Projet de loi relatif à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires

Rapport n° 274 (2015-2016) de M. Alain VASSELLE , fait au nom de la commission des lois, déposé le 16 décembre 2015

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N° 274

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2015-2016

Enregistré à la Présidence du Sénat le 16 décembre 2015

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale (1) sur le projet de loi , ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE APRÈS ENGAGEMENT DE LA PROCÉDURE ACCÉLÉRÉE , relatif à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires ,

Par M. Alain VASSELLE,

Sénateur

(1) Cette commission est composée de : M. Philippe Bas , président ; Mme Catherine Troendlé, MM. Jean-Pierre Sueur, François Pillet, Alain Richard, François-Noël Buffet, Alain Anziani, Yves Détraigne, Mme Éliane Assassi, M. Pierre-Yves Collombat, Mme Esther Benbassa , vice-présidents ; MM. André Reichardt, Michel Delebarre, Christophe-André Frassa, Thani Mohamed Soilihi , secrétaires ; MM. Christophe Béchu, Jacques Bigot, François Bonhomme, Luc Carvounas, Gérard Collomb, Mme Cécile Cukierman, M. Mathieu Darnaud, Mme Jacky Deromedi, M. Félix Desplan, Mme Catherine Di Folco, MM. Christian Favier, Pierre Frogier, Mme Jacqueline Gourault, M. François Grosdidier, Mme Sophie Joissains, MM. Philippe Kaltenbach, Jean-Yves Leconte, Roger Madec, Alain Marc, Didier Marie, Patrick Masclet, Jean Louis Masson, Mme Marie Mercier, MM. Michel Mercier, Jacques Mézard, Hugues Portelli, Bernard Saugey, Simon Sutour, Mmes Catherine Tasca, Lana Tetuanui, MM. René Vandierendonck, Alain Vasselle, Jean-Pierre Vial, François Zocchetto .

Voir le(s) numéro(s) :

Assemblée nationale ( 14 ^ème législ.) :		1278 , 3099 et T.A. 594
Sénat :	41 et 275 (2015-2016)

LES CONCLUSIONS DE LA COMMISSION DES LOIS

Réunie le mercredi 16 décembre 2015 sous la présidence de M. Philippe Bas, président , la commission des lois a examiné le rapport de M. Alain Vasselle et établi son texte sur le projet de loi n° 41 (2015-2016), relatif à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires , après avoir entendu Mme Marylise Lebranchu, ministre de la décentralisation et de la fonction publique, le mardi 15 décembre 2015.

La commission a adopté 138 amendements , dont 122 du rapporteur, quatre de MM. René Vandierendonck, Michel Delebarre et des membres du groupe socialiste et républicain, un de Mme de Catherine Troendlé et huit du Gouvernement.

Le rapporteur a rappelé les deux objets du texte : la clarification des obligations déontologiques des fonctionnaires et la mise en oeuvre des résultats du dialogue social dans la fonction publique.

La commission a tout d'abord souhaité consacrer sur le plan législatif le devoir de réserve , principe déontologique ancré de longue date dans la jurisprudence des juridictions administratives (article 1 ^er ).

Elle s'est également attachée à mieux articuler et définir les dispositifs déontologiques applicables aux agents publics afin d'assurer leur efficacité et leur lisibilité. Elle a ainsi coordonné au sein d'un même article du statut général le dispositif (existant) des lanceurs d'alerte en matière pénale et celui relatif aux conflits d'intérêts (créé par le présent projet de loi) (article 3).

La commission des lois a également veillé à assurer la constitutionnalité des dispositifs déontologiques en supprimant notamment le versement de la déclaration d'intérêts au dossier du fonctionnaire (article 4).

Par ailleurs, les règles déontologiques applicables aux magistrats administratifs et financiers ont été harmonisées avec celles que le Sénat a adoptées pour les magistrats judiciaires le 5 novembre dernier (articles 9 bis à 9 nonies ). À titre d'exemple, la commission a souhaité que la transmission de la déclaration d'intérêts au collège de déontologie ne soit pas systématique, le collège ne devant être saisi qu'en cas de doute de l'autorité supérieure.

Soucieuse de garantir les droits des agents publics , la commission a prévu :

- un assouplissement du dispositif proposé par le Gouvernement en matière de cumul d'activités afin de ne pas obérer les capacités entrepreneuriales de ces agents (article 6) ;

- la prolongation du plan de titularisation « Sauvadet » jusqu'au 12 mars 2020 (article 15 bis A) et du dispositif de mobilité des fonctionnaires de La Poste jusqu'au 31 décembre 2020 (article 19 bis A) ;

- le maintien du juge administratif dans les conseils de discipline de la fonction publique territoriale (article 13 bis ) ;

- la possibilité pour les agents des trois fonctions publiques sanctionnés d'une exclusion temporaire de trois jours maximum de demander la réunion préalable du conseil de discipline (article 13).

Enfin, la commission des lois a adopté plusieurs amendements visant à fluidifier la gestion des ressources humaines dans les administrations .

Elle a ainsi maintenu le recours à l'intérim dans l'ensemble des fonctions publiques (article 18 bis ) et a veillé à ne pas alourdir la procédure de recrutement sans concours d'agents de catégorie C (article 24 B).

Concernant les personnes admises à un concours de la fonction publique territoriale mais n'ayant pas été recrutées par une collectivité (les « reçus-collés » ), la commission a supprimé l'allongement de trois à quatre ans de la durée de validité de l'inscription sur les listes d'aptitude (article 24 G). Elle a estimé plus opportun de renforcer les conditions de maintien sur ces listes afin que n'y figurent que les personnes à la recherche d'un emploi (article 15 bis ).

La commission a également poursuivi la réforme des centres de gestion entamée en 2012 en confortant leurs compétences et en renforçant les efforts de mutualisation (article 24 O).

La commission des lois a adopté le projet de loi ainsi modifié .

EXPOSÉ GÉNÉRAL

Madame, Monsieur,

Votre commission est appelée à se prononcer sur le projet de loi n° 41 (2015-2016) relatif à la déontologie, aux droits et aux obligations des fonctionnaires, adopté par l'Assemblée nationale après engagement de la procédure accélérée le 7 octobre 2015.

Initialement déposé le 17 juillet 2013 sur le bureau de l'Assemblée nationale, ce texte a fait l'objet d'une lettre rectificative en date du 17 juin 2015. L'objectif du Gouvernement était alors de réduire le volume du projet de loi en ne conservant que 25 articles ^{1 ( * )} et en renvoyant ses autres dispositions à des habilitations à légiférer par ordonnances. Force est de constater l'échec de cette méthode, le projet de loi adopté par les députés comportant 80 articles.

Votre rapporteur déplore la dispersion entre plusieurs textes adoptés depuis 2013 des dispositifs destinés à renforcer la transparence de la vie publique et, de ce fait, le manque d'approche globale. Il aurait par exemple semblé plus cohérent que le présent projet de loi soit examiné en même temps que ceux relatifs à la transparence de la vie publique ^{2 ( * )} : les objectifs sont les mêmes et les dispositifs sont comparables.

En dépit de ces remarques, votre commission a tenu à examiner ce projet de loi dans un esprit constructif.

Ce texte comporte plusieurs apports. Il permet, d'une part, de clarifier les obligations déontologiques des agents publics dans la logique de l'article 15 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen selon lequel  « la société a le droit de demander compte à tout agent public de son administration ».

Il s'agit, d'autre part, de traduire sur le plan législatif les résultats du dialogue social dans la fonction publique et, partant, d'octroyer de nouveaux droits aux fonctionnaires. Les règles statutaires applicables à ces agents ont en effet vocation à évoluer pour éviter toute disparité injustifiée par rapport au secteur privé mais également entre les trois versants de la fonction publique (territoriale, hospitalière et d'État). Ces droits doivent toutefois être conciliés avec les impératifs des employeurs publics, le contexte de tension des finances publiques conduisant ces derniers à rénover l'organisation et la gestion de leurs ressources humaines.

Face à ces enjeux, votre commission a simplifié les procédures relatives à la déontologie afin d'accroître leur efficacité et renforcé les droits des agents publics tout en préservant les marges de manoeuvre des employeurs.

I. LE STATUT GENERAL, UN SOCLE FONDAMENTAL APTE À ÉVOLUER

A. LOIN D'ÊTRE INTANGIBLE, LE STATUT GÉNÉRAL S'EST ADAPTÉ AUX EVOLUTIONS DES MODES D'EXERCICE DE L'ACTION PUBLIQUE

1. Un socle juridique applicable à 5,4 millions d'agents

La fonction publique comprend 5,4 millions d'agents répartis entre les versants étatique (44 % des agents), territorial (35 %) et hospitalier (21 %). Si le total des effectifs a augmenté chaque année de 0,7 % entre 2002 et 2013, l'évolution à périmètre courant ^{3 ( * )} varie d'un versant à l'autre.

Évolution des effectifs dans les trois versants de la fonction publique
(base 100 au 31 décembre 2002)

Source : Rapport 2015 sur l'état de la fonction publique et les rémunérations, p. 10

La grande majorité de ces agents est fonctionnaire même si le nombre de contractuels a progressivement augmenté pour atteindre 17,2 % des agents en 2013.

Composition de la fonction publique

Source : Commission des lois du Sénat à partir du rapport précité
sur l'état de la fonction publique

Les agents de la fonction publique sont régis par un statut général constitué entre 1983 et 1986 et dont les principes initiaux n'ont pas été remis en cause : fonction publique de carrière ^{4 ( * )} , calcul du traitement à partir d'une grille indiciaire, mobilité entre les fonctions publiques, etc .

Comme l'indiquait M. Anicet Le Pors après avoir exercé les fonctions de ministre de la fonction publique entre 1981 et 1984, si le statut a résisté, c'est en partie car « son unité (est) fondée sur des valeurs républicaines : égalité, indépendance, responsabilité » ^{5 ( * )} .

Le statut général de la fonction publique

Le statut est composé de quatre titres, chacun correspondant à une loi et à un périmètre donnés :

- titre I ^er : loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires (applicable à toute la fonction publique) ;

- titre II : loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État ;

- titre III : loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale ;

- titre IV : loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière.

2. De nombreuses évolutions

Ce statut n'est toutefois pas intangible : il a évolué pour répondre à l'évolution des modes d'exercice de l'action publique. Dans son rapport sur la fonction publique, M. Bernard Pêcheur dénombre ainsi 212 lois ayant modifié le statut général depuis 1983 ^{6 ( * )} .

Si certaines modifications ont été marginales, d'autres ont concerné des points substantiels comme le dialogue social dans la fonction publique ou le cadre juridique applicable aux contractuels.

Les modifications récentes du statut général de la fonction publique

Trois textes récents ont apporté des modifications substantielles au statut :

- la loi n° 2009-972 du 3 août 2009 relative à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique, qui visait notamment à réduire les obstacles au détachement et à l'intégration entre corps et cadres d'emploi ;

- la loi n° 2010-751 du 5 juillet 2010 relative à la rénovation du dialogue social, qui a élargi le champ du dialogue social dans la fonction publique et modernisé les conditions de représentativité des syndicats ;

- la loi n° 2012-347 du 12 mars 2012 (dite « loi Sauvadet ») relative à l'accès à l'emploi titulaire et à l'amélioration des conditions d'emploi des agents contractuels dans la fonction publique qui a notamment ouvert la possibilité de titulariser des agents non titulaires par l'intermédiaire d'examens professionnels, de concours réservés ou de recrutements sans concours ^{7 ( * )} .

Ces deux derniers textes sont la traduction législative d'accords négociés entre l'État et les organisations syndicales.

B. LA NÉCESSAIRE ADAPTATION DU STATUT POUR CLARIFIER LES RÈGLES DÉONTOLOGIQUES ET APPLIQUER LES ACCORDS SOCIAUX

1. Des règles déontologiques anciennes mais éparses

Être fonctionnaire implique de respecter des règles déontologiques . Ces dernières s'entendent comme « des devoirs et obligations qui s'imposent à l'administration dans l'accomplissement de ses missions » ^{8 ( * )} . Elles ont vocation à guider les comportements des agents publics lors de l'exercice quotidien de leurs fonctions. Elles représentent à la fois « l'art de se poser les questions avant qu'il ne soit trop tard (et) l'art de créer de la confiance chez les citoyens usagers » ^{9 ( * )} .

La jurisprudence considère ainsi que le fonctionnaire en service doit être probe et intègre, impartial et neutre ^{10 ( * )} . Dans le cas contraire, il est passible de sanctions disciplinaires voire pénales. Un agent qui ne respecte pas le principe de probité en exigeant une somme qu'il sait ne pas être due est par exemple puni de cinq ans d'emprisonnement et d'une amende de 500 000 euros (article 432-10 du code pénal).

Ces principes déontologiques ont toutefois été développés de manière prétorienne et ne figurent pas explicitement dans le statut général . Les textes en cette matière restent épars et ne couvrent pas l'ensemble de la fonction publique même si les codes de déontologie se sont multipliés (code de déontologie de la police nationale en 1986 - désormais commun avec la gendarmerie nationale -, charte de déontologie des membres de la juridiction administrative en 2011, etc .).

Code de déontologie de la police et de la gendarmerie nationales

Applicable depuis le 1 ^er janvier 2014, ce code commun reprend les principes du code de déontologie de la police (1986) et de celui de la gendarmerie (2010). Ses trente-trois articles sont aujourd'hui codifiés dans la partie réglementaire du code de la sécurité intérieure (CSI).

Ce code de déontologie fixe tout d'abord les principes applicables aux policiers et aux gendarmes : loyauté, dévouement, probité, etc .

Il décrit également le comportement à adopter lors de situations concrètes, à l'image des contrôles d'identité lors desquels les agents ne doivent se fonder « sur aucune caractéristique physique ou aucun signe distinctif pour déterminer les personnes à contrôler, sauf (...) signalement précis motivant le contrôle » (article R. 434-16). Le fonctionnaire qui ne suit pas ces règles déontologiques s'expose à des sanctions disciplinaires (article R. 434-27).

Si l'objet principal de ce code est de fixer des obligations déontologiques, il comporte également certains droits comme :

- la possibilité d'obtenir une formation aux règles déontologiques pour « exercer (ses) fonctions de manière irréprochable » (article R. 434-3) ;

- le droit à être défendu par l'État (protection fonctionnelle) lorsque l'agent ou ses proches sont victimes d'attaques, de menaces, d'outrages, etc . (article R. 434-7).

En outre, si la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique dispose que les personnes chargées d'une mission de service public (dont les fonctionnaires) exercent leurs fonctions avec « dignité, probité et intégrité », ses dispositifs préventifs (déclarations d'intérêts, déclarations de situation patrimoniale, etc .) concernent principalement les élus , les ministres et certains emplois à la discrétion du Gouvernement (préfets, directeurs d'administrations centrales, etc .).

Enfin, une évolution de la culture déontologique semblerait opportune. La commission présidée par M. Jean-Marc Sauvé a par exemple souligné que les fonctionnaires « ne disposent guère de référentiels précis susceptibles de les aider à éviter ou à faire face aux conflits d'intérêts » ^{11 ( * )} .

Actuellement, l'effet dissuasif des sanctions disciplinaires ou pénales semble prévaloir sur une approche préventive dans laquelle les fonctionnaires évitent ou font cesser d'eux-mêmes une situation de conflits d'intérêts. Or, comme le souligne M. Christian Vigouroux, « la sanction est un échec » - car elle vise à constater qu'un principe déontologique n'a pas été respecté - alors que « la déontologie est une ambition » ^{12 ( * )} .

2. La mise en oeuvre des accords sociaux et la poursuite de réformes déjà engagées

Le présent projet de loi vise également à appliquer les accords sociaux conclus entre l'État et les partenaires syndicaux. Il s'agit, en l'occurrence, de traduire sur le plan législatif l'accord relatif aux parcours professionnels, carrières et rémunérations des fonctionnaires (PPCR) qui a été négocié entre octobre 2014 et septembre 2015.

Ce document n'a pas fait l'objet d'un accord syndical au sens strict, trois syndicats ^{13 ( * )} représentant au total 50,2 % des personnels de la fonction publique ayant refusé de le signer. Le Gouvernement s'est toutefois engagé à mettre en oeuvre ses deux axes de travail qui concernent, pour mémoire :

- le renforcement de l'unité de la fonction publique (poursuite de la rénovation des épreuves des concours administratifs, harmonisation des conditions d'appréciation de la valeur professionnelle des agents, etc .) ;

- l'amélioration de la politique de rémunération de la fonction publique (refonte complète des grilles indiciaires, conversion des primes indemnitaires en points d'indice, etc .).

Si certaines de ces mesures relèvent du domaine réglementaire ou d'une loi de finances ^{14 ( * )} , d'autres entrent dans le champ du présent projet de loi comme le renforcement de la transparence des recrutements sans concours (article 28 B) ou encore l'harmonisation du droit applicable entre les trois versants de la fonction publique ( Cf., par exemple, l'article 13 harmonisant les sanctions disciplinaires).

En outre, il apparaît nécessaire de poursuivre certaines réformes du droit de la fonction publique et notamment la loi précitée du 12 mars 2012 (dite « loi Sauvadet ») dont l'ambition était de résorber la précarité dans la fonction publique. Il s'agissait, en réalité, du quinzième plan de titularisation de contractuels mais force est de constater que ses objectifs ne sont pas encore atteints, la fonction publique comptant 17,2 % de contractuels contre 14,3 % en 2011.

II. LE PROJET DE LOI SOUMIS AU SÉNAT : DE NOUVELLES OBLIGATIONS ET DE NOUVEAUX DROITS POUR LES FONCTIONNAIRES

A. L'ÉMERGENCE D'UN NOUVEAU DISPOSITIF DÉONTOLOGIQUE

1. La réaffirmation des principes de la fonction publique

Le présent projet de loi explicite tout d'abord au sein du statut général les principes déontologiques applicables aux agents publics : dignité, impartialité, intégrité, probité, neutralité et laïcité (article 1 ^er ).

Le respect de ces principes implique notamment la prévention des conflits d'intérêts , définis comme une situation d'interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés de nature à influencer ou à paraître influencer l'agent public dans l'exercice de ses fonctions (article 2).

2. La mise en oeuvre d'outils dédiés

a) De nouvelles obligations déclaratives

Pour mettre en oeuvre ces principes, le projet de loi prévoit un ensemble de mesures préventives permettant d'identifier en amont d'éventuelles difficultés d'ordre déontologique.

Concernant la prévention des conflits d'intérêts, il reprend les instruments de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique (article 4), à savoir :

- les déclarations d'intérêts , transmises à l'autorité de nomination (comme le maire par exemple) puis à l'autorité hiérarchique (comme le responsable des services techniques de la commune). En cas de doute, elles pourraient être transmises à la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP), et non à la commission de déontologie comme le prévoyait initialement le Gouvernement ^{15 ( * )} ;

- les déclarations de situation patrimoniale et les mandats de gestion des instruments financiers ^{16 ( * )} , tous transmis à la HATVP et contrôlés par cette dernière.

Le périmètre des agents assujettis à ces obligations serait défini par voie règlementaire. Il prendrait en compte leur niveau hiérarchique ainsi que les fonctions exercées.

D'après les informations recueillies par votre rapporteur, les déclarations d'intérêts pourraient concerner 20 000 fonctionnaires et les déclarations de situation patrimoniale 4 000 personnes ^{17 ( * )} .

