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Projet de loi relatif à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité

19 janvier 2011 : Immigration, intégration et nationalité ( rapport - première lecture )

SECTION 2 - Dispositions relatives au contentieux judiciaire

Article 37 (art. L. 552-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) - Saisine du JLD en vue de prolonger la rétention

Le présent article a pour objet :

- de modifier l'article L. 552-1 du CESEDA pour préciser, par coordination avec la réforme de la procédure effectuée par l'article 30 du présent projet de loi, que le JLD doit être saisi avant l'expiration d'un délai de 5 jours (et non plus 48 heures) depuis la décision de placement en rétention ;

- de prévoir que le JLD dispose d'un délai de 24 heures pour statuer par ordonnance sur la demande de prolongation du préfet. Cette mesure a été instituée en matière de prolongation du maintien en zone d'attente par le 2° de l'article 9 du projet de loi.

Le report à 5 jours de l'intervention du juge judiciaire

Il s'agit d'inverser le déroulement actuel des recours pendant la rétention. Aujourd'hui, le juge des libertés et de la détention intervient avant le juge administratif (voir aussi l'exposé général sur ce point). En effet, l'intervention du juge des libertés et de la détention correspond à l'exigence posée par l'article 66 de la Constitution, qui fait du juge judiciaire le gardien de la liberté individuelle.

Le Conseil constitutionnel a estimé, dans sa décision n°79-109 DC du 9 janvier 1980, qu'une disposition prévoyant un régime de rétention administrative dans lequel le juge judiciaire n'intervenait qu'après 7 jours n'était pas conforme à la Constitution. En effet, « la liberté individuelle ne peut être tenue pour sauvegardée que si le juge intervient dans le plus court délai possible ».

Il a par ailleurs validé, lors de son examen de la loi n° 97-396 du 24 avril 1997 portant diverses dispositions relatives à l'immigration, le principe d'une saisine du juge judiciaire au terme d'un délai de 48 heures au lieu de 24 heures auparavant.

Si un délai de 48 heures peut apparaître comme le délai « le plus court possible » compte tenu des difficultés matérielles liées à la présentation de chaque étranger retenu au JLD, il n'en irait pas nécessairement ainsi d'un délai de cinq jours.

Selon l'exposé des motifs du projet de loi, le délai de 48 heures actuel est cependant trop court : il arrive que le juge des libertés et de la détention se prononce sur le maintien en rétention alors que la mesure de reconduite qui en est le fondement va être ensuite examinée et éventuellement annulée. Ainsi, « à l'avenir, le juge des libertés et de la détention ne sera donc plus susceptible de prolonger les effets d'une décision illégale ».

En outre, l'article 34 du présent projet de loi organise la nouvelle procédure de contentieux administratif dans laquelle il est expressément prévu que le juge administratif devra se prononcer en urgence sur la régularité de la décision de mise en rétention prononcée à l'encontre de l'étranger (cf le commentaire de l'article 34, III). Ce nouveau recours permet dans de meilleures conditions la contestation de la mesure administrative de placement en rétention. Toutefois, le contrôle exercé par le juge des libertés et de la détention, reporté à cinq jours par le présent article, reste nécessaire pour vérifier la nécessité de la mesure de rétention et la régularité de la procédure ayant conduit au placement en rétention de l'intéressé. Ainsi, les moyens les plus fréquemment soulevés devant le JLD concernent la régularité de la procédure pénale (en particulier la garde à vue et les contrôle d'identité), la violation des droits de la défense (défaut de notification des droits et absence d'interprète ou d'avocat), la régularité de la procédure administrative de rétention, ou encore le contrôle des délais.

Compte tenu de l'ensemble de ces éléments, votre commission a estimé que le report à 5 jours de l'intervention du JLD présentait un risque d'inconstitutionnalité et a adopté un amendement de M. Richard Yung et plusieurs de ses collègues supprimant l'article 37. Par coordination, elle a également adopté des amendements supprimant les articles 40 et 45.

