principe, son domaine et ses modalités d'application.

A- LE PRINCIPE DU DROIT DE SUITE

Le droit de suite reconnu à l'auteur d'une oeuvre plastique et graphique est défini comme « un droit inaliénable de participation au produit de toute revente d'une oeuvre après la première cession opérée par l'auteur ou par ses ayants droit ».

Comme le rappelle le professeur Sirinelli160(*), « le droit de suite est fondé sur des considérations d'équité ». Il vise en effet à associer les auteurs d'oeuvres plastiques et graphiques au produit des reventes successives de ces dernières afin de compenser la faiblesse ou l'absence de revenus liés à l'exercice de leurs droits de reproduction et de représentation.

Comme sous l'emprise des lois de 1920 et 1957, l'inaliénabilité du droit de suite est réaffirmée par le présent article. Desbois161(*) précise que ce principe doit s'appliquer tant aux donations qu'aux aliénations à titre onéreux.

Concernant les cessions à titre onéreux, il estime que l'inaliénabilité permet de protéger les artistes « tentés de monnayer leur blé en herbe ; le droit de suite ayant pour but de les intéresser à des actes futurs, ils détruiraient de leur propres mains les chances que le législateur a entendu leur ménager, en se dépouillant du moyen de compenser dans l'avenir les mauvaises opérations du présent. »

Appliqué aux donations, le principe d'inaliénabilité permet de prévenir l'artiste contre « ses impulsions libérales, car le droit de suite constitue pour lui la meilleure chance de retirer un profit pécuniaire d'une ascension de sa notoriété ».

B- LE DOMAINE DU DROIT DE SUITE

Le domaine du droit de suite peut se délimiter au regard de trois critères : les bénéficiaires, les biens et les ventes.


· Les bénéficiaires du droit de suite

Le présent article permet de clarifier les conditions d'application du droit de suite aux artistes étrangers et à leurs ayants droit en distinguant nettement la situation des auteurs d'oeuvres originales graphiques et plastiques des États membres de la Communauté européenne ou des États partis à l'accord sur l'Espace économique européen et celle des autres auteurs.

En dépit de la jurisprudence162(*) de la Cour de justice des communautés européennes sur l'application du principe de non-discrimination inscrit à l'article 12 du traité, l'article R. 122-10 du code de la propriété intellectuelle163(*) n'établissait en effet jusqu'à présent aucune distinction entre les ressortissants de l'Union et les autres auteurs et, sauf exception, exigeait une condition de réciprocité pour chacun d'entre eux.

Commentant l'article 10 du décret du 17 décembre 1920 devenu l'article R. 122-10 du code de la propriété intellectuelle, M. Desbois rappelait que « le Gouvernement français n'a fait qu'user de la faculté que reconnaît expressément aux États signataires l'article 14 bis [devenu depuis 14 ter164(*) ndlr], parce que les pays qui ont donné l'hospitalité au droit de suite ne sont encore qu'en petite minorité : les minoritaires sont fondés à ne pas traiter les ressortissants de ceux qui ne l'ont pas accueilli, mieux que sont traités les leurs. »165(*)

La transposition de la directive est l'occasion de se conformer de jure aux principes de non-discrimination et d'appliquer le droit de suite à l'ensemble des auteurs ressortissants de l'Union européenne. Aux termes du premier alinéa du présent article sont en effet désormais appelés à jouir du droit de suite « les auteurs d'oeuvres originales graphiques et plastiques d'un État membre de la Communauté européenne ou d'un État parti à l'accord sur l'Espace économique européen. »

Concernant les autres auteurs étrangers, l'avant dernier alinéa du présent article réaffirme le principe de réciprocité. Il précise que « les auteurs non ressortissants d'un État membre de la Communauté européenne ou d'un État partie à l'Espace économique européen et leurs ayants droit sont admis au bénéfice de la protection si la législation de l'État dont ils sont ressortissants admet la protection du droit de suite des auteurs des États membres et de leurs ayants droit. » Le deuxième paragraphe de l'article 7 de la directive prévoit à cet égard que la Commission européenne publie une liste indicative tenue à jour des pays tiers dont la législation admet la protection du droit de suite des auteurs ressortissants de l'Union et de leurs ayants droits.

Toutefois, conformément aux dispositions de l'actuel article R. 122-10 du code de la propriété intellectuelle introduites par le décret du 15 septembre 1956, l'application du principe de réciprocité est atténuée par une exception tendant à assimiler aux auteurs ressortissants d'un État membre de la Communauté européenne ou d'un État partie à l'accord sur l'Espace économique européen les auteurs étrangers dont la loi nationale ne reconnaît pas le droit de suite.

Le dernier alinéa du présent article prévoit qu'un décret en Conseil d'État détermine les « conditions dans lesquelles les auteurs non ressortissants d'un État membre de la Communauté européenne ou d'un État partie à l'accord sur l'Espace économique européen qui ont leur résidence habituelle en France et ont participé à la vie de l'art en France pendant au moins cinq ans peuvent demander à bénéficier de la protection prévue au présent article. »


·
Les biens donnant prise au droit de suite

Aux termes du présent article, seules les « oeuvres originales graphiques et plastiques » donnent prise au droit de suite. Le professeur Sirinelli précise, à cet égard, que le terme « objet » serait préférable à celui « d'oeuvre » afin de mettre l'accent sur le fait que le droit de suite s'exerce à l'occasion de l'aliénation d'un meuble corporel.

