B. DES CODES DE CONDUITE DE GOUVERNEMENT D'ENTREPRISE D'APPLICATION VOLONTAIRE
Parallèlement à l'évolution législative, et la devançant même à de nombreux égards, les sociétés ont entendu s'imposer à elles-mêmes des règles de conduites en matière de gouvernement d'entreprise .
Si cette démarche a été entamée dès le milieu des années 1990, en particulier avec les rapports sur le gouvernement d'entreprise rendus successivement en juillet 1995 et juillet 1999 par M. Marc Viénot, puis en septembre 2002, par M. Daniel Bouton, la réflexion s'est poursuivie au delà de l'adoption de la loi du 1 er août 2003 de sécurité financière.
Elle a notamment abouti à la création d'un véritable « code de bonne conduite » applicable aux sociétés cotées , établi par les associations représentatives des entreprises que sont l'Association française des entreprises privées (AFEP) et le Mouvement des entreprises de France (MEDEF). 10 ( * )
Ces règles déterminent un certain nombre de principes, en particulier en matière :
- de composition du conseil d'administration . 11 ( * ) A cet égard, elles recommandent la présence d' administrateurs indépendants , c'est-à-dire de personnes n'exerçant pas de fonctions de direction au sein de la société ou de son groupe, et dépourvues de tout lien d'intérêt particulier 12 ( * ) avec ceux-ci ;
- de mode de fonctionnement du conseil d'administration. Ainsi est-il recommandé une évaluation régulière des travaux et du mode d'organisation du conseil d'administration ainsi que la mise en place, au sein de cet organe, de comités spécialisés chargés de préparer les travaux du conseil pour ce qui concerne l'examen des comptes, le suivi de l'audit interne, la sélection des commissaires aux comptes, la politique des rémunérations et des stock options ainsi que les nominations des administrateurs et des mandataires sociaux ;
- de déontologie et de rémunération des dirigeants et mandataires sociaux. Énoncés dès 2002, les principes applicables en la matière ont été complétés en janvier 2007, après le vote de la loi précitée du 30 décembre 2006.
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Les recommandations AFEP-MEDEF sur la
rémunération des dirigeants mandataires sociaux dans les
sociétés cotées (janvier 2007)
Selon les recommandations établies en janvier 2007, la détermination de la rémunération des dirigeants doit répondre aux principes suivants : - la détermination de la rémunération doit être exhaustive : partie fixe, partie variable (bonus), options d'actions (stock options), attributions gratuites d'actions, jetons de présence, conditions de retraite, indemnité de départ et avantages particuliers doivent être retenus et appréciés globalement ; - cette rémunération doit être considérée dans son environnement de métier et son marché de référence qui peut être mondial ; - elle doit être déterminée en cohérence avec celle des autres dirigeants ; - les critères de performance utilisés pour établir la partie variable de la rémunération , ou le cas échéant pour l'attribution d'options ou d'actions gratuites, doivent correspondre aux objectifs de l'entreprise, être simples à établir et à expliquer, et autant que possible stables dans la durée ; - la détermination de la rémunération doit réaliser un juste équilibre en prenant en compte l'intérêt général de l'entreprise, les pratiques du marché et les performances des dirigeants. - plus généralement, la rémunération des dirigeants de l'entreprise doit être mesurée, équilibrée, équitable et renforcer la solidarité et la motivation à l'intérieur de l'entreprise. Elle doit tenir compte, dans la mesure du possible, des réactions des autres parties prenantes de l'entreprise, et de l'opinion en général, et permettre d'attirer, de retenir et de motiver des dirigeants performants. Si la référence au marché est un élément de détermination de la rémunération d'un dirigeant mandataire social, celle-ci est également fonction du travail effectué, des résultats obtenus, mais aussi de la responsabilité assumée. A cet effet, les comités des rémunérations sont invités à prendre en considération les éléments suivants : ? Partie fixe des rémunérations Cette partie, qui inclut les avantages en nature, peut être calibrée différemment selon que le dirigeant mandataire social poursuit une carrière sans discontinuité dans l'entreprise ou qu'il est recruté à l'extérieur. Elle ne doit en principe être revue qu'à échéances relativement longues , par exemple trois ans. Sa progression doit être liée à des événements affectant l'entreprise, et tenir compte de la rémunération de la performance au travers de la partie variable. Il est souhaitable que la rémunération globale soit suivie régulièrement et rapportée aux performances de l'entreprise . ? Partie variable des rémunérations (bonus) Cette partie doit être lisible pour l'actionnaire et être fixée par le conseil d'administration ou de surveillance pour une période déterminée . Le conseil doit suivre l'évolution de l'ensemble constitué de la partie fixe et de la partie variable sur plusieurs années au regard des performances de l'entreprise . La relation de la partie variable à la partie fixe doit être claire. Elle consiste en un pourcentage maximum de la partie fixe , adapté au métier de l'entreprise. Elle