Article 38 (art. L. 552-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) - Notification et exercice des droits en rétention

Le présent article modifie l'article L. 552-2 du CESEDA, par coordination avec les modifications opérées à l'article L. 551-2 du CESEDA par l'article 31 du projet de loi.

En effet, alors que l'article L. 551-2 définit les conditions de notification des droits en rétention, l'article L. 552-2 précise que le juge judiciaire doit vérifier, lors de l'audience de prolongation de la rétention, que l'étranger s'est bien vu notifier ses droits et a été mis en état de les faire valoir.

-La première modification de l'article L. 552-2 vise à préciser que le juge doit s'assurer que l'étranger a été « dans les meilleurs délais possibles suivant la décision de placement, pleinement informé de ses droits et placé en état de les faire valoir à compter de son arrivée au lieu de rétention », et non plus « au moment de la notification de la décision, pleinement informé de ses droits et placé en état de les faire valoir».

-La deuxième modification concerne le cas particulier de la notification des droits lorsqu'un nombre important d'étrangers est placé simultanément en rétention. Le 3° de l'article 31 a en effet précisé que la notion de « meilleurs délais » devait être appréciée « compte tenu du temps requis pour informer chaque étranger de ses droits ». Par coordination, il est nécessaire de prévoir que le juge doit tenir compte de ces circonstances particulières dans l'appréciation des délais.

Concernant le premier point (le report de l'exercice des droits à l'arrivée au centre de rétention), votre commission a approuvé cette modification à l'article 31. Toutefois, la rédaction adoptée pourrait laisser penser que le report de l'exercice des droits à l'arrivée au centre de rétention vaut en tout état de cause pendant toute la durée du transfert vers le centre, même si cette durée est manifestement excessive. Il convenait donc de préciser que le JLD doit également s'assurer que le report de la possibilité d'exercer ses droits à l'arrivée au centre de rétention n'a pas eu pour effet de priver l'étranger de cet exercice pendant une période manifestement trop longue. Votre commission a donc adopté un amendement de son rapporteur en ce sens.

Votre commission a adopté l'article 38 ainsi modifié.

Article 39 (art. L. 552-2-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) - Instauration de la règle « pas de nullité sans grief » en matière de prolongation de la rétention par le JLD

L'article 39 s'inspire de la procédure pénale et de la procédure civile pour prévoir qu' « une irrégularité n'entraîne la mainlevée de la mesure de placement en rétention que si elle présente un caractère substantiel et a eu pour effet de porter atteintes aux droits des étrangers ».

Cette disposition est identique à celle que l'article 10 du projet de loi tend à introduire relativement aux zones d'attente. Pour les mêmes raisons que celles exposées dans le commentaire de cet article, votre commission a donc adopté un amendement précisant que seules sont concernées les irrégularités formelles, et non l'ensemble des irrégularités, dont certaines portent nécessairement atteinte aux droits de l'étranger s'agissant de mesures privatives de liberté.

Votre commission a adopté l'article 39 ainsi modifié.

Article 40 (art. L. 552-3 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) - Coordination en matière de délai de saisine du juge judiciaire

Les articles 30 et 37 du projet de loi ont repoussé de deux à cinq jours le délai au terme duquel la rétention administrative doit être prolongée par le juge judiciaire. Par coordination, le présent article modifie l'article L. 552-3 du CESEDA qui prévoit que la première ordonnance de prolongation court à compter de l'expiration du délai de 48 heures fixé à l'article L. 552-1. Ce délai passant à cinq jours, il est nécessaire de l'inscrire à l'article L. 552-2.

Toutefois, par coordination avec la suppression de l'article 37, votre commission a supprimé le présent article.

Article 40 bis (art. L. 552-6 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) - Possibilité d'obliger l'étranger à rester à la disposition de la justice pendant six heures

Voir le commentaire de l'article 44.

Article 41 (art. L 552-7 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) - Passage à 45 jours de la durée maximale de rétention - Modification du régime de la deuxième prolongation de rétention

Le présent article porte à 45 jours, contre 32 jours actuellement, la durée maximale pendant laquelle un étranger peut être maintenu en rétention.

