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Projet de loi portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations

 

II. EXAMEN DU RAPPORT

Réunie le mercredi 2 avril 2008, sous la présidence de M. Nicolas About, président, la commission a procédé à l'examen du rapport de Mme Muguette Dini sur le projet de loi n° 241 (2007-2008), adopté par l'Assemblée nationale après déclaration d'urgence, portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations.

Mme Muguette Dini, rapporteur, a indiqué que le projet de loi transpose partiellement ou intégralement cinq directives communautaires relatives à la lutte contre les discriminations. La France a déjà transposé en partie les trois premières directives datant de 2000 et 2002. Cependant, la Commission européenne a estimé cette transposition incomplète, et le délai de transposition expirant en 2005, elle a engagé trois actions en manquement contre l'Etat français. Soucieux de parfaire l'image européenne de la France trois mois avant de prendre la présidence de l'Union, le Gouvernement a souhaité se mettre à l'abri de toute procédure judiciaire en répondant un à un, dans le projet de loi, aux griefs de la Commission européenne.

Ceci étant, cet objectif, si légitime soit-il, ne doit pas conduire les parlementaires à fermer les yeux sur le contenu du texte. Or, certains points sont inquiétants et on peut se demander si le retard pris par la France pour transposer ces directives est vraiment le fait du hasard.

Le projet de loi apporte quatre éléments nouveaux : il redéfinit les notions de discrimination et de harcèlement en recopiant les définitions communautaires, il interdit les discriminations fondées sur le sexe en matière d'accès aux biens et services, il généralise l'aménagement de la charge de la preuve à tous les contentieux qui concernent les discriminations et il prévoit, enfin, que les interdictions en matière de discrimination s'appliquent à toutes les personnes publiques ou privées, y compris celles exerçant une activité professionnelle indépendante. L'Assemblée nationale a par ailleurs prévu que les cinq premiers articles du projet de loi et les articles du code du travail correspondants seront affichés dans les lieux de travail.

Le texte constitue donc en apparence un progrès, mais cette apparence est trompeuse pour plusieurs raisons a indiqué Mme Muguette Dini, rapporteur.

D'abord, le projet de loi fait un amalgame entre l'inégalité de traitement et la discrimination : la définition de la discrimination directe, reprise des directives, laisse penser qu'une inégalité de traitement est toujours due à une discrimination. Or, le droit français veille au contraire à distinguer clairement les deux, la Cour de cassation rappelant régulièrement qu'« une différence de traitement entre plusieurs salariés d'une même entreprise ne constitue pas une discrimination ». La distinction n'est pas anodine : une femme moins bien payée qu'un collègue masculin pour le même travail et le même niveau de compétences peut soit plaider qu'étant une femme elle est victime d'une discrimination - c'est la voie communautaire - soit demander l'application du principe d'égalité de traitement, en vertu duquel les salariés placés dans une situation identique doivent être payés de la même manière - c'est le droit français actuel. Le résultat sera finalement le même mais l'état d'esprit qui sous-tend la démarche et ses effets sur les rapports sociaux seront différents : d'un côté, on insiste sur les différences, sur les caractéristiques particulières et l'on place la personne en position de victime pour réclamer l'égalité ; de l'autre, le droit encourage à invoquer le principe de l'égalité de traitement et conforte de ce fait la personne dans une posture positive et constructive. Or, la transposition ici proposée engage la France dans la première voie et l'on ne peut que regretter que les principes français n'aient pas été mieux défendus lors de la négociation des directives à Bruxelles.

Le deuxième problème soulevé par le projet de loi est l'insécurité juridique qu'il risque de provoquer, car plusieurs définitions communautaires sont confuses. La discrimination directe, par exemple, y est définie comme un traitement plus favorable qui pourrait être accordé à une autre personne : la dimension fictive de la comparaison, introduite par l'usage du conditionnel, est inquiétante, car elle autorise des condamnations fondées sur des hypothèses invérifiables. Comment prouver qu'il n'y a pas discrimination si des éléments de comparaison objectifs n'existent pas ?

La même observation s'applique pour la discrimination indirecte, qui condamne tout élément « susceptible » de désavantager certaines personnes par rapport à d'autres. Là encore, le texte risque de conduire à des condamnations fondées sur de simples suppositions si le juge estime qu'une mesure, sans créer de discrimination, est susceptible de le faire. On frôle ici le procès d'intention, et cela n'est pas acceptable.

La manière de traiter le harcèlement sexuel dans le projet de loi est également préoccupante, car celui-ci reprend la définition communautaire sans supprimer celle déjà en vigueur en droit français. Cette coexistence de définitions pose un problème d'égalité devant la loi dès lors que le jugement pourra être différent selon celle qui sera invoquée. C'est d'autant plus gênant que la définition communautaire du harcèlement sexuel est extrêmement large et qu'elle risque de transférer au juge le soin de la préciser, et donc de dire la loi.

