EXPOSÉ GÉNÉRAL
Mesdames, Messieurs,
Après la publication, en janvier 2011, d'un livre vert consacré à la politique de l'Union européenne en matière de marchés publics et intitulé « Vers un marché européen des marchés publics plus performant », le Parlement européen et le Conseil ont adopté, en décembre de la même année, trois propositions de directives relatives à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux (E 6987), à la passation de marchés publics (E 6988) et à l'attribution de contrats de concession (E 6989).
Ces propositions, qui ont été transmises le 9 janvier 2012 à notre Haute Assemblée et à l'Assemblée nationale par le gouvernement en application de l'article 88-4 de la Constitution, ont fait l'objet, le 16 février, d'une proposition de résolution européenne établie au nom de notre commission des affaires européennes par notre collègue Bernard Piras 1 ( * ) . Cette proposition constatait, tout d'abord, que les propositions de directives précitées ne répondaient que partiellement « aux deux principes qui devaient guider les réflexions de la Commission européenne, à savoir la simplification des procédures et la liberté des autorités adjudicatrices » si bien qu'elles risquaient, sur certains points, de remettre en cause la capacité des États membres à conserver des règles de commande publique suffisamment souples pour être efficaces d'un point de vue économique. Notre commission des affaires européennes déplorait, par ailleurs, que ces textes entendent imposer aux États membres de confier le contrôle des marchés publics à un « organe de contrôle » unique et doté de compétences hybrides.
Enfin, lors de la présentation de son rapport, notre collègue Bernard Piras a relevé que les propositions de directives visaient à mettre en place un nouveau système de lutte contre les fraudes et les conflits d'intérêts, très novateur par rapport au droit actuellement en vigueur ; jugeant que ce système comportait des aspects problématiques, il a estimé qu'il incombait à votre commission des lois, « compétente au fond » et « qui a[vait] fait un travail important sur les conflits d'intérêts » de se saisir de ce sujet 2 ( * ) .
C'est pourquoi votre commission a souhaité examiner ces trois textes, qui sont en tout état de cause susceptibles d'avoir un lourd impact sur quatre domaines qui relèvent de sa compétence : les marchés publics, l'organisation juridictionnelle de notre pays, les conflits d'intérêts, et les sanctions pénales applicables en matière de commande publique.
I. LE CONTRÔLE DE LA COMMANDE PUBLIQUE EN DROIT INTERNE : UN LARGE ARSENAL RÉPRESSIF ET PRÉVENTIF
A. UN DROIT DE LA COMMANDE PUBLIQUE SOUS INFLUENCE EUROPÉENNE
Un socle de principes fondamentaux d'inspiration européenne et repris en droit français
Les propositions de directives présentées par la Commission européenne en décembre 2011 s'insèrent dans un cadre juridique déjà étoffé à l'échelle européenne. L'intérêt des institutions européennes pour les règles de la commande publique est ancien et témoigne d'une volonté de lever les obstacles à la libre concurrence notamment pour les marchés publics d'un montant important et pouvant intéresser des entreprises au-delà des frontières nationales. L'objectif est d'assurer, quelle que soit la nationalité des acteurs économiques, un égal accès à la commande publique. Pour la Commission européenne, l' approfondissement du marché intérieur passe ainsi par un encadrement de la commande publique. L'harmonisation des règles applicables en matière d'achat public relève donc de la compétence de l'Union européenne, sous réserve d'une transposition par les Etats membres.
Actuellement, la passation et l'exécution des marchés publics sont régies, au niveau européen, par les directives 2004/17/CE et 2004/18/CE du 31 mars 2004. La Commission a cependant annoncé son intention de faire évoluer ces instruments juridiques dans le cadre de l'Acte pour le marché unique 3 ( * ) qu'elle a adopté en avril 2011. Parmi les douze domaines-clés recensés comme ayant un haut potentiel de croissance, le douzième d'entre eux annonce une révision du cadre législatif des marchés publics . Ce faisant, les marchés publics, « levier essentiel pour la croissance » seraient assouplis et plus favorables aux dimensions sociales et environnementales.
Des règles procédurales en constante évolution
Lors de la dernière décennie, les mutations du droit des marchés publics ont largement été dictées par l'évolution du droit communautaire.
Répondant à un souci ancien de simplification, le pouvoir règlementaire a édicté en 2000 une nouvelle version du code des marchés publics afin de réunir l'ensemble des règles applicables en la matière, avec le soin d'assurer la conformité du droit interne avec les directives communautaires alors applicables.