Dans le cadre de la fonction publique hospitalière par exemple, les directeurs d'établissements et leurs adjoints seraient astreints à une déclaration d'intérêts mais seuls ceux dirigeant les plus grandes structures
- comme l'Assistance Publique, Hôpitaux de Paris (APHP) - auraient à remplir une déclaration de situation patrimoniale.

b) Un dispositif propre aux juridictions administratives et financières

Le présent projet de loi prévoit d'étendre ces nouvelles obligations déclaratives en matière d'intérêts et de situation patrimoniale aux magistrats administratifs et financiers , tout en tenant compte des actuelles pratiques déontologiques ^{18 ( * )} et des spécificités de ces juridictions (articles 9 bis à 9 nonies ).

Les déclarations d'intérêts de tous ces magistrats seraient ainsi examinées par leur autorité supérieure, à l'occasion d'un entretien déontologique , et, dans certains cas, également par un collège de déontologie interne à chaque ordre de juridiction, composé de magistrats et de personnalités qualifiées. En revanche, les déclarations de situation patrimoniale des chefs de juridiction relèveraient, comme dans le droit commun, de la HATVP.

c) L'émergence de nouvelles figures dans la fonction publique : le référent déontologue et le lanceur d'alerte

Reprenant la proposition n° 21 du rapport Sauvé précité, le projet de loi propose que chaque administration crée un référent déontologue chargé d'« apporter (aux agents publics) tout conseil utile au respect des obligations déontologiques » (article 9). Le rôle et le positionnement du référent déontologue serait adapté selon l'administration concernée.

Ce référent pourrait également recueillir les informations divulguées par un agent « lanceur d'alerte » relatant de bonne foi des faits susceptibles de constituer un conflit d'intérêts et bénéficiant à ce titre d'une protection particulière (article 3).

d) L'extension du rôle de la commission de déontologie

Placée auprès du Premier ministre, la commission de déontologie a été créée par la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 ^{19 ( * )} pour examiner le cas des fonctionnaires exerçant une activité privée en parallèle de leur emploi public (cumul d'activités) ou souhaitant être mis en disponibilité pour travailler dans le secteur privé (« pantouflage » ). La commission émet un avis de compatibilité avec ou sans réserves ou un avis d'incompatibilité sur ces projets professionnels. Seul ce dernier lie l'administration en l'état du droit.

Son rôle serait étendu par le présent projet de loi étant donné que :

- les conditions du cumul d'activités seraient durcies (article 6). À titre d'exemple, un fonctionnaire à temps complet ne pourrait plus créer une entreprise en parallèle de son emploi public ;

- ses avis avec réserves lieraient désormais l'administration (article 8) ;

- la commission pourrait formuler des avis sur les projets de loi et de décret relatifs à la déontologie (article 8).

B. DE NOUVEAUX DROITS POUR LES AGENTS PUBLICS

1. Des garanties supplémentaires pour les contractuels

La possibilité de recourir à des intérimaires serait supprimée pour les fonctions publiques d'État et territoriale (article 18 bis ). Cependant, des garanties supplémentaires seraient accordées aux contractuels.

Le recours direct à des personnels en contrat à durée indéterminée (CDI) et non en contrat à durée déterminée (CDD) serait ainsi généralisé ^{20 ( * )} dans la fonction publique d'État concernant les emplois pour lesquels aucun corps de fonctionnaires n'existe (article 18 ter ). Le plan de titularisation issu de la loi du 12 mars 2012 précitée ( « loi Sauvadet » ) serait prolongé de deux ans, soit jusqu'au 12 mars 2018 (article 18 quinquies ).

2. De nouvelles mesures en faveur du dialogue social

Le dialogue social dans la fonction publique serait encouragé avec notamment l'extension du périmètre d'intervention des commissions consultatives paritaires (CCP) à tous les agents contractuels des collectivités territoriales ^{21 ( * )} (article 19 quater ).

Un nouveau congé avec traitement de deux jours ouvrables serait également créé pour les représentants du personnel aux comités d'hygiène et de sécurité (articles 24 E et 24 F) et les modalités de la parité hommes-femmes au sein de certaines instances consultatives seraient précisées (articles 19 bis , 19 quinquies et 19 sexies ).

Le bénéfice de la protection fonctionnelle - qui vise à protéger des agents publics mis en cause par des tiers ou victimes de menace ou d'atteinte à leur intégrité dans l'exercice de leurs fonctions - serait étendu aux ayants-droit de ces agents (article 10).

3. Un nouveau délai de prescription en matière disciplinaire

Un délai de prescription de trois ans serait institué en matière de sanctions disciplinaires ^{22 ( * )} (article 12) : à son expiration, aucune procédure disciplinaire portant sur les mêmes faits ne pourrait être engagée contre le fonctionnaire concerné.

Le présent texte n'irait toutefois pas dans le sens d'un assouplissement du régime disciplinaire. L'Assemblée nationale a en effet prévu d'étendre à l'ensemble de la fonction publique une sanction qui n'existe aujourd'hui que dans le versant territorial : l'exclusion temporaire de trois jours maximum prononcée sans convocation préalable du conseil de discipline (article 13).

C. DES EFFORTS DE CLARIFICATION DU DROIT DE LA FONCTION PUBLIQUE

Enfin, le projet de loi propose de clarifier le droit de la fonction publique en simplifiant, à titre d'exemple, la liste des positions d'activité des fonctionnaires (activité, détachement, disponibilité, congé parental) (article 11 bis ).

Une nouvelle habilitation à légiférer par ordonnances est prévue pour établir un code général de la fonction publique (article 26) ^{23 ( * )} .

III. LA POSITION DE LA COMMISSION : RENFORCER L'EFFICACITÉ DES PROCÉDURES DÉONTOLOGIQUES ET CONCILIER DROITS DES FONCTIONNAIRES ET PRÉROGATIVES DES EMPLOYEURS

A. RENFORCER L'EFFICACITÉ DU CONTRÔLE DÉONTOLOGIQUE PAR L'HARMONISATION ET LA SIMPLIFICATION DES PROCEDURES

1. Mieux articuler et définir les différents dispositifs déontologiques

Dès lors que le législateur étend à l'ensemble des fonctionnaires des mécanismes de prévention des conflits d'intérêts qui ne trouvaient à s'appliquer qu'à ceux exerçant des emplois à la discrétion du Gouvernement (préfets, directeurs d'administration centrale, etc .), il n'y a pas lieu de multiplier les régimes applicables , source de confusions et d'inégalités de traitement. Votre commission s'est donc attachée, sous réserve de certaines spécificités des fonctionnaires et magistrats, à appliquer les règles qui ont été arrêtées par le Parlement lors de l'élaboration de la loi du 11 octobre 2013 précitée.

a) Conforter le « droit commun de la déontologie »

La commission des lois a tout d'abord souhaité consacrer sur le plan législatif le devoir de réserve (article 1 ^er ), principe ancré de longue date dans la jurisprudence et rappelant la nécessité pour un fonctionnaire de s'exprimer avec tact et retenue.

Dans le même esprit, elle a explicitement prévu la possibilité pour le supérieur hiérarchique de s'autosaisir en présence d'un risque de conflits d'intérêts et de demander de lui-même au fonctionnaire concerné de se décharger du dossier (article 2).

En outre, votre commission a veillé à coordonner au sein d'un même article du statut général le dispositif (existant) de lanceurs d'alerte en matière pénale et celui relatif aux conflits d'intérêts (créé par le présent texte) (article 3).

D'un point de vue institutionnel, la commission des lois a approuvé le choix de l'Assemblée nationale visant à ce que la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique ( HATVP ) soit dotée des mêmes prérogatives pour le contrôle des déclarations des fonctionnaires que pour celui des déclarations des responsables politiques (article 4).

Elle a également jugé opportun l' élargissement des compétences et le renforcement des prérogatives de la commission de déontologie de la fonction publique (article 8).

Votre rapporteur avait proposé d'aller plus loin en prévoyant l'intégration au 1 ^er janvier 2019 de la commission de déontologie au sein de la HATVP, cette solution organisationnelle présentant l'avantage de l'efficacité et de la lisibilité en unifiant les missions relatives à la déontologie au sein de la Haute Autorité.

En effet, dans le dispositif proposé par le Gouvernement, cette dernière est appelée à examiner les déclarations d'intérêts des fonctionnaires mais il appartiendrait à la commission de déontologie de se prononcer sur des situations individuelles posant des difficultés déontologiques, au prix d'éventuelles divergences d'appréciation.

Au terme d'un débat approfondi, votre commission a toutefois considéré qu'il convenait, avant cette extension des compétences de la HATVP, de dresser un premier bilan de son action depuis sa création par la loi du 11 octobre 2013.

En outre, votre commission s'est interrogée sur la pertinence de confier les missions de la commission de déontologie à une autorité administrative indépendante alors que les questions déontologiques au sein de la fonction publique relèvent, avant tout, de la gestion administrative du service.

Enfin, elle a souligné les incertitudes relatives à la possibilité pour les fonctionnaires de former un recours contre les décisions de la Haute Autorité.

C'est pourquoi, à ce stade, votre commission n'a pas retenu cette proposition d'intégration de la commission de déontologie dans la HATVP.

b) Prévenir tout risque d'intrusion excessive dans la vie privée des fonctionnaires

Votre commission a veillé à assurer la constitutionnalité des dispositifs déontologiques du présent projet de loi. Dans cette optique, elle a retenu plusieurs propositions de son rapporteur visant à concilier la prévention des conflits d'intérêts, d'une part, et le respect du droit à la vie privée ^{24 ( * )} , d'autre part.

La commission des lois a ainsi écarté le dispositif qui prévoyait de verser la déclaration d'intérêts au dossier du fonctionnaire . De même, à l'initiative de son rapporteur, elle a circonscrit plus précisément le périmètre des fonctionnaires tenus de confier la gestion de leurs instruments financiers à des tiers : seraient concernés non plus les fonctionnaires exerçant des missions ayant « une incidence en matière économique » - formule relativement large au regard de l'objectif poursuivi - mais seulement ceux exerçant des « responsabilités en matière économique ».

Enfin, si elle a souscrit à la transmission de la déclaration d'intérêts préalablement à la nomination pour éclairer le choix de l'employeur public, votre commission a souhaité que l'envoi de la déclaration de situation patrimoniale soit requis dans un délai de deux mois après la nomination , solution qui prévaut actuellement pour les responsables politiques. En effet, il ne semble pas opportun de contraindre tous les candidats à une nomination à transmettre une telle déclaration dans la mesure où cette dernière vise uniquement à contrôler l'évolution du patrimoine durant l'exercice des fonctions publiques et non antérieurement à celles-ci (article 4).

2. Harmoniser et préciser les règles applicables aux magistrats administratifs et financiers

Votre commission a souhaité harmoniser les règles déontologiques applicables aux magistrats administratifs et financiers avec celles adoptées par le Sénat en novembre dernier pour les magistrats judiciaires ^{25 ( * )} . Si elle n'a pas remis en cause l'économie générale du projet de loi sur ce point, qu'elle a globalement approuvée (articles 9 bis à 9 nonies ), elle a veillé à la simplifier, à la clarifier et à améliorer sa lisibilité.

En matière de déclaration d'intérêts , votre commission a prévu que sa transmission à l'autorité supérieure devait précéder l'entretien déontologique - lequel devrait faire l'objet d'un compte rendu - , de façon à servir de support et de cadre à cet entretien. Elle a également prévu, pour les membres du Conseil d'État et de la Cour des comptes, que la transmission de la déclaration au collège de déontologie ne devrait pas être systématique , le collège n'étant saisi qu'en cas de doute du supérieur, de façon à ne pas faire du collège une instance de contrôle mais à conserver sa mission d'avis et de conseil.

Votre commission a également clarifié les règles de déport en cas de conflit d'intérêts et a instauré un serment pour les magistrats des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel.

Sur proposition de son rapporteur, elle a également réintroduit à l'article 23 bis la réforme des conseillers d'État en service extraordinaire pour poursuivre le processus de diversification des membres de cette juridiction.

B. GARANTIR LES DROITS DES AGENTS PUBLICS TOUT EN PRÉSERVANT LES MARGES DE MANoeUVRE DES EMPLOYEURS PUBLICS

1. Garantir les droits des agents publics

Votre commission a tout d'abord assoupli le dispositif proposé par le Gouvernement en matière de cumul d'activités (article 6) car elle considère que ce cumul peut participer à la valorisation des agents publics. À titre d'exemple, un fonctionnaire à temps complet ne doit pas être interdit « par principe » de créer sa propre entreprise en dehors des heures de travail comme le soulignait notre collègue Hugues Portelli dès 2007 ^{26 ( * )} .

En outre, la commission des lois a prolongé le plan de titularisation « Sauvadet » jusqu'en 2020 - et non jusqu'en 2018 comme le proposait le Gouvernement - pour tenir compte des réorganisations administratives découlant des fusions de régions au 1 ^er janvier 2016 et de la mise en place au 1 ^er janvier 2017 des intercommunalités résultant de la révision des schémas de coopération intercommunale (article 15 bis A). Dans le même esprit, elle a prolongé de quatre ans le dispositif de mobilité des fonctionnaires de La Poste (article 19 bis A).

À l'initiative de son rapporteur, votre commission a également veillé à garantir les droits des agents faisant l'objet d'une procédure disciplinaire.

L'Assemblée nationale avait tout d'abord réintroduit l'exclusion temporaire pour une durée maximale de trois jours en l'étendant à l'ensemble de la fonction publique. Maintenue dans le premier groupe de l'échelle disciplinaire, cette exclusion pouvait être prononcée sans consultation préalable du conseil de discipline. Constatant qu'il s'agissait d'une sanction relativement lourde ^{27 ( * )} , votre commission a proposé d'ouvrir au fonctionnaire concerné la faculté de demander la réunion préalable du conseil de discipline avant qu'elle soit prononcée (article 13).

Pour compléter le dispositif de « droit à l'oubli » en matière disciplinaire, votre commission s'est également inspirée des dispositions relatives au blâme pour préciser que l'employeur ne peut refuser la suppression dans le dossier de l'agent de la mention des sanctions des deuxième ou troisième groupes passé un délai de dix ans que si le fonctionnaire a fait l'objet de nouvelles sanctions dans ce délai (article 13).

Enfin, l'Assemblée nationale avait supprimé la présidence par un magistrat administratif des conseils de discipline de la fonction publique territoriale et l'avait ainsi confiée aux employeurs publics. Votre commission a au contraire souhaité son maintien eu égard aux avantages que représente la présence d'un magistrat administratif tant en termes de neutralité et d'impartialité que du point de vue de la sécurité juridique apportée par l'expérience contentieuse d'un magistrat (article 13 bis ).

2. Renforcer la fluidité de la gestion des ressources humaines

D'autre part, la commission des lois a adopté plusieurs amendements visant à faciliter la gestion des ressources humaines dans les administrations.

Elle a ainsi maintenu la faculté de recourir au travail intérimaire dans les fonctions publiques territoriale et de l'État (article 18 bis ) ^{28 ( * )} , ce dispositif pouvant s'avérer utile pour les employeurs malgré son caractère onéreux.

Elle a également porté de deux à trois ans la durée maximale dans la fonction publique territoriale des contrats destinés à pourvoir des vacances temporaires d'emplois dans l'attente du recrutement d'un fonctionnaire. Cet assouplissement ne saurait bouleverser l'équilibre arrêté en 2012 entre les contraintes des employeurs et la nécessité de sécuriser la situation des non-titulaires (article 18 quater B).

Votre commission a également veillé à ne pas alourdir la procédure de recrutement sans concours d'agents de catégorie C (article 24 B). La constitution de comités de sélection pour procéder à ce type de recrutements ne fait pas consensus, notamment chez les employeurs territoriaux qui craignent le formalisme de cette procédure et ne peut être généralisée en l'état.

Le jugeant inapproprié, la commission des lois a supprimé l'allongement de trois à quatre ans de la durée de validité de l'inscription sur les listes d'aptitude des lauréats des concours de la fonction publique territoriale (article 24 G). Elle a estimé plus opportun de renforcer les conditions de maintien sur ces listes afin que n'y figurent que les seules personnes toujours à la recherche d'un emploi (article 15 bis ). La commission considère en effet que le traitement du « stock » des « reçus-collés » ^{29 ( * )} relève davantage de bonnes pratiques dans l'organisation des concours et nécessite prioritairement un suivi du parcours des lauréats.

Enfin, votre commission a poursuivi la réforme des centres de gestion entamée en 2012 en confortant leurs compétences et en renforçant les efforts de mutualisation au niveau régional ou interrégional (article 24 O).

*

* *

Votre commission a adopté le projet de loi ainsi modifié .

EXAMEN DES ARTICLES
TITRE IER - DE LA DÉONTOLOGIE
CHAPITRE IER - De la déontologie et de la prévention des conflits d'intérêts

Article 1er (art. 25 de la loi n° 83-643 du 13 juillet 1983) - Obligations générales des fonctionnaires

Le présent article vise à consacrer les grands principes de la fonction publique dans le titre I ^er du statut général ^{30 ( * )} : dignité, impartialité, intégrité, probité et neutralité .

Ces principes s'appliquent déjà aux fonctionnaires car ils ont été consacrés de manière prétorienne par le juge administratif. Le fait de ne pas les respecter est passible de sanctions disciplinaires (Cf. infra) . Certains se traduisent également en droit pénal, le code pénal prévoyant par exemple des peines en cas de « manquements au devoir de probité » ^{31 ( * )} .

L'objectif du présent article est de réunir ces principes au sein de l'article 25 du titre I ^er du statut général afin de renforcer leur lisibilité.

Trois principes mentionnés par la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique sont repris ^{32 ( * )} : la dignité, la probité et l'intégrité.

L'obligation de dignité vise à s'assurer que le comportement du fonctionnaire ne porte pas atteinte à la réputation de son administration. Cette obligation s'applique lorsque l'agent exerce ses fonctions : constitue ainsi un manquement à la dignité le fait pour un commissaire de police de dénoncer le comportement de ses supérieurs dans le seul but de leur nuire ^{33 ( * )} . Le principe de dignité s'étend également à l'attitude des fonctionnaires en dehors de leur service, un agent de police pouvant faire l'objet d'une sanction disciplinaire pour avoir « créé du scandale au restaurant » alors qu'il était en état d'ébriété ^{34 ( * )} .

La probité correspond, selon le commissaire du Gouvernement Fernand Grévisse, à « l'honnêteté, au respect des biens et de la propriété d'autrui » ^{35 ( * )} . Il s'agit, pour le fonctionnaire, de ne pas utiliser ses fonctions pour en tirer un profit personnel : ne respecte pas une telle obligation le policier qui a tenté d'obtenir le classement de poursuites en échange d'une somme d'argent versée par la personne suspectée ^{36 ( * )} .

Le principe d' intégrité est proche de celui de probité car il nécessite également que l'agent public exerce ses fonctions de manière désintéressée. Comme le soulignait notre collègue Jean-Pierre Sueur en 2013, « l'intégrité (...) des agents publics est une préoccupation constante du pouvoir et la condition même de son maintien et de sa légitimité » ^{37 ( * )} . Contrevient par exemple à ce principe un gardien de la paix ayant prélevé quatre-vingt litres d'essence pour son usage personnel à la pompe de sa compagnie ^{38 ( * )} .

Le présent projet de loi comporte également deux principes non mentionnés par la loi du 11 octobre 2013 précitée : l'impartialité et la neutralité. Dans les deux cas, il s'agit de notions qui ont été considérées comme « antinomiques » par rapport à des fonctions électives (mandats parlementaires par exemple) ou politiques (postes de ministre) ^{39 ( * )} mais qui s'appliquent d'ores-et-déjà aux fonctionnaires.

