B. UN CADRE RÉGLEMENTAIRE RÉNOVÉ POUR LE MÉDIA GLOBAL : LA TRANSPOSITION DE LA DIRECTIVE « SERVICES DE MÉDIAS AUDIOVISUELS »
Le déploiement d'une offre audiovisuelle s'appuyant sur les techniques commutées, par le biais des réseaux téléphoniques usant des technologies ADSL, a permis une délinéarisation de la programmation audiovisuelle : la logique de la consommation de services de médias audiovisuels s'en est trouvée profondément modifiée, dès lors que l'on est passé des « menus » servis aux téléspectateurs par la télévision traditionnelle (c'est-à-dire les grilles de programme) à une consommation « à la carte » (sur la base d'un catalogue à partir duquel le téléspectateur peut se construire sa propre grille de programme).
Cette révolution du « média global » suppose que l'identité du service public de l'audiovisuel puisse s'affirmer sur tous les supports de diffusion, aussi bien sur la télévision et la radio que sur Internet. Dans cette logique, le présent projet de loi vise à réunir les conditions d'une gouvernance stratégique et d'un modèle économique et financier permettant à la télévision publique d'être plus compétitive dans le domaine des contenus sur tous les types de support.
La transposition de la directive 2007/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2007, dite « Services de médias audiovisuels » (SMA), qui modifie la directive 89/552/CEE du Conseil du 3 octobre 1989 visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à l'exercice d'activités de radiodiffusion télévisuelle, dite « Télévision sans frontières » (TVSF), s'inscrit précisément dans cette démarche.
Elle participe de l'évolution de notre service public audiovisuel vers un « média global » en veillant à rétablir les conditions d'une concurrence saine entre les services de télévision classiques et les services de vidéo à la demande. Alors que la directive « TVSF » envisageait de faire émerger un véritable marché intérieur de l'audiovisuel en faisant tomber les frontières géographiques de la radiodiffusion, ce sont les frontières numériques de la communication audiovisuelle que la directive « SMA » s'emploie désormais à lever .
Devant l'émergence de nouvelles technologies de transmission des services de médias audiovisuels, notamment la prestation de services audiovisuels sur Internet et par téléphonie mobile, ainsi que le développement de nouvelles formes de consommation audiovisuelle à la demande, il est apparu en effet nécessaire d'étendre partiellement et de manière adaptée le champ d'application de la réglementation applicable aux services de télévision aux services de médias audiovisuels à la demande (SMAd).
Cette adaptation vise à créer les conditions d'une concurrence équitable pour l'ensemble des services de médias audiovisuels, à assurer la promotion de la diversité culturelle sur les nouveaux services dits à la demande et à renforcer la sécurité juridique . La révision de la directive « TVSF » demeure une coordination a minima , les États conservant la faculté de prévoir des règles plus strictes ou plus détaillées pour les fournisseurs de services relevant de leur compétence, en vertu du principe de subsidiarité.
Cette transposition s'avère d'autant plus nécessaire que notre pays se trouve à la pointe de la vidéo à la demande en Europe. Une étude réalisée par le cabinet NPA Conseil pour la direction du développement des médias et l'Observatoire européen de l'audiovisuel, publiée en mai 2007, montre que la France s'impose comme le pays leader dans l'Union européenne en nombre de services de vidéo à la demande disponibles , totalisant 20 services opérationnels disponibles, devant les Pays-Bas (19), le Royaume-Uni (13) et l'Allemagne (12).
1. La directive « Services de médias audiovisuels » : pour des médias audiovisuels sans frontières
a) L'élargissement du champ d'application de la directive « TVSF » aux services de médias audiovisuels à la demande
Au milieu des années 1990, le Conseil de l'Union européenne et le Parlement européen avaient jugé l'inclusion des services de médias audiovisuels à la demande dans le champ de la directive « TVSF » prématurée : la vidéo à la demande étant encore émergente, il convenait de ne pas freiner sa croissance. Toutefois, il n'est désormais plus possible, à l'heure actuelle, d'ignorer l'importance grandissante de ces nouveaux services audiovisuels : l'absence d'un cadre juridique les régissant présente, en effet, des risques croissants d'insécurité juridique et de distorsions de la concurrence au détriment des services audiovisuels classiques.