Puis Mme Muguette Dini, rapporteur, a souligné qu'il n'est pas certain, au regard des textes communautaires et du traité européen, que le Parlement français n'ait aucune marge de manoeuvre dans ce travail de transposition en droit interne. L'article 249 du traité stipule en effet que « la directive lie tout Etat membre destinataire quant au résultat à atteindre, tout en laissant aux instances nationales la compétence quant à la forme et aux moyens ».

Elle a donc proposé d'amender le projet de loi pour préciser certaines définitions communautaires, indiquer qu'une différence de traitement entre les salariés d'une même entreprise ne constitue pas en elle-même une discrimination et améliorer la mesure de publicité et d'affichage des textes antidiscrimination votée par l'Assemblée nationale.

Par ailleurs, pour répondre aux recommandations de la délégation aux droits des femmes et à l'égalité des chances entre les hommes et les femmes, il serait judicieux de supprimer d'une part, la disposition, techniquement inapplicable, prévoyant que la liste des emplois pour lesquels les discriminations fondées sur le sexe sont autorisées est fixée en Conseil d'Etat, d'autre part, l'autorisation inacceptable donnée par le projet de loi à l'organisation d'enseignements par regroupement d'élèves en fonction de leur sexe.

M. Alain Gournac a déclaré partager les analyses du rapporteur. Le manque de clarté des définitions communautaires conduira inévitablement à un transfert du pouvoir législatif du Parlement vers le juge. Par ailleurs, il n'est pas acceptable que le texte mentionne le terme de « race », qui est contraire aux principes les plus fondamentaux de la République française.

Mme Muguette Dini, rapporteur, a confirmé que le projet de loi risque d'accélérer la judiciarisation des rapports sociaux. L'analyse des directives montre que leur rédaction s'inspire clairement des pays anglo-saxons et des pays d'Europe du Nord, où cette tendance est particulièrement forte. L'adoption du projet de transposition en l'état contribuerait à faire basculer la France dans un autre modèle de société.

Mme Annie David a également soutenu les positions défendues par le rapporteur et les amendements proposés. Ceci étant, il est regrettable que le Gouvernement se soit contenté de transposer les directives et n'ait pas voulu engager une lutte plus substantielle contre les discriminations. Son invocation de la contrainte communautaire pour refuser toute modification est également irrecevable. Il n'est pas inutile de noter à ce titre que le Gouvernement lui-même n'a pas repris la définition communautaire du harcèlement.

Mme Jacqueline Alquier s'est inquiétée des effets potentiels d'une proposition de loi déposée par le président de la commission des lois et votée par le Sénat qui ramènerait le délai de prescription de trente ans à cinq ans, notamment dans les affaires de discriminations. Elle s'est également interrogée sur la mesure votée à l'Assemblée nationale en première lecture interdisant aux associations de se porter partie civile dans les contentieux relatifs aux discriminations touchant les fonctionnaires.

Mme Sylvie Desmarescaux s'est indignée de l'autorisation donnée par le projet de loi d'autoriser l'organisation d'enseignements par regroupements d'élèves en fonction de leur sexe. Une telle disposition doit être supprimée, quand bien même elle reprendrait mot à mot la directive.

M. Nicolas About, président, a déclaré qu'en effet, cette mesure n'est pas acceptable car elle pourrait conduire à exclure les filles de l'accès à l'éducation ou les astreindre à certaines filières de formation, mais qu'une application particulière se justifie davantage pour les établissements assurant un hébergement, comme les pensionnats. Il a par ailleurs indiqué que la commission des lois interviendra dans ce débat en séance publique pour éclairer les points liés à la question de la prescription sur cinq ans.

M. Jean-Pierre Michel a estimé que les directives transposées sont contraires à la philosophie du droit français. Elles véhiculent une conception communautariste de la société, qui différencie les personnes et les classes en catégories pour leur attribuer des droits distincts. Cette vision de la société est entièrement à l'opposé de l'idée républicaine à la française, fondée sur le principe d'égalité des droits des citoyens, sans distinction d'origine, de sexe ou d'orientation sexuelle. Le Conseil constitutionnel et le Conseil d'Etat rappellent régulièrement le caractère fondamental de ce principe d'égalité.

M. Pierre Bernard-Reymond a regretté que les Etats membres ne se consultent pas davantage sur la manière dont ils assurent la transposition de directives susceptibles de se trouver en contradiction avec leur droit interne.

M. Nicolas About, président, a rappelé qu'une réunion des organes parlementaires dédiés aux droits des femmes sera organisée au Sénat le 3 juillet prochain à l'occasion de la présidence française de l'Union, en présence des vingt-sept Etats membres. Cette réunion pourrait être l'occasion de faire le point sur cette question de la transposition des directives relatives aux discriminations.

Mme Muguette Dini, rapporteur, a expliqué que si les directives sont très éloignées de la tradition juridique française, c'est probablement parce que les Français ne se sont pas mobilisés au moment de l'élaboration, de la négociation et du vote des textes.

