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Projet de loi ratifiant l'ordonnance n° 2007-1490 relative aux marchés d'instruments financiers et portant actualisation et adaptation du droit économique et financier applicable à Mayotte, en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna

 

2. Les principales innovations apportées par la directive

Sans entrer dans le détail des dispositions de la directive, exposées dans le rapport6(*) de première lecture de votre rapporteur général sur la loi n° 2005-811 du 20 juillet 2005 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine des marchés financiers, il importe de rappeler que cette directive apporte des innovations très substantielles, susceptibles d'exercer un impact juridique, stratégique et organisationnel important sur les infrastructures de marché et les PSI, comme de renouveler la stratégie commerciale des établissements financiers et leurs relations avec la clientèle.

Ses principales innovations sont les suivantes :

1) Comme indiqué supra, la suppression du principe de concentration des ordres sur les marchés réglementés, et son corollaire la mise en concurrence des différents lieux et modes de négociation des ordres que sont les marchés réglementés, les systèmes multilatéraux de négociation (en anglais MTF - Multilateral trading facilities), l' « internalisation systématique7(*) » bilatérale au sein des entreprises d'investissement, et les marchés de gré à gré.

2) Corrélativement, la directive détaille les conditions d'agrément et les règles d'organisation des marchés réglementés et des opérateurs de marchés (gérant un marché réglementé ou un MTF).

3) Six types de mesures doivent contribuer à ce que la nouvelle architecture des marchés n'altère pas la protection des investisseurs ni la qualité du processus de formation des prix :

- les règles de transparence des informations pré et post-négociation sur les différents canaux ;

- les règles de traitement et de circulation des ordres à cours limité ;

- l'obligation imposée aux entreprises d'investissement d'appliquer un principe de « meilleure exécution » (« best execution ») et de se doter d'une politique d'exécution des ordres. Cette obligation de moyens n'est pas fondamentalement nouvelle mais est désormais clairement formalisée et exposée au client ;

- la mise en oeuvre de « tests » d'évaluation des connaissances et de la pratique financières du client8(*) ;

- le principe de l'accord préalable des clients pour le traitement d'ordres hors marchés réglementés ou MTF ;

- et le renforcement des règles de prévention et de gestion des conflits d'intérêts au sein des entreprises d'investissement.

4) La simplification de l'exercice du passeport européen, par la consécration du principe de la seule compétence de l'autorité de l'Etat d'origine du PSI.

5) L'harmonisation des conditions de l'offre de services d'investissement :

- inclusion du conseil en investissement et de l'exploitation de MTF dans la liste des services d'investissement ;

- extension des services auxiliaires à la recherche en investissements et à l'analyse financière ;

- éligibilité au passeport des activités de réception et transmission d'ordres ;

- possibilité pour les PSI de fournir un service d'exécution simple (dit « execution only ») sur des produits non complexes, sans avoir à évaluer l'adéquation du service et du produit au client.

6) Enfin une définition plus précise et exhaustive des instruments financiers à terme et une nouvelle segmentation ternaire de la clientèle, avec certaines possibilités d' « opt in » et d' « opt out » entre catégories : contreparties éligibles (entités agréées ou réglementées pour opérer sur les marchés financiers), clients professionnels et clients de détail (ou non professionnels).

Il importe toutefois de relever que cette nouvelle catégorie des clients professionnels9(*) est distincte de celle - déjà existante - des investisseurs qualifiés10(*), qui entre dans la détermination du champ de l'appel public à l'épargne.

* 6 Rapport n° 309 (2004-2005) de M. Philippe Marini, fait au nom de la commission des finances, déposé le 27 avril 2005.

* 7 L'article 4 de la directive MIF définit l'internalisateur systématique comme « une entreprise d'investissement qui, de façon organisée, fréquente et systématique, négocie pour compte propre en exécutant les ordres des clients en dehors d'un marché réglementé ou d'un MTF ».

* 8 Il s'agit des tests d' « adéquation » (« suitability test ») pour les services de gestion de portefeuille et de conseil en investissement, et du « caractère approprié » (« appropriateness test ») pour les services de réception-transmission d'ordres et d'exécution simple d'ordres.

* 9 Le nouvel article L. 533-16 du code monétaire et financier, introduit par l'ordonnance de transposition du 12 avril 2007 (cf. infra), dispose ainsi :

« Un client professionnel est un client qui possède l'expérience, les connaissances et la compétence nécessaires pour prendre ses propres décisions d'investissement et évaluer correctement les risques encourus.

« Un décret précise les critères selon lesquels les clients sont considérés comme professionnels.

« Les clients remplissant ces critères peuvent demander à être traités comme des clients non professionnels et les prestataires de services d'investissement peuvent accepter de leur accorder un niveau de protection plus élevé, selon des modalités précisées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers.

« Le règlement général de l'Autorité des marchés financiers précise également les conditions et modalités selon lesquelles d'autres clients que ceux remplissant ces critères peuvent, à leur demande, être traités comme des clients professionnels ».

La définition des clients professionnels est précisée dans l'article D. 533-11 du code monétaire et financier, introduit par le décret d'application n° 2007-904 du 15 mai 2007. La définition des contreparties éligibles est quant à elle précisée par l'article D. 533-13 du même code.

* 10 Les investisseurs qualifiés sont définis par le 4° du II de l'article L. 411-2 du code monétaire et financier comme « une personne ou une entité disposant des compétences et des moyens nécessaires pour appréhender les risques inhérents aux opérations sur instruments financiers ».

La liste des catégories d'investisseurs reconnus comme qualifiés est précisée par l'article D. 411-1. Depuis la réforme de ce régime introduite par le décret n° 2006-557 du 16 mai 2006, une personne physique peut être considérée comme un investisseur qualifié lorsqu'elle remplit au moins deux des trois critères suivants :

- la détention d'un portefeuille d'instruments financiers d'une valeur supérieure à 500.000 euros ;

- la réalisation d'opérations d'un montant supérieur à 600 euros par opération sur des instruments financiers, à raison d'au moins dix par trimestre en moyenne sur les quatre trimestres précédents ;

- l'occupation pendant au moins un an, dans le secteur financier, d'une position professionnelle exigeant une connaissance de l'investissement en instruments financiers.