Pour traiter leurs dossiers, les agents publics doivent en effet se départir de tout préjugé d'ordre personnel et adopter une attitude impartiale . Comme l'écrit M. Christian Vigouroux, « le chargé de fonctions publiques sert la loi et non ses propres convictions ou préférences. Nul ne demande d'y renoncer mais chacun attend de lui que ses convictions, ses impressions, ses intérêts ou ses habitudes ne le guident pas dans ses fonctions » ^{40 ( * )} .

Le fait pour un agent de siéger au conseil de discipline réuni pour sanctionner une infirmière stagiaire puis dans la commission des recours en charge d'examiner l'appel concernant cette même affaire est ainsi « de nature à faire naître un doute sur son impartialité » ^{41 ( * )} .

Le principe de neutralité est proche de celui d'impartialité mais concerne plus particulièrement les opinions personnelles : il impose aux fonctionnaires en service de ne pas faire état de leurs convictions et de ne pas utiliser leurs fonctions pour les répandre.

Parallèlement, les fonctionnaires ne doivent pas distinguer les administrés en fonction de leurs opinions. La neutralité a donc pour corolaire le principe d'égalité comme l'a souligné le Conseil constitutionnel ^{42 ( * )} . Le présent article précise, en ce sens, que « le fonctionnaire traite de façon égale toutes les personnes et respecte leur liberté de conscience et de dignité ».

Dans sa lettre rectificative du 17 juin dernier, le Gouvernement a souhaité expliciter l'une des composantes du principe de neutralité : la laïcité .

Le présent article dispose ainsi que « le fonctionnaire exerce ses fonctions dans le respect du principe de laïcité. À ce titre, il doit s'abstenir de manifester, dans l'exercice de ses fonctions, ses opinions religieuses ». Cet article reprend ainsi la jurisprudence selon laquelle un enseignant « portant un signe destiné à marquer son appartenance à une religion » manque à ses obligations.

À l'initiative de M. René Vandierendonck et des membres du groupe socialiste et républicain, votre commission a ajouté à ces principes le devoir de réserve (amendement COM-26) qui implique la nécessité, pour un fonctionnaire, de s'exprimer avec tact et retenue. Pour mémoire, ce principe est reconnu de longue date par la jurisprudence, le Conseil d'État ayant admis dès 1935 qu'un employé de la chefferie du Génie à Tunis ayant tenu des propos publics jugés trop critiques envers le Gouvernement puisse être sanctionné ^{43 ( * )} .

Le respect de ces principes de la fonction publique incombe à chaque fonctionnaire mais également au chef de service, chargé de « veiller à (leur) respect dans les services placés sous son autorité » comme la jurisprudence l'a explicité ^{44 ( * )} et comme le présent article le rappelle. Par mesure de cohérence, la commission a inséré au sein de cet article 1 ^er les précisions relatives au rôle du chef de service (amendement COM-56) ^{45 ( * )} .

Le fonctionnaire n'observant pas ces principes est passible de sanctions disciplinaires.

En amont de la sanction, le présent projet de loi prévoit des mécanismes préventifs et notamment :

- des règles de déport du fonctionnaire en cas de conflits d'intérêts (article 2) ;

- l'établissement de déclarations d'intérêts et de déclarations de situation patrimoniale pour certains fonctionnaires (article 4) ;

- un contrôle plus efficace des départs vers le secteur privé (article 8) ;

- la création d'un référent déontologue pouvant être consulté par les agents en cas de doute sur le comportement à adopter (article 9).

Votre commission a adopté l' amendement rédactionnel COM-8 ainsi que l'article 1 ^er ainsi modifié.

Article 2 (art. 25 bis [nouveau] de la loi n° 83-643 du 13 juillet 1983) - Définition et prévention des conflits d'intérêts dans la fonction publique

Cet article vise à définir la notion de conflits d'intérêts dans la fonction publique et à expliciter la procédure à suivre pour les éviter. Il crée, pour ce faire, un nouvel article 25 bis au sein du titre I ^er du statut général.

Le respect des principes d' impartialité , d' intégrité et de probité implique en effet la mise en place d'un dispositif cohérent de prévention des conflits d'intérêts.

Or, comme le soulignait la commission Sauvé en 2011, « les agents publics (...) ne disposent guère de référentiels précis susceptibles de les aider à éviter ou à faire face aux conflits d'intérêts dans l'exercice quotidien de leurs fonctions » ^{46 ( * )} . Les sanctions disciplinaires et pénales semblent prévaloir sur une approche préventive dans laquelle les fonctionnaires évitent ou font cesser d'eux-mêmes une situation de conflits d'intérêts .

Le présent article tend à surmonter cette difficulté en rappelant, en premier lieu, que le fonctionnaire « veille à faire cesser immédiatement ou à prévenir les situations de conflits d'intérêts dans lesquelles il se trouve ou pourrait se trouver ».

Il précise également que « le fonctionnaire respecte les principes déontologiques inhérents à l'exercice d'une fonction publique ». Suivant son rapporteur, votre commission a supprimé cette précision redondante, l'obligation de respecter ces principes étant déjà prévue à l'article 1 ^er du présent projet de loi ( amendement COM-58 ).

Le Gouvernement propose, en second lieu, d' expliciter la définition des conflits d'intérêts dans la fonction publique. Par souci de cohérence, il reprend l'article 2 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique ^{47 ( * )} : constituerait un conflit d'intérêts « toute situation d'interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés qui est de nature à influencer ou à paraître influencer l'exercice indépendant, impartial et objectif d'une fonction » ^{48 ( * )} .

Cet article établirait, en troisième lieu, une procédure préventive en prévoyant cinq catégories d'obligations pour le fonctionnaire qui « estime » se trouver dans une situation de conflit d'intérêts :

a) saisir son supérieur hiérarchique qui apprécierait si le dossier doit être confié à une « autre personne ». À l'initiative de son rapporteur, votre commission a précisé que le supérieur hiérarchique peut également « s'autosaisir » en présence d'un risque de conflits d'intérêts et demander de lui-même au fonctionnaire concerné de se décharger du dossier ( amendement COM-59 ) ;

b) ne pas user d'une délégation de signature ;

c) déléguer ses compétences lorsque celles-ci ont été « dévolues en propre » au fonctionnaire, c'est-à-dire hors de toute instance collégiale ;

d) s'abstenir de siéger dans ce type d'instances. Dans sa lettre rectificative du 17 juin dernier, le Gouvernement a souhaité préciser que le fonctionnaire pouvait, « le cas échéant », continuer de siéger dans l'instance collégiale mais qu'il devait alors s'abstenir de délibérer. D'après l'étude d'impact, cette hypothèse a été prévue pour les jurys de concours : si un membre du jury doit s'abstenir de délibérer sur un candidat en cas de conflit d'intérêts, l'interdiction de siéger pour statuer sur les candidats restant à évaluer « serait manifestement disproportionnée (...) et nuirait à la sécurité juridique des procédures » ^{49 ( * )} . Il convient ainsi de concilier la prévention des conflits d'intérêts et le principe d'unicité du concours qui implique que « les résultats des épreuves soient appréciés par un jury unique » ^{50 ( * )} et donc que la composition du jury n'évolue pas au cours de la procédure de recrutement ;

f) être suppléé selon les règles propres à sa juridiction lorsque le fonctionnaire exerce des fonctions juridictionnelles. Une telle obligation est par exemple prévue par l'article R. 721-1 du code de justice administrative, le juge administratif estimant « en conscience devoir s'abstenir (se faisant) remplacer par un autre membre que désigne le président de la juridiction ».

À l'initiative de son rapporteur, votre commission a renvoyé à un décret en Conseil d'État les modalités d'application du présent article afin de sécuriser ces procédures de prévention des conflits d'intérêts ( amendement COM-57 ). Il s'agira par exemple de préciser les moyens par lesquels un fonctionnaire informe sa hiérarchie dès lors qu'il estime se trouver dans une situation de conflits d'intérêts.

L'objet principal de cet article est donc de responsabiliser les fonctionnaires en leur précisant les outils à leur disposition pour prévenir les conflits d'intérêts. Aucune sanction spécifique n'est prévue dans l'hypothèse où ces procédures préventives ne seraient pas suivies. Votre rapporteur rappelle toutefois que cela pourrait conduire à :

- l'annulation pour vice de forme des décisions prises en violation de ces procédures ^{51 ( * )} ;

- des sanctions disciplinaires mises en oeuvre par le chef de service ;

- des sanctions pénales prévues aux articles 432-10 à 432-16 du code pénal pour manquements au devoir de probité. Tel serait par exemple le cas d'un acheteur public n'ayant pas résolu un conflit d'intérêts remettant en cause l'égalité entre les entreprises candidates à un marché. L'acheteur serait alors passible de deux ans d'emprisonnement et de 200 000 euros d'amende au titre du délit de favoritisme prévu à l'article 432-14 du code pénal.

Votre commission a adopté l'article 2 ainsi modifié.

Article 3 (art. 6, 6 bis, 6 ter A, 6 quinquies et 25 ter [nouveau] de la loi n° 83-643 du 13 juillet 1983) - Protection des lanceurs d'alerte

Le présent article tend à créer un dispositif de protection des fonctionnaires « lanceurs d'alerte » qui relatent ou témoignent de « bonne foi » de faits susceptibles d'être qualifiés de conflits d'intérêts ^{52 ( * )} . Il reprend la proposition n° 19 du rapport de la commission Sauvé de 2011 ^{53 ( * )} .

Concrètement, cet article interdirait toute discrimination ou toute sanction dans le champ professionnel contre les fonctionnaires relatant ou témoignant de ce type de faits à leurs autorités hiérarchiques puis, le cas échéant, à leur référent déontologue ou aux autorités judiciaires ou administratives. Il s'agit donc de leur octroyer une garantie de protection dans l'optique de faciliter l'identification des conflits d'intérêts au sein de la fonction publique.

Votre rapporteur a particulièrement veillé à l'articulation entre ce nouveau dispositif et les régimes existants de protection des lanceurs d'alerte.

1. La protection des lanceurs d'alerte en l'état du droit : des mécanismes épars

Le droit positif comprend six dispositifs sectoriels pour protéger les lanceurs d'alerte, dont quatre sont susceptibles de concerner les fonctionnaires. Ces derniers font également l'objet de dispositifs de protection propre.

1.1. Six dispositifs sectoriels de protection des lanceurs d'alerte

Les mécanismes sectoriels de protection des lanceurs d'alerte se sont multipliés depuis 2013 et concernent des domaines comme la lutte contre la corruption ou la protection de l'environnement.

La protection des lanceurs d'alerte en l'état du droit

Secteur d'alerte	Public visé	Canal d'alerte (destinataires de l'information)	Applicabilité aux fonctionnaires	Base juridique
Corruption	Salariés	Employeurs, autorités judiciaires ou administratives	Non	Article L. 1161-1 du code du travail (loi n° 2007-1598 du 13 novembre 2007) ^54 ( * )
Crimes ou délits	Salariés	Non précisé	Non	Article L. 1132-3-3 du code du travail (loi n° 2013-1117 du 6 décembre 2013) ^55 ( * )
Médicaments	Toute personne	Employeurs, autorités judiciaires ou administratives	Oui	Article L. 5312-4-2 du code de la santé publique (loi n° 2011-2012 du 29 décembre 2011) ^56 ( * )
Risques graves pour la santé publique et l'environnement	Toute personne	Employeurs, autorités judiciaires ou administratives	Oui	Article L. 1351-1 du code de la santé publique (loi n° 2013-316 du 16 avril 2013) ^57 ( * )
Conflits d'intérêts des personnes ^58 ( * ) visées par la loi n° 2013-907 ^59 ( * )	Toute personne	Employeurs, autorités de déontologie, associations de lutte contre la corruption, autorités judiciaires ou administratives	Oui	Article 25 de la loi n° 2013-907 précitée
Renseignement	Services de renseignement	CNCTR ^60 ( * )	Oui	Article L. 861-3 du code de la sécurité intérieure (loi n° 2015-912 du 24 juillet 2015) ^61 ( * )

Source : commission des lois du Sénat

Quatre de ces six dispositifs sectoriels sont applicables aux fonctionnaires . Un agent signalant de bonne foi aux autorités administratives ou judiciaires un risque de conflits d'intérêts concernant un ministre pourra par exemple recevoir la garantie que son témoignage n'entraînera aucune sanction professionnelle à son encontre ^{62 ( * )} .

1.2. Des mécanismes propres aux fonctionnaires

Outre ces dispositifs sectoriels, les fonctionnaires font l'objet de mécanismes propres les obligeant ou les incitant à divulguer certaines informations.

L' article 40 du code de procédure pénale dispose ainsi que tout fonctionnaire « qui, dans l'exercice de ses fonctions, acquiert la connaissance d'un crime ou d'un délit est tenu d'en donner avis sans délai au procureur de la République ». Si cette infraction concerne un acte de corruption, le fonctionnaire qui le demande peut saisir pour avis le Service central de la prévention de la corruption (SCPC) ^{63 ( * )} .

En 2013 ^{64 ( * )} , un dispositif global de protection des fonctionnaires relatant ou témoignant d'un délit ou d'un crime a été inséré dans un nouvel article 6 ter A du titre I du statut général.

La mise en oeuvre de ce dispositif de l'article 6 ter A pose toutefois des difficultés car il n'explicite pas les « canaux d'alerte » ^{65 ( * )} , c'est-à-dire les personnes à qui le lanceur d'alerte peut divulguer ses informations. Notre collègue Alain Anziani et notre ancienne collègue Virginie Klès avaient d'ailleurs souligné cette lacune lors des débats parlementaires et proposé un meilleur encadrement du dispositif ^{66 ( * )} , sans être suivis par l'Assemblée nationale.

2. La création d'un dispositif de prévention des conflits d'intérêts dans la fonction publique

2.1. Un régime supplémentaire de protection des lanceurs d'alerte

Le Gouvernement propose de créer un nouveau régime de protection des lanceurs d'alerte, en sus des dispositifs précités, et de l'insérer dans un nouvel article 25 ter de la loi du 13 juillet 1983 précitée.

L'objectif de cette mesure est de protéger les fonctionnaires relatant ou témoignant de bonne foi de faits « susceptibles d'être qualifiés de conflit d'intérêts » . Tel serait par exemple le cas d'un membre du service achat d'une collectivité territoriale qui divulguerait qu'un de ses collègues possède un intérêt personnel dans une entreprise candidate à un marché public de la collectivité.

Dans une telle hypothèse, toute discrimination ou sanction professionnelle ^{67 ( * )} prise contre le lanceur d'alerte du fait de cette divulgation serait interdite.

2.2. La mise en oeuvre concrète de ce nouveau dispositif

• Les canaux d'alerte

Dans le cadre de ce nouveau régime, le fonctionnaire souhaitant alerter d'un risque de conflit d'intérêts devrait s'adresser en priorité à « l'une des autorités hiérarchiques dont il relève » ^{68 ( * )} .

Si ses supérieurs hiérarchiques ne mettent pas un terme au conflit d'intérêts, le fonctionnaire pourrait s'adresser :

- aux autorités administratives (et notamment à la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique) ou judiciaires ;

- au référent déontologue créé par l'article 9 du présent projet de loi afin d'apporter « tout conseil utile au respect des obligations et des principes déontologiques » ^{69 ( * )} .

• La charge de la preuve

La charge de la preuve serait aménagée au profit du lanceur d'alerte. Concrètement, en cas de litige relatif à sa protection, il lui suffirait de présenter des faits permettant de « présumer » l'existence d'un conflit d'intérêts. Ce serait alors à la partie défenderesse ^{70 ( * )} qu'il incomberait d'apporter des « éléments objectifs » démontrant l'absence d'un tel conflit.

Le présent article reprend ainsi un mécanisme d'aménagement de la preuve prévu dans d'autres dispositifs de lanceurs d'alerte ^{71 ( * )} .

• Les mesures contre les alertes abusives

Pour éviter les alertes infondées ou divulguées avec une simple intention de nuire, il serait exigé que le lanceur d'alerte soit « de bonne foi ». Comme le précisait notre collègue député Jean-Louis Roumégas, ce critère correspond à la « conviction (du lanceur d'alerte) de se trouver dans une situation conforme au droit, avec la conscience d'agir sans léser les droits d'autrui » ^{72 ( * )} .

Dans le cas contraire, les peines relatives à la dénonciation calomnieuse seraient applicables (article 226-10 du code pénal, cinq ans d'emprisonnement et 45 000 euros d'amende).

• Une conciliation, sous le contrôle du juge, avec les autres obligations de la fonction publique

En tout état de cause, le lanceur d'alerte resterait soumis à ses obligations professionnelles et notamment :

- au devoir d'obéissance par rapport aux instructions données par son supérieur hiérarchique, sauf si celles-ci sont manifestement illégales et de nature à compromettre gravement un intérêt public (article 28 du titre I du statut général) ;

- à la discrétion et au secret professionnels s'agissant des informations dont il a pris connaissance dans l'exercice de ses fonctions (article 26).

La conciliation entre ces obligations et le nouveau régime des lanceurs d'alerte serait contrôlée par le juge administratif.

À titre d'exemple, le Conseil d'État considère qu'un gendarme critiquant dans la presse le rattachement de son service au ministère de l'intérieur manque à son devoir de discrétion professionnelle ^{73 ( * )} . À l'inverse, la directrice générale d'un Office public municipal d'habitations à loyer modéré (OPHLM) qui a communiqué à son conseil d'administration des informations ^{74 ( * )} relatives à un manquement aux règles de la commande publique ne peut être sanctionnée sur ce motif ^{75 ( * )} .

2.3. Une articulation des dispositifs perfectible

Votre rapporteur ne peut que déplorer la création par des textes épars de dispositifs de lanceurs d'alerte non coordonnés . Il considère, à l'instar du vice-président du Conseil d'État, M. Jean-Marc Sauvé, qu'il est nécessaire d'« oeuvrer à une simplification des multiples dispositifs sectoriels en vigueur » ^{76 ( * )} .

Si une coordination complète de ces dispositifs dépasse l'objet du présent projet de loi, il convient, à tout le moins, de mieux articuler ceux insérés dans le statut général de la fonction publique.

À l'initiative de son rapporteur ( amendement COM-60 ), votre commission a ainsi coordonné au sein du même article 6 ter A du titre I du statut général le dispositif (existant) de lanceurs d'alerte en matière pénale et celui relatif aux conflits d'intérêts (créé par le présent texte).

Cette coordination permet, en outre, de répondre aux lacunes du mécanisme de protection des lanceurs d'alerte en matière pénale en précisant le canal par lequel doit transiter l'alerte (autorités administratives et judiciaires), ce qui n'était pas le cas en l'état du droit.

Votre commission a adopté l'article 3 ainsi modifié.

Article 4 (art. 25 quater, 25 quinquies, 25 sexies et 25 septies A [nouveaux] de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983) - Obligations déclaratives des fonctionnaires

L'article 4 introduit quatre nouveaux articles - articles 25 quater à 25 septies A - au sein du chapitre V du statut général de la fonction publique, consacré aux obligations et à la déontologie des fonctionnaires.

De nouvelles obligations déclaratives seraient prévues avec le dépôt d'une déclaration d'intérêts et d'une déclaration de situation patrimoniale ainsi que l'obligation de confier la gestion de ses instruments financiers, sans droit de regard, à un tiers. Ces obligations ont été introduites par la loi du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique. Il s'agit de les étendre aux fonctionnaires avec néanmoins des différences.