Cependant, dès 2004, une réforme du code s'est avérée nécessaire à un double titre : conjurer les risques de contrariété avec le droit communautaire dérivé soulevés par la Commission européenne et anticiper la modification des règles communautaires. Le code des marchés publics a donc été profondément rénové, notamment dans son inspiration, privilégiant la responsabilisation des acheteurs publics plutôt que le formalisme excessif qui pesait jusqu'alors sur eux. Ces règles ont ainsi participé « davantage d'une fonction régulatrice que d'une fonction de règlementation » 4 ( * ) . Cette philosophie générale n'a pas été frontalement remise en cause depuis.
Toutefois, la révision des directives communautaires en 2004 a obligé à une modification du code des marchés publics qui s'est traduite par le décret du 1 er août 2006 5 ( * ) . Puis, une nouvelle réforme du code a été engagée, à l'occasion du plan de relance de l'économie, en 2008 6 ( * ) , le mettant pleinement en adéquation avec les règles communautaires. Désormais, le code des marchés publics, sans être fondamentalement rénové, est soumis à un mouvement perpétuel de modifications par petites touches, comme en atteste encore la dernière modification par décret en date du 25 août 2011 7 ( * ) . Depuis 2001, le code des marchés publics a connu pas moins de cinq modifications substantielles.
A ce corpus riche auquel les pouvoirs adjudicateurs (Etats, collectivités territoriales et établissements publics nationaux administratifs ou locaux) sont directement soumis, il convient d'ajouter l'ordonnance du 6 juin 2005 8 ( * ) qui s'impose aux autorités adjudicatrices. Les règles que l'ordonnance édicte sont quasi-identiques à celles contenues dans le code. Elles permettent ainsi d'étendre les principes de la commande publique à des entités -les autorités adjudicatrices- qui, sans être traditionnellement soumises aux règles nationales, entraient dans le champ des directives communautaires. L'évolution rapide dans le temps des sources du droit des marchés publics se double donc d'une multiplication de ses sources.
Ce rappel chronologique n'est pas sans utilité car il permet de souligner la volatilité et l'hétérogénéité du droit de la commande publique , et ce, au préjudice essentiellement des acheteurs publics, soumis sans cesse à une réactualisation nécessaire de leurs procédures 9 ( * ) .
Cette situation tranche singulièrement avec les délégations de service public qui ne font pas l'objet d'un encadrement européen spécifique. Si, comme les marchés publics, elles sont soumises aux grands principes du marché intérieur, issus des Traités européens, aucune directive européenne n'encadre leurs procédures de passation et d'exécution. Sur le plan interne, c'est la loi du 29 janvier 1993 10 ( * ) dite « loi Sapin » qui a fixé, pour la première fois, leur régime dans un souci de lutter contre les soupçons ou les faits de favoritisme dans le choix des délégataires. Les traits essentiels de cette législation, complétés au besoin par les apports jurisprudentiels, ont permis le développement d'un cadre juridique stable et aujourd'hui parfaitement intégré par les personnes publiques.
* 1 Cette proposition de résolution européenne est disponible sur Internet à l'adresse suivante :
http://www.senat.fr/leg/ppr11-381.html
* 2 Voir le compte-rendu de la réunion de la commission des affaires européennes du 16 février 2012 : http://www.senat.fr/compte-rendu-commissions/20120213/europ.html#toc3
* 3 La communication de la Commission européenne est disponible sur Internet à l'adresse suivante :
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0206:FIN:FR:PDF
* 4 , Précis du droit des marchés publics, Stéphane Braconnier, Editions Le Moniteur, 3 ème édition, 2009.
* 5 Décret n° 2006-975 du 1 er août 2006 portant code des marchés publics.
* 6 Décret n° 2008-1355 du 19 décembre 2008 de mise en oeuvre du plan de relance économique dans les marchés publics ; décret n° 2008-1356 du 19 décembre 2008 relatif au relèvement de certains seuils du code des marchés publics ; décret n° 2008-1550 du 31 décembre 2008 modifiant le décret n° 2002-232 du 21 février 2002 relatif à la mise en oeuvre du délai maximum de paiement dans les marchés publics.
* 7 Décret n° 2011-1000 du 25 août 2011 modifiant certaines dispositions applicables aux marchés et contrats relevant de la commande publique.
* 8 Ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics.
* 9 Dans un souci de clarté et d'accessibilité de la norme, le Vice-président du Conseil d'Etat avait appelé de ses voeux une codification des règles applicables au sein d'un code de la commande publique, d'usage plus simple pour les entités publiques.
* 10 Loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publique.