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Projet de loi relatif à la création de la Banque publique d'investissement

5 décembre 2012 : Banque publique d'investissement ( rapport - première lecture )

TITRE II - DISPOSITIONS DIVERSES D'ADAPTATION DE LA LÉGISLATION FINANCIÈRE AU DROIT DE L'UNION EUROPÉENNE

ARTICLE 10 : Ratification de l'ordonnance n° 2011-915 du 1er août 2011 relative aux organismes de placement collectif en valeurs mobilières et à la modernisation du cadre juridique de la gestion d'actifs

Commentaire : le présent article ratifie l'ordonnance du 1er août 2011 relative aux organismes de placement collectif en valeurs mobilières et à la modernisation du cadre juridique de la gestion d'actifs, qui transpose la directive « OPCVM IV ».

I. LA DIRECTIVE « OPCVM IV » ET SA TRANSPOSITION PAR ORDONNANCE EN DROIT FRANÇAIS

A. LES PRINCIPALES DISPOSITIONS DE LA DIRECTIVE « OPCVM IV »

Les « organismes de placement collectif en valeurs mobilières » (OPCVM) ont pour objet exclusif de recueillir auprès du public des capitaux afin de les investir dans des valeurs mobilières (principalement des actions et des obligations).

Ils font l'objet d'une réglementation communautaire depuis 1985 (directive OPCVM I)16(*). Depuis, il est usuel de distinguer les « OPCVM coordonnés », c'est-à-dire ceux respectant les dispositions européennes et pouvant dès lors être commercialisés dans toute l'Union européenne (règle du passeport européen), et les « OPCVM non coordonnés », relevant de chaque législation nationale.

Il convient toutefois de noter que les « OPCVM non coordonnés » font désormais l'objet d'une réglementation européenne avec l'adoption de la directive AIFM (cf. infra commentaire de l'article 12).

En France, les « OPCVM coordonnés » comprennent deux instruments : les sociétés d'investissement à capital variable (SICAV) et les fonds communs de placement (FCP).

Pour des raisons de lisibilité juridique, la directive « OPCVM IV »17(*) vient entièrement refondre la précédente directive OPCVM, qui avait été modifiée à plusieurs reprises.

La recodification ne s'est toutefois pas opérée à droit strictement constant. Trois points méritent d'être soulignés.

Tout d'abord, les articles 78 à 82 de la directive obligent désormais tout OPCVM à établir un « document d'information clé pour l'investisseur » (DICI). Aux termes de l'article 78, le document comprend « les informations appropriées sur les caractéristiques essentielles de l'OPCVM concerné, devant être fournies aux investisseurs afin que ceux-ci puissent raisonnablement comprendre la nature et les risques du produit d'investissement qui leur est proposé et, par voie de conséquence, prendre des décisions en matière de placement en pleine connaissance de cause ».

Le document est bref, gratuit, rédigé dans un langage intelligible et fait apparaître clairement le niveau de risque du placement envisagé (échelle de 1 à 7) et les frais prélevés. Ces informations sont présentées selon une forme harmonisée dans toute l'Union européenne.

L'OPCVM doit également publier un rapport annuel et un prospectus.

Ainsi que le rappelle l'étude d'impact du présent projet de loi, « la directive OPCVM IV comporte en outre un volet industriel qui renforce l'intégration européenne de l'activité de gestion d'OPCVM en permettant dorénavant les fusions entre OPCVM coordonnés situés dans différents Etats membres et les structures « maîtres-nourriciers », dans lesquelles un OPCVM coordonné, dit OPCVM nourricier, investit au minimum 85 % de ses actifs dans un autre OPCVM coordonné, dit OPCVM maître, qui peut être situé dans un autre Etat membre que l'OPCVM nourricier et au niveau duquel la gestion est centralisée ».

Enfin, la directive introduit un passeport pour les sociétés de gestion (et non plus pour les seuls fonds). Il sera donc possible de gérer des OPCVM dans un Etat membre distinct de l'Etat d'origine de la société de gestion, sans avoir à créer de filiale soumise à un nouvel agrément ou à déléguer la gestion à une autre société.

La directive OPCVM IV devait être transposée dans la législation des Etats membres avant le 1er juillet 2011.

B. LA TRANSPOSITION EN DROIT FRANÇAIS

L'ordonnance du 1er août 2011 a été prise sur le fondement de l'article 33 de la loi de régulation bancaire et financière du 22 octobre 201018(*). Le 2 juin 2010, un comité de place, organisé sous la responsabilité de l'Autorité des marchés financiers, a rendu un rapport intitulé « État des lieux et perspectives de la régulation et de la gestion d'actifs à l'occasion de la transposition de la directive OPCVM IV » et comportant 14 recommandations. Il s'agissait pour l'industrie française de la gestion d'actifs de saisir l'opportunité de la transposition afin de clarifier et moderniser le cadre juridique applicable.

A cette fin, l'ordonnance a tout d'abord entièrement refondu la section du code monétaire et financier (CMF) relative aux OPCVM afin de distinguer d'une part, la législation applicable aux « OPCVM coordonnés » et, d'autre part, celle applicable aux « OPCVM non coordonnés ».