n'est pas liée au cours de bourse mais récompense la performance à court terme et le progrès de l'entreprise dans le moyen terme . Les critères quantitatifs et qualitatifs d'attribution de la partie variable doivent être précis et préétablis. Les règles de fixation de la partie variable doivent être cohérentes avec l'évaluation faite annuellement des performances des mandataires sociaux et avec la stratégie à moyen terme de l'entreprise. Au sein de la partie variable, la part qualitative doit être mesurée et permettre le cas échéant de tenir compte de circonstances exceptionnelles. Les critères quantitatifs doivent être simples, peu nombreux, objectifs, mesurables et adaptés à la stratégie d'entreprise. Ces critères doivent faire l'objet d'un réexamen régulier de ces critères dont il faut éviter les révisions ponctuelles. Seules des circonstances très particulières peuvent donner lieu à une partie variable exceptionnelle. ? Options d'actions (stock options) et actions gratuites La politique générale d'attribution des options d'actions et des actions gratuites doit faire l'objet d'un débat au sein du comité des rémunérations et sur sa proposition, d'une décision du conseil d'administration ou de surveillance. Cette politique, qui doit être raisonnable et appropriée , est exposée dans le rapport annuel ainsi qu'à l'assemblée générale, lorsque celle-ci est saisie d'une résolution d'autorisation d'attribution d'options d'actions ou d'actions gratuites. Il est souhaitable de conditionner pour partie l'exercice d'options d'actions et l'acquisition d'actions gratuites à des objectifs de performance sur une ou plusieurs années . Un dirigeant mandataire social ne peut se voir attribuer des options d'actions ou des actions gratuites au moment de son départ . Les dirigeants mandataires sociaux en activité qui en sont bénéficiaires ne doivent pas recourir à des opérations de couverture de leur risque. L'attribution d'options d'actions et d'actions gratuites doit être examinée en relation avec le montant total de la rémunération annuelle (partie fixe et partie variable). Elle doit être rapportée au nombre total d'options d'actions et d'actions attribuées et prendre en compte leur valorisation en appliquant les méthodes retenues pour les comptes consolidés. Aucune décote ne devrait être appliquée lors de l'attribution des options d'actions et en particulier pour les options d'actions attribuées aux dirigeants mandataires sociaux. Une périodicité régulière des attributions doit éviter l'octroi d'options d'actions de manière opportuniste dans des périodes de baisse exceptionnelle des cours. Il est recommandé d'effectuer les attributions à date fixe, par exemple après la publication des comptes et sans doute chaque année pour diminuer l'impact de la volatilité des cours. Le total des plans d'options d'actions et d'actions gratuites doit représenter une faible part du capital et le point d'équilibre doit être trouvé en fonction des avantages que les actionnaires tirent de la gestion. Le niveau de la dilution doit être pris en compte. Le conseil d'administration ou de surveillance doit fixer les périodes, précédant la publication des comptes, pendant lesquelles l'exercice des options d'actions n'est pas possible. Le cas échéant, il détermine également la procédure que doivent suivre les dirigeants mandataires sociaux avant d'exercer des options d'actions, pour s'assurer qu'ils ne disposent pas d'informations privilégiées susceptibles d'empêcher cet exercice. Le conseil d'administration ou le conseil de surveillance doit fixer périodiquement le nombre des actions issues de levées d'options d'actions ou d'actions gratuites que le président du conseil, le directeur général, les directeurs généraux délégués, les membres du directoire ou le gérant d'une société par actions sont tenus de conserver au nominatif jusqu'à la fin de leurs fonctions ; ? Indemnités liées à la cessation des fonctions Il est préférable que les indemnités de séparation soient prévues contractuellement dès l'origine, en fonction de la partie fixe de la rémunération . Elles doivent aussi tenir compte de l'existence ou non de droits à une retraite supplémentaire . Les éventuelles clauses de non-concurrence doivent être négociées dans le respect de l'intérêt social. Ces indemnités doivent être exclues en cas de révocation pour faute . La convention doit prévoir le traitement des options non levées et des actions gratuites non acquises. Des recommandations visant à assurer aux actionnaires une information très complète sur la rémunération individuelle versée aux mandataires sociaux, sur le coût global de la direction générale de leur groupe, ainsi que sur la politique de détermination des rémunérations qui est appliquée sont également prévues. |
A la suite de la volonté exprimée par le président de la République, M. Nicolas Sarkozy, au cours de son discours de Toulon du 25 septembre 2008, que « les professionnels se mettent d'accord sur des pratiques acceptables », de nouvelles recommandations ont été présentées par l'AFEP et le MEDEF le 6 octobre 2008 . Néanmoins, le MEDEF a indiqué à votre rapporteur que son comité d'éthique avait entamé une réflexion dès mars 2008 sur la mise à jour des recommandations alors en vigueur.