Comme dans l'ancienne rédaction de l'article L. 122-8, le champ de la notion d'oeuvre graphique et plastique n'est pas précisément délimité par le présent article. Le paragraphe 1 de l'article 2 de la directive, non transposé dans le présent article, fournit pourtant des précisions utiles à cet égard. Cette notion englobe ainsi les tableaux, les collages, les peintures, les dessins, les gravures, les estampes, les lithographies, les sculptures, les tapisseries, les céramiques, les verreries et les photographies. Aux termes de la directive, sont donc exclus du bénéfice de ce droit les manuscrits des oeuvres littéraires ou musicales166(*). Cela paraît d'autant plus acceptable que l'auteur de telles oeuvres tend normalement à en tirer parti en exerçant son monopole de reproduction ou de représentation. M. Desbois soulignait d'ailleurs à cet égard que «  le manuscrit diffère de l'oeuvre littéraire ou musicale, dont il n'est que le support matériel, tandis que l'oeuvre d'art existe en elle-même et pour elle-même ; il serait donc contraire à l'expérience d'établir une synonymie entre « manuscrits » et « oeuvres graphiques 167(*)».

Contrairement à l'ancienne rédaction de l'article L. 122-8, le deuxième alinéa du présent article définit en revanche expressément la notion d'oeuvre originale. Transposant sur ce point les dispositions de la directive, il considère comme oeuvres d'art originales les oeuvres créées par l'artiste lui-même ainsi que les exemplaires exécutés en quantité limitée par l'artiste lui-même ou sous sa responsabilité.

Les dispositions de la directive, en consacrant le principe selon lequel le concept « d'original » se distingue de celui « d'unité », s'inspirent ainsi des solutions énoncées par la Cour de cassation en droit interne.

La directive reconnaît en effet qu'il peut exister plusieurs originaux d'une même création dès lors que ceux-ci sont exécutés en quantité limitée. A l'occasion de l'affaire des « Bronzes de Rodin » 168(*), la Cour de cassation a ainsi affirmé que « même s'il est vrai que le modèle en plâtre ou en terre cuite est seul réalisé par le sculpteur personnellement, les épreuves en bronze en tirage limité, dont elles tiennent entièrement leur originalité, n'en doivent pas moins être considérées comme l'oeuvre elle-même émanant de la main de l'artiste. »

La directive désigne également comme « originaux » les exemplaires exécutés non par la main de l'artiste mais sous sa simple responsabilité. A l'occasion de l'affaire « Dunand »169(*), la Cour de cassation avait consacré une éventualité proche en soulignant que « constitue, en vue de l'exercice du droit de suite, un exemplaire original d'une oeuvre d'art graphique ou plastique, l'objet qui peut être considéré comme émanant de la main de l'artiste ou qui a été réalisé selon ses instructions et sous son contrôle, de telle sorte que, dans son exécution même, ce support matériel de l'oeuvre porte la marque de la personnalité de son créateur et qu'il se distingue par là d'une simple reproduction. »


·
Les ventes donnant lieu à l'exercice du droit de suite

Le présent article précise que le droit de suite s'applique au produit de toute « revente d'une oeuvre [...] lorsque intervient en tant que vendeur, acheteur ou intermédiaire un professionnel du marché de l'art. »

Le deuxième paragraphe de l'article premier de la directive, non transposé en intégralité, précise que l'expression « professionnels du marché de l'art » désigne « les salles de vente, les galeries d'art et, d'une manière générale, tout commerçant d'oeuvres d'art. »

A contrario sont donc exclus de l'application du droit de suite tous les actes de revente réalisés par des personnes agissant à titre privé sans intervention d'un professionnel du marché de l'art.

Votre rapporteur tient à souligner que le champ des ventes soumises à l'application du droit de suite fixé par le présent article est comparable à celui déterminé par l'actuel article L. 122-8. En effet, depuis la loi du 11 mars 1957, le régime juridique national du droit de suite s'applique théoriquement tant aux adjudications réalisées par enchères publiques qu'aux « ventes faites par l'intermédiaire d'un commerçant ».

Cette dernière éventualité est toutefois restée lettre morte faute d'intervention du règlement d'administration publique prévu par l'alinéa 3 de l'article 42 de la loi précitée. En ne s'appliquant qu'aux ventes opérées par les commissaires-priseurs, le système français de droit de suite exonère aujourd'hui encore non seulement les galeries, mais également toutes les autres structures commerciales contribuant à la diffusion de l'art contemporain : salons, antiquaires ayant un département d'art contemporain, foires, courtiers et sites de ventes en ligne, qu'il s'agisse de sites de ventes aux enchères ou de galeries virtuelles proposant, moyennant commission, des catalogues d'oeuvres d'art originales.