Il s'agit selon l'exposé des motifs du projet de loi, de faciliter la négociation des accords de réadmission négociés par la commission européenne. En effet, dans le cadre des négociations de l'Union européenne avec les pays sources de l'immigration, nombre de ceux-ci refusent de s'engager à délivrer des laissez-passer consulaires dans un délai inférieur à un mois et demi (voir l'exposé général).

Seule la durée est modifiée, les conditions nécessaires pour que l'administration puisse obtenir du juge des libertés et de la détention une deuxième prolongation127(*) de la rétention restant inchangées.

Ainsi, au terme d'une première période de 48 heures (cinq jours dans le cadre du présent projet de loi), le JLD autorise la prolongation de la rétention pour une durée de 15 jours (20 jours dans le présent projet de loi).

Au terme de ce délai, le JLD, saisi par le préfet, peut décider une nouvelle prolongation dans les cas suivants :

- en cas d'urgence absolue ou d'une menace d'une particulière gravité pour l'ordre public, ou d'impossibilité d'exécuter la mesure d'éloignement résultant de la perte ou de la destruction des documents de voyage de l'intéressé, de la dissimulation par celui-ci de son identité ou de l'obstruction volontaire faite à son éloignement. La durée maximale de la prolongation est alors actuellement de 15 jours, durée maximale portée à 20 jours par le présent article ;

-si, malgré les diligences de l'administration, la mesure d'éloignement n'a pu être exécutée en raison du défaut de délivrance des documents de voyage par le consulat dont relève l'intéressé ou de l'absence de moyens de transport, et qu'il est établi par l'autorité administrative compétente, que l'une ou l'autre de ces circonstances doit intervenir à bref délai ; ou bien le fait que la délivrance des documents de voyage est intervenue trop tardivement, malgré les diligences de l'administration, pour pouvoir procéder à l'exécution de la mesure d'éloignement au cours de la première prolongation. La durée maximale de la prolongation est actuellement de cinq jours. Elle serait de vingt jours en vertu du présent article.

Les durées de prolongation fixées par le texte restent des durées maximales. En effet, selon le Conseil constitutionnel, « l'étranger ne peut être maintenu en rétention que pour le temps strictement nécessaire à son départ, l'administration devant exercer toute diligence à cet effet ; (...°) l'autorité judiciaire conserve la possibilité d'interrompre à tout moment la prolongation du maintien en rétention, de sa propre initiative ou à la demande de l'étranger, lorsque les circonstances de droit ou de fait le justifient ;celui-ci peut fixer une durée plus courte et peut également mettre fin à tout moment à la rétention de sa propre initiative ou à la demande de l'étranger, lorsque des circonstances de droit ou de fait le justifient »128(*).

Votre commission a estimé que la prolongation des durées de rétention était nécessaire pour permettre de négocier dans les meilleures conditions les laissez-passer consulaires avec les pays d'origine des étrangers en situation irrégulière. En outre, la durée moyenne de rétention, actuellement d'environ 10 jours, ne devrait pas augmenter. Cette durée supérieure permettra cependant de mener à bien l'éloignement dans le petit nombre de cas où il échoue à quelques jours près.

Par ailleurs, votre commission a adopté un amendement du Gouvernement insérant des dispositions relatives à un régime spécial de rétention des étrangers condamnés à une peine d'interdiction du territoire pour des actes de terrorisme ou à l'encontre desquels une mesure d'expulsion a été prononcée «  pour un comportement lié à des activités à caractère terroriste pénalement constatées ». Le juge de la liberté et de la détention près le tribunal de grande instance de Paris pourra, dès lors qu'il existe une perspective raisonnable d'exécution de la mesure d'éloignement et qu'aucune décision d'assignation à résidence ne permettrait un contrôle suffisant d'un de ces étrangers, ordonner la prolongation de leur rétention pour une durée d'un mois qui pourra être renouvelée pour atteindre une durée totale de six mois. Toutefois, lorsque, malgré les diligences de l'administration, l'éloignement ne peut être exécuté en raison, soit du manque de coopération de l'étranger, soit des retards subis pour obtenir du consulat dont il relève les documents de voyage nécessaires, la durée maximale de la rétention pourra être prolongée de douze mois supplémentaires.