En effet, si lors de l'examen de la loi du 11 octobre 2013, le Parlement avait souhaité inscrire dans la loi plusieurs éléments constitutifs de ces obligations déclaratives, ainsi que du contenu des déclarations, le projet de loi renvoie la majeure partie du régime de ces obligations déclaratives à un décret en Conseil d'État. Le pouvoir règlementaire serait ainsi chargé de déterminer, notamment :

- le modèle et le contenu de la déclaration d'intérêts et celle de situation patrimoniale ;

- leurs modalités de transmission, de mise à jour et de conservation ;

- la liste des fonctionnaires assujettis à ces obligations.

De manière générale, votre commission s'est attachée à rapprocher, dans le respect des spécificités des fonctions exercées par les fonctionnaires, les dispositions du présent article de celles existantes au sein de la loi du 11 octobre 2013 applicable notamment aux fonctionnaires nommés sur des emplois à la discrétion du Gouvernement pourvus en conseil des ministres (préfets, ambassadeurs, directeurs d'administration centrale, etc.). Elle a ainsi prolongé le travail important d'harmonisation auquel a procédé la commission des lois de l'Assemblée nationale. Dans cet esprit, votre commission a adopté un amendement COM-62 d'harmonisation rédactionnelle présenté par son rapporteur. De même, soucieuse de la qualité normative des textes, votre commission a supprimé, par l'adoption de l' amendement COM-64 de son rapporteur, une disposition inutile et équivoque reconnaissant aux fonctionnaires la liberté de détention de parts sociales au sein de sociétés civiles ou commerciales et la libre gestion de leur « patrimoine personnel et familial ». Outre que ces dispositions rappellent des droits découlant de règles constitutionnelles, elles recèlent des ambiguïtés. Ainsi, n'est visé que le droit de percevoir les bénéfices des parts sociales et non le droit de vote qui y est lié, ce qui ne manquerait pas de soulever la question de l'exclusion ou non de ce droit. En outre, la formule maladroite de « patrimoine personnel ou familial » du fonctionnaire paraît surprenante au regard de l'unité du patrimoine d'une personne, suggérant au contraire qu'il existe plusieurs formes de patrimoine.

• Le périmètre des fonctionnaires concernés

Selon les indications données à votre rapporteur par la direction générale de l'administration et de la fonction publique, la détermination des fonctionnaires concernés devrait conduire à former des cercles concentriques : la déclaration de situation patrimoniale devrait être obligatoire pour un nombre de fonctionnaires plus restreint que pour les déclaration d'intérêts, le cercle des fonctionnaires devant confier leurs instruments financiers à un tiers sans droit de regard formant eux-mêmes le cercle le plus étroit. Contrairement à la règle qui prévaut avec la loi du 11 octobre 2013, une déclaration d'intérêts ne serait pas systématiquement accompagnée d'une déclaration de situation patrimoniale.

Plus précisément, sont visés :

- pour la déclaration d'intérêts et celle de situation patrimoniale, les fonctionnaires « dont le niveau hiérarchique ou la nature des fonctions le justifient », sachant que pour les déclarations de situation patrimoniale cette condition alternative devrait être entendue de manière plus restrictive ;

- pour l'obligation de confier à un tiers la gestion de ses instruments financiers, les fonctionnaires « dont les missions ont une incidence en matière hiérarchique et dont le niveau hiérarchique ou la nature des fonctions le justifient ».

Dans ce dernier cas, et malgré la condition cumulative, votre commission a estimé que cette formulation pourrait donner lieu, même si telle n'est pas l'intention affichée par le Gouvernement, à une interprétation extensive. C'est pourquoi, afin d'éviter une conciliation manifestement déséquilibrée entre l'objectif de probité des responsables publics et le droit au respect de la vie privée qui serait sanctionnée par le Conseil constitutionnel, elle adopté un amendement COM-65 présenté par son rapporteur afin de ne retenir que les fonctionnaires « exerçant des responsabilités » en ce domaine.

Parallèlement, pour lever toute incertitude sur le périmètre, votre commission a adopté un amendement COM-12 de M. René Vandierendonck et de ses collèges du groupe socialiste et républicain visant également le domaine financier.

• Les modalités de transmission de ces déclarations

Une différence notable porte sur le moment du dépôt de ces déclarations. La loi du 11 octobre 2013 prévoit pour les personnes qui y sont assujetties un dépôt dans le délai de deux mois à compter du début de l'exercice du mandat ou des fonctions au titre duquel elles y sont tenues.

Pour les fonctionnaires soumis à l'article 25 quater , la transmission à l'autorité de nomination de la déclaration d'intérêts serait « préalable » à la nomination. Son absence de transmission ferait ainsi obstacle à la nomination et pourrait entacher la nomination d'illégalité s'il y était toutefois procédé. Selon les indications de la direction générale de l'administration et de la fonction publique, si tous les candidats ne sont pas appelés à transmettre leur candidature accompagnée d'une déclaration d'intérêts avec toute candidature spontanée, cette dernière pourrait être exigée à un stade plus avancé après une première sélection des candidats. Cette formalité a pour finalité de mettre l'autorité de nomination en mesure d'apprécier les éventuels conflits d'intérêts qui pourraient s'opposer à la nomination d'un fonctionnaire ou d'anticiper les mesures de prévention de tels conflits que la nomination de ce fonctionnaire devrait appeler. Une fois le fonctionnaire nommé, sa déclaration d'intérêts serait transmise par l'autorité de nomination à l'autorité hiérarchique dont il relève afin de la mettre également en mesure de prévenir ou faire cesser les éventuels conflits d'intérêts.

Il en serait de même pour la déclaration de situation patrimoniale. Or, dans ce cas, la justification de la transmission préalable n'apparaît pas avec évidence. En effet, contrairement à la déclaration d'intérêts, elle n'est ni transmise à l'autorité de nomination - puisque la HATVP est seule destinataire -, ni connue d'elle. En outre, la finalité du contrôle de la déclaration de situation patrimoniale repose sur la vérification ex post de l'absence d'enrichissement anormal du fonctionnaire et non sur un contrôle ex ante . En tout état de cause, il n'est pas raisonnable d'envisager que la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique puisse procéder à un contrôle complet de l'exactitude, de l'exhaustivité et de la sincérité de la déclaration transmise, avant la nomination. Enfin, cette règle a l'inconvénient d'obliger tous les candidats sérieux à la nomination à déposer préalablement une telle déclaration auprès de la Haute Autorité qui se trouverait saisie de plusieurs déclarations sans que soit précisé le sort à réserver à celles déposées par des candidats finalement non retenus.

Dès lors, adoptant un amendement COM-66 de son rapporteur, votre commission a prévu que la déclaration de situation patrimoniale serait adressée à la Haute Autorité dans le délai de deux mois suivant la nomination. Cette modification correspond d'ailleurs à une suggestion formulée par les représentants de la Haute Autorité lors de leur audition par votre rapporteur.

Par un alignement sur la loi du 11 octobre 2013, la commission des lois de l'Assemblée nationale a adopté un amendement de sa rapporteure précisant que toute modification substantielle des intérêts ou de la situation patrimoniale doit conduire à une modification de la déclaration correspondante dans le délai de deux mois.

• Les destinataires des déclarations adressées

Dans sa version déposée, y compris après l'intervention de la lettre rectificative, ces déclarations ne relevaient pas exclusivement de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique instituée par la loi du 11 octobre 2013 essentiellement pour contrôler les déclarations d'intérêts et de situation patrimoniale des responsables politiques. La lettre rectificative s'est bornée à confier à la Haute Autorité, créée postérieurement au dépôt initial du projet de loi, le soin de contrôler les déclarations de situation patrimoniale et la gestion par un tiers sans droit de regard des instruments financiers. En revanche, le contrôle des déclarations d'intérêts restait confié à la commission de déontologie. Contre l'avis du Gouvernement et de sa rapporteure, la commission des lois de l'Assemblée nationale a adopté un amendement du groupe socialiste confiant cette compétence à la Haute Autorité. Au soutien de cet amendement, M. René Dosière indiquait : « Pourquoi vouloir confier cette mission à une autre commission, dont l'indépendance est moins grande que celle de la Haute Autorité ? [...] Il me semble préférable de concentrer les tâches entre les mains de la Haute Autorité qui aura la compétence, la technicité et la pédagogie nécessaires. » Lors de son audition, M. Roland Peylet, président de la commission de déontologie, n'a pas remis en cause le choix des députés. De même, votre commission a partagé le bien-fondé de cette solution qui présente l'avantage d'unifier au sein d'une seule instance le savoir-faire requis et de favoriser l'égalité de traitement des personnes soumises à ce contrôle.

À la différence de celles imposées par la loi du 11 octobre 2013, les déclarations d'intérêts des fonctionnaires concernés ne seraient pas transmises directement à la Haute Autorité. Cette dernière ne serait destinataire d'une déclaration d'intérêts que « lorsque l'autorité hiérarchique ne s`estime pas en mesure d'apprécier si le fonctionnaire se trouve en situation de conflit d'intérêts ». Le rôle de filtre de l'autorité hiérarchique se justifie par la plus grande diversité des missions exercées par les fonctionnaires concernés, à la différence des responsables politiques visés au premier chef par la loi du 11 octobre 2013. Dans ce cas, l'autorité hiérarchique paraît la plus apte à déceler et prévenir les conflits d'intérêts par sa connaissance précise des missions du fonctionnaire, la Haute Autorité conservant, par son traitement des cas délicats ou litigieux, un rôle unificateur dans l'application des règles et l'interprétation qui en est donnée. C'est pourquoi votre commission a maintenu cette architecture institutionnelle, d'autant plus souhaitable que si le pouvoir élargissait ce périmètre, cette règle la placerait à l'abri d'un engagement.

• La protection des informations transmises

Le présent projet de loi innove s'agissant de la conservation des déclarations d'intérêts. Certes, les déclarations de situation patrimoniale sont conservées par la Haute Autorité. Elles ne sont ni versées au dossier du fonctionnaire, ni communicables à des tiers, excluant donc la propre autorité hiérarchique du fonctionnaire. Toutefois, la déclaration d'intérêts du fonctionnaire serait versée à son dossier. Ce choix a été critiqué par le Conseil d'État qui, dans son avis au projet de loi et à la lettre rectificative, a fait part de son opposition : « L'article 18 de la loi du 13 juillet 1983 proscrit de faire état, dans ce dossier, des opinions ou des activités politiques, syndicales, religieuses ou philosophiques du fonctionnaire et [...] ces mêmes dispositions, qui protègent notamment la liberté d'opinion constitutionnellement garantie aux fonctionnaires, font obstacle à ce que les déclarations d'intérêts prévues par le projet de loi figurent au dossier des agents publics et contiennent des éléments de cette nature. » Lors de son audition, M. Jean-Marc Sauvé, vice-président du Conseil d'État a renouvelé ses réserves sur la constitutionnalité d'une telle disposition.

Adoptant un amendement COM-63 de son rapporteur, votre commission a donc écarté ce dispositif, en reprenant le régime applicable aux déclarations d'intérêts des magistrats de l'ordre judiciaire, dans la rédaction adoptée par le Sénat ^{77 ( * )} , ainsi qu'aux déclarations de situation patrimoniale des fonctionnaires soumis à cette obligation. Les conditions de conservation seraient ainsi déterminées par décret en Conseil d'État, comme le prévoit déjà le dernier alinéa du IV du futur article 25 quater .

À l'initiative de sa rapporteure, la commission des lois de l'Assemblée nationale a puni le fait pour un fonctionnaire d'omettre de déclarer une partie substantielle de son patrimoine ou de ses intérêts ou de fournir une évaluation mensongère de son patrimoine d'une peine de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende. Pourraient, à titre complémentaire, être prononcées l'interdiction des droits civiques, selon les modalités prévues aux articles 131-26 et 131-26-1 du code pénal, ainsi que l'interdiction d'exercer une fonction publique, selon les modalités prévues à l'article 131-27 du même code. Ces sanctions pénales constituent la reprise de celles prévues à l'article 26 de la loi du 11 octobre 2013.

Parallèlement, reprenant une disposition existante au sein de l'article 26 de la loi du 11 octobre 2013, votre commission, par l'adoption de l' amendement COM-61 de son rapporteur, a institué une sanction pénale punissant d'un an d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende le fait de divulguer tout ou partie des déclarations ou des informations relatives à la gestion à un tiers des instruments financiers, de quelque manière que ce soit.

• Le contrôle exercé sur les déclarations et les suites données

S'agissant du contrôle des déclarations d'intérêts, le contrôle de la Haute Autorité est adapté au fait qu'elle ne connaît de ces déclarations que sur saisine de l'autorité hiérarchique, après la nomination du fonctionnaire.

Tout d'abord, il relève de la responsabilité de l'autorité hiérarchique, au cours de l'exercice des fonctions, d'identifier une situation de conflit d'intérêts et de prendre elle-même les mesures nécessaire pour y mettre fin. Elle peut également enjoindre le fonctionnaire de la faire cesser dans un délai qu'elle fixe.

En cas de transmission de la déclaration d'intérêts, la Haute Autorité dispose alors de deux mois pour se prononcer sur la situation au regard de la définition du conflit d'intérêts. Si un conflit d'intérêts est identifié, la Haute Autorité adresse une recommandation à l'autorité hiérarchique. Il appartient alors à cette dernière de prendre les mesures nécessaires pour mettre fin à cette situation ou d'enjoindre le fonctionnaire de le faire. La Haute Autorité n'adresse donc aucune injonction directement à un fonctionnaire.

Pour le contrôle des déclarations de situation patrimoniale, la commission des lois de l'Assemblée nationale a, sur la proposition de sa rapporteure, complété le dispositif initial du projet en loi en alignant les pouvoirs de la Haute Autorité sur ceux qui lui sont reconnus par la loi du 11 octobre 2013.

Pour assurer l'efficacité du contrôle, les déclarations de situation patrimoniale remises lors de la cessation des fonctions devront comporter une récapitulation de l'ensemble des revenus perçus par le fonctionnaire - et s'il est marié, le cas échéant, par la communauté - depuis le début de l'exercice de ses fonctions, ainsi qu'une présentation des événements majeurs ayant affecté la composition de son patrimoine depuis la précédente déclaration. Le fonctionnaire pourra joindre des observations à chacune de ses déclarations.

En revanche, si l'agent a déjà remis une déclaration de situation patrimoniale depuis moins de six mois, il serait, selon le cas, dispensé de déclaration préalable à sa prise de fonctions ou bien soumis, en fin de fonctions, à des obligations allégées (simple récapitulation des revenus perçus et présentation des événements majeurs ayant affecté la composition du patrimoine depuis la précédente déclaration).

La Haute Autorité pourrait demander au fonctionnaire toute explication sur sa situation patrimoniale. En cas de déclaration incomplète ou lorsqu'il n'aura pas été donné suite à une demande d'explications, elle pourrait adresser au fonctionnaire une injonction tendant à ce que la déclaration soit complétée ou que les explications lui soient transmises dans un délai d'un mois. L'absence de respect de cette injonction serait pénalement sanctionnée d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende.

La Haute Autorité pourrait, pour contrôler les déclarations de situation patrimoniale, obtenir les déclarations de revenus ou d'impôt de solidarité sur la fortune du fonctionnaire ainsi que de son époux, de son partenaire de pacte civil de solidarité ou de son conjoint, le cas échéant auprès de l'administration fiscale. Cette dernière pourrait également exercer, sur demande de la Haute Autorité, son droit de communication en matière fiscale et, le cas échéant, mettre en oeuvre les procédures d'assistance administrative internationale.

En cas d'explications insuffisantes sur une évolution patrimoniale, la Haute Autorité serait tenue, après une procédure contradictoire, de transmettre le dossier à l'administration fiscale et d'en informer l'intéressé. La commission des lois de l'Assemblée nationale a rappelé l'obligation pour la Haute Autorité de dénonciation au ministère public des crimes et délits dont elle a connaissance, conformément à l'article 40 du code de procédure pénale. Malgré cet ajout, il n'en demeure pas moins que cette obligation de transmission à l'administration fiscale est sans équivalent dans la loi du 11 octobre 2013. Sa finalité reste obscure car une évolution inexpliquée de patrimoine est susceptible de dénoter un manquement à la probité d'un fonctionnaire sans nécessairement relever d'un manquement fiscal. Par exemple, des revenus acquis en contrepartie d'un avantage indûment consenti par un fonctionnaire peuvent être déclarés auprès de l'administration fiscale. Aussi, votre commission, jugeant, à l'instar des représentants de la Haute Autorité lors de leur audition, que cette procédure instituait une confusion sur la fonction du contrôle opéré sur la situation patrimoniale, a adopté un amendement COM-68 de suppression de ce dispositif, présenté par son rapporteur.

De même, votre commission a supprimé, par l'adoption d'un amendement COM-67 de son rapporteur, une disposition imposant à la Haute Autorité de statuer pour le contrôle de ces déclarations de situation patrimoniale dans un délai de six mois, dès lors que le dépassement de ce délai n'était assorti d'aucune sanction.

Enfin, votre commission a souhaité harmoniser les sanctions qui s'attachaient aux manquements à ces différentes obligations déclaratives. Aussi a-t-elle adopté l'amendement COM-176 de son rapporteur supprimant la nullité de la nomination d'un fonctionnaire lorsqu'il n'a pas, dans le délai de deux mois, confié la gestion de ses instruments financiers à un tiers, cette règle étant sans équivalent pour les autres obligations déclaratives des fonctionnaires. Elle y a substitué les sanctions pénales prévues en cas d'omission substantielle au sein d'une déclaration d'intérêts ou de situation patrimoniale, soit trois ans d'emprisonnement et 45 000 euros d'amende.

Votre commission a adopté l'article 4 ainsi modifié .

Article 5 - Entrée en vigueur des obligations déclaratives des fonctionnaires

L'article 5 précise les conditions d'entrée en vigueur des déclarations d'intérêts et des déclarations de situation patrimoniales prévues à l'article 4.

Pour les déclarations d'intérêts et de situation patrimoniale, les fonctionnaires concernés disposeraient pour adresser la ou les déclarations auxquelles ils sont assujettis d'un délai de deux mois à compter du décret en Conseil d'État pris pour l'application de cette obligation déclarative.

Au regard de l'expérience rapportée par les représentants de la Haute Autorité pour la première mise en oeuvre des obligations déclaratives résultant de la loi du 11 octobre 2013, il a paru plus réaliste, pour assurer une mise en oeuvre sereine de ces nouvelles obligations déclaratives, d'allonger ce délai à six mois, en maintenant un point de départ mobile en fonction de la publication du décret. Votre commission a ainsi adopté un amendement COM-69 de son rapporteur en ce sens. Cet amendement introduit un délai similaire de six mois afin que les fonctionnaires concernés justifient auprès de la Haute autorité pour la transparence de la vie publique des mesures pour confier à un tiers, sans droit de regard, la gestion de leurs instruments financiers.

Par ailleurs, par l'adoption d'un amendement COM-70 présenté par son rapporteur, votre commission a précisé que, pour les fonctionnaires en fonction lors de la mise en oeuvre de l'obligation de dépôt d'une déclaration d'intérêts, cette déclaration serait directement adressée à l'autorité hiérarchique et non à l'autorité de nomination, comme le prévoit la procédure normale. En outre, pour les fonctionnaires déjà nommés, le fait de ne pas déposer cette déclaration ne serait pénalement sanctionné des mêmes peines qu'en cas d'omission substantielle au sein d'une déclaration d'intérêts.