C-LES MODALITÉS D'APPLICATION DU DROIT DE SUITE

Le présent article renvoie la plupart des modalités d'application du droit de suite à un décret en Conseil d'État. Ce dernier sera notamment appelé à déterminer « le montant et les modalités de calcul du droit à percevoir, ainsi que le prix de vente au-dessus duquel les ventes sont soumises à ce droit ».

Il réaffirme toutefois le principe du prélèvement sur le prix de vente, détermine ses redevables et impose une obligation d'information aux professionnels du marché de l'art.


· Le principe du prélèvement sur le prix de vente

Aux termes du présent article, le droit de suite demeure un « droit de participation » accordé à l'auteur au produit de toute revente de l'une de ses oeuvres. Il prend traditionnellement la forme d'un prélèvement opéré sur le prix de vente de l'objet.

Le texte proposé reste donc fidèle sur ce point à l'article L. 122-8 du code de la propriété intellectuelle. Sa rédaction s'écarte en tous cas de celle du premier paragraphe de l'article premier de la directive définissant le droit de suite comme un « droit à percevoir un pourcentage » sur le prix obtenu de la revente de l'oeuvre considérée.


· Un droit mis à la charge exclusive du vendeur

A l'image du paragraphe 4 de l'article 1er de la directive, le présent article établit une distinction entre la personne physique ou morale supportant la charge du droit de suite et celle responsable de son paiement.

Afin d'éviter toute confusion sémantique, votre rapporteur tient à préciser que seule la première subira une restriction dans l'exercice de l'abusus de son droit de propriété, la seconde étant simplement chargée de prélever les fonds sur le prix de vente de l'oeuvre afin de les tenir à la disposition de l'auteur, de ses ayants droit ou de leur mandataire.

Le droit de suite est mis à la seule charge du vendeur. Aux termes de la directive, ce principe ne fait l'objet d'aucune exception. Sa simplicité contribuera sans aucun doute à établir des conditions de concurrence saine entre les principales places de marché situées au sein de l'Union européenne.

La responsabilité du paiement incombe quant à elle au professionnel intervenant dans la revente que celui-ci joue le rôle d'acheteur, de vendeur ou d'intermédiaire. Si la cession s'opère entre deux professionnels, le texte précise toutefois que la responsabilité du paiement incombe au vendeur.


· L'obligation d'information incombant aux professionnels du marché de l'art

Afin de garantir l'application effective du droit de suite, l'alinéa 4 du présent article prévoit enfin un droit au profit de l'auteur ou de ses mandataires à recueillir les informations nécessaires à la liquidation des sommes dues auprès de l'assujetti au droit de suite. Cette obligation d'information pèse sur les professionnels du marché de l'art et vaut pour une période de trois ans à compter de la revente de l'objet.

II. Position de votre commission

Votre commission vous propose d'adopter un amendement rédactionnel visant à remplacer le terme de « revente » employé au premier alinéa de la rédaction proposée par le présent article pour l'article L. 122-8 du CPI par le terme de « vente ».

En effet, si la première cession de l'oeuvre par l'artiste se fait à titre onéreux, la deuxième cession donnant lieu à perception du droit de suite sera effectivement une revente. En revanche, si cette première cession est opérée à titre gratuit, il s'agira seulement d'une première vente. M. Desbois170(*) soulignait d'ailleurs ce point en affirmant : « Aussi ne croyons-nous pas exact de recourir à l'expression revente, car l'aliénation à titre onéreux faîte par un donataire ou un légataire de l'oeuvre donne prise [au droit de suite]. »

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 28 (articles L. 811-2-1 [nouveau], L. 131-9 et L. 211-6 du code de la propriété intellectuelle - Application de la loi outre-mer

I. Texte du projet de loi

Le présent article détermine les conditions d'application des dispositions du présent projet de loi aux collectivités d'outre-mer.

Le paragraphe I dispose que l'ensemble de la loi est applicable dans les collectivités d'outre-mer (Mayotte, Polynésie française, îles Wallis-et-Futuna, Terres australes et antarctiques françaises) ainsi qu'en Nouvelle-Calédonie ;

Le paragraphe II propose une rédaction spécifique des articles L. 131-9 et L. 211-6, introduits par l'article 4 du présent projet de loi, ayant pour effet d'étendre le principe d'épuisement posé à l'article 4 aux premières ventes autorisées dans l'une des quatre collectivités d'outre-mer ou en Nouvelle-Calédonie

Votre rapporteur tient à faire remarquer que, contrairement à la rédaction proposée par l'article 4 du projet de loi, le présent article ne retient pas l'extension du principe aux États parties à l'accord sur l'Espace économique européen.

II. Texte adopté par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale, sur proposition du rapporteur de la commission des lois M. Christian Vanneste, a adopté un amendement corrigeant une erreur matérielle ainsi qu'un amendement de coordination avec l'article 4.

III. Position de votre commission

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 29 - Dispositions transitoires

I. Texte du projet de loi

Cet article regroupe trois dispositions transitoires relatives à la mise en oeuvre de l'article 5, du titre II et de l'article 23 du présent projet de loi.

Le paragraphe I exclut du bénéfice d'un éventuel allongement de la durée de protection des droits voisins résultant de la modification du point de départ de ces derniers prévue par l'article 5 du projet de loi, les interprétations, les phonogrammes et les vidéogrammes dont la protection a expiré au 22 décembre 2002.