Il s'agit ainsi pour l'administration de pouvoir traiter les cas, peu nombreux, où un étranger en instance d'éloignement en raison d'une implication dans des actes de terrorisme ne peut être renvoyé dans son pays d'origine129(*), et où l'assignation à résidence apparaît insuffisante pour s'assurer de sa personne.

Votre commission a également adopté un amendement de coordination avec la suppression de l'article 37 (suppression du report à cinq jours de l'intervention du JLD).

Votre commission a adopté l'article 41 ainsi modifié.

Articles 42 et 43 (art. L. 552-8 et L. 552-9 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) - Instauration d'une procédure de purge des nullités devant le juge des libertés et de la détention

1- L'article 42, selon l'exposé des motifs du présent projet de loi, vise à ne pas permettre que soient soulevés devant le juge des libertés et de la détention, lors de la seconde audience de prolongation, des irrégularités commises avant l'audience de première prolongation (celle qui intervient au bout de deux jours actuellement, cinq jours dans le cadre du présent projet de loi). Sont visées en particulier les conditions de l'interpellation et de la garde à vue. Ces dispositions sont symétriques de celle relative aux zones d'attentes figurant à l'article 8 du présent projet de loi.

Elles consacrent ainsi la jurisprudence de la Cour de cassation, qui a considéré que les conditions de l'interpellation de l'étranger ne peuvent être soulevées lors de l'audience consécutive à la seconde demande de prolongation de la rétention par le préfet.

S'il paraît légitime d'inscrire dans la loi cette jurisprudence, la rédaction proposée parait imprécise et ambiguë.

Votre commission a donc adopté un amendement de votre rapporteur destiné à améliorer la rédaction de cette disposition.

Elle a adopté l'article 42 ainsi modifié.

2- L'article 43 tend également à instaurer une procédure de purge des nullités, cette fois devant le juge d'appel. Il prévoit ainsi qu'aucune irrégularité ne peut être soulevée pour la première fois en cause d'appel, à moins que cette irrégularité ne soit postérieure à la décision du premier juge.

Cette disposition s'inspire vraisemblablement de l'article 74 du code de procédure civile, qui prévoit que « Les exceptions doivent, à peine d'irrecevabilité, être soulevées simultanément et avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir. Il en est ainsi alors même que les règles invoquées au soutien de l'exception seraient d'ordre public. ».

Toutefois, votre rapporteur remarque que cet article figure dans le chapitre II, intitulé « Les exceptions de procédure », du titre IV du livre premier du code de procédure civile. Ce chapitre comporte un ensemble d'articles qui décrivent les différentes irrégularités de procédure qui doivent être purgées avant l'examen au fond : il s'agit essentiellement des irrégularités liées à l'incompétence de l'auteur d'un acte de procédure, au choix de la juridiction, ainsi qu'aux causes de nullité que sont les vices de forme et les irrégularités de fond. Ces dernières ne sont toutefois pas soumises, en vertu des articles 74 et 118, à la procédure de purge des nullités.

Celle-ci ne s'applique ainsi en aucun cas à toute irrégularité, mais seulement à un nombre restreint d'irrégularités de procédure. Cette limitation est logique : la purge doit uniquement permettre de ne pas encombrer le procès et de ne pas faire tomber la totalité d'une procédure du seul fait d'irrégularités qui n'ont pas pu porter atteinte aux droits des parties.