Dans un souci d'harmonisation, la commission des lois de l'Assemblée nationale a supprimé, sur la proposition de sa rapporteure, la sanction prévue spécifiquement en cas de méconnaissance de ce délai pour le dépôt de la déclaration de situation patrimoniale. En effet, en ce cas, il aurait été mis fin aux fonctions du fonctionnaire concerné. Désormais, dans le silence du texte, le prononcé d'une sanction résulterait des poursuites disciplinaires qu'il appartiendrait à l'autorité hiérarchique de diligenter.

Votre commission a adopté l'article 5 ainsi modifié .

CHAPITRE II - Des cumuls d'activités

Article 6 (art. 25 septies [nouveau] de la loi n° 83-643 du 13 juillet 1983) - Encadrement du cumul d'activités

Le présent article vise à réécrire les dispositions relatives au cumul d'activités qui figuraient, jusqu'à présent, à l'article 25 de la loi n° 83-643 du 13 juillet 1983 ^{78 ( * )} . Il créerait, pour ce faire, un nouvel article 25 septies au sein de cette même loi.

Les fonctionnaires sont régis par le principe d'exclusivité : ils doivent s'acquitter « correctement et intégralement de leurs fonctions » ^{79 ( * )} et ne peuvent exercer d'autres activités professionnelles.

Ce principe connaît toutefois des exceptions permettant aux fonctionnaires de cumuler plusieurs activités. Ils peuvent, par exemple, assurer un cours à l'université en dehors de leurs heures de service.

Le Gouvernement n'est pas en mesure de quantifier le nombre de fonctionnaires cumulant plusieurs activités. Les seuls chiffres disponibles concernent la création ou la reprise d'une entreprise par un fonctionnaire, ces dossiers étant examinés par la commission de déontologie. En 2014, 2 210 avis ont été rendus, ce qui représente moins de 0,05 % des agents publics.

Les avis « cumul d'activités » rendus par la commission de déontologie

Source : avis budgétaire sur le projet de loi de finances pour 2016 de M. Alain Tourret
fait au nom de la commission des lois de l'Assemblée nationale

Ces chiffres ne sont toutefois pas exhaustifs car ils excluent de nombreuses hypothèses de cumul d'activités (activités accessoires, cumul d'emplois publics ^{80 ( * )} , etc. ).

Le projet de loi initial proposait de restreindre de manière drastique les possibilités de cumul, le Gouvernement estimant que cela permettrait « d'éviter des collusions préjudiciables à l'exécution des missions du service et à la réputation de l'administration » ^{81 ( * )} .

L'Assemblée nationale a néanmoins adopté plusieurs amendements de sa rapporteure, Mme Françoise Descamps-Crosnier, et de M. Alain Tourret visant à atténuer les restrictions proposées afin que « le projet de loi ne vienne pas déstabiliser le cadre juridique qui s'applique aujourd'hui à des pratiques parfaitement acceptables du point de vue de la déontologie » ^{82 ( * )} .

Votre rapporteur a souhaité approfondir cette démarche car il estime que le cumul d'activités participe à la valorisation des agents publics .

Le présent commentaire distingue au sein de cet article 3 :

- les règles du cumul d'activités que le projet de loi propose de maintenir (1) ;

- les restrictions qu'il tend à imposer à ce cumul et que votre rapporteur considère comme fondées (2) ou, au contraire, comme trop strictes (3) ;

- les dispositions relatives à la manière dont l'administration contrôle ce cumul (4) .

1. Le maintien d'un principe général d'interdiction nuancé par plusieurs dérogations

Le texte voté par l'Assemblée nationale maintient l'architecture actuelle du dispositif de cumul d'activités, à savoir un principe général d'interdiction nuancé par plusieurs dérogations.

1.1. Un principe général d'interdiction

Le principe d'interdiction du cumul d'activités est conservé, le projet de loi rappelant que le fonctionnaire « ne peut exercer, à titre professionnel, une activité lucrative de quelque nature que ce soit » .

Demeurent également interdites certaines activités privées lucratives explicitement énumérées comme la participation aux organes de direction des sociétés. Cette disposition n'est toutefois pas de nature à interdire aux fonctionnaires de siéger dans ce type d'organes au nom de leur administration ^{83 ( * )} ou de diriger une société civile immobilière (SCI) créée pour gérer leur propre patrimoine.

1.2. Le maintien de plusieurs dérogations

Quatre dérogations à ce principe sont toutefois maintenues par le projet de loi :

• Les régimes spécifiques de cumul d'activités

Des régimes spécifiques permettent tout d'abord aux fonctionnaires de cumuler certaines activités.

Exemples de régimes spécifiques de cumul d'activités

Fonctionnaires concernés	Cumuls possibles	Base juridique
Fonctionnaires des entreprises et des établissements publics de recherche	Création d'une entreprise ou participation au capital d'une entreprise existante pour valoriser leurs travaux de recherche	Articles L. 531-1 à L. 531-11 du code de la recherche
	Participation aux organes de direction d'une société pour diffuser les résultats de la recherche publique	Articles L. 531-12 à L. 531-14 du code de la recherche
Architectes	Exercice de missions de conception et de maîtrise d'oeuvre pour le compte d'autres personnes publiques ou privées	Article 14 de la loi n° 77-2 du 3 janvier 1977 sur l'architecture
Médecins, odontologistes et pharmaciens (praticiens hospitaliers)	Exercice d'une activité libérale complémentaire	Articles L. 6154-1 à L. 6154-7 du code de la santé publique
Agriculteur	Exercice d'un emploi à temps non complet dans une collectivité territoriale	Article 45 de la loi de modernisation de l'agriculture
Tous les fonctionnaires	Possibilité de revendiquer les droits d'auteur relatifs à une invention	Articles R. 611-11 à R. 611-14-1 du code de la propriété intellectuelle

Source : commission des lois du Sénat

• Le régime spécifique des agents occupant un emploi à temps non complet ou incomplet

Les fonctionnaires occupant un emploi à temps non complet ou incomplet pour lequel la durée du travail est inférieure ou égale à 70 % de la durée légale seraient autorisés, comme en l'état du droit, à exercer une autre activité lucrative dans le secteur privé. Il est précisé que cette disposition ne s'appliquerait pas aux agents exerçant leurs fonctions à temps partiel.

Temps complet, incomplet, non complet ou partiel

L'analyse des dispositifs de cumul d'activités implique de distinguer :

- les postes de fonctionnaires à temps complet dont les tâches nécessitent un temps hebdomadaire de travail de 35 heures ;

- les postes à temps incomplet qui correspondent, dans la fonction publique d'État, à des emplois ne nécessitant pas 35 heures de travail. La durée de travail est alors fixée par l'administration mais ne peut dépasser 70 % d'un temps complet.

Des postes comparables existent dans les fonctions publiques territoriale et hospitalière mais sont désignés comme des « postes à temps non complet » ;

- le temps partiel correspond à la situation d'un agent occupant un emploi à temps complet mais souhaitant travailler moins de 35 heures sur une période et pour des motifs (raisons thérapeutiques, adoption d'un enfant, etc .) donnés.

• Les activités accessoires

La possibilité pour un agent d'exercer des activités accessoires
- lucratives ou non - à son emploi dans la fonction publique serait maintenue.

Est accessoire toute activité considérée comme secondaire par rapport à l'emploi public et qui est mentionnée par le décret n° 2007-658 du 2 mai 2007 (l'enseignement et la formation, les services à la personne, la vente de biens fabriqués personnellement par l'agent, etc. ).

Le présent projet de loi reprend également des dispositions en vigueur en précisant que :

- les fonctionnaires peuvent produire des oeuvres de l'esprit au sens du code de la propriété intellectuelle (livres, oeuvres graphiques et typographiques, etc .) ;

- les enseignants, les scientifiques, les personnels techniques des établissements d'enseignement et les artistes peuvent exercer, en complément de leur emploi public, des professions libérales qui « découlent de la nature de leurs fonctions ».

À l'initiative de son rapporteur, votre commission a supprimé deux dispositions dont l'utilité n'a pas été démontrée . La première précisait que les fonctionnaires pouvaient « notamment » pratiquer l'activité d'enseignant associé, précision qui n'a pas semblé indispensable dans la mesure où l'enseignement constitue déjà une « activité accessoire » ( amendement COM-74 ). La seconde disposition détaillait de manière non exhaustive le contenu du décret d'application relatif à ce type d'activités ( amendement COM-77 ).

• Les dirigeants d'entreprises ou d'associations à but lucratif intégrant la fonction publique

Le texte transmis par l'Assemblée nationale prévoit de maintenir la dérogation permettant aux personnes qui intègrent la fonction publique tout en dirigeant une entreprise ou une association à but lucratif de poursuivre leur activité privée pendant un délai d'un an renouvelable une fois ^{84 ( * )} .

Il s'agit, comme le soulignait notre collègue Hugues Portelli en 2007, de « donner aux agents publics le temps de s'assurer de la viabilité de leur entreprise » ^{85 ( * )} et d'organiser leur succession à la tête de cette dernière.

2. Des restrictions au cumul d'activités qui semblent nécessaires

Par rapport au droit en vigueur, deux des nouvelles restrictions proposées par le Gouvernement paraissent opportunes : les consultations pour une personne publique agissant dans le secteur concurrentiel et la détention d'intérêts dans une entreprise contrôlée.

2.1. Consultations dans le secteur concurrentiel

En l'état du droit, un fonctionnaire peut donner des consultations, procéder à des expertises et plaider en justice dans les litiges intéressant toute personne publique si deux conditions sont remplies : il exerce cette activité en dehors de ses heures de service et au profit d'une personne publique (l'État, une collectivité territoriale, un établissement public, etc .).

Le présent article est plus restrictif car cette activité ne serait désormais possible que dans le secteur non concurrentiel. À titre d'exemple, un établissement public à caractère industriel et commercial intervenant dans le domaine ferroviaire ne pourrait plus faire appel à des fonctionnaires extérieurs à ses services pour assurer ce type de prestations de consultants.

Cette disposition peut s'expliquer par un souci d'égalité des armes entre une entreprise et un établissement public intervenant dans un même secteur concurrentiel.

2.2. Détention d'intérêts dans une entreprise contrôlée

L'actuel article 25 de la loi n° 83-634 précitée dispose que les fonctionnaires ne peuvent prendre , directement ou par personnes interposées, des « intérêts de nature à compromettre leur indépendance » dans une entreprise soumise au contrôle de l'administration à laquelle ils appartiennent. Cela revient, par exemple, à interdire à un agent de l'agence des participations de l'État d'acquérir des parts dans une société dont l'État est actionnaire.

Le Gouvernement propose d'étendre cette interdiction à la détention d'intérêts dans ce type d'entreprises : le fonctionnaire concerné devrait se départir de ses actions dans une société dès lors qu'il la contrôle au nom de l'administration.

Cette atteinte au droit de propriété apparaît conforme à la jurisprudence du Conseil constitutionnel dans la mesure où elle est motivée par un intérêt d'ordre général : la prévention des conflits d'intérêts ^{86 ( * )} .

3. Des restrictions au cumul d'activités qui paraissent excessives

Votre commission est revenue sur deux restrictions au cumul d'activités proposées par le Gouvernement car elle les a jugées trop sévères. Elles concernent la création ou la reprise d'entreprise et le cumul d'emplois publics.

3.1. La création ou la reprise d'entreprise

En l'état du droit, tout fonctionnaire peut créer ou reprendre une entreprise sous réserve de l'accord de son autorité hiérarchique et après avis de la commission de déontologie. Il peut cumuler cette activité avec son emploi public pendant un délai de deux ans, renouvelable une fois pour une durée d'un an.

Le fonctionnaire concerné peut occuper un emploi public à temps complet ou à temps partiel. Dans ce dernier cas, il obtient un temps partiel de plein droit ^{87 ( * )} .

L'article 14 du décret du 2 mai 2007 précité prévoit, en complément, un « délai de carence » , l'agent ayant bénéficié de ce droit au cumul d'activités ne pouvant pas en solliciter un nouveau avant l'expiration d'un délai de trois ans.

Le projet de loi propose d'ajuster ce dispositif en le rendant plus restrictif sur deux points ^{88 ( * )} .

En premier lieu, l' octroi d'un emploi à temps partiel ne serait plus de plein droit mais serait accordé « sous réserve des nécessités de continuité et du fonctionnement du service et compte tenu des possibilités d'aménagement de l'organisation du travail », critères appréciés par l'autorité hiérarchique du fonctionnaire. Cette restriction semble justifiée au regard de la nécessité de continuité et de bonne organisation du service public.

En second lieu, les fonctionnaires à temps plein - effectuant donc 35 heures de travail par semaine - devraient obligatoirement solliciter un temps partiel . Dans le cas contraire, ils ne pourraient plus reprendre ou créer une entreprise en dehors de leurs heures de service.

Or, comme le rappelait notre collègue Huges Portelli en 2007, il semble préférable de « permettre à l'agent public créateur d'entreprise d'organiser son temps comme il le souhaite : soit en effectuant ses activités privées en sus de son activité à temps plein, soit en demandant le bénéfice d'un mi-temps (...). À titre d'exemple, le recours au mi-temps ne semble pas nécessaire pour la création de sites web lucratifs » ^{89 ( * )} .

Les auditions de votre rapporteur ont également montré que ce type de cumul d'activités est très fréquent dans la fonction publique hospitalière . Il est apprécié par le personnel (un masseur kinésithérapeute pouvant exercer une activité libérale en parallèle de ses interventions à l'hôpital) mais également par les employeurs (la possibilité de cumuler plusieurs activités participant à l'attractivité de la fonction publique hospitalière).

Dans ce contexte, votre commission a adopté l'amendement COM-73 de son rapporteur permettant aux fonctionnaires de créer ou reprendre une entreprise lorsqu'ils sont à temps partiel mais également lorsqu'ils sont à temps plein.

3.2. Le cumul d'emplois publics

L'article 3 du décret du 2 mai 2007 précité permet d'exercer simultanément deux emplois publics, tant que l'un des deux est « accessoire » ^{90 ( * )} .

A l'inverse, le présent article propose d'interdire le cumul d'un emploi public à temps complet avec « d'autres emplois (...) à temps complet ou incomplet ».

Si la prohibition du cumul de deux emplois publics à temps complet semble logique, celle d'un cumul avec un emploi à temps « incomplet » pose deux difficultés :

- rien ne semble empêcher un fonctionnaire de compléter les 35 heures de son emploi à temps complet par un emploi d'une durée moindre - cinq heures par exemple - pour le compte d'une autre personne publique. Parallèlement à ses fonctions, un instituteur peut par exemple occuper un poste de secrétaire de mairie ^{91 ( * )} ;

- cette interdiction de cumul s'appliquerait uniquement à la fonction publique d'État et pas aux fonctions publiques hospitalière et territoriale ^{92 ( * )} . En l'état du texte, cette disposition n'irait donc pas dans le sens d'une harmonisation du droit applicable aux trois versants de la fonction publique.

À l'initiative de son rapporteur, votre commission a donc permis le cumul d'un emploi public à temps complet et d'un emploi à temps incomplet ( amendement COM-72 ). Si la majorité de ces cumuls était réalisée au sein d'un même versant de la fonction publique (territoriale, hospitalière ou d'État), rien n'interdirait de cumuler des emplois au sein de plusieurs versants ^{93 ( * )} .

4. La réforme du contrôle des cumuls d'activités et des sanctions

4.1. Contrôle

Le présent projet de loi ne remet pas en cause le rôle de l'autorité hiérarchique : elle devrait autoriser le cumul d'activités, sauf dans deux hypothèses où une simple déclaration du fonctionnaire suffirait : celui des dirigeants d'entreprises ou d'associations à but lucratif intégrant la fonction publique et celui des agents occupant un emploi à temps non complet ou incomplet.

Cet article modifierait toutefois le rôle de la commission déontologie .

En l'état du droit, son avis est obligatoirement requis en cas de création ou de reprise d'une société et concernant la situation des dirigeants d'entreprises ou d'associations à but lucratif intégrant la fonction publique.

La commission examine si ces cumuls « portent atteinte à la dignité des fonctions publiques (...) ou risquent de compromettre (...) le fonctionnement normal, l'indépendance ou la neutralité du service » ^{94 ( * )} .

L'avis de la commission ne lie pas l'autorité hiérarchique lorsqu'il prononce la compatibilité du cumul d'activités, avec ou sans réserves. Il lie toutefois l'administration lorsqu'il énonce un cas d'incompatibilité.

Le texte transmis au Sénat modifie deux éléments de cette procédure :

- les avis de compatibilité avec réserves de la commission de déontologie lieraient désormais l'employeur public qui aurait pour obligation de mettre en oeuvre ses préconisations (Cf. le commentaire de l'article 8) ;

- parallèlement, le périmètre de l'action de la commission serait réduit, car il ne comprendrait plus la situation des dirigeants d'entreprises ou d'associations à but lucratif intégrant la fonction publique. Ce mouvement de périmètre ne devrait pas modifier outre mesure le fonctionnement de la commission car cette hypothèse ne concerne qu'une dizaine de cas par an.

Votre rapporteur constate toutefois que des pans entiers du cumul d'activités échappent à la commission de déontologie . Tel est par exemple le cas de l'exercice par un fonctionnaire d'activités accessoires.

Dans son rapport d'activité, la commission constate d'ailleurs « une grande part d'incompréhension des textes relatifs au cumul d'activités », les employeurs publics la saisissant en cas de doute concernant une activité accessoire de leurs agents, ce que les textes en vigueur ne permettent pas. 14,25 % des avis de la commission sont ainsi des avis d'incompétence : les employeurs publics n'obtiennent pas de réponse à leurs interrogations même s'il arrive à la commission « d'appeler l'attention de l'administration sur un risque déontologique éventuel (...) tout en se déclarant incompétente » ^{95 ( * )} .

Pour répondre à cette difficulté, votre commission a consacré la faculté pour l'autorité hiérarchique de saisir la commission de déontologie en cas de doute sur l'application des dispositifs de cumul d'activités , sa saisine restant obligatoire pour la création ou la reprise d'entreprises ( amendement COM-75 ).

4.2. Sanctions

Le présent projet de loi conserve le principe selon lequel le fait de ne pas respecter les règles de cumul d'activités donne lieu au reversement des sommes perçues au titre des activités interdites ^{96 ( * )} . Cette règle impose par exemple à un professeur d'université - praticien hospitalier de reverser à l'administration les sommes reçues au titre d'une activité privée non autorisée ^{97 ( * )} .

En sus de ce reversement, le présent article précise que des poursuites disciplinaires sont possibles à l'encontre du fonctionnaire fautif tout comme des sanctions pénales prises sur le fondement de l'article 432-12 du code pénal ^{98 ( * )} pour prise illégale d'intérêts.

Votre commission a adopté l' amendement rédactionnel COM-71 et l'article 6 ainsi modifié .

Article 6 bis (art. 6 de la loi n° 47-1175 du 10 septembre 1947) Participation des fonctionnaires au conseil d'administration ou de surveillance d'une structure coopérative

Issu d'un amendement de séance de nos collègues députés Régis Juanico et Fanélie Carrey-Conte, le présent article vise à préciser que les fonctionnaires peuvent être membres du conseil d'administration ou du conseil de surveillance d'une structure coopérative .

Les structures coopératives

Régies par la loi n° 47-1175 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération, les structures coopératives se distinguent des autres sociétés dans la mesure où :

- elles ne peuvent faire des opérations qu'avec leurs adhérents (principe de « l'exclusivisme ») ;

- la répartition de leurs résultats est basée sur un régime spécifique composé de « ristournes », sommes versées proportionnellement en fonction du travail fourni par le membre de la coopérative, et d'un taux d'intérêt fixe déterminé par les statuts de la coopérative ;

- leur gouvernance est fondée sur le principe « une voix par adhérent », indépendamment du montant de leurs parts sociales ;

- la cession de ces parts est soumise à l'approbation des autres membres de la coopérative.