Le paragraphe II délimite le champ d'application des articles 16 à 18 du présent texte relatifs au droit d'auteur des agents publics.

Il précise, d'une part, que ces articles ne s'appliquent aux oeuvres créées par les agents publics d'après les instructions reçues ou dans l'exercice de leur fonction avant l'entrée en vigueur de la présente loi qu'à compter de cette entrée en vigueur.

Il propose, d'autre part, que ceux-ci ne s'appliquent qu'aux oeuvres n'ayant fait l'objet d'aucune convention d'exploitation entre l'auteur et son administration de rattachement à la date de l'entrée en vigueur de la présente loi.

Le paragraphe III précise que les dispositions pénales prévues à l'article 7 de la loi du 20 juin 1992171(*) sanctionnant les éditeurs et les producteurs de contenus diffusés sur Internet souhaitant se soustraire volontairement à l'obligation de dépôt légal ne sont applicables que trois ans à compter de la promulgation de la présente loi.

Alors que l'article 23 du présent projet de loi propose d'instituer un régime de collecte mixte des documents diffusés sur Internet, la présente disposition laisse donc le temps aux éditeurs et aux producteurs de contenus de s'adapter aux éventuelles contraintes imposées par les processus de collecte automatique et de définir précisément, en concertation avec les organismes dépositaires, les modalités de dépôt des sites auprès des ces derniers.

II. Texte adopté par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale, sur proposition du rapporteur de la commission des lois M. Christian Vanneste, a adopté trois amendements rédactionnels et un amendement de coordination.

III. Position de votre commission

Votre commission vous propose d'adopter un amendement de coordination avec les modifications introduites par l'Assemblée nationale aux articles 16 et 18 du présent projet de loi.

Cet amendement tend à ajouter à la liste des personnes publiques entrant dans le champ du II du présent article la Banque de France et les autorités administratives indépendantes dotées de la personnalité morale.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 30 (nouveau) (articles L. 730-1, L. 140-1, L. 760-1 et L. 770-1 du code du patrimoine) - Coordination

Le présent article, adopté par l'Assemblée nationale sur proposition du rapporteur de la commission des lois M. Christian Vanneste, tend à tirer les conséquences de la codification dans le code du patrimoine de la loi du 20 juin 1992 relative au dépôt légal.

Il propose par conséquent de faire référence, aux articles L. 730-1, L. 140-1, L. 760-1 et L. 770-1 du code du patrimoine relatifs aux dispositions applicables à l'Outre-mer, à la nouvelle rédaction de l'article L. 132-6 du code du patrimoine telle que proposée par l'article 25 du présent projet de loi en lieu et place de l'article L. 132-4 du même code.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article additionnel après l'article 30 - Rapport sur l'application de la loi

Votre commission vous propose d'insérer un article additionnel tendant à prévoir que le Gouvernement présentera au Parlement dans les 18 mois suivant la promulgation de la loi un rapport sur la mise en oeuvre des titres I et IV.

Ces dispositions ont respectivement pour objet d'adapter le droit d'auteur et les droits voisins et le dépôt légal au contexte de la société de l'information. Compte tenu de l'évolution très rapide des technologies qui le font évoluer, il paraît indispensable de tirer rapidement les premiers enseignements de l'application de ces dispositions législatives pour s'assurer de leur bonne adéquation à un contexte évolutif et changeant et envisager, le cas échéant, les ajustements législatifs qui paraîtraient alors nécessaires.

Votre commission vous propose d'adopter cet article additionnel.

*

*      *

Suivant les conclusions de son rapporteur, la commission a adopté le projet de loi ainsi amendé, les groupes socialiste et communiste, républicain et citoyen ne prenant pas part au vote.

* 83 L'article 2 de la directive reconnaît un effet aux auteurs et aux titulaires de droits voisins « le droit exclusif d'autoriser ou d'interdire la reproduction directe ou indirecte, provisoire ou permanente, par quelques moyens et sous quelque forme que ce soit, en tout ou la partie » d'une oeuvre ou d'un objet protégé.

* 84 Cf. LUCAS, op. cité, page 244.

* 85 Conseil d'Etat « Internet et les réseaux numériques » - Etude adoptée le 2 juillet 1998, page 146.

* 86 Idem

* 87 TGI Paris, 30 avril 2003

* 88 Cour d'appel de Paris 4e chambre, 22 avril 2005

* 89 Cour de cassation, 1ère chambre civile, 28 février 2005

* 90 Suivant les pertinentes remarques de Valérie-Laure Benabou dans « Les routes vertigineuses de la copie privée au pays des protections techniques...A propos de l'arrêt Mulholland Drive » Juriscom.net 30 mai 2005

* 91 Loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 sur la confiance dans l'économie numérique - article 4 : « on entend par standard ouvert tout protocole de communication, d'interconnexion ou d'échange et tout format de données interopérables et dont les spécifications techniques sont publiques et sans restriction d'accès ni de mise en oeuvre. »

* 92 T. civil Mirecourt - 10 juillet 1924

* 93 TGI Nanterre - 12 novembre 1997

* 94 TGI Lyon - 4 avril 2001

* 95 Rapport n° 317 (1998-1999) fait par Mme Danièle Pourtaud au nom de la commission des affaires culturelles sur la proposition de résolution présentée en application de l'article 73 bis du règlement sur la proposition de directive au Parlement européen et du Conseil relative à l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société d'information.