Le rapport au Président de la République sur l'ordonnance du 1er août 2011 souligne qu'il est proposé « de transposer la directive de manière littérale, en réduisant autant que possible les contraintes résiduelles posées par la réglementation française actuelle qui viendraient s'ajouter aux obligations communautaires ».

Parmi les principales dispositions nouvelles concernant les « OPCVM coordonnés », il convient de retenir :

- le nouvel article L. 214-7 du CMF autorise désormais les SICAV à se constituer sous forme de sociétés par actions simplifiées ;

- le nouvel article L. 214-11 du CMF prévoit que le dépositaire d'OPCVM est responsable à l'égard de la société de gestion ou de la SICAV et des porteurs de parts ou actionnaires de tout préjudice subi par eux résultant de l'inexécution injustifiable ou de la mauvaise exécution de ses obligations19(*) ;

- le nouvel article L. 214-17-2 du CMF permettra aux OPCVM de distribuer, outre des coupons, les plus-values des actifs de leur portefeuille ;

- enfin, le nouvel article L. 214-20 du CMF établit la liste des « titres financiers éligibles » à l'actif des OPCVM compte tenu du fait que la définition des « valeurs mobilières » donnée par le CMF diffère de celle de l'article 50 de la directive.

S'agissant des « OPCVM non coordonnés », l'ordonnance prévoit que leur régime de droit commun, en France, est le même que celui des « OPCVM coordonnés », à l'exception des articles relatifs au passeport des sociétés de gestion, à la notification des fusions transfrontières, au régime des OPCVM maîtres et nourriciers et au DICI. La liste des titres financiers éligibles à leur actif est également plus large.

Les dispositions relatives aux fonds d'investissement de proximité (FIP), aux fonds communs de placement dans l'innovation (FCPI) et aux fonds communs de placement à risques (FCPR) ne sont pas modifiées. En revanche, les fonds communs d'intervention sur les marchés à terme disparaissent, sous le bénéfice d'une « clause de grand-père » (la loi précédemment en vigueur continue à s'appliquer pour les fonds existants).

L'article 4 de l'ordonnance prévoit plusieurs modifications d'ordre technique apportées au régime des organismes de placement collectif immobilier (OPCI).

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Aux termes du présent article, « l'ordonnance n° 2011-915 du 1er août 2011 relative aux organismes de placement collectif en valeurs mobilières et à la modernisation du cadre juridique de la gestion d'actifs est ratifiée ».

Conformément à l'article 38 de la Constitution, la ratification d'une ordonnance doit être expresse.

*

L'Assemblée nationale a adopté cet article sans modification.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

La directive « OPCVM IV » représente un progrès important en matière de protection de l'investisseur avec l'obligation de rédiger un DICI.

La date limite pour sa transposition était fixée au 1er juillet 2011. L'ordonnance a été signée le 1er août 2011, de sorte que les investisseurs et l'industrie de la gestion d'actifs ont pu disposer d'un cadre juridique rénové sans retard excessif.

Pour autant, faute de ratification expresse, l'ordonnance est encore considérée comme un acte réglementaire. Le présent article permet donc de « l'élever » au niveau législatif et d'assurer une meilleure sécurité juridique à l'ensemble de ses dispositions.

Décision de la commission : votre commission a adopté cet article sans modification.

ARTICLE 11 (Art. L. 214-24-1, art. L. 214-31, art. L. 214-36-3, art. L. 214-37,art. L. 214-92, art. L. 214-123 et art. L. 214-124du code monétaire et financier) : Correction d'erreurs matérielles dans le code monétaire et financier

Commentaire : le présent article procède à des rectifications d'erreurs matérielles dans le code monétaire et financier suite à la transposition en droit français de la directive « OPCVM IV ».

La directive « OPCVM IV » a été transposée en droit français par l'ordonnance du 1er août 2011 relative aux organismes de placement collectif en valeurs mobilières et à la modernisation du cadre juridique de la gestion d'actifs (cf. supra commentaire de l'article 10). Le présent article vient corriger certaines erreurs matérielles suite à la publication de cette ordonnance.

L'alinéa 2 du présent article rend obligatoire la publication de rapports annuels et semestriels, ainsi qu'un prospectus, pour les OPCVM non coordonnés. Ils ne sont pas soumis à l'obligation de rédiger un document d'information clé pour l'investisseur (DICI).

L'alinéa 3 du présent article corrige une erreur de renvoi au code général des impôts à propos du régime des fonds d'investissement de proximité.

L'alinéa 4 du présent article clarifie le régime juridique applicable aux OPCVM contractuels, afin de préciser qu'ils peuvent déroger à la fois au droit commun des OPCVM en matière de composition de l'actif mais aussi en matière d'emprunt.

L'alinéa 5 du présent article corrige des erreurs de référence au sein du code monétaire et financier.

