B. ENJEUX JURIDIQUES : LE DÉFI D'UNE MEILLEURE PROTECTION DES DROITS D'AUTEUR
1. Protection des droits d'auteur : rappel des principes
Les droits d'auteur se décomposent en deux types de droits : les droits moraux et les droits patrimoniaux. L'article 111-1 du code de la propriété intellectuelle dispose que « l'auteur d'une oeuvre de l'esprit jouit sur cette oeuvre, du seul fait de sa création, d'un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous. Ce droit comporte des attributs d'ordre intellectuel et moral ainsi que des attributs d'ordre patrimonial (...) ». Ce sont deux séries de prérogatives aux régimes bien distincts. La tradition française est de placer les droits moraux avant les droits patrimoniaux.
La loi n° 57-298 du 11 mars 1957 sur la propriété littéraire et artistique a jeté les bases du droit de la propriété intellectuelle reprises ensuite dans le code éponyme.
L'article L. 121-1 du code de la propriété intellectuelle (article 6 de la loi précitée) dispose que « l'auteur jouit du droit au respect de son nom, de sa qualité, et de son oeuvre. Il est perpétuel, inaliénable et imprescriptible. Il est transmissible à cause de mort aux héritiers de l'auteur (...) ». C'est ainsi que la publication d'une photographie sans le nom de son auteur constitue un préjudice moral .
L'article L. 122-1 fixe le socle des droits patrimoniaux qui ne constituent pas une catégorie à proprement parler homogène : « Le droit d'exploitation appartenant à l'auteur comprend le droit de représentation et le droit de reproduction ». Pour l'essentiel les prérogatives pécuniaires sont constituées de droits exclusifs, droit de reproduction et droit de représentation, regroupés dans ce que l'on appelle le monopole d'exploitation qui confèrent à son titulaire le pouvoir de décider du principe de la communication de l'oeuvre au public, des modalités et conditions de cette dernière, notamment celles ayant trait à la rémunération 3 ( * ) . A côté de ce monopole existent de simples droits à rémunération tels que le droit de suite qui permet seulement au créateur de percevoir un pourcentage sur le prix de revente de son oeuvre. Constitue un préjudice patrimonial pour le photographe l'exploitation de l'une de ses oeuvres sans son accord dans la mesure où elle se fait sans versement d'une rémunération. L'article L. 122-7 dispose toutefois que le droit de représentation et le droit de reproduction sont cessibles à titre gratuit ou à titre onéreux.
Votre rapporteur a pu noter qu'un débat sur la gratuité volontaire a émergé dans le cadre de la mise à disposition de photos gratuites sur Internet. Les appels à photos lancés par les journaux en constituent un exemple : les photos envoyées par les internautes sont mises à disposition sur un compte Flickr, les déposants renonçant alors à toute rémunération. Comme le rappelle Bernard Lang dans sa contribution 4 ( * ) présentée en annexe de l'avis de 2008 du Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique (CSPLA), « le droit moral [de l'auteur] contribue à l'existence de sa personne intellectuelle tandis que le droit patrimonial contribue à l'existence de sa personne physique. (...) La pire des choses que l'on puisse faire à un créateur est de porter atteinte à la diffusion de son oeuvre(...) De ce point de vue, il y a un réel conflit entre les droits moraux et patrimoniaux ». L'auteur de l'article parle de « compromis » entre son intérêt moral (faciliter au maximum la diffusion et l'image de son oeuvre) et son intérêt patrimonial (contrôler et donc restreindre cette diffusion pour en tirer un revenu).
L'article L. 122-4 précise que l'exploitation d'une oeuvre sans le consentement de l'auteur ou de ses ayants droit est illicite. Cette disposition, qui établit le principe de la contrefaçon, met en évidence la problématique de l'exploitation d'une oeuvre dont on n'arrive pas à retrouver le ou les auteurs. Cet obstacle juridique à l'exploitation d'une oeuvre orpheline doit être mis en perspective avec les enjeux culturels de diffusion du patrimoine qui seront analysés ci-après.
Rappelons enfin que le droit d'auteur protège une oeuvre originale « quels qu'en soient le genre, la forme d'expression, le mérite et la destination » (article L. 112-1 du code de la propriété intellectuelle). Le critère de l'originalité est très important dans le cadre de la photographie car, comme l'a souligné l'Union des photographes professionnels (UPP), l'absence d'originalité serait régulièrement invoquée par les diffuseurs pour contester les droits d'auteur des photographes. Ces derniers sont alors appelés à démontrer les choix esthétiques et techniques qui sous-tendent l'originalité de leurs oeuvres. Comme le rappelle la Cour de cassation 5 ( * ) , les photographies, comme toutes les oeuvres d'art, doivent « pour faire naître au profit de leur auteur un droit de propriété incorporelle, être le fruit d'une création originale, dont l'appréciation relève exclusivement du pouvoir souverain des juges du fond ». Le juge doit apprécier si l'examen des photos litigieuses révèle ou non « l'empreinte de la personnalité des auteurs », à défaut de laquelle une oeuvre n'est pas jugée originale au sens du code de la propriété intellectuelle. Si la question soulevée est pertinente, votre rapporteur juge pour autant trop audacieuse la proposition visant à inscrire dans la loi une présomption d'originalité d'une oeuvre orpheline dès lors qu'elle fait l'objet d'un usage public ou professionnel. Une telle disposition créerait une législation à deux vitesses dans laquelle les oeuvres orphelines seraient mieux protégées que les autres, ce qui ne serait pas justifié.
* 3 Le commentaire de cet article est extrait du code de la propriété intellectuelle commenté des éditions Dalloz.
* 4 « L'exploitation des oeuvres orphelines dans les secteurs de l'écrit et de l'image fixe », 17 mars 2008, p.32 à 62 du rapport du CSPLA précité.
* 5 Arrêt de la Cour de Cassation, 30 juin 1993, pourvoi n° 91-19672.