* 96 Le terme de radiodiffusion doit être pris ici au sens de l'article 3 f) de la Convention de Rome » à savoir « la diffusion de sons ou d'images et de sons par le moyen des ondes radioélectriques, aux fins de réception par le public ». Cette définition inclut par conséquent non seulement la télédiffusion par voie hertzienne mais aussi par voie satellitaire.

* 97 Jörg Reinbothe et Silke Von Lewinski, « The Wipo treaties 1996 », Buttleworths LexisNexis 2002, p. 384: « The indirect use for broadcasting means the re-broadcasting of a broadcast based on a commercial phonogram ».

* 98 « Les États membres prévoient un droit pour assurer qu'une rémunération équitable et unique est versée par l'utilisateur lorsqu'un phonogramme publié à des fins de commerce, ou une reproduction de ce phonogramme, est utilisé pour une radiodiffusion par le moyen des ondes radioélectriques ou pour une communication quelconque au public, et pour assurer que cette rémunération est partagée entre les artistes interprètes ou exécutants et producteurs de phonogrammes concernés. Ils peuvent, faute d'accord entre les artistes interprètes ou exécutants et les producteurs de phonogrammes, déterminer les conditions de la répartition entre eux de cette rémunération. »

* 99 Directive 92/100/CEE du Conseil du 19 novembre 1992 relative au droit de location et de prêt et à certains droits voisins du droit d'auteur dans le domaine de la propriété intellectuelle.

* 100 Voir plus récemment, dans le même sens, 3 arrêts de la 1re Chambre civile de la Cour de Cassation datés du 16 novembre 2004.

* 101 Cette notion est définie par le considérant 41 de la directive, aux termes duquel « les propres moyens d'un organismes de radiodiffusion comprennent les moyens d'une personne qui agit au nom et sous la responsabilité de celui-ci ».

* 102 La négociation contractuelle relative aux usages considérés est par ailleurs facilitée par le fait que le répertoire phonographique soit l'objet d'une gestion collective par les sociétés civiles de producteurs, garantissant par conséquent aux entreprises de communication audiovisuelle un très large accès aux oeuvres.

* 103 « Rémunération pour copie privée : modifier les modalités de sa fixation pour assurer la pérennité du droit à la copie privée » - Rapport n° 3466-2001 fait par M. Didier Migaud, rapporteur général au nom de la commission des finances de l'Assemblée nationale, p. 44.

* 104 Avis CE n° 365310.

* 105 Rapport fait au nom de la commission spéciale du Sénat par M. Charles Jolibois, p.8.

* 106 Décision n° 04-D-54 du 9 novembre 2004 relative à des pratiques mises en oeuvre par la société Apple computer, Inc. dans les secteurs du téléchargement de musique sur Internet et des baladeurs numériques.

* 107 Conception illustrée par le Professeur Lucas dans le « Traité » précité, paragraphe 292, page 253.

* 108 Cour d'appel de Paris, 4ème Chambre, 22 avril 2005.

* 109« Les routes vertigineuses de la copie privée au pays des protections techniques... à propos de l'arrêt Mulholland Drive » par Valérie Laure Benabou, professeur à l'université de Versailles-Saint-Quentin. Laboratoire Dante - in Juriscom.net 30 mai 2005 (<http://juriscom.net).

* 110 Dans son raisonnement, le juge est parti du principe qu'une exception légale ne pouvait être limitée qu'aux conditions précisées par les textes. Il a relevé que le législateur interne n'avait pas limité d'exception pour copie privée à une reproduction sur un support déterminé : la loi 200-622 du 17 juillet 2001 qui a étendu la rémunération pour copie privée aux oeuvres gravées sur support numérique, démontrait même à contrario que les supports numériques n'étaient pas, par principe, exclus de l'exception pour copie privée.

Examinant ensuite le cas d'espèce au regard des conditions posées par le droit européen, et en l'occurrence le test en trois étapes consacré dans la directive 2001/29, il a considéré qu'il n'était pas prouvé en l'espèce que la copie privée de DVD ferait échec à une exploitation commerciale normale, ou porterait atteinte aux intérêts légitimes des ayants droit.

* 111 Cour de cassation, 1ère Chambre civile - 28 février 2005.

* 112 « La distribution des contenus numériques en ligne » rapport du CSPLA p. 18

* 113 Cass. 1re civ, 1er mars 2005.

* 114 Cass. 1re civ, 6 avril 1994.

* 115 H. Desbois, le droit d'auteur en France, Dalloz, 1978.

* 116 J-E Schoettl, l'administration dispose-t-elle d'un droit d'auteur ? Revue du droit de l'informatique et des télécommunications, 1988, n° 4.

* 117 Art. 9 de la loi de 19e57.

* 118 Article L. 113-5 alinéa 2 du code de la propriété intellectuelle.

* 119 CE, avis précité, 2e considérant.