Dans ces conditions, la directive « SMA » s'attache à établir un cadre modernisé pour l'ensemble des contenus audiovisuels , fondé sur une nouvelle définition des services de médias audiovisuels, indépendamment de la technologie et de la plateforme de distribution et de diffusion : selon cette définition, un service de média audiovisuel doit être entendu comme un service au sens communautaire du terme (englobant toutes les formes d'activité économique, y compris l'activité économique des entreprises de service public), relevant de la responsabilité éditoriale d'un fournisseur de services de médias, ayant pour objet principal la fourniture de programmes dans le but d'informer, de divertir ou d'éduquer le grand public et mis à disposition via des réseaux de communications électroniques 29 ( * ) .
Au sein de la catégorie des services de médias audiovisuels, la directive distingue deux sous-catégories :
- les « services linéaires » , c'est-à-dire les services de radiodiffusion télévisuelle délivrés « par un fournisseur de services de médias pour le visionnage simultané de programmes sur la base d'une grille de programmes » 30 ( * ) , déjà précédemment couverts par la directive « TVSF » ;
- les « services non linéaires » , c'est-à-dire les services audiovisuels assurés « par un fournisseur de services de médias pour le visionnage de programmes au moment choisi par l'utilisateur et sur demande individuelle sur la base d'un catalogue de programmes sélectionnés par le fournisseur de services de médias » 31 ( * ) , notamment les services de vidéo à la demande.
À partir de cette nouvelle différenciation, la directive simplifie le cadre réglementaire existant des services linéaires et introduit, en parallèle, des règles minimales pour les services non linéaires. L'ensemble des services audiovisuels est ainsi assujetti à un socle de règles communes portant sur :
- l'identification des fournisseurs de services de médias audiovisuels responsables du contenu afin d'assurer une meilleure protection des utilisateurs ; le recours à la notion de « fournisseur de services » recoupe la notion d'éditeur en droit français, c'est-à-dire de responsable éditorial de la programmation ;
- l'interdiction de l'incitation à la haine ;
- les normes qualitatives ou déontologiques en matière de communications commerciales : principe d'identification et de séparation de la publicité, interdiction des techniques subliminales, interdiction des communications commerciales en faveur du tabac, encadrement des communications commerciales en faveur de l'alcool, encadrement de la publicité à destination des enfants ;
- l'encadrement juridique du placement de produit ;
- la chronologie des médias : à ce titre, le Gouvernement envisage l'extension aux SMAd de l'article 70-1 de la loi du 30 septembre 1986 qui renvoie à la négociation contractuelle la question de la chronologie des médias ;
- la prise en compte de l'objectif politique d'un meilleur accès des handicapés aux services de médias audiovisuels.
Sont en revanche exclus du champ de la directive la correspondance privée mais aussi tous les services dont la finalité principale n'est pas la fourniture de programmes, c'est-à-dire ceux dont le contenu audiovisuel n'est que secondaire (comme les sites Internet ne contenant des éléments audiovisuels qu'à titre accessoire) ou encore les versions électroniques des journaux, des magazines et de la radio.
La directive exclut les activités de services dont la vocation première n'est pas économique et qui ne sont pas en concurrence avec la radiodiffusion télévisuelle : son considérant 16 précise, ainsi, que « les sites web privés et les services qui consistent à fournir ou à diffuser du contenu audiovisuel créé par des utilisateurs privés à des fins de partage et d'échange au sein de communautés d'intérêt » ( Youtube et Dailymotion , par exemple) ne sont pas concernés par la nouvelle réglementation. Il s'agit de distinguer les vidéos personnelles, mises en ligne par des utilisateurs privés à des fins de partage et d'échange au sein de communautés d'intérêt, des contenus audiovisuels faisant l'objet d'une éditorialisation. Néanmoins, cette distinction est susceptible de donner lieu à des interprétations divergentes entre les États membres à l'occasion de la transposition de la directive 32 ( * ) .
* 29 Bonenfant-Jeanneney Camille et Fautrelle Séverine, « La révision de la directive « Télévision dans frontières » : une adaptation du cadre réglementaire européen aux évolutions du paysage audiovisuel », 8 janvier 2008
* 30 Article 1 c de la directive 2007/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2007.
* 31 Article 1.e de la directive précitée.
* 32 Bonenfant-Jeanneney Camille, et Fautrelle Séverine, « La révision de la directive « Télévision dans frontières » : une adaptation du cadre réglementaire européen aux évolutions du paysage audiovisuel », 8 janvier 2008.