Enfin, d'après l'évaluation préalable annexée au présent projet de loi, les alinéas 6 à 8 du présent article viennent rétablir l'application « aux sociétés de placement à prépondérance immobilière à capital variable (SPPICAV) de certaines dispositions relatives aux SICAV ».

*

L'Assemblée nationale a adopté cet article sans modification.

Décision de la commission : votre commission a adopté cet article sans modification.

ARTICLE 12 : Habilitation du Gouvernement à adopter par voie d'ordonnance des mesures relatives à la gestion d'actifs financiers

Commentaire : le présent article habilite le Gouvernement à transposer par ordonnance la directive sur les gestionnaires de fonds d'investissement alternatifs (AIFM), ainsi qu'à simplifier la gamme des produits de placement collectif.

I. LA DIRECTIVE SUR LES GESTIONNAIRES DE FONDS D'INVESTISSEMENT ALTERNATIFS (AIFM)

La directive sur les gestionnaires de fonds d'investissement alternatifs20(*), dite AIFM, a été adoptée le 8 juin 2011 et doit être transposée par les Etats membres avant le 22 juillet 2013.

Son article 1er dispose que « la présente directive fixe les règles en ce qui concerne l'agrément, les activités et la transparence des gestionnaires de fonds alternatifs [...] qui gèrent et/ou commercialisent des fonds d'investissement alternatifs (FIA) dans l'Union ».

Par définition, un FIA est un organisme de placement collectif qui n'est pas soumis à l'agrément prévu par la directive « OPCVM IV » (cf. supra commentaire de l'article 10). La directive vise donc tous les OPCVM dits « non coordonnés », mais également les fonds de capital-investissement ou les fonds immobiliers.

Contrairement à ce que laisse croire l'intitulé de la directive, les FIA constituent une catégorie bien plus vaste que les hedge funds. En France, sont notamment concernés les fonds détaillés dans le tableau ci-après.

Fonds d'investissement alternatifs soumis à la directive AIFM en France

FIA par nature

Fonds à vocation générale

Fonds de fonds alternatifs

Fonds de capital investissement (FCPR, FCPI, FIP)

Organisme de placement collectif en immobilier (OPCI) et société civile de placement immobilier (SCPI)

Société d'épargne forestière (SEF)

Sociétés d'investissement à capital fixe (SICAF)

Fonds à règles d'investissement allégées (ARIA)

Fonds déclarés

Fonds communs de placement d'entreprise (FCPE) et SICAV d'actionnariat salarié (SICAVAS)

Organismes de titrisation *

FIA par objet

Sociétés de capital-risque (SCR)

Certains groupements forestiers

Certains groupements agricoles d'investissement (principalement les groupements fonciers viticoles)

Certains « club deals » immobiliers (SA immobilières ou SCI créées pour plusieurs investisseurs) *

Certaines holdings d'investissement (holdings ISF par exemple) *

NB : les fonds « par nature », à la différence des fonds « par objet », font l'objet d'une définition et d'un encadrement législatif ad hoc en droit français.

* sous réserve de confirmation par la Commission européenne

Source : ministère de l'économie et des finances

La directive vise à réguler les gestionnaires de FIA dans l'Union européenne, alors qu'ils sont aujourd'hui seulement soumis à des régimes nationaux. Elle a également pour objet de limiter les risques systémiques portés par ces fonds.

A cette fin, tout gestionnaire de FIA devra être agréé et « se conformer à une série de règles harmonisées en matière notamment de gestion des risques, de gestion des conflits d'intérêts, de délégation, de valorisation, de recours à un dépositaire ou encore d'information des porteurs. Par ailleurs, elle impose un reporting à destination des régulateurs qui comprend entre autres des informations relatives aux principales expositions à l'utilisation de l'effet de levier par les fonds gérés »21(*).

La question de la commercialisation des FIA dans et hors de l'Union européenne (passeport européen) a été particulièrement sensible lors de l'examen du texte entre le Parlement européen et le Conseil.

Au final, d'après l'étude d'impact annexée au présent projet de loi, la directive prévoit que :

« - les gestionnaires européens de fonds européens pourront librement commercialiser leurs fonds à partir de 2013 ;

« - le passeport ne sera octroyé aux fonds et aux gestionnaires de pays tiers ("offshore") qu'au plus tôt en 2015, après un avis de l'Autorité européenne des marchés financiers [AEMF] portant sur les conditions de mise en oeuvre de la directive et sur les conditions d'accès des fonds européens aux marchés étrangers. De surcroît, le bénéfice du passeport sera réservé aux fonds offshore relevant d'Etats signataires d'accords de coopération entre superviseurs, de coopération fiscale et en matière de lutte contre le blanchiment. En outre, un gestionnaire de pays tiers ne pourra gérer des fonds au sein de l'Union européenne que s'il y a été autorisé par le régulateur de son Etat membre de référence ».