* 120 CE, section de l'intérieur, avis n°309.721, 21 novembre 1972, Office français des techniques modernes d'éducation (OFRATEME).

* 121 CE, avis précité, 2e considérant.

* 122 On rappellera qu'il ne s'agit pas en la circonstance du premier rapprochement proposé entre le régime applicable aux salariés de droit privé et celui régissant les agents publics en matière de droit d'auteur. En effet, la loi n° 85-660 du 3 juillet 1985 modifiée par la loi° 122-42 du 10 mai 1994 a expressément étendu aux agents publics la solution posée pour les employés relevant du droit privé en disposant que les droits patrimoniaux sur les logiciels et leur documentation créés dans l'exercice de leur fonction ou d'après les instructions reçues, sauf dispositions statutaires ou stipulations contraires, sont dévolus à l'employeur, seul habilité à les exercer.

* 123 Les quatre attributs du droit moral sont le droit de divulgation, le droit de repentir ou de retrait, le droit à la paternité et le droit au respect de l'oeuvre.

* 124 Article L.121-1 du CPI.

* 125 Votre rapporteur tient à rappeler que l'alinéa 2 de l'article L.111-1 du code de la propriété intellectuelle cite « les attributs d'ordre intellectuel et moral » avant les « attributs d'ordre patrimonial ».

* 126 « Sauf stipulation contraire plus favorable à l'auteur d'un logiciel, celui-ci ne peut :

1° S'opposer à la modification du logiciel par le cessionnaire des droits mentionnés au 2° de l'article L. 122-6, lorsqu'elle n'est préjudiciable ni à son honneur ni à sa réputation ;

2° Exercer son droit de repentir ou de retrait. »

* 127 TGI Paris, 3e chambre, 15 octobre 1992.

* 128 Le Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique proposait sur ce sujet aussi une analyse différente : « Le droit de repentir n'est pas en cause puisqu'il ne peut être exercé qu'après une cession contractuelle qui fait défaut ici ».

* 129 Cette question ne se pose pas pour les professeurs d'université dont la garantie d'indépendance résulte d'un principe fondamental des lois de la République130.

* 131 Cette expression est déjà utilisée à l'article L. 113-9 du CPI organisant la dévolution à l'employeur des droits patrimoniaux sur les logiciels et leur documentation créés par un ou plusieurs employés, agents de l'État, des collectivités publiques et des établissements publics à caractère administratif : « Sauf dispositions statutaires ou stipulations contraires, les droits patrimoniaux sur les logiciels et leur documentation créés par un ou plusieurs employés dans l'exercice de leurs fonctions ou d'après les instructions de leur employeur sont dévolus à l'employeur qui est seul habilité à les exercer. »

* 132 Votre rapporteur rappellera que l'interdiction faîte aux agents publics de cumuler une activité privée avec leur activité principale n'est pas applicable à la production des oeuvres scientifiques, littéraires ou artistiques. Aucun obstacle juridique ne s'oppose par conséquent à ce qu'un agent public jouisse des droits afférents à sa création lorsque celle-ci fait l'objet d'une exploitation commerciale. Toutefois, il convient de préciser que l'agent public ne peut exploiter lui-même son oeuvre. A moins que l'exploitation soit réalisée par un établissement public industriel et commercial, il lui appartient donc de céder son droit d'exploitation à un organisme privé afin de retirer un bénéfice de la vente de son oeuvre sans exercer lui-même une activité commerciale incompatible avec sa qualité de fonctionnaire. 

* 133 « Est licite la stipulation par laquelle l'auteur s'engage à accorder un droit de préférence à un éditeur pour l'édition de ses oeuvres futures de genres nettement déterminés.

Ce droit est limité pour chaque genre à cinq ouvrages nouveaux à compter du jour de la signature du contrat d'édition conclu pour la première oeuvre ou à la production de l'auteur réalisée dans un délai de cinq années à compter du même jour.

L'éditeur doit exercer le droit qui lui est reconnu en faisant connaître par écrit sa décision à l'auteur, dans le délai de trois mois à dater du jour de la remise par celui-ci de chaque manuscrit définitif.

Lorsque l'éditeur bénéficiant du droit de préférence aura refusé successivement deux ouvrages nouveaux présentés par l'auteur dans le genre déterminé au contrat, l'auteur pourra reprendre immédiatement et de plein droit sa liberté quant aux oeuvres futures qu'il produira dans ce genre. Il devra toutefois, au cas où il aurait reçu ses oeuvres futures des avances du premier éditeur, effectuer préalablement le remboursement de celles-ci. »

* 134 Art. 131-4 : « La cession par l'auteur de ses droits sur son oeuvre peut être totale ou partielle. Elle doit comporter au profit de l'auteur la participation proportionnelle aux recettes provenant de la vente ou de l'exploitation.