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Les recommandations AFEP-MEDEF sur la rémunération des dirigeants mandataires sociaux dans les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé (octobre 2008) Si ces nouvelles recommandations concernent avant tout les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé, 13 ( * ) elles ont également vocation à s'appliquer aux sociétés non cotées ou dont les titres sont admis aux négociations sur un marché organisé tel Alternext. Ces recommandations mettent en avant les mêmes principes généraux à suivre dans la détermination de la rémunération des dirigeants mandataires sociaux que ceux établis en janvier 2007 : l'exhaustivité dans la rémunération ; l'équilibre entre ses différents éléments ; la prise en compte du contexte du métier de l'entreprise et du marché européen ou mondial de référence ; la cohérence de la rémunération du dirigeant mandataire social avec celle des autres dirigeants et des salariés ; la lisibilité des règles ; le juste équilibre entre l'intérêt général de l'entreprise, les pratiques du marché et les performances des dirigeants. Elles précisent et complètent le code de gouvernement d'entreprise et les recommandations de janvier 2007 sur cinq points. ? Cumul d'un contrat de travail et d'un mandat social S'agissant, dans les sociétés à conseil d'administration, du président, président directeur général, directeur général, dans les sociétés à directoire et à conseil de surveillance, du président du directoire ou du directeur général unique, et dans les sociétés en commandite par actions, des gérants, il est recommandé, lorsqu'un dirigeant devient mandataire social de l'entreprise, de mettre fin au contrat de travail qui le lie à la société, soit par rupture conventionnelle, soit par démission 14 ( * ) . Cette recommandation s'applique aux mandats confiés après la publication de cette recommandation et lors du renouvellement de mandats confiés antérieurement à cette publication, sur appréciation du conseil d'administration ou du conseil de surveillance. ? Indemnités de départ (« parachutes dorés ») Les conditions de performance fixées par les conseils pour l'octroi d'indemnités de départ doivent être exigeantes et n'autoriser l'indemnisation d'un dirigeant qu'en cas de départ contraint et lié à un changement de contrôle ou de stratégie . Le versement d'indemnités de départ à un dirigeant mandataire social doit être exclu s'il quitte à son initiative la société pour exercer de nouvelles fonctions, ou change de fonctions à l'intérieur d'un groupe, ou encore s'il a la possibilité de faire valoir à brève échéance ses droits à la retraite. L'indemnité de départ ne doit pas pouvoir excéder, le cas échéant, deux ans de rémunération (fixe et variable). Ces règles et ce plafond s'appliquent à l'ensemble des indemnités et incluent notamment les éventuelles indemnités versées en application d'une clause de non concurrence. Tout gonflement artificiel de la rémunération dans la période préalable au départ est proscrit. ? Régimes de retraite supplémentaires (« retraites chapeau ») Les retraites supplémentaires à prestations définies sont soumises à la condition que le bénéficiaire soit mandataire social ou salarié de l'entreprise lorsqu'il fait valoir ses droits à la retraite en application des règles en vigueur. La valeur de cet avantage doit être prise en compte dans la fixation globale de la rémunération . Le groupe de bénéficiaires potentiels doit être sensiblement plus large que les seuls mandataires sociaux. Les bénéficiaires doivent satisfaire des conditions raisonnables d'ancienneté dans l'entreprise , fixées par le conseil d'administration ou le directoire. Les droits potentiels ne doivent représenter, chaque année, qu'un pourcentage limité de la rémunération fixe du bénéficiaire. La période de référence prise en compte pour le calcul des prestations doit être de plusieurs années. Tout gonflement artificiel de la rémunération sur cette période est proscrit. Les systèmes donnant droit immédiatement ou au terme d'un petit nombre d'années à un pourcentage élevé de la rémunération totale de fin de carrière sont à exclure. ? Options d'achat ou de souscription d'actions (« stock options ») et attribution d'actions de performance. Sauf structures particulières -telles les start-up -, l'attribution d'options de souscription ou d'achat d'actions doit correspondre à une politique d'association au capital et non à un complément de rémunération