Une révision de la directive pourrait intervenir en 2017, notamment afin de confier à l'AEMF un rôle de guichet unique en matière d'autorisations de commercialisation et de supervision.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Aux termes du présent article, le Gouvernement demande une habilitation afin de prendre par ordonnance :

- « les mesures relevant du domaine de la loi nécessaires à la transposition de la directive 2011/61/UE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2011 sur les gestionnaires de fonds d'investissement alternatifs et modifiant les directives 2003/41/CE et 2009/65/CE ainsi que les règlements (CE) n° 1060/2009 et (UE) n° 1095/20 » (alinéas 1 et 2) ;

- « les mesures relevant du domaine de la loi destinées à spécifier et encadrer les activités exercées par les dépositaires et les organismes de placement collectifs ne relevant pas de la directive 2009/65 CE, ainsi qu'à simplifier la gamme des produits de placement collectif afin d'en accroître la lisibilité et d'améliorer la gestion de leur liquidité » (alinéa 3) ;

- et les mesures de nature législative nécessaires à l'application de ces dispositions dans les collectivités d'outre-mer.

Le présent article prévoit que le Gouvernement dispose d'un délai de douze mois, à compter de la publication de la présente loi, pour prendre l'ordonnance (alinéa 5).

Conformément au délai traditionnel en la matière, un projet de loi de ratification devra être déposé au plus tard le dernier jour du troisième mois suivant la publication de l'ordonnance (alinéa 6).

III. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

A l'initiative de notre collègue député Guillaume Bachelay, rapporteur, la commission des finances de l'Assemblée nationale a adopté un amendement visant à réduire de douze à sept mois le délai dans lequel le Gouvernement est habilité à prendre les mesures par ordonnance. Elle a également adopté un amendement rédactionnel.

IV. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

La transposition en France de la directive « AIFM » reprend la méthode qui avait été utilisée pour la transposition de la directive « OPCVM IV ». Un Comité de place a été formé sous l'égide de l'Autorité des marchés financiers (AMF), présidé par Monique Cohen et Jean-Luc Enguéhard. Son rapport, remis le 15 juin 2012, comprend 25 recommandations, dont certaines ne sont pas d'ordre législatif, afin que l'industrie française de la gestion alternative saisisse les « nombreuses opportunités de développement » à l'occasion de la transposition de la directive.

De fait, les effets du « passeport européen » vont se révéler très structurant pour l'industrie de la gestion en Europe (avant même l'ouverture aux fonds « offshore ») puisque les gérants agréés dans leurs Etats-membres pourront distribuer leurs fonds dans toute l'Union européenne. La concurrence va donc devenir plus vive.

Le rapport de Place rappelle que « parmi les 600 sociétés de gestion françaises, plus de 400 gèrent aujourd'hui des FIA, au sens de la directive AIFM, pour un total d'encours sous gestion de 690 milliards d'euros.

« En ce qui concerne les produits, la France compterait 6 300 FIA, répartis ainsi :

« - 4 200 fonds non coordonnés (ne relevant pas de la directive OPCVM), dont plus de 3 800 à vocation générale [...] ;

« - 1 500 véhicules de capital-investissement [...] ;

« - 300 fonds immobiliers (OPCI/SCPI) ;

« - 600 fonds contractuels déclarés ».

Au regard de ces enjeux, la première recommandation du rapport consiste d'abord à « transposer fidèlement en France la directive AIFM », ce qui revient à supprimer toute disposition nationale qui, sans être contraire à la directive, n'est pas prévue par elle.

Afin de rendre la gestion plus attractive et plus lisible, la recommandation n° 12 vise à « moderniser et simplifier la gamme de produits français au sein de trois catégories réglementaires de fonds », distinguant :

- les « OPCVM coordonnés », soumis à la directive « OPCVM IV » ;

- les « FIA grand public » ;

- les « FIA professionnels ».

Cette recommandation devrait être mise en oeuvre à l'occasion de la publication de l'ordonnance prévue par le présent article. Le rapport de Place met également en avant, à plusieurs reprises, les spécificités de certains métiers de la gestion et, en premier lieu, ceux du capital-investissement et de l'immobilier, pour lesquels les règles doivent être adaptées en conséquence.

En outre, le rapport souligne à juste titre que « le législateur a d'ores et déjà reconnu que certains types de fonds couverts par la directive AIFM (capital-investissement, immobilier22(*)) avaient une utilité économique, en leur permettant de bénéficier d'un dispositif fiscal spécifique ».

Pour autant, tout comme pour la transposition de la directive « OPCVM IV », l'habilitation conférée par le présent article doit s'entendre à l'exclusion de toute disposition d'ordre fiscal. En effet, la réflexion sur la fiscalité de l'épargne doit être menée dans un cadre plus large et ne saurait aboutir au détour de la publication d'une ordonnance.

Il faut enfin se féliciter que l'Assemblée nationale ait ramené le délai d'habilitation de douze à sept mois. En effet, la date limite de transposition est fixée au 22 juillet 2013. Alors que le rapport de Place insiste sur la nécessité de transposer efficacement la directive « AIFM », il n'était pas opportun que le délai d'habilitation coure jusqu'en décembre 2013.

Décision de la commission : votre commission a adopté cet article sans modification.