Toutefois, la rémunération de l'auteur peut être évaluée forfaitairement dans les cas suivants :

1° La base de calcul de la participation proportionnelle ne peut être pratiquement déterminée ;

2° Les moyens de contrôler l'application de la participation font défaut ;

3° Les frais des opérations de calcul et de contrôle seraient hors de proportion avec les résultats à atteindre ;

4° La nature ou les conditions de l'exploitation rendent impossible l'application de la règle de la rémunération proportionnelle, soit que la contribution de l'auteur ne constitue pas l'un des éléments essentiels de la création intellectuelle de l'oeuvre, soit que l'utilisation de l'oeuvre ne présente qu'un caractère accessoire par rapport à l'objet exploité ;

5° En cas de cession des droits portant sur un logiciel ;

6° Dans les autres cas prévus au présent code.

Est également licite la conversion entre les parties, à la demande de l'auteur, des droits provenant des contrats en vigueur en annuités forfaitaires pour des durées à déterminer entre les parties. »

* 135 La notion de PME est définie par l'annexe 1 du règlement (CE) n°70/2001 de la Commission du 12 janvier 2001 concernant l'application des articles 87 et 88 du traité CE aux aides d'État en faveur des petites et moyennes entreprises citant l'article 1er de la recommandation 96/280/CE de la Commission du 3 avril 1996 concernant la définition des petites et moyennes entreprises (JO L 107 du 30.4.1996, p. 4) : « 1. Les petites et moyennes entreprises, ci-après dénommées « PME », sont définies comme des entreprises:

- employant moins de 250 personnes

- et dont:

- soit le chiffre d'affaires annuel n'excède pas 40 millions d'euros,

- soit le total du bilan annuel n'excède pas 27 millions d'euros,

- et qui respectent le critère de l'indépendance, tel qu'il est défini au paragraphe 3.

2. Lorsqu'il est nécessaire d'établir une distinction entre une petite et une moyenne entreprise, la `petite entreprise' est définie comme une entreprise:

- employant moins de 50 personnes

- et dont:

- soit le chiffre d'affaires annuel n'excède pas 7 millions d'euros,

- soit le total du bilan annuel n'excède pas 5 millions d'euros,

- et qui respecte le critère de l'indépendance, tel qu'il est défini au paragraphe 3.

* 136 « La notion de nouveau talent désigne tout artiste ou groupe d'artistes qui n'a pas obtenu, précédant son nouvel enregistrement, deux albums disques d'or, et qui a publié son premier disque à partir de 1974 (année d'instauration des certifications or, double or, platine et diamant).

* 137 Ordonnance n° 2004-178 du 20 février 2004 relative à la partie législative du code du patrimoine prise en application de l'article 33 de la loi n°2003-591 du 2 juillet 2003 habilitant le Gouvernement à simplifier le droit.

* 138 Rapport n° 281 présenté par M. Jacques Carat au nom de la commission des affaires culturelles du Sénat sur le projet de loi relatif au dépôt légal. Seconde session ordinaire de 1991-1992.

* 139 Loi n° 2004-575 pour la confiance dans l'économie numérique du 21 juin 2004 transposant la directive 2000/31/CE relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information, et notamment du commerce électronique.

* 140 Ordonnance n°2004-178 du 20 février 2004 relative à la partie législative du code du patrimoine prise en application de l'article 33 de la loi n°2003-591 du 2 juillet 2003 habilitant le Gouvernement à simplifier le droit et ratifiée par le XIV de l'article 78 de la loi n°2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit.

* 141 Ces organismes sont la Bibliothèque nationale de France, le Centre national de la cinématographie, l'Institut national de l'audiovisuel, le service chargé du dépôt légal du ministère de l'intérieur ainsi que les bibliothèques régionales en charge du dépôt légal imprimeur.

* 142 À savoir les documents n'étant pas encore tombés dans le domaine public.

* 143 Ordonnance n° 2004-178 du 20 février 2004 relative à la partie législative du code du patrimoine prise en application de l'article 33 de la loi n° 2003-591 du 2 juillet 2003 habilitant le Gouvernement à simplifier le droit et ratifiée par le XIV de l'article 78 de la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit.

* 144 « 1- Les personnes dont l'activité est d'éditer un service de communication au public en ligne mettent à disposition du public, dans un standard ouvert :

a) S'il s'agit de personnes physiques, leurs nom, prénoms, domicile et numéro de téléphone et, si elles sont assujetties aux formalités d'inscription au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers, le numéro de leur inscription ;

b) S'il s'agit de personnes morales, leur dénomination ou leur raison sociale et leur siège social, leur numéro de téléphone et, s'il s'agit d'entreprises assujetties aux formalités d'inscription au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers, le numéro de leur inscription, leur capital social, l'adresse de leur siège social ;

c) Le nom du directeur ou du codirecteur de la publication et, le cas échéant, celui du responsable de la rédaction au sens de l'article 93-2 de la loi n° 82-652 du 29 juillet 1982 précitée.

d) Le nom, la dénomination ou la raison sociale et l'adresse et le numéro de téléphone du prestataire mentionné au 2 du I.

2 - Les personnes éditant à titre non professionnel un service de communication au public en ligne peuvent ne tenir à la disposition du public, pour préserver leur anonymat, que le nom, la dénomination ou la raison sociale et l'adresse du prestataire mentionné au 2 du I, sous réserve de lui avoir communiqué les éléments d'identification personnelle prévus au 1. »

* 145 Celui-ci, sauf exception fixée par décret en Conseil d'État, « est effectué par la remise du document à l'organisme dépositaire ou par son envoi en franchise postale, en un nombre limité d'exemplaire. »

* 146 Le dépôt légal concernait jusqu'ici en effet tous les documents effectivement mis à la disposition de la collectivité nationale et non, comme c'est le cas avec Internet, potentiellement mis à la disposition de la collectivité nationale.