Les coopératives sont administrées par un conseil d'administration ou un conseil de surveillance dont les membres sont nommés par l'Assemblée générale.

L'article 6 de la loi du 10 septembre 1947 précitée précise que ces derniers exercent leurs fonctions de manière gratuite. Ils voient toutefois leurs frais remboursés ^{99 ( * )} et perçoivent des « indemnités compensatrices du temps consacré à l'administration de la coopérative ». Le montant global de ces indemnités est fixé par l'assemblée générale puis réparti entre les membres du conseil d'administration ou de surveillance.

Ces indemnités compensatrices ont été instituées par la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l'économie sociale et solidaire. Il s'agissait, comme le précisait notre collègue Marc Daunis, rapporteur au nom de la commission des affaires économiques, de rétribuer les membres des conseils d'administration et de surveillance des coopératives « pour les efforts et le temps qu'ils y consacrent » ^{100 ( * )} .

Il existe donc, concernant ces fonctions, une articulation complexe entre un principe de gratuité et des indemnités versées en fonction du « temps consacré à l'administration de la coopérative ».

Cette ambiguïté pourrait avoir des conséquences directes sur la présence de fonctionnaires au sein des conseils d'administration et de surveillance des coopératives.

Les indemnités compensatrices versées depuis 2014 pourraient conduire à qualifier cette présence d'« activité privée lucrative ». Or, les fonctionnaires ne peuvent exercer ce type d'activités conformément aux règles régissant le cumul d'activités ^{101 ( * )} .

L'intention de nos collègues Régis Juanico et Fanélie Carrey-Conte est donc de s'opposer à cette interprétation et d'expliciter le fait que les fonctionnaires peuvent siéger au sein des conseils d'administration et de surveillance des coopératives, indépendamment des règles relatives au cumul d'activités . Ils soulignent en effet que « les fonctionnaires font partie des forces vives économiques et sociales de notre pays (et qu'il) ne faut pas les empêcher de pouvoir apporter, à titre personnel, leur compétences au sein des structures coopératives ».

Votre commission a adopté l'article 6 bis sans modification.

Article 7 (art. 37 bis de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 ; art. 60 bis de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 et art. 46-1 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986) - Modalités d'entrée en vigueur de l'encadrement du cumul d'activités

Le présent article se borne à tirer les conséquences de l'article 6 du présent projet de loi. Il vise, plus précisément, à procéder à des coordinations légistiques et à fixer les modalités d'entrée en vigueur du nouveau dispositif d'encadrement du cumul d'activités.

D'un point de vue légistique , il supprime des dispositions relatives au temps partiel pour cumul d'activités qui figurent actuellement dans les titres II, III et IV du statut général. L'article 6 réunit en effet l'ensemble de ces dispositifs dans le nouvel article 25 septies du titre I.

S'agissant de l' entrée en vigueur du nouveau dispositif d'encadrement du cumul d'activités , cet article prévoit les mesures transitoires suivantes :

- les fonctionnaires occupant deux emplois publics à temps complet auraient deux ans à compter de la promulgation de la présente loi pour se conformer à l'interdiction d'un tel cumul prévue à l'article 6 ;

- ceux ayant obtenu un service à temps partiel pour créer ou reprendre une entreprise avant l'entrée en vigueur de la présente loi pourraient continuer à accomplir ce service jusqu'au terme de leur période de temps partiel ^{102 ( * )} .

À l'initiative de son rapporteur, votre commission a adopté l'amendement de coordination COM-78 visant à prendre en compte les modifications apportées à l'article 6 qui correspondent, pour mémoire, au fait d'autoriser un fonctionnaire occupant un emploi à temps complet à reprendre une entreprise ou à occuper un autre emploi public à temps incomplet.

Votre commission a adopté l'article 7 ainsi modifié.

CHAPITRE III - De la commission de déontologie de la fonction publique

Article 8 (art. 14 bis et 25 octies [nouveau] de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 ; art. 87 de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 ; art. 30 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 ; art. 21 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 ; art. L. 421-3, L. 531-3 et L. 531-7 du code de la recherche ; art. L. 1313-10, L. 5323-4 et L. 6152-4 du code de la santé publique ; art. L. 952-14-1 et L. 952-20 du code de l'éducation et art. L. 114-26 du code de la mutualité) - Composition et attributions de la commission de déontologie de la fonction publique

L'article 5 fixe, à l'article 25 octies de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, la composition et les attributions de la commission de déontologie de la fonction publique. Sa dénomination actuelle de « commission de déontologie » évoluerait ainsi au profit de « commission de déontologie de la fonction publique ».

Initialement créée par décret en 1991, la commission de déontologie a été consacrée par le législateur à l'article 87 de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques. Son rôle se limitait à émettre un avis, lorsqu'elle était saisie par l'administration, sur la compatibilité des fonctions précédentes d'un fonctionnaire avec des activités qu'il souhaite exercer en dehors de son administration, notamment dans le secteur privé (« pantouflage »).

Après la création par la loi en 1994 de trois commissions, compétente pour chacune des trois fonctions publiques, la commission de déontologie est désormais commune à la suite de la loi n° 2007-148 du 2 février 2007 de modernisation de la fonction publique. Elle est chargée d'émettre un avis dans deux cas :

- en cas de départ d'un agent du secteur public vers le secteur privé, de manière temporaire ou définitive, afin d'exercer une activité privée lucrative ;

- en cas de cumul d'activités par un agent public pour création ou reprise d'entreprise et en cas de poursuite d'activité comme dirigeant d'entreprise par un agent récemment recruté dans la fonction publique.

Depuis 2007, le législateur a progressivement étendu le champ de compétence et les prérogatives de la commission de déontologie. Sa compétence a ainsi été étendue en 2009 aux praticiens hospitaliers, placés dans une position statutaire ou contractuelle, puis, en 2009, aux collaborateurs du Président de la République et aux membres de cabinets ministériels. La loi n° 2009-972 du 3 août 2009 relative à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique a permis également à son président de la saisir d'initiative.

• La composition de la commission de déontologie de la fonction publique

Dans sa composition actuelle, la commission de déontologie est présidée par un conseiller d'État et comprend un conseiller maître à la Cour des comptes, un magistrat de l'ordre judiciaire en activité ou honoraire et deux personnalités qualifiées, dont l'une doit avoir exercé des fonctions au sein d'une entreprise privée.

Au sein de la commission, s'ajoutent à ces cinq membres permanents :

- selon le cas, le directeur du personnel du ministère ou de l'établissement public ou le chef du corps dont relève l'agent concerné, l'autorité investie du pouvoir de nomination dans la collectivité territoriale dont relève l'agent concerné, le directeur de l'établissement hospitalier ou de l'établissement social ou médico-social dont relève l'agent concerné ;

- lorsqu'elle exerce ses attributions à l'égard d'un agent de la fonction publique de l'État ou d'une autorité administrative indépendante, deux directeurs d'administration centrale ;

- lorsqu'elle exerce ses attributions à l'égard d'un agent de la fonction publique territoriale, un représentant d'une association d'élus de la catégorie de collectivité dont relève l'intéressé, ainsi que le directeur ou ancien directeur des services d'une collectivité territoriale ;

- lorsqu'elle exerce ses attributions à l'égard d'un agent de la fonction publique hospitalière, une personnalité qualifiée dans le domaine de la santé publique, ainsi qu'un inspecteur général des affaires sociales ou un ancien directeur d'hôpital ;

- lorsqu'elle exerce ses attributions à l'égard des personnels du service public de la recherche, deux personnalités qualifiées dans le domaine de la recherche ou de la valorisation de la recherche.

En conséquence, la commission siège en quatre formations spécialisées - composées de huit membres - compétentes respectivement pour la fonction publique de l'État, la fonction publique territoriale, la fonction publique hospitalière et les personnels du service public de la recherche. Elle peut siéger en formation plénière - composée de quatorze membres - pour les questions d'intérêt commun.

Les membres de la commission sont nommés pour trois ans par décret.

Il est proposé de modifier la composition de la commission de déontologie, en élevant le nombre de personnalités qualifiées de deux à trois.

Serait maintenue la présence du directeur du personnel du ministère ou de l'établissement public ou le chef du corps dont relève l'agent concerné, l'autorité investie du pouvoir de nomination dans la collectivité territoriale dont relève l'agent concerné ou le directeur de l'établissement hospitalier ou de l'établissement social ou médico-social dont relève l'agent concerné. Toutefois, ce membre perdrait sa voix délibérative.

En revanche, contrairement à l'intention du Gouvernement, la commission des lois de l'Assemblée nationale a maintenu, sur proposition de sa rapporteure, les deux membres représentant alternativement chacune des trois fonctions publiques. Elle jugeait « regrettable de priver la commission de la compétence de personnes ayant une connaissance particulière des problématiques propres à chaque fonction publique » .

En outre, le mandat des membres serait maintenu à trois ans avec la possibilité d'un seul renouvellement. À l'initiative du député Paul Molac, la commission des lois de l'Assemblée nationale a imposé que la commission comprenne un nombre égal de femmes et d'hommes.

Jugeant cette composition équilibrée, votre commission n'a pas modifié les apports de l'Assemblée nationale.

• La compétence de la commission de déontologie de la fonction publique

La compétence de la commission de déontologie de la fonction publique serait étendue, tant par la reconnaissance d'une nouvelle mission consultative en matière de questions déontologiques que par l'accroissement de son champ de compétence en matière de cumul d'activités ou de reconversion professionnelle des agents publics.

- Une nouvelle compétence consultative en matière déontologique

La commission de déontologie verrait ses compétences à nouveau élargies à l'ensemble des questions déontologiques, et non plus seulement à la situation du cumul d'activité ou du « pantouflage ». Elle émettrait ainsi :

- des avis, après saisine de l'administration, sur les projets de textes élaborés pour l'application des articles 25 à 25 quater , 25 septies , 25 nonies et 28 bis de la même loi (obligations générales des fonctionnaires, conflits d'intérêts, « lanceurs d'alerte », déclarations d'intérêts, cumuls d'activités, équivalence entre nouvelles dispositions déontologiques et celles existantes au sein des législations sectorielles, référents déontologues) ;

- des recommandations de portée générale sur ces mêmes sujets ;

- des recommandations, après saisine de l'administration, sur des situations individuelles de fonctionnaires au regard des sujets déontologiques.

Dans ces hypothèses, la commission de déontologie n'émettrait son avis que sur saisine, à l'exception des recommandations de portée générale. En outre, à l'exception des recommandations sur des situations individuelles, ces avis et recommandations seraient rendus publics selon les modalités qu'elle fixerait.

S'agissant du cumul d'activités, la commission de déontologie de la fonction publique demeurerait chargée d'examiner la compatibilité du projet de création ou de reprise d'une entreprise par un fonctionnaire avec les fonctions qu'il exerce mais perdrait sa compétence en matière de poursuite provisoire d'activité au sein d'une entreprise par un agent nouvellement recruté dans la fonction publique. Néanmoins, votre commission ayant prévu la faculté de saisir la commission de déontologie de la fonction publique en cas de doute pour l'application des règles de cumul d'activités, elle a adopté un amendement COM-79 de coordination pour faire figurer cette mission de la commission.

- Le renforcement de sa compétence en matière de cumul d'activités et de « pantouflage »

En matière de contrôle des départs des fonctionnaires vers le secteur privé, le rôle de la commission de déontologie de la fonction publique est conforté par le présent projet de loi qui élargit son champ de compétence, conforte ses prérogatives et rend sa saisine obligatoire.

La commission de déontologie de la fonction publique serait chargée d'apprécier la compatibilité de toute activité lucrative, salariée ou non, dans une entreprise ou un organisme privé ou de toute activité libérale, avec les fonctions exercées au cours des trois années précédant le début de cette activité par tout fonctionnaire cessant, définitivement ou temporairement, ses fonctions. Ce contrôle s'exercerait ainsi en cas de démission ou de mise à la retraite mais également en cas de disponibilité, détachement, hors-cadre, mise à disposition ou exclusion temporaire de l'agent public.

Le secteur privé est entendu de manière large puisqu'il comprendrait « tout organisme ou entreprise exerçant son activité dans un secteur concurrentiel conformément aux règles de droit privé », à l'instar de la règle retenue pour le contrôle de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique sur la reconversion professionnelle des ministres et des exécutifs locaux.

La rédaction proposée diffère sur un point du droit en vigueur. Il n'est plus fait référence, comme depuis 2007, aux fonctions « effectivement » exercées par l'agent public. S'éloignant de la stricte prévention du délit de prise illégale d'intérêts, ce contrôle s'attache désormais également à prévenir le conflit d'intérêts, y compris dans ses apparences.

La saisine de la commission de déontologie de la fonction publique est rendue obligatoire, mettant ainsi fin à une distinction entre saisine obligatoire et saisine facultative. La saisine n'est actuellement obligatoire, avec un pouvoir éventuellement d'auto-saisine de la commission, qu'à l'égard des agents publics chargés soit d'assurer la surveillance ou le contrôle d'une entreprise privée, soit de conclure des contrats de toute nature avec une entreprise privée ou de formuler un avis sur de tels contrats, soit de proposer des décisions relatives à des opérations effectuées par une entreprise privée ou de formuler un avis sur de telles décisions.

L'agent public aurait dorénavant l'obligation de saisir dans tous les cas la commission de déontologie, préalablement à l'exercice de l'activité envisagée. En l'absence de saisine par l'agent concerné, elle devrait être effectuée par l'autorité administrative dont il relève « dans son corps ou cadre d'emplois d'origine ». À titre subsidiaire, le président de la commission conserverait la faculté de saisir la commission d'un cas qui ne lui aurait pas été soumis. Alors qu'il dispose d'un délai de dix jours suivant l'embauche de l'agent, ce délai serait allongé à trois mois, apportant ainsi satisfaction à une demande récurrente de la commission de déontologie.

Dans ce cadre, le contrôle de la commission de déontologie comporterait deux dimensions. D'une part, la commission de déontologie s'assurerait que ce départ vers le secteur privé ne conduira pas le fonctionnaire à commettre le délit de prise illégale d'intérêts prévu à l'article 432-13 du code pénal. D'autre part, la commission veillerait à ce que l'activité du fonctionnaire dans le secteur privé « porte atteinte à la dignité des fonctions précédemment exercées ou risque de compromettre ou de mettre en cause le fonctionnement normal, l'indépendance ou la neutralité du service ». Dès lors que les principes déontologiques applicables au fonctionnaire sont désormais définis à l'article 25 de la loi du 13 juillet 1983, la commission examinerait également le départ envisagé au regard de ces principes.

Enfin, il est proposé d'étendre le périmètre des agents appelés à solliciter l'avis de la commission de déontologie avant leur départ temporaire ou définitif vers le secteur privé.

Périmètre des agents soumis au contrôle
de la commission de déontologie de la fonction publique

L'article 4 du présent projet de loi maintient les agents relevant du contrôle de la commission de déontologie, à savoir :

- les fonctionnaires ;

- les agents contractuels de droit public employés par l'État, une collectivité territoriale ou un établissement public ;

- les collaborateurs du Président de la République ;

- les membres des cabinets ministériels ;

- les collaborateurs des cabinets des autorités territoriales ;

- les agents contractuels, de droit public ou de droit privé, de l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM), de l'Établissement français du sang (EFS), de l'Agence nationale chargée de la sécurité sanitaire de l'alimentation, de l'environnement et du travail (ANSES), de l'Institut de veille sanitaire (InVS), de l'Agence de la biomédecine, de l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé (ANSM), organismes mentionnés aux articles L. 1142-22, L. 1222-1, L. 1313-1, L. 1413-2, L. 1418-1 et L. 5311-1 du code de la santé publique ;

- les agents contractuels, de droit public ou de droit privé, des autorités administratives indépendantes (AAI) ;

- les praticiens hospitaliers des établissements de santé, mentionnés aux 1° à 4° de l'article L. 6152-1 du code de la santé publique.

En outre, son champ de compétence serait élargi, à un triple titre.

En premier lieu, seuls les agents non titulaires employés par l'État, une collectivité territoriale, un établissement public ou une autorité administrative indépendante, employés de manière continue depuis plus d'un an par la même autorité ou collectivité publique seraient assujettis à ce contrôle. Cette condition d'un an serait supprimée.

En deuxième lieu, dans le domaine de la santé publique, des agents de plusieurs organismes entreraient dans le champ du contrôle de la commission de déontologie :

- les comités de protection des personnes ;

- les commissions de conciliation et d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales ;

- l'Institut national du cancer ;

- l'Institut national de prévention et d'éducation pour la santé (INPES) ;

- les agences régionales de santé (ARS) ;

- l'établissement public de gestion administrative et financière de la réserve sanitaire ;

- la Haute Autorité de santé (HAS) ;

- l'Institut de radioprotection et de sûreté nucléaire (IRSN) ;

- l'Autorité de sûreté nucléaire (ASN).

En troisième lieu, la commission de déontologie deviendrait compétente à l'égard des agents contractuels des autorités publiques indépendantes (API).

• Le fonctionnement de la commission de déontologie

La lettre rectificative au présent projet de loi a également permis de renforcer les prérogatives de la commission de déontologie de la fonction publique dans l'exercice de son contrôle. Par l'adoption de l' amendement COM-16 de M. René Vandierendonck et de ses collègues du groupe socialiste et républicain, votre commission a modifié la structure de l'article pour veiller à ce que les pouvoirs d'instruction de la commission s'appliquent à toutes les demandes dont elle est saisie.

En premier lieu, le président de la commission pourrait demander toute explication ou tout document nécessaire à l'exercice de sa mission au fonctionnaire concerné ou à l'autorité dont il relève dans son corps ou cadre d'emplois d'origine ou dans les corps, cadres d'emplois ou emplois dans lesquels il a été précédemment détaché ou exercé des fonctions.

En deuxième lieu, la commission pourrait recueillir, auprès des personnes publiques et privées, toute information nécessaire à l'accomplissement de sa mission. Elle pourrait entendre ou consulter toute personne dont le concours lui paraît utile, à commencer donc par l'agent concerné.

En dernier lieu, la commission serait destinataire des informations transmises par les « lanceurs d'alerte » à l'encontre de l'agent concerné par son contrôle. Elle pourrait ainsi avoir connaissance d'éventuelles situations de conflit d'intérêts, dans le cadre des fonctions exercées ou ayant été exercées par cet agent dans les trois années qui précèdent.

Sur proposition de sa rapporteure, la commission des lois de l'Assemblée nationale a permis à la commission de déontologie de la fonction publique d'échanger avec la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique les informations nécessaires à l'accomplissement de leurs missions respectives, y compris les informations couvertes par le secret professionnel.

La commission de déontologie disposerait, à compter de sa saisine, d'un délai de deux mois pour se prononcer au lieu d'un délai d'un mois prolongeable un mois, comme actuellement.