ARTICLE 13 : Habilitation du Gouvernement à adopter par voie d'ordonnance des mesures relatives aux établissements de crédit

Commentaire : le présent article vise à habiliter le Gouvernement à adopter par ordonnance une réforme du statut des établissements de crédit s'agissant des sociétés financières qui ne reçoivent pas de fonds du public, afin de l'adapter à la législation bancaire européenne.

I. LE DROIT EXISTANT

En droit français, les établissements de crédit spécialisés ne collectant pas (ou pas de façon significative) de dépôts, qui recouvrent notamment les activités de crédit-bail, d'affacturage, de cautionnement, ou encore de crédit à la consommation, sont soumis au même régime et, partant, aux mêmes contraintes prudentielles que les établissements de crédit généralistes collectant des dépôts. En effet, l'article L. 511-1 du code monétaire et financier (CMF) prévoit une catégorie unique d'établissement de crédit pour l'ensemble des activités principales ou connexes mentionnées aux articles L. 311-1 et L. 311-2 de ce code.

Le régime unique des établissements de crédit dans le code monétaire et financier

Article L. 311-1

« Les opérations de banque comprennent la réception de fonds du public, les opérations de crédit, ainsi que les services bancaires de paiement ».

Article L. 311-2

« Les établissements de crédit peuvent aussi effectuer les opérations connexes à leur activité telles que :

« 1. Les opérations de change ;

« 2. Les opérations sur or, métaux précieux et pièces ;

« 3. Le placement, la souscription, l'achat, la gestion, la garde et la vente de valeurs mobilières et de tout produit financier ;

« 4. Le conseil et l'assistance en matière de gestion de patrimoine ;

« 5. Le conseil et l'assistance en matière de gestion financière, l'ingénierie financière et, d'une manière générale, tous les services destinés à faciliter la création et le développement des entreprises, sous réserve des dispositions législatives relatives à l'exercice illégal de certaines professions ;

« 6. Les opérations de location simple de biens, mobiliers ou immobiliers, pour les établissements habilités à effectuer des opérations de crédit-bail ;

« 7. Les services de paiement mentionnés au II de l'article L. 314-1.

« Lorsqu'il constitue la fourniture de services d'investissement au sens de l'article L. 321-1, l'exercice des opérations connexes et de l'activité de conservation est subordonné à l'agrément préalable prévu à l'article L. 532-1. »

Article L. 511-1

« Les établissements de crédit sont des personnes morales qui effectuent, à titre de profession habituelle, des opérations de banque au sens de l'article L. 311-1. Ils peuvent aussi effectuer des opérations connexes à leurs activités, au sens de l'article L. 311-2 ».

L'article L. 511-9 du CMF en tire les conséquences et prévoit un agrément unique pour l'ensemble des établissements de crédit, même si l'agrément est délivré par l'Autorité de contrôle prudentiel (ACP) « en qualité de banque, de banque mutualiste ou coopérative, de caisse de crédit municipal, de société financière ou d'institution financière spécialisée », comme l'illustre le tableau suivant. La France présente, à cet égard, l'une des définitions d'établissements de crédit et, partant, l'une des régulations prudentielles les plus larges au sein de l'Union européenne. Ainsi, en Allemagne, certaines activités comme le crédit-bail et l'affacturage ne sont pas supervisées spécifiquement. Au Royaume-Uni, le crédit à la consommation et une partie du crédit-bail ne sont régulés qu'au titre de la protection des consommateurs, sans supervision prudentielle, l'affacturage n'étant quasiment pas régulé.

L'agrément en tant qu'établissement de crédit

Agrément en qualité de...

Nature des opérations

Références du CMF

Banque

Toutes les opérations de banque et réception de fonds du public à vue ou à moins de 2 ans de terme

L. 511-9 et sqq.

Banque mutualiste ou coopérative

Toutes les opérations de banque et réception de fonds du public à vue ou à moins de 2 ans de terme

L. 512-1 et sqq.

Caisse de crédit municipal

Réception de fonds, mise à disposition de moyens de paiement, prêts sur gage et, si l'agrément le prévoit, autres types de crédits aux personnes physiques, aux établissements publics locaux et aux associations

L. 514-1

Société financière

Ne peuvent recevoir du public des fonds à vue ou à moins de 2 ans de terme sauf autorisation.

Ne peuvent effectuer que des opérations de banque résultant de la décision d'agrément ou de dispositions législatives ou réglementaires propres

L. 515-1

Institution financière spécialisée

Etablissements de crédit auxquels l'Etat a confié une mission permanente d'intérêt général

L. 516-1

Source : ACP

Dans le cadre du renforcement de la réglementation prudentielle à l'échelle européenne, le paquet « CRD 4 » proposé par la Commission européenne, et actuellement discuté par le Parlement européen et le Conseil, prévoit une définition restrictive des établissements de crédit, entendus comme « une entreprise dont l'activité consiste à recevoir du public des dépôts ou d'autres fonds remboursables et à octroyer des crédits pour son propre compte » (article 4 du projet de règlement).