Le Gouvernement n'a pas repris les définitions communautaires du harcèlement car celles-ci sont absurdes. Les directives évoquent en effet, pour le harcèlement, « un comportement non désiré lié au sexe » et pour le harcèlement sexuel « un comportement non désiré à connotation sexuelle » ; il est évident que ces rédactions comportent des malfaçons. Le projet de loi propose donc d'adapter les définitions communautaires et de maintenir en parallèle le droit français, qui distingue clairement le harcèlement sexuel du harcèlement moral.

En l'absence de Mme Christiane Hummel, rapporteur pour avis de la délégation aux droits des femmes et à l'égalité des chances entre les hommes et les femmes, empêchée, Mme Muguette Dini, rapporteur, a présenté les observations et les recommandations de la délégation.

Elle a d'abord souligné que trois des cinq directives traitent exclusivement de l'égalité de traitement entre les hommes et les femmes. Le Gouvernement a fait le choix d'opérer une transposition au plus près des directives et de maintenir l'essentiel des nouvelles dispositions dans un texte spécifique plutôt que de les intégrer dans les codes et lois existants et d'opérer une fusion avec les dispositifs actuels, très étoffés, de lutte contre les discriminations du droit français. Certes, cette démarche présente l'avantage d'être inattaquable au regard des exigences précises formulées par la Commission européenne. Mais elle aboutit à un dispositif complexe où les définitions que donne le droit français des notions de discrimination, de harcèlement sexuel et de harcèlement moral coexisteront avec des définitions voisines, mais non identiques, qu'en donne le projet de loi, sans que l'articulation entre ces différentes notions soit vraiment précisée. Cette complexité est particulièrement regrettable dans un domaine où la loi doit être intelligible pour les victimes.

La délégation a formulé six recommandations :

- la première pour inciter le Gouvernement à revenir sur ces dispositions et définitions distinctes afin d'élaborer un corpus de règles plus homogène et plus compréhensible ;

- la deuxième pour souhaiter une application plus effective des textes ;

- la troisième pour demander l'application prudente des définitions de la discrimination directe et de la discrimination indirecte, afin qu'elle évite certaines dérives et n'alimente pas des procès d'intention ;

- la quatrième pour préconiser une simplification du dispositif autorisant les différences de traitement fondées sur le sexe en matière d'emploi ;

- la cinquième pour réaffirmer son attachement à l'objectif de mixité inscrit à l'article L. 121-1 du code de l'éducation et empêcher la remise en question, pour des motifs culturels ou religieux, de la bonne intégration des jeunes filles aux activités, notamment sportives, des établissements d'enseignement ;

- enfin, la sixième pour s'assurer qu'en dispensant « le contenu des médias et de la publicité » de toute obligation en matière de discrimination en raison de l'appartenance à un sexe, le texte n'autorise pas des représentations discriminatoires de la femme dans ces domaines.

Sous réserve de ces six recommandations, la délégation s'est déclarée favorable à l'adoption du projet de loi, car malgré ses défauts, il devrait contribuer à faire avancer la cause de l'égalité entre les hommes et les femmes.

La commission a ensuite procédé à l'examen des amendements présentés par le rapporteur.

A l'article 1er (transposition de la définition communautaire de la discrimination directe, de la discrimination indirecte et du harcèlement), elle a adopté trois amendements tendant :

- à limiter l'insécurité juridique résultant de l'approximation de la définition communautaire de la discrimination directe ;

- à contenir les risques de procès d'intention créés par l'imprécision de la définition communautaire de la discrimination indirecte ;

- à rappeler la distinction fondamentale entre la discrimination et l'inégalité de traitement.

A l'article 2 (divers régimes d'interdiction des discriminations), elle a adopté un amendement visant à supprimer l'autorisation d'organiser des enseignements scolaires par regroupement des élèves en fonction de leur sexe.

La commission a adopté sans modification les articles 3 (protection contre les rétorsions) et 4 (extension de l'aménagement de la charge de la preuve à tous les contentieux relatifs aux discriminations).

Elle a adopté un amendement portant article additionnel avant l'article 5 qui abroge la disposition prévoyant que la liste des emplois pour lesquels les discriminations fondées sur le sexe sont autorisées est fixée par décret en Conseil d'Etat.

Elle a adopté sans modification l'article 5 (champ d'application du projet de loi).

A l'article 6 (coordination juridique dans le code du travail et application du droit communautaire), elle a adopté un amendement prévoyant l'affichage des dispositions du code pénal relatives aux discriminations sur les lieux de travail.

A l'article 7 (mesures de coordination dans le nouveau code du travail), elle a adopté un amendement assurant la coordination juridique dans le nouveau code du travail avec le précédent amendement modifiant l'article 6.

La commission a ensuite adopté le projet ainsi modifié.