Pour faire face aux nombreuses demandes d'avis auxquelles doit faire la commission de déontologie, serait consacrée la possibilité pour son président de statuer seul sur la demande. Cette faculté est limitée à l'émission d'un avis de compatibilité lorsque l'activité envisagée par l'agent est manifestement compatible avec ses fonctions actuelles ou antérieures. Elle vaudrait cependant autant pour les demandes en matière de départs dans le secteur privé que pour celles en matière de cumuls d'activités, pour lesquelles elle n'est pas possible pour l'instant. Comme aujourd'hui, le président pourrait également rendre un avis d'incompétence, d'irrecevabilité ou constatant qu'il n'y a pas lieu à statuer. Entendu par votre rapporteur, M. Roland Peylet, président de la commission de déontologie de la fonction publique, a relevé l'intérêt de cette procédure afin de rendre un avis pour des situations pour lesquelles la « jurisprudence » de la commission était établie. Il a souhaité toutefois que cette possibilité s'étende aux avis de compatibilité avec réserves, qui constituent une part importante des avis rendus. Pour lever toute ambiguïté rédactionnelle, votre commission a adopté l' amendement COM-80 de son rapporteur, précisant que le président pouvait rendre des avis de compatibilité, y compris assortis de réserve.

Une seconde délibération pourrait être sollicitée dans un délai d'un mois mais uniquement par l'administration. La commission devrait alors statuer dans un délai d'un mois. Cette possibilité n'existe aujourd'hui qu'en cas d'avis d'incompatibilité en matière de départs vers le secteur privé.

Par l'adoption d'un amendement COM-82 de son rapporteur, votre commission a simplifié les conditions réglementaires d'application de ces dispositions législatives en renvoyant le soin à un décret en Conseil d'État de fixer « les règles d'organisation et de fonctionnement de la commission ainsi que les règles de procédure applicables devant elle ».

Enfin, une disposition précise que la commission de déontologie de la fonction publique présente chaque année au Premier ministre un rapport public. À l'initiative de votre rapporteur, votre commission a supprimé, par l' amendement COM-81 , cette disposition qui ne relève manifestement pas du domaine de la loi.

• Les avis de la commission de déontologie de la fonction publique

La portée juridique des avis rendus par la commission de déontologie de la fonction publique serait renforcée puisqu'ils lieraient davantage les agents et l'administration, d'une part, et les conséquences de leur méconnaissance seraient précisées, d'autre part.

Actuellement, l'avis rendu par la commission de déontologie ne lie pas l'administration en matière de cumul d'activités mais uniquement en matière de départ vers le secteur privé et, en ce dernier cas, pour les seuls avis d'incompatibilité. La rapporteure de l'Assemblée nationale relevait ainsi que peu d'avis liaient l'administration puisque « pour la fonction publique de l'État, plus de la moitié des avis rendus par la commission en 2014 étaient assortis de réserves, tandis que moins de 1 % concluait à une incompatibilité ».

Dorénavant, les avis rendus par la commission de déontologie de la fonction publique lieraient l'administration et s'imposeraient à l'agent. Cette règle vaudrait pour :

- les avis rendus en matière de cumuls d'activités ou en matière de départs dans le secteur privé ;

- les avis d'incompatibilité ou de compatibilité avec réserves.

En outre, les nouvelles dispositions précisent les conséquences sur les agents en cas d'absence de respect d'un avis d'incompatibilité ou de méconnaissance des réserves formulées par la commission :

- le fonctionnaire s'exposerait à des poursuites disciplinaires, ce qui n'était pas explicitement reconnu jusqu'à présent ;

- le retraité de la fonction publique s'exposerait à une retenue sur pension, dans la limite de 20 %, pendant les trois ans suivant la cessation de ses fonctions alors qu'actuellement, aucune limite de la retenue n'est prévue, ce qui n'est pas sans soulever de difficulté au regard du principe de proportionnalité de la sanction ;

- l'agent contractuel s'exposerait à la fin de son contrat, de plein droit, sans préavis et sans indemnité de rupture, ce qui n'était pas non plus explicitement établi.

• Les coordinations et dispositions diverses

Il est opéré les coordinations rendues nécessaires par les dispositions introduites par le présent projet de loi. En particulier, l'article 87 de la loi du 29 janvier 1993 qui régit actuellement la commission de déontologie, serait abrogé. En outre, seraient modifiés les articles 14 bis de la loi du 13 juillet 1983 précitée, 30 de la loi du 26 janvier 1984 précitée, 21 de la loi du 9 janvier 1986 précitée, L. 421-3, L. 531-3 et L. 531-7 du code de la recherche, L. 1313-10, L. 5323-4 et L. 6152-4 du code de la santé publique, L. 952-14-1 et L. 952-20 du code de l'éducation et L. 114-26 du code de la mutualité.

Adoptant un amendement du Gouvernement, suivant l'avis favorable de sa rapporteure, la commission des lois de l'Assemblée nationale a étendu le bénéfice de la protection fonctionnelle aux praticiens hospitaliers mentionnés à l'article L. 6152-1 du code de la santé publique ^. En effet, s'ils sont des agents publics, ces derniers sont régis par des règles spécifiques fixées au sein du code de la santé publique, ne renvoyant que partiellement au statut général des fonctionnaires. Ainsi, en jurisprudence, plusieurs décisions sont contradictoires sur l'applicabilité aux praticiens hospitaliers des dispositions relatives à la protection fonctionnelle prévue à l'article 11 de la loi du 13 juillet 1983. Pour mettre un terme à cette incertitude juridique, l'article L. 6152-4 du code de la santé publique renverrait désormais, sans ambiguïté, à l'article 11 de la loi du 13 juillet 1983.

Votre commission a adopté l'article 8 ainsi modifié .

Article 9 (art. 25 nonies et 28 bis [nouveaux] de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 et art. 11, 20, 22 et 23 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013) - Institution de référents déontologues - Extension des obligations déclaratives aux collaborateurs de cabinet de certaines autorités territoriales - Coordinations

L'article 9 définit le champ d'application de plusieurs dispositions déontologiques du présent projet de loi. Il détermine également les modalités d'application des nouveaux principes déontologiques et prévoit la création de la fonction de « référent déontologue ».

• Le périmètre d'application des obligations déontologiques

Le champ d'application des obligations déontologiques du chapitre V de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires serait précisé au sein d'un nouvel article 25 nonies . Le présent projet de loi veille particulièrement à articuler le champ d'application des obligations prévues par la loi du 13 juillet 1983 et celles résultant du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique.

Les règles relatives aux cumuls d'activités (article 25 septies ) et celles encadrant les départs vers le secteur privé (article 25 octies ) seraient applicables aux membres des cabinets ministériels, aux collaborateurs du Président de la République et aux collaborateurs de cabinet des autorités territoriales. La commission de déontologie de la fonction publique ne serait donc plus seulement compétente pour leur accès au secteur privé mais également pour le cumul d'activités.

À l'exception des règles encadrant le cumul d'activités (article 25 septies ), l'ensemble des nouvelles dispositions relatives à la déontologie (obligations générales des agents publics, prévention des conflits d'intérêts, protection des « lanceurs d'alerte », déclarations d'intérêts, mandats de gestion, déclarations de situation patrimoniale, compétences de la commission de déontologie de la fonction publique) seraient étendues :

- aux agents contractuels des différents organismes intervenant dans le domaine de la santé publique ;

- aux agents contractuels des autorités administratives indépendantes (AAI) et des autorités publiques indépendantes (API).

Sur proposition de sa rapporteure, la commission des lois de l'Assemblée nationale a précisé que les agents contractuels étaient autant ceux de droit public que ceux de droit privé.

À l'inverse, seraient exclus des obligations de déclaration de situation patrimoniale et de déclaration d'intérêts (articles 25 quater et 25 sexies ) les agents publics qui sont déjà assujetties aux règles similaires prévues par l'article 11 de la loi du 11 octobre 2013.

Enfin, pour éviter des dispositifs redondants, il est permis aux décrets en Conseil d'État prévus pour l'application des dispositifs de déclarations d'intérêts et de situation patrimoniale de prévoir pour les agents publics soumis à des « obligations de déclarations similaires » - uniquement si elles sont prévues elles-mêmes par la loi ^{103 ( * )} - que ces agents publics peuvent se dispenser des déclarations d'intérêts et de situation patrimoniale « de droit commun ».

• La création de « référents déontologues »

À l'article 28 bis de la loi du 13 juillet 1983, il est proposé, à la suite de la lettre rectificative, de préciser les modalités de déclinaison des différentes dispositions déontologiques.

Cette disposition met en oeuvre la recommandation formulée par le rapport de M. Jean-Marc Sauvé en 2011 puis celui de M. Bernard Pêcheur en 2013 d'instituer des autorités compétentes, tiers de confiance, qui puissent apporter à leurs collègues un soutien en matière déontologique. Cette idée était reprise en 2015 dans le rapport de M. Jean-Louis Nadal qui en faisait sa proposition n° 6 : « Créer un réseau d'interlocuteurs déontologiques dans les collectivités territoriales et les administrations ». Il s'agit d'instiller à un échelon de proximité la culture déontologique, raison pour laquelle le Gouvernement n'envisage pas de schéma d'application uniforme mais privilégie une adaptation de ce dispositif selon l'administration concernée, qu'elle soit centrale, déconcentrée ou décentralisée. Le référent déontologue ne serait doté que d'une fonction de conseil, à l'exclusion de tout pouvoir hiérarchique et de direction du service qui appartiennent au seul chef de service.

Dans le souci de rappeler les prérogatives du chef de service, par opposition à ceux du référent déontologue, l'article 28 bis de la loi du 13 juillet 1983 comportait des précisions relatives à ses pouvoirs en matière déontologique. Dans un souci de rationalisation, votre commission a adopté un amendement reportant ces dispositions à l'article 25 de la loi du 13 juillet 1983 - modifié par l'article 1 ^er du présent projet de loi - qui traite du rôle du chef de service. Par cohérence, elle a adopté un amendement COM-86 de son rapporteur supprimant ces dispositions à l'article 28 bis .

En outre, votre commission a précisé, par l'adoption d'un amendement COM-84 de son rapporteur, que l'institution d'un référent déontologue est laissé à la libre appréciation des employeurs publics afin de tenir compte de la diversité de ces employeurs, notamment parmi les collectivités territoriales, tout en reconnaissant explicitement le droit pour tout fonctionnaire de saisir le référent déontologue lorsque ce dernier est institué.

Enfin, l' amendement COM-85 présenté par le rapporteur et adopté par votre commission précise le rôle que le référent déontologue est appelé à jouer à l'égard des fonctionnaires. Afin d'éviter son isolement, y compris pour prodiguer un conseil face à une situation délicate, il lui reconnaît la possibilité de solliciter un avis de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique. Afin de créer les conditions de la confiance du fonctionnaire qui se tournerait vers un référent déontologue, la confidentialité des échanges entre le référent déontologue et la Haute Autorité et de l'avis de cette dernière serait garantie par la loi. Cette « mise en réseau » des référents déontologues autour de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique a paru d'autant plus utile à votre commission qu'il n'existe aucune faculté de saisine directe de la commission de la déontologie ou de la Haute Autorité par un fonctionnaire sur une question d'ordre déontologique.

• Les modifications apportées aux dispositifs de transparence de la vie publique

La loi du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique serait modifiée afin de mieux articuler les dispositifs déontologiques issus de cette loi et ceux créés par la présente loi.

La Haute Autorité pour la transparence de la vie publique est compétente pour contrôler l'accès au secteur privé des membres du Gouvernement et des exécutifs locaux. Il est ainsi prévu que lorsqu'un agent public exerce ces fonctions, sa situation est examinée uniquement par la Haute Autorité et non par la commission de déontologie de la fonction publique, évitant ainsi une compétence concurrente et des divergences d'appréciation. La Haute Autorité informerait néanmoins la commission de déontologie de sa saisine et lui communiquerait son avis.

En outre, à l'initiative de sa rapporteure, la commission des lois de l'Assemblée nationale a introduit plusieurs dispositions relatives à la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique prévues dans la loi du 11 octobre 2013.

Par réciprocité avec la commission de déontologie de la fonction publique, elle a autorisé la Haute Autorité à échanger avec la commission les informations nécessaires à l'accomplissement de leurs missions respectives, y compris les informations couvertes par le secret professionnel.

En outre, la commission des lois de l'Assemblée nationale a apporté plusieurs améliorations rédactionnelles ou précisions à l'article 11 de la loi du 11 octobre 2013, relatif aux obligations déclaratives des responsables publics autres que les membres du Gouvernement et du Parlement :

- il est précisé que le seuil de 5 millions d'euros applicable aux établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) dont le président est tenu de déclarer ses intérêts et sa situation patrimoniale se calcule sur le montant total des recettes de fonctionnement, soit la somme du budget principal, des budgets annexes et des dépenses reportées ;

- les obligations déclaratives s'appliqueraient bien aux élus locaux ayant reçu une délégation de signature ainsi qu'à ceux titulaires d'une délégation de fonction, dès lors que la jurisprudence administrative estime qu'elle emporte délégation de signature ;

- comme les membres du Gouvernement, lorsque la personne a déjà transmis une déclaration de situation patrimoniale il y a moins de six mois, les autres déclarants seraient soumis à des obligations allégées lors de la cessation de ses fonctions : une récapitulation de l'ensemble des revenus perçus pendant l'exercice des fonctions et une présentation des événements majeurs ayant affecté la composition du patrimoine depuis la précédente déclaration ;

- les dirigeants d'entreprises et d'organismes publics seraient tenus aux mêmes obligations relatives aux déclarations de situation patrimoniale que celles des autres déclarants, notamment le dépôt d'une déclaration de situation patrimoniale à leur cessation de fonctions, sous réserve des dispenses en cas de déclaration antérieure dans le délai de six mois.

De même, par parallélisme avec le délai dont dispose la commission de déontologie de la fonction publique, le délai maximal de quatre semaines laissé à la Haute Autorité pour se prononcer sur un projet de départ vers le secteur privé d'un membre du Gouvernement ou du titulaire d'une fonction exécutive locale est fixé à deux mois.

Enfin, il est procédé à une modification plus substantielle de l'article 11 de la loi du 11 octobre 2013 afin d'étendre à certains membres de cabinet d'autorités territoriales des déclarations d'intérêts et des déclarations de situation patrimoniale prévues par cette loi. Il étend ainsi les obligations déclaratives applicables actuellement aux membres des cabinets ministériels et aux collaborateurs du Président de la République et des présidents des assemblées parlementaires.

À l'origine, le Gouvernement limitait cette extension aux directeurs de cabinet des autorités territoriales recrutés dans une collectivité ou dans un établissement public de coopération intercommunale (EPCI) à fiscalité propre dont la population est supérieure à 80 000 habitants. À l'initiative de sa rapporteure, la commission des lois de l'Assemblée nationale a donc abaissé ce seuil à 20 000 habitants, permettant ainsi de prendre en compte tous les départements - y compris la Lozère - et d'aligner le seuil retenu sur celui choisi pour désigner les élus exerçant une fonction exécutive locale tenus de déposer une déclaration d'intérêts et à une déclaration de situation patrimoniale. Selon la rapporteur de l'Assemblée nationale, « cet abaissement du seuil aboutit à appliquer les nouvelles dispositions à 419 communes (au lieu de 52) et à 622 EPCI à fiscalité propre (au lieu de 156) ». En outre, « afin de tenir compte du caractère variable, d'une collectivité à l'autre, des dénominations retenues pour les fonctions de direction », la commission des lois de l'Assemblée nationale a étendu ces obligations déclaratives aux directeurs adjoints et aux chefs de cabinet.

Approuvant ces modifications, votre commission s'est bornée à adopter un amendement COM-87 d'amélioration rédactionnelle présenté par son rapporteur.

Votre commission a adopté l'article 9 ainsi modifié .

CHAPITRE IV - De la déontologie des membres des juridictions administratives et financières
Section 1 Dispositions relatives aux juridictions administratives

Article 9 bis (art. L. 131-2, L. 131-3 et L. 131-4 à L. 131-7 [nouveaux] du code de justice administrative) - Règles déontologiques et obligations déclaratives en matière d'intérêts et de patrimoine applicables aux membres du Conseil d'État

Issu de l'adoption d'un amendement par la commission des lois de l'Assemblée nationale, sur proposition de notre collègue députée Françoise Descamps-Crosnier, rapporteure, en substitution d'une habilitation figurant à l'article 25 du projet de loi, l'article 9 bis du projet de loi vise à instaurer des principes et des règles déontologiques applicables aux membres du Conseil d'État, consacrant des pratiques existantes, et à leur étendre les obligations déclaratives en matière d'intérêts et de situation patrimoniale prévues par le législateur en 2013, tout en prévoyant certaines adaptations liées aux spécificités de leurs fonctions juridictionnelles.

Le présent article reprend, à peu de choses près, les dispositions qui figuraient à l'article 10 du projet de loi dans sa rédaction antérieure à la lettre rectificative du 17 juin 2015.

• Une exigence de cohérence des règles déontologiques applicables aux magistrats judiciaires, administratifs et financiers

S'appuyant sur les deux principes de séparation des pouvoirs et d'indépendance des juridictions, votre commission a veillé à la cohérence et à l'harmonisation des règles déontologiques prévues par le présent projet de loi pour les magistrats administratifs et financiers avec celles qu'elle a déjà adoptées pour les magistrats judiciaires, sur la proposition de notre collègue François Pillet, dans le cadre de l'examen du projet de loi organique relatif à l'indépendance et l'impartialité des magistrats, il y a quelques semaines, sans préjudice de la prise en compte des spécificités et pratiques de chaque ordre de juridiction, dans le respect de l'exigence constitutionnelle de protection de la vie privée.

À cet égard, votre rapporteur relève que le Conseil constitutionnel a encore très récemment rappelé ^{104 ( * )} que le principe de séparation des pouvoirs affirmé par l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen garantit « le principe d'indépendance, qui est indissociable de l'exercice de fonctions juridictionnelles ». Il a ajouté que « le principe d'indépendance des juridictions » fait partie des « libertés constitutionnellement garanties ».

De tels principes concernent tant les juridictions judiciaires que les juridictions administratives ou financières. En conséquence, les principes déontologiques, qui concourent à garantir l'indépendance et l'impartialité des juridictions, doivent être similaires pour les magistrats judiciaires et pour les magistrats administratifs et financiers .

• Règles et pratiques actuelles en matière déontologique au sein du Conseil d'État

Selon l'article L. 131-1 du code de justice administrative, le statut des membres du Conseil d'État est régi par ce code et, pour autant qu'elles n'y sont pas contraires, par le statut de la fonction publique de l'État.

En matière déontologique, d'un point de vue législatif, le code de justice administrative ne fixe actuellement que deux principes pour les membres du Conseil d'État. D'une part, aucun membre du Conseil ne peut se prévaloir de sa qualité professionnelle à l'appui d'une activité politique ^{105 ( * )} . D'autre part, tout membre du Conseil doit « s'abstenir de toute manifestation de nature politique incompatible avec la réserve que lui imposent ses fonctions » ^{106 ( * )} .

Néanmoins, la pratique administrative du Conseil d'État a mis en place des outils déontologiques au cours des dernières années, que le présent article vise à consolider au niveau législatif : charte de déontologie, collège de déontologie et entretiens déontologiques.

• Principes déontologiques généraux applicables aux membres du Conseil d'État

En premier lieu, le présent article énumère les principes généraux que les membres du Conseil d'État seraient tenus de respecter en matière déontologique, reprenant les deux principes législatifs présentés supra . De plus, il affirme un principe général de prévention des conflits d'intérêts.

Ainsi, le texte dispose que tout membre du Conseil d'État exerce ses fonctions en toute indépendance, dignité, impartialité, intégrité et probité et se comporte de façon à prévenir tout doute légitime à cet égard. Il s'abstient de tout acte ou comportement à caractère public incompatible avec la réserve que lui imposent ses fonctions, ce qui élargit utilement l'obligation actuelle en matière de réserve, limitée aux manifestations politiques. Enfin, il ne peut se prévaloir à l'appui d'une activité politique de sa qualité de membre du Conseil d'État, ce qui correspond à la restriction actuelle.