Le règlement étant d'application immédiate dans le droit des Etats membres, les droits nationaux devront y être conformes avant son entrée en vigueur.

De plus, les normes qu'il contient feront l'objet d'une harmonisation maximale, pour tous les établissements de crédit européens. Or, certains des ratios qu'il prévoit, en particulier ceux de liquidité, ne sont pas pertinents pour des établissements spécialisés qui ne reçoivent pas ou peu de dépôts du public. En effet, ces normes ont principalement pour objet de prévenir les risques de « run », c'est-à-dire d'un retrait brutal et massif de liquidités auquel la banque ne serait pas capable de faire face.

Dans ce contexte, il apparaît nécessaire d'introduire en droit français un régime spécifique aux sociétés financières spécialisées qui ne reçoivent pas de dépôt du public. Cet enjeu est identifié depuis longtemps par les autorités françaises, la Secrétaire générale de l'ACP Danièle Nouy ayant indiqué à votre commission des finances lors d'une table-ronde sur CRD 4, le 15 février 2012, que « la réglementation européenne transposant Bâle III en Europe devrait avoir des conséquences importantes pour les sociétés financières, qui exercent notamment des activités d'affacturage ou de financement de l'équipement des entreprises. Le règlement européen, d'application directe, devrait en effet modifier en profondeur la réglementation française existante en remettant en cause leur statut et donc en partie leur modèle économique. L'ACP les accompagne dans les réflexions qu'ils ont à mener à ce sujet ».

Le paquet « CRD 4 »

La réforme européenne dite « CRD 4 » (Capital Requirements Directive 4) a deux principaux objectifs :

- transposer en droit européen la nouvelle réglementation prudentielle issue des recommandations formulées, au niveau international, par le comité de Bâle (« Bâle III »)23(*) ;

- harmoniser les normes d'accès et d'exercice de l'activité d'établissement de crédit dans l'ensemble de l'Union européenne.

La proposition « CRD IV » comprend en réalité deux textes : une proposition de directive24(*), qui contient en particulier les conditions d'exercice de l'activité d'établissement de crédit, et une proposition de règlement25(*), qui contient l'ensemble des normes prudentielles de solvabilité, de liquidité et de levier destinées à s'appliquer aux établissements de crédit.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Conformément à l'article 38 de la Constitution, le présent article vise à autoriser le Gouvernement à prendre par voie d'ordonnance les « mesures relevant du domaine de la loi nécessaires à la réforme du régime des établissements de crédit eu égard à la législation bancaire de l'Union européenne et à la définition d'un nouveau régime » applicable aux établissements spécialisés ne recevant pas de fonds remboursables du public (alinéa 2). L'ordonnance aura ainsi trois principaux objets :

- modifier la définition des établissements de crédit pour la rendre conforme à la définition européenne précitée ;

- créer un nouveau régime spécifique pour les sociétés financières spécialisées ne recevant pas de dépôts ;

- adapter le régime existant d'établissement de crédit, notamment s'agissant des conditions d'agrément, par cohérence avec la création d'un nouveau régime.

L'habilitation couvre également les mesures d'application de ce nouveau régime dans les collectivités d'Outre-mer (Nouvelle-Calédonie, Polynésie française, îles Wallis et Futuna, Saint-Barthélémy, Saint Martin et Saint-Pierre-et-Miquelon) (alinéa 3).

Le présent article prévoit que le Gouvernement dispose d'un délai de quinze mois, à compter de la publication de la loi, pour prendre l'ordonnance (alinéa 4). Conformément au délai traditionnel en la matière, un projet de loi de ratification devra être déposé au plus tard le dernier jour du troisième mois suivant sa publication (alinéa 5).

III. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

A l'initiative de notre collègue député Guillaume Bachelay, rapporteur, la commission des finances de l'Assemblée nationale a adopté un amendement visant à réduire de quinze à six mois le délai dans lequel le Gouvernement est habilité à prendre les mesures par ordonnance. Elle a également adopté un amendement rédactionnel.

IV. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

A. UN NOUVEAU RÉGIME NÉCESSAIRE POUR LES ÉTABLISSEMENTS DE CRÉDIT SPÉCIALISÉS

Le régime unique existant jusqu'alors pour les établissements de crédit, s'il présentait l'avantage de fournir un cadre législatif, réglementaire et prudentiel commun, ne sera plus adapté suite à l'entrée en vigueur de CRD 4.

Parmi les nouvelles normes prudentielles contenues dans CRD 4 figurent en effet deux ratios de liquidité qui n'ont de sens que pour les établissements de crédit collectant des dépôts du public, dont il s'agit de garantir la capacité à faire face à un flux brutal et massif de paiements sortants, en particulier en provenance de leurs clients déposants.