Dès lors, une transposition du principe de la purge des nullités en droit des étrangers semble peu pertinente. La Cour de cassation130(*)  a d'ailleurs estimé à propos d'un étranger qui n'avait pu exercer ses droits pendant la durée de son acheminement au centre de rétention (en l'occurrence, pendant environ 4 heures), à propos de l'ordonnance rendue par le juge d'appel, que « ayant relevé que le moyen concernait l'exercice effectif des droits de l'étranger dont le juge devait s'assurer, de sorte qu'il ne constituait pas une exception de procédure au sens de l'article 74 du code de procédure civile, le premier président en a justement déduit que, bien que n'ayant pas été soulevé devant le juge des libertés et de la détention, il convenait d'y répondre ».

A défaut, cette procédure de purge des nullités irait à l'encontre de l'effet dévolutif de l'appel, rappelé à l'article 563 du code de procédure civile : « Pour justifier en appel les prétentions qu'elles avaient soumises au premier juge, les parties peuvent invoquer des moyens nouveaux, produire de nouvelles pièces ou proposer de nouvelles preuves. » Ce principe correspond à celui du double degré de juridiction, reconnu par le droit interne comme par le droit conventionnel131(*).

Ainsi, votre commission a adopté, à l'initiative de votre rapporteur, un amendement de suppression de l'article 43.

Articles 40 bis et 44 (art. L. 552-6 et L. 552-10 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) - Allongement du délai donné au Parquet pour demander de donner un caractère suspensif à l'appel d'une décision de refus de prolongation de la rétention

L'article 44, qui est, pour la rétention, le strict pendant de l'article 11 du projet de loi relatif au maintien en zone d'attente, fait passer de 4 à 6 heures le délai donné au parquet, par l'article L. 552-10 du CESEDA, pour demander au premier président de la cour d'appel de donner un caractère suspensif à son appel contre une décision de refus de prolongation de la rétention administrative.

L'article 40 bis prévoit, par coordination, que l'étranger devra rester à la disposition de la justice pendant un délai de six heures (et non plus de quatre heures) à compter de la notification de l'ordonnance au procureur de la République.

Par cohérence avec sa position sur l'article 11 (voir le commentaire de cet article), votre commission a adopté les articles 40 bis et 44 sans modification.

Article 45 (art. L. 555-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) - Coordination en matière de délai de saisine du juge judiciaire

L'article L. 555-1 du CESEDA prévoit le placement de plein droit en rétention de l'étranger condamné à une peine d'interdiction du territoire. Bien que ce placement soit automatique et ne relève pas d'une décision de l'administration, il est néanmoins prévu que le JLD intervient pour autoriser la prolongation de la rétention dans les mêmes conditions que pour les rétentions faisant suite à une autre mesure d'éloignement. Le présent article vise ainsi à préciser que l'intervention du JLD est requise après un délai de 5 jours de rétention, et non plus de 48 heures, par coordination avec les articles 30 et 37 du projet de loi.

Toutefois, par coordination avec la suppression de l'article 37, votre commission a supprimé le présent article.


* 127 La première prolongation ayant lieu au terme d'un délai de 48 heures actuellement, délai porté à 5 jours par le présent projet de loi ; cette prolongation porte la rétention à 17 jours maximum actuellement (soit 2 jours+15 jours), et 25 jours dans le présent projet de loi (soit 5 jours +20 jours)

* 128 Décision n°2003-484 DC du 20 novembre 2003.

* 129 Soit parce qu'ils ont présenté un recours devant la Cour européenne des droits de l'homme qui a accordé l'effet suspensif au titre de l'article 39 de son règlement ; soit parce que l'OFPRA ou la CNDA, saisis d'une demande d'asile, ont rendu une décision d'exclusion de la protection, qui rend inenvisageable l'éloignement vers le pays d'origine parce qu'elle reconnaît le bien-fondé des craintes de mauvais traitements en cas de renvoi dans ce pays ; soit parce que l'étranger étant dépourvu de document d'identité et de voyage, des démarches ont du être entreprises auprès d'autorités consulaires pour obtenir sa reconnaissance et la délivrance des documents nécessaires à l'éloignement.

* 130 Cass, 2me civ, 18 décembre 1996, pourvoi n° Q 95-50.096.

* 131 Cf. le commentaire de l'article 12.