instantanée. Si l'attribution d'options ne bénéficie pas à l'ensemble des salariés , il est nécessaire de prévoir un autre dispositif d'association de ceux-ci aux performances de l'entreprise (intéressement, accord de participation dérogatoire, attribution gratuite d'actions...). Les attributions d'actions aux dirigeants mandataires sociaux doivent être soumises à des conditions de performance . Les attributions gratuites d'actions sans conditions de performance doivent être réservées aux salariés. S'agissant de l' attribution de telles options ou actions : - celles-ci ne doivent pas représenter un pourcentage disproportionné de l'ensemble des rémunérations, options et actions attribuées à chaque dirigeant mandataire social. A cette fin, les conseils doivent systématiquement examiner l'attribution de nouvelles options et actions au regard de tous les éléments de la rémunération du dirigeant mandataire social concerné. - pour éviter une trop forte concentration de l'attribution sur les dirigeants mandataires, un pourcentage maximum d'options et d'actions pouvant être attribuées aux dirigeants mandataires sociaux par rapport à l'enveloppe globale votée par les actionnaires doit être défini par les conseils, en fonction de la situation de chaque société (taille de la société, secteur d'activité, champ d'attribution plus ou moins large, nombre de dirigeants...) ; - afin de limiter les effets d'aubaine : les attributions doivent intervenir aux mêmes périodes calendaires et chaque année ; le nombre d'options et d'actions attribuées ne doit pas s'écarter des pratiques antérieures de l'entreprise, sauf changement de périmètre significatif justifiant une évolution du dispositif ; - les actions de performance attribuées aux dirigeants mandataires sociaux doivent être conditionnées à l'achat d'une quantité définie d'actions lors de la disponibilité des actions attribuées ; - s'agissant du prix défini pour l'option, la décote doit être supprimée pour l'ensemble des attributaires et les instruments de couverture des options sont interdits . Pour l' exercice des options ou des acquisitions : - l'exercice par les dirigeants mandataires sociaux de la totalité des options et l'acquisition des actions doit être lié à des conditions de performance à satisfaire sur une période de plusieurs années consécutives , ces conditions devant être sérieuses, exigeantes et combiner conditions de performance internes à l'entreprise et externes , c'est-à-dire liées à la performance d'autres entreprises, d'un secteur de référence... - les périodes précédant la publication des comptes, pendant lesquelles l'exercice des options d'actions n'est pas possible doit être fixé par le conseil d'administration ou de surveillance qui doit également déterminer la procédure que doivent suivre les dirigeants mandataires sociaux avant d'exercer des options d'actions, pour s'assurer qu'ils ne disposent pas d'informations susceptibles d'empêcher cet exercice. Pour la conservation des actions acquises : - le conseil doit imposer aux dirigeants mandataires sociaux de conserver un nombre important et croissant des titres acquis en retenant soit une référence à la rémunération annuelle à fixer pour chaque mandataire, soit un pourcentage de la plus-value nette après cessions nécessaires à la levée et aux impôts et prélèvements sociaux et frais relatifs à la transaction, soit une combinaison des deux, soit un nombre fixe d'actions. - quelle que soit la norme retenue, elle doit être compatible avec d'éventuels critères de performance et être périodiquement révisée à la lumière de la situation du mandataire, et au moins à chaque renouvellement du mandat social. ? Transparence des éléments de rémunération : L'ensemble des éléments constitutifs de la rémunération doivent être rendus publics sur une base individuelle pour les dirigeants. A cet effet, il est recommandé de : - suivre la présentation standardisée définie par l'AFEP et le MEDEF de tous les éléments de rémunération des dirigeants (incluant la valorisation des options attribuées selon la méthode retenue pour les comptes consolidés) 15 ( * ) ; - rendre publics tous les éléments de rémunération des dirigeants, potentiels ou acquis, immédiatement après la réunion du conseil les ayant arrêtés. |
Ces codes de conduites et recommandations n'ont cependant pas de valeur juridiquement contraignante . Ils constituent seulement des principes que les sociétés restent juridiquement libres de suivre ou de ne pas appliquer.