Les ratios de liquidité de Bâle III

En vertu du ratio de liquidité de court terme (LCR, Liquidity Coverage Ratio), censé entrer en vigueur en 2015, les établissements devront disposer d'un coussin d'actifs liquides de qualité supérieure au moins égal à leurs sorties nettes de liquidités sur 30 jours :

En vertu du ratio de liquidité de long terme (NSFR, Net Stable Funding Ratio), censé entrer en vigueur en 2018, les ressources stables des établissements devront être au moins égales à leurs emplois stables (non liquides) :

Les sociétés financières spécialisées (établissements de crédit à la consommation, d'affacturage, de cautionnement, de crédit-bail), ne sont pas soumises au même risque de liquidité, les flux de paiement sortants ne pouvant augmenter dans les mêmes proportions en l'absence de dépôts immédiatement remboursables.

Comme le souligne l'exposé des motifs du présent projet de loi, c'est essentiellement en considération de cette particularité qu'il est nécessaire d'instaurer un nouveau régime pour ces sociétés, de manière à les faire sortir du champ du règlement européen : « cette nouvelle catégorie ne sera donc pas dans le périmètre de couverture de CRD/CRR 4, qui n'a pas été conçu pour elles et n'est pas spécifiquement adapté à leur modèle économique, notamment s'agissant des nouvelles exigences sur la liquidité ».

Dans ce cadre, la création d'une nouvelle catégorie distincte pour les établissements spécialisés exerçant une activité de crédit sans collecter de dépôts est bienvenue car elle permettra une réglementation, en particulier prudentielle, adaptée à leur modèle.

L'exposé des motifs précise que les sociétés concernées auront, pendant 12 mois à compter de la publication de l'ordonnance, le choix entre :

- conserver le statut existant d'établissement de crédit (choix par défaut) ;

- solliciter l'agrément selon le nouveau statut.

Par ailleurs, dans le cadre de l'adaptation du régime existant d'établissement de crédit, il est prévu de supprimer la catégorie d'institutions financières spécialisées au sein des établissements de crédit (cf. encadré supra), qui ne regroupe que trois établissements (l'Agence française de développement, Euronext et la Caisse de garantie du logement locatif social).

B. DES ENJEUX MAJEURS ENCORE NON ÉCLAIRÉS

La perte du statut d'établissement de crédit pose, pour les sociétés concernées, plusieurs questions auxquelles l'ordonnance devra répondre et sur lesquelles le champ de l'habilitation prévu par l'article 13 n'apporte pas de précisions.

La première d'entre elles est relative aux conditions d'agrément selon le nouveau statut. Aujourd'hui, l'agrément en tant qu'établissement de crédit est délivré par l'Autorité de contrôle prudentiel (ACP), selon une procédure unique pour tous les établissements de crédit non prestataires de services d'investissement, quelle que soit la nature de leurs opérations. Il conviendra donc de définir une nouvelle procédure d'agrément auprès de l'ACP pour la nouvelle catégorie des sociétés spécialisées.

Par ailleurs, la création de cette catégorie ayant pour objectif de permettre aux établissements concernés d'échapper à la réglementation prudentielle issue de CRD 4, l'ordonnance devra préciser le cadre prudentiel qui leur sera applicable. A cet égard, l'exposé des motifs indique que « les entités non consolidées par un établissement de crédit26(*) se verront imposer une réglementation légèrement adaptée de CRD/CRR 4 pour les règles relatives au capital (capital minimum, solvabilité, grands risques) et une réglementation en matière de liquidité spécifique à leur mode de refinancement ». Il semble donc que les normes prudentielles, qui ne seront arrêtées qu'à l'issue et en fonction de celles arrêtées dans CRD 4 pour les établissements de crédit, seront le résultat à la fois d'un renforcement par rapport au cadre existant et d'un assouplissement ou d'une adaptation par rapport à celui proposé au sein de CRD 4. D'après les informations recueillies par votre rapporteur, la réglementation applicable devrait être au moins aussi prudente que la réglementation actuelle, et la plus proche possible de celle de CRD 4 s'agissant de la solvabilité.

A cet égard, il convient de préciser que les établissements spécialisés pourront conserver le statut d'établissement de crédit, et certains, sans doute, choisiront cette option. Il s'agit seulement d'offrir une option supplémentaire à ceux pour qui les nouvelles contraintes prudentielles se révèleraient inappropriées.

En outre, l'ordonnance devra définir les activités auxquelles le futur statut donnera droit, en particulier parmi les activités connexes dont la liste est fixée par l'article L. 311-2 du CMF. Par exemple, les activités de prestation de services de paiement et de prestation de services d'investissement ne peuvent être exercées que par des établissements de crédit, aux termes de la législation européenne (directive sur les services de paiement et directive sur les marchés d'instruments financiers). Or, elles seraient en partie nécessaires aux sociétés financières spécialisées, par exemple l'émission de cartes de crédit pour les entreprises de crédit à la consommation. Il conviendrait alors de prévoir ou bien une possibilité de filialisation des activités concernées, ou bien un cumul des agréments.