* 147 Ordonnance n° 2004-178 du 20 février 2004 relative à la partie législative du code du patrimoine.

* 148 Les organismes dépositaires sont énumérés à l'article 5 de la loi n° 92-546 du 20 juin 1992 devenu l'article L. 132-3 du code du patrimoine : la Bibliothèque nationale de France, le Centre national de la cinématographie, l'Institut national de l'audiovisuel, le service chargé du dépôt légal du ministère de l'intérieur ainsi que les bibliothèques régionales en charge du dépôt légal imprimeur.

* 149 Collecte, conservation et consultation des documents n'étant pas encore tombés dans le domaine public.

* 150 Votre rapporteur tient à rappeler que l'article 3 du décret n°93-1429 du 31 décembre 1993 relatif au dépôt légal renvoyait à la négociation contractuelle le soin de concilier les droits des auteurs et des titulaires de droits voisins avec les exigences du dépôt légal. Las, les négociations ouvertes cette même année n'ont jamais abouti compte tenu de l'absence de sociétés de gestion susceptible de représenter l'ensemble des éditeurs. La BnF a néanmoins indiqué qu'en vertu d'un accord de principe, les représentants des ayants droits avaient autorisé la mise à disposition sur microfilms et microfiches de leurs oeuvres dans les conditions définies à l'article L. 132-4.

* 151 Directive 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 mai 2001 sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information.

* 152 Bibliothèques accessibles au public, établissements d'enseignement, musées, archives.

* 153 Plus de 12 000 plaintes ont été enregistrées en 2005.

* 154 Il convient de noter que ledit rapport suggérait en outre une réduction du périmètre de la prestation, ce que le CSA a mis en oeuvre à compter du 1er janvier 2006.

* 155 Loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 modifiée relative à la liberté de communication.

* 156 CJCE 20 octobre 1993, aff .jointes C-92/92 et C-326/92 Phil Collins c/Imrat Handellgeselschaft mbh et autres.

* 157 Artistes-interprètes et producteurs pour l'article L. 214-2 et auteurs, artistes-interprètes et producteurs pour l'article L. 311-2.

* 158 CA Paris, 2 avril 1996.

* 159 « En application de la loi n° 92-546 du 20 juin 1992 relative au dépôt légal, le centre est chargé de recueillir et de conserver l'ensemble des vidéogrammes fixés sur support photochimique, de participer à la constitution et à la diffusion des bibliographies nationales correspondantes et de mettre ces documents à la disposition du public pour consultation. La consultation des documents s'effectue, sous réserve des secrets protégés par la loi, dans des conditions conformes à la législation sur la propriété intellectuelle et compatibles avec leur conservation. Le centre exerce cette mission selon des modalités fixées par décret en Conseil d'État. »

* 160 Traité de la propriété littéraire et artistique, 2001, Litec, n° 351.

* 161 Le droit d'auteur en France, 1978, Dalloz, n° 295.

* 162 CJCE, 20 octobre 1993, Affaires C-92/92 et C-326/92, Phil Collins et autres.

* 163 « Les artistes de nationalité étrangère, leurs héritiers et ayants cause bénéficieront du droit de suite au même titre et dans les mêmes conditions que les artistes français si leur législation nationale fait bénéficier de ce droit les artistes français, mais seulement pendant le temps pour lequel les artistes seront admis à exercer ce droit dans ledit pays.

Toutefois, les artistes de nationalité étrangère qui, au cours de leur carrière artistique, auront participé à la vie de l'art français et auront eu, pendant au moins cinq années, même non consécutives, leur résidence en France pourront, sans condition de réciprocité, être admis à bénéficier des droits prévus à l'article R. 122-2. »

* 164 article 14 ter de la convention de Berne :

« En ce qui concerne les oeuvres d'art originales et les manuscrits originaux des écrivains et compositeurs, l'auteur -- ou, après sa mort, les personnes ou institutions auxquelles la législation nationale donne qualité -- jouit d'un droit inaliénable à être intéressé aux opérations de vente dont l'oeuvre est l'objet après la première cession opérée par l'auteur.

La protection prévue à l'alinéa ci-dessus n'est exigible dans chaque pays de l'Union que si la législation nationale de l'auteur admet cette protection et dans la mesure où le permet la législation du pays où cette protection est réclamée. »

* 165 Ibidem, n° 296.

* 166 Ce que tendrait à confirmer, par une formule ambiguë, le considérant 19 de la directive aux termes duquel « l'harmonisation découlant de la présente directive ne s'applique pas aux manuscrits originaux des écrivains et des compositeurs.

* 167 Ibidem, n°303

* 168 Civ 1re, 18 mars 1986.

* 169 Civ 1re, 13 octobre 1993.

* 170 Ibidem, n°305

* 171 Devenu l'article L. 133-1 du Code du patrimoine.