Pour autant, en pratique, le développement de la transparence dans les sociétés cotées et la publicité des décisions de leurs organes dirigeants poussent nombre d'entre elles à appliquer volontairement de telles règles.
Cette incitation à prendre en compte les principes de gouvernement d'entreprise définis par les organisations professionnelles représentatives est désormais renforcée par les dispositions de la directive 2006/46/CE du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2006, 16 ( * ) transposées en droit français à l'occasion de la loi n° 2008-649 du 3 juillet 2008 portant diverses dispositions d'adaptation du droit des sociétés au droit communautaire, qui ont imposé au sein de l'Union européenne la règle anglo-saxonne « comply or explain » . 17 ( * )
Aussi, désormais, le rapport sur le contrôle interne et le gouvernement d'entreprise joint au rapport de gestion présenté chaque année à l'assemblée générale des actionnaires doit-il :
- si la société se réfère volontairement à un code de gouvernement d'entreprise, énoncer les dispositions qui ont été écartées et les raisons pour lesquelles elles l'ont été ;
- si la société ne se réfère pas à un tel code , indiquer les règles retenues en complément des exigences requises par la loi et expliquer les raisons pour lesquelles la société a décidé de n'appliquer aucune disposition de ce code. 18 ( * )
Par ailleurs, afin de s'assurer du suivi de leurs recommandations d'octobre 2008, l'AFEP et le MEDEF se sont engagés à analyser les informations publiées par les sociétés visées et, dans l'hypothèse où ils constateraient qu'une société ne les applique pas « sans explication suffisante », à en saisir les dirigeants concernés. Ils ont en outre indiqué qu'un rapport global sur l'évolution du suivi des recommandations serait rendu public chaque année. Lors de leur audition par votre rapporteur, les représentants de l'AFEP ont souligné que la publication de statistiques précises relatives à l'application de ces recommandations était envisagée.
De plus, depuis quatre ans, l'Autorité des marchés financiers (AMF) établit tous les ans un rapport sur le gouvernement d'entreprise et le contrôle interne des sociétés faisant appel public à l'épargne, dans lequel elle analyse en outre le niveau et la qualité de l'information des sociétés en matière de rémunérations. En application des dispositions de la loi précitée du 3 juillet 2008, l'AMF devra en outre examiner dans quelle mesure ces sociétés satisfont effectivement à la règle « comply or explain ».
Les représentants du MEDEF ont jugé, devant votre rapporteur, que les recommandations d'octobre 2008 devraient être d'autant mieux appliquées qu'elles émanaient de chefs d'entreprises eux-mêmes et qu'aucun dirigeant d'entreprise ne pouvait ignorer l'enjeu qui s'attache à leur pleine application.
* 10 « Les principes du gouvernement d'entreprise résultant de la consolidation des rapports conjoints de l'AFEP et du MEDEF de 1995, 1999 et 2002 », octobre 2003.
* 11 Ces règles ont également vocation à s'appliquer, avec les aménagements nécessaires, aux sociétés anonymes à directoire et conseil de surveillance.
* 12 Par exemple, absence de détention d'une part significative du capital social ou absence d'un contrat de travail avec la société ou l'une des sociétés du groupe.
* 13 Soit 688 sociétés françaises.
* 14 Cette recommandation ne vise pas les collaborateurs qui, au sein d'un groupe de sociétés, exercent des fonctions de mandataire social dans une filiale du groupe.
* 15 Présentation standardisée reproduite en annexe 2 du présent rapport.
* 16 Directive modifiant les directives du Conseil 78/660/CEE concernant les comptes annuels de certaines formes de sociétés, 83/349/CEE concernant les comptes consolidés, 86/635/CEE concernant les comptes annuels et les comptes consolidés des banques et autres établissements financiers, et 91/674/CEE concernant les comptes annuels et les comptes consolidés des entreprises d'assurance.
* 17 « Appliquer ou s'expliquer ».
* 18 Articles L. 225-37 et L. 225-58 du code de commerce.