Enfin, le dernier et principal enjeu du futur statut de sociétés spécialisées a trait aux conditions de leur refinancement. En effet, comme le précise l'exposé des motifs, ces sociétés « perdront leur accès au refinancement Banque centrale ». Pour les sociétés filiales d'établissements de crédit, cela ne pose guère de problème, la société-mère étant garante de la liquidité de sa fille. En revanche, la modification est substantielle pour les petites sociétés spécialisées indépendantes. De plus, d'après les informations recueillies par votre rapporteur, l'ordonnance devrait interdire le recours aux titres de créance dans le cadre d'un appel public à l'épargne, assimilés à des fonds remboursables du public. Il serait en revanche envisagé d'autoriser les émissions de titres sous forme de placements privés. Au total, les sources de refinancement possibles seront donc limitées, au point de poser la question de l'attractivité du futur régime.

C. UN DÉLAI D'HABILITATION UTILEMENT RÉDUIT

Le paquet « CRD 4 », comprenant les propositions de règlement et de directive, a été présenté par la Commission européenne le 20 juillet 2011. L'objectif initial était de parvenir à un accord en 2012 permettant une entrée en vigueur le 1er janvier 2013. Cependant, les négociations au sein du Conseil ne sont pas achevées, si bien qu'un report de la date d'adoption semble inévitable.

Si un accord était trouvé entre le Conseil et le Parlement européen en décembre 2012, le texte devrait être voté en séance plénière au Parlement européen en janvier 2013. Comme l'indique le Gouvernement en réponse au questionnaire de votre rapporteur, « la question de la date d'entrée en vigueur ne sera abordée qu'à la fin des négociations pour éviter tout ralentissement politique. Aussi, s'il est aujourd'hui toujours prévu une entrée en vigueur au 1er janvier 2013, il est désormais presque acquis que cette entrée en vigueur sera reportée ».

Plusieurs arguments militent en faveur d'un report de courte durée, en particulier l'engagement à respecter les accords de Bâle et la cohérence avec la mise en place du mécanisme de surveillance unique. A l'inverse, un report plus long (de six mois, voire d'un an) pourrait être envisagé en raison, notamment, de la distorsion de concurrence induite par le report sine die de la mise en oeuvre de Bâle III aux Etats-Unis, ainsi que des délais de préparation des établissements.

Pour l'ensemble de ces raisons, il est peu probable que l'ordonnance soit publiée dès la fin de l'année ou le début de l'année prochaine et, en tout état de cause, avant qu'un accord définitif ne soit trouvé, au niveau européen, sur CRD 4. En effet, l'issue de la plupart des enjeux rappelés ci-dessus dépendra à la fois des orientations finales du règlement européen, et des consultations qui doivent encore être menées avec la profession, l'Autorité des normes comptables ou encore le fonds de garantie des dépôts.

Dans ce contexte, le projet de loi prévoyait un délai d'habilitation, relativement long, de quinze mois à compter de la publication de la loi.

La réduction à six mois de ce délai, opérée par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des finances, se fondait sur l'idée de « protection des prérogatives du Parlement ». Ce délai pourrait être respecté si le calendrier s'accélérait et que les enjeux-clés de l'ordonnance soient tranchés. Dans le cas contraire, l'habilitation tombera d'elle-même et il reviendra au Gouvernement de présenter une nouvelle habilitation, voire le texte de la réforme elle-même, au Parlement, qui sera ainsi tenu informé des évolutions de la législation européenne

Décision de la commission : votre commission a adopté cet article sans modification.


* 16 Directive 85/611/CEE du 20 décembre 1985 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières.

* 17 Directive 2009/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM).

* 18 Loi n° 2010-1249 du 22 octobre 2010 de régulation bancaire et financière.

* 19 Le dépositaire joue un rôle clef puisque, entre autre mission, il conserve les actifs de l'OPCVM. La responsabilité des dépositaires, mise notamment en lumière à l'occasion de l'affaire Madoff, sera l'enjeu principal de la prochaine directive « OPCVM V » actuellement en cours de négociation.

* 20 Directive 2011/61/UE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2011 sur les gestionnaires de fonds d'investissement alternatifs et modifiant les directives 2003/41/CE et 2009/65/CE ainsi que les règlements (CE) n° 1060/2009 et (UE) n° 1095/2010.

* 21 Autorité des marchés financiers, Rapport sur la transposition de la directive AIFM et le développement de la gestion innovante en France, 15 juin 2012, p. 4.

* 22 FIP, FCPI, SCPI, etc.

* 23 « Basel III : a global regulatory framework for more resilient banks and banking systems », décembre 2010.

* 24 Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil concernant l'accès à l'activité des établissements de crédit et la surveillance prudentielle des établissements de crédit et des entreprises d'investissement et modifiant la directive 2002/87/CE du Parlement européen et du Conseil relative à la surveillance complémentaire des établissements de crédit, des entreprises d'assurance et des entreprises d'investissement appartenant à un conglomérat financier (E 6480), COM 453.

* 25 Proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil concernant les exigences prudentielles applicables aux établissements de crédit et aux entreprises d'investissement (E 6787), COM 452.

* 26 Lorsque la société spécialisée est filiale d'un établissement de crédit, c'est le cadre prudentiel de ce dernier qui s'appliquera à l'ensemble du groupe.