Votre commission a approuvé ces dispositions, sous réserve d'un amendement COM-88 de simple cohérence rédactionnelle, présenté par son rapporteur.

De plus, le présent article dispose, de façon quelque peu redondante ou tautologique, que tout membre du Conseil d'État « respecte les principes déontologiques inhérents à l'exercice de ses fonctions ». Le projet de loi énonce déjà les principes déontologiques que les membres du Conseil d'État doivent respecter, lesquels pourront être explicités par la charte de déontologie de la juridiction administrative évoquée infra . À l'initiative de son rapporteur, votre commission a donc adopté un amendement COM-89 en vue de supprimer cette disposition à la portée juridique imprécise et de simplifier la rédaction du texte.

En cohérence avec les dispositions adoptées pour la déontologie des magistrats judiciaires, le présent article prévoit également que les membres du Conseil d'État doivent veiller à prévenir et faire cesser immédiatement les situations de conflits d'intérêts, en retenant la même définition de la notion de conflits d'intérêts que celle adoptée par le législateur en 2013 et reprise pour les magistrats judiciaires dans le projet de loi organique précitée.

• La reconnaissance législative de la charte de déontologie et du collège de déontologie de la juridiction administrative

Le projet de loi donne une reconnaissance législative au collège de déontologie de la juridiction administrative, créé par la pratique depuis 2012 pour exercer une mission d'avis, de conseil et de recommandation, sans rôle de décision ni de contrôle. La qualité du travail réalisé par le collège a été soulignée lors des auditions de votre rapporteur.

Le renvoi de cette mission à un collège de déontologie, interne à un ordre de juridiction, plutôt qu'à la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP), se justifie pleinement, selon votre rapporteur, par le principe constitutionnel d'indépendance des juridictions. Plus largement, ce principe explique, comme pour les magistrats judiciaires, que la HATVP ne reçoive pas compétence pour examiner les déclarations d'intérêts et les cas de conflits d'intérêts éventuels des membres des juridictions.

À titre de comparaison avec le régime déontologique envisagé pour les magistrats judiciaires, votre rapporteur rappelle que le projet de loi organique relatif à l'indépendance et l'impartialité des magistrats, adopté par le Sénat il y a quelques semaines, ne prévoit pas la mise en place d'un collège de déontologie des juridictions judiciaires. En effet, ce rôle pourrait logiquement revenir au Conseil supérieur magistrature (CSM). Toutefois, notre collègue François Pillet, rapporteur de ce projet de loi organique, y a vu un obstacle constitutionnel, dès lors que l'article 66 de la Constitution dispose simplement, en matière de déontologie, que le CSM se prononce, en formation plénière, « sur les questions relatives à la déontologie des magistrats ainsi que sur toute question relative au fonctionnement de la justice dont le saisit le ministre de la justice ». Cette formulation ne permet au CSM que d'exercer une mission générale d'avis en matière déontologique, mais ne semble pas lui permettre d'exercer une mission individuelle d'avis et de conseil auprès des magistrats ou des chefs de juridiction, sauf à réviser la Constitution ^{107 ( * )} . À ce stade, votre commission n'avait pas proposé de mettre en place un organe interne à l'ordre judiciaire compétent pour rendre des avis déontologiques.

S'agissant des missions du collège de déontologie , le projet de loi prévoit qu'il serait chargé de rendre des avis sur toute question d'ordre déontologique à caractère individuel, sur demande d'un membre de la juridiction administrative, concernant sa situation personnelle, ou bien sur demande d'une autorité au sein des juridictions administratives (vice-président du Conseil d'État, président de juridiction, président de la mission d'inspection des juridictions...), jouant un rôle de conseil dans des situations complexes. Le collège pourrait également formuler des recommandations à caractère général ^{108 ( * )} .

Pour assurer une meilleure diffusion de la culture déontologique au sein de la juridiction administrative, le collège pourrait publier ses avis, sous forme anonyme, et ses recommandations - pratique déjà suivie ^{109 ( * )} .

De plus, le collège serait aussi chargé d'examiner les déclarations d'intérêts qui lui seraient transmises, pour les membres du Conseil d'État et, en cas de doute, pour les magistrats des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel. Cette mission serait une novation par rapport à la pratique actuelle, qui ne comporte pas d'obligation déclarative.

À l'initiative de son rapporteur, votre commission a voulu clarifier et simplifier les dispositions relatives aux missions du collège, par l'adoption notamment d'un amendement COM-92 . Par ce même amendement, elle a aussi précisé les conditions dans lesquelles le collège de déontologie peut formuler des recommandations à caractère général, par analogie avec les dispositions du texte prévoyant les conditions dans lesquelles il peut rendre un avis sur un cas individuel : il pourrait formuler des recommandations à son initiative ou sur saisine des mêmes autorités compétentes pour le saisir d'une demande d'avis individuel, mais aussi d'une organisation syndicale ou d'une association de membres de la juridiction administrative - lesquelles ne peuvent pas solliciter un avis sur un cas individuel.

S'agissant de la composition du collège de déontologie , le projet de loi prévoit trois membres : un membre du Conseil d'État élu par l'assemblée générale, un magistrat des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel élu par le Conseil supérieur des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel et une personnalité qualifiée nommée en dehors des juridictions administratives par le Président de la République. Ce dernier désignerait également le président du collège. La durée du mandat serait de trois ans, renouvelable une fois.

L'intervention du Président de la République dans la composition du collège - formule également retenue pour le collège de déontologie des juridictions financières - a suscité un certain nombre de critiques de la part de personnes entendues par votre rapporteur. En effet, une telle désignation, au sein d'une instance consultative interne à un ordre de juridiction et chargée de veiller à sa déontologie et à son impartialité, ne paraît pas devoir relever de la responsabilité du Président de la République et pourrait, selon certains, soulever des soupçons quant à l'impartialité du collège voire des risques de politisation, alors qu'il est question de déontologie.

Par ailleurs, outre un membre du Conseil d'État et un magistrat des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel, le collège de déontologie comprend aujourd'hui une personnalité extérieure désignée par le vice-président du Conseil d'État, actuellement un magistrat de la Cour de cassation, ce qui ne serait plus nécessairement le cas selon le projet de loi.

Afin de répondre à ces deux objections, votre commission a adopté un amendement COM-91 à l'initiative de son rapporteur, prévoyant que la nomination d'un membre par le Président de la République est faite sur proposition du vice-président du Conseil d'État, ce qui devrait conduire à un dialogue préalable, prévoyant également que le président du collège serait désigné par le vice-président du Conseil d'État et ajoutant un quatrième membre au collège, une personnalité extérieure désignée alternativement au sein de la Cour de cassation et de la Cour des comptes. Cet amendement a également apporté une clarification rédactionnelle.

Par ailleurs, le projet de loi dispose que le vice-président du Conseil d'État édicte une charte de déontologie de la juridiction administrative , qui serait commune aux membres du Conseil d'État et aux magistrats des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel. Cette charte serait édictée après avis du collège de déontologie. La charte actuelle a été élaborée en 2011 ^{110 ( * )} .

Sur la base des principes généraux affirmés par le projet de loi, cette charte devrait préciser les principes déontologiques propres aux fonctions de membre de la juridiction administrative et énoncer les bonnes pratiques qui devraient en découler. La reconnaissance législative de cette charte devrait lui conférer un caractère opposable, susceptible éventuellement de motiver une action disciplinaire en cas de manquement grave. En tout état de cause, elle servirait de guide dans la gestion des situations déontologiques pour lesquelles les obligations ou les interdictions fixées par la loi ou le règlement ne seraient d'aucun secours.

Sur la proposition de son rapporteur, votre commission a adopté un amendement COM-90 pour simplifier et clarifier la rédaction des dispositions relatives à la charte, sans en altérer la portée.

• L'établissement d'une déclaration d'intérêts et l'organisation d'un entretien déontologique

Le projet de loi dispose que, dans les deux mois qui suivent son affectation, tout membre du Conseil d'État a un entretien déontologique avec le président de section dont il relève, à l'issue duquel il lui remet une déclaration d'intérêts. Un tel entretien fait partie des recommandations de la charte de déontologie actuellement. Toutes les déclarations seraient ensuite transmises au collège de déontologie, afin qu'il les examine sous l'angle des conflits d'intérêts, le président devant indiquer celles de ces déclarations « dont il ne s'estime pas en mesure d'apprécier » si elles recèlent une situation de conflit d'intérêts. Le résultat de cet examen des déclarations par le collège, quel qu'il soit, donnerait lieu à une information du vice-président du Conseil d'État.

Votre rapporteur s'étonne de ce que la remise de la déclaration ne précède pas l'entretien, mais le suive immédiatement. De la sorte, rien ne viendrait encadrer le déroulement de l'entretien et les différents sujets qui pourraient être abordés à l'initiative du président de section, au risque d'une pratique variable, arbitraire voire intrusive dans la vie privée. À cet égard, une solution inverse a été retenue par votre commission pour les magistrats judiciaires : de façon à encadrer l'entretien, qui doit au surplus donner lieu à un compte rendu écrit, la remise de la déclaration d'intérêts doit le précéder.

La déclaration d'intérêts est le support de l'entretien déontologique et non sa conséquence. L'idée que l'entretien pourrait servir à l'établissement de la déclaration, sous le contrôle du président de section, ne semble pas conforme à l'exigence de protection de la vie privée et à la responsabilité du déclarant.

Les déclarations d'intérêts établies par les présidents de section eux-mêmes, dans un délai qui n'est pas précisé par le texte, seraient aussi transmises au collège de déontologie, par le vice-président du Conseil d'État, sans que le texte prévoie expressément un entretien déontologique. Le vice-président, dans les deux mois de sa prise de fonctions, devrait quant à lui directement adresser au collège sa déclaration. Votre rapporteur considère ainsi quelque peu elliptique la procédure applicable au vice-président et aux présidents de section.

Les mêmes dispositions s'appliqueraient pour toute modification substantielle ultérieure des intérêts, avec une déclaration complémentaire dans les mêmes formes.

En outre, le collège de déontologie devrait ensuite transmettre au vice-président du Conseil d'État toutes les déclarations d'intérêts, en qualité de chef de corps, sans que celui reçoive de prérogatives particulières à leur égard : il s'agirait d'un élément d'information sur les membres du corps, qui pourrait faciliter la gestion de leur carrière et contribuer globalement à une meilleure prévention des conflits d'intérêts. Cette information s'ajouterait au fait que le collège devrait déjà informer le vice-président du résultat de son examen de toutes les déclarations.

S'il admet la logique de la transmission au collège de déontologie de la déclaration du vice-président, car celui-ci ne relève d'aucune autorité au sein de l'ordre administratif, votre rapporteur s'étonne de la transmission systématique au collège des déclarations de l'ensemble des 200 membres environ du Conseil d'État. Celle-ci lui semble une contrainte lourde et peu utile, qui tendrait à transformer le collège en organe de contrôle et plus seulement en instance de conseil et d'avis. À cet égard, votre rapporteur relève qu'une telle transmission systématique n'est pas prévue pour les magistrats des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel par l'article 9 ter du projet de loi, la sollicitation du collège n'étant envisagée qu'en cas de doute, à l'initiative du chef de la juridiction, destinataire de la déclaration d'intérêts.

Enfin, le projet de loi précise que la déclaration ne devrait comporter aucune mention des opinions ou activités politiques, syndicales, religieuses ou philosophiques de l'intéressé, « hormis lorsque la révélation de ces opinions ou de ces activités résulte de la déclaration de fonctions ou de mandats exercés publiquement ». Le projet de loi ajoute que la déclaration est versée au dossier de l'intéressé « selon des modalités permettant d'en garantir la confidentialité ». Si votre rapporteur comprend les modalités de la restriction sur les opinions, de façon à ne prévoir la déclaration que des activités à caractère public, il s'interroge sur la possibilité pratique de maintenir la confidentialité d'une déclaration au sein du dossier de l'intéressé, auquel doivent avoir accès les personnes chargées de la gestion de sa carrière. En d'autres termes, si cette déclaration est confidentielle, à quoi cela sert-il de la verser au dossier ? Pour les magistrats judiciaires, selon une exigence de protection de la vie privée
- exigence de valeur constitutionnelle -, votre commission avait prévu que la déclaration n'était pas versée au dossier, mais seulement conservée par l'autorité supérieure, dans des conditions précisées par voie réglementaire.

Pour lever ces interrogations et ces objections, votre commission a adopté un amendement COM-93 présenté par son rapporteur, en vue d'harmoniser les dispositions relatives à la déontologie des membres du Conseil d'État avec celles déjà adoptées par le Sénat pour les magistrats judiciaires, en matière de déclaration d'intérêts et d'entretien déontologique, tout en conservant un certain nombre de dispositions directement liées aux spécificités de la juridiction administrative, par exemple la transmission au chef de corps de toutes les déclarations d'intérêts ou l'intervention dans certains cas du collège de déontologie.

Votre commission a ainsi prévu que l'entretien déontologique avec le supérieur se déroulerait après la remise à ce dernier de la déclaration d'intérêts, celle-ci fixant le cadre de cet entretien et permettant ainsi de prévenir toute intrusion excessive dans la vie privée. Si l'entretien fait apparaître des éléments qui ne sont pas mentionnés dans la déclaration, celle-ci pourrait à l'évidence être modifiée par le déclarant.

Dans le même souci d'encadrement au nom de la protection de la vie privée, l'entretien ferait l'objet d'un compte rendu et la déclaration d'intérêts ne serait pas versée au dossier du membre du Conseil d'État. Le compte rendu écrit et la déclaration seraient conservés par le supérieur dans des conditions précisées par voie réglementaire.

En outre, conformément à son rôle consultatif et compte tenu de ses moyens de fonctionnement, le collège de déontologie de la juridiction administrative ne serait saisi que des seules déclarations d'intérêts suscitant un doute pour le supérieur, pour rendre un avis, et non de l'ensemble des déclarations d'intérêts, pour les contrôler. Votre commission considère que le premier garant du respect des obligations déontologiques et de la prévention des éventuels conflits d'intérêts est le supérieur sous l'autorité duquel le membre exerce ses fonctions. Cet avis du collège éclairerait le supérieur dans sa responsabilité et serait, en tout état de cause, transmis au vice-président du Conseil d'État, comme le prévoit le projet de loi.

Par ailleurs, l'Assemblée nationale a instauré, sur la proposition de notre collègue députée Françoise Descamps-Crosnier, rapporteure du texte, des sanctions pénales en cas de déclaration incomplète : le fait d'omettre de déclarer une partie substantielle des intérêts devrait être puni de trois ans de prison, de 45 000 euros d'amende et, à titre complémentaire, de l'interdiction des droits civiques et de l'interdiction d'exercer une fonction publique, par assimilation au régime général prévu pour les agents publics à l'article 4 du projet de loi. En revanche, le manquement à l'obligation d'établir la déclaration ne serait pas pénalement sanctionnée, sans doute parce que la déclaration devrait être remplie lors de l'entretien, selon le texte issu des travaux de l'Assemblée nationale.

Une telle sanction semble inadaptée à votre rapporteur. Au surplus, votre commission n'a pas prévu une telle sanction dans le dispositif similaire pour les magistrats judiciaires.

En effet, dès lors que le manquement serait d'ordre professionnel, résultant d'une obligation déontologique établie dans le cadre professionnel d'une juridiction, la sanction devrait être disciplinaire, par application du droit commun en matière disciplinaire. De plus, puisque la déclaration d'intérêts n'est pas transmise à une autorité extérieure, à l'instar de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP), ni publiée, il est extrêmement peu probable qu'un tel manquement, s'il était constaté, donne lieu à une saisine du parquet aux fins de poursuite par le vice-président du Conseil d'État à l'encontre d'un membre du Conseil d'État.

Considérant que le bon niveau de sanction en cas de manquement aux obligations déclaratives en matière d'intérêts détenus était le niveau disciplinaire et par cohérence avec ce qu'elle a adopté pour les magistrats judiciaires, votre commission a adopté un amendement COM-94 de son rapporteur pour supprimer les sanctions pénales.

Les conditions d'application de l'obligation de déclarer ses intérêts seraient précisées par un décret en Conseil d'État, notamment le modèle, le contenu et les conditions de remise, de mise à jour et de conservation des déclarations, ainsi que le modèle, le contenu et les conditions de conservation du compte rendu de l'entretien déontologique.

• L'organisation du déport en cas de conflit d'intérêts

Le projet prévoit, de façon bienvenue, un mécanisme de déport en cas de situation de conflit d'intérêts d'un membre du Conseil d'État, dans le cadre de l'exercice de fonctions juridictionnelles. Un mécanisme de déport en cas de conflit d'intérêts a également été prévu pour les magistrats judiciaires, dans le cadre du projet de loi portant application des mesures relatives à la justice du XXI ^ème siècle, examiné parallèlement au projet de loi organique relatif à l'indépendance et l'impartialité des magistrats.

D'une part, le membre qui s'estime en situation de conflit d'intérêts doit s'abstenir de participer au jugement de l'affaire concernée.

D'autre part, le président de la formation de jugement peut inviter, de façon motivée, le membre dont il estime qu'il se trouve en situation de conflit d'intérêts à ne pas siéger.

Dans les deux cas, le remplacement serait assuré selon les modalités déjà prévues par le code de justice administrative ^{111 ( * )} .

Toutefois, dans le second cas, le projet de loi dispose que, « en cas de doute », il convient d'appliquer les règles prévues en matière de récusation ^{112 ( * )} , c'est-à-dire que la formation de jugement statue en l'absence de l'intéressé. Votre rapporteur estime que l'expression « en cas de doute » paraît peu claire - même si elle semble renvoyer à l'idée d'un désaccord entre le président et le membre intéressé. De plus, la récusation ne peut être sollicitée qu'à la demande d'une des parties, ce qui ne serait pas le cas ici. Votre rapporteur considère que l'application des règles de la récusation constituerait une lourdeur inutile et inadaptée, alors que le collège de déontologie pourrait aisément être saisi, dans un délai compatible avec le traitement des affaires, conformément à ses compétences déjà énoncées.

Votre rapporteur ajoute que cette disposition a suscité d'importantes critiques et des interrogations, craignant une atteinte à l'indépendance des fonctions juridictionnelles.

Par conséquent, à l'initiative de son rapporteur, votre commission a adopté un amendement COM-95 pour supprimer la disposition renvoyant aux règles applicables en matière de récusation en cas de doute lorsque le président d'une formation de jugement invite un de ses membres à s'abstenir de siéger sur une affaire pour un motif de conflit d'intérêts. En tout état de cause, en cas de désaccord entre le président de la formation de jugement et un de ses membres, une saisine du collège de déontologie serait tout à fait envisageable et souhaitable.

Dans le cadre des fonctions consultatives du Conseil d'État, le texte prévoit uniquement le déport à l'initiative de l'intéressé, sans intervention de la part du président de section. Votre rapporteur considère néanmoins que, dans l'exercice de ses responsabilités, le président de section pourrait aviser le membre concerné de tout risque de conflit d'intérêts.

• L'établissement d'une déclaration de situation patrimoniale par le vice-président et les présidents de section du Conseil d'État

Enfin, le projet de loi prévoit que le vice-président et les présidents de section du Conseil d'État sont tenus d'adresser une déclaration de leur situation patrimoniale au président de la HATVP, dans les deux mois de leur prise de fonctions, « à peine de nullité de leur nomination ». Pour fixer le régime de cette obligation déclarative, il est renvoyé aux dispositions prévues par le présent projet de loi pour l'ensemble des fonctionnaires ^{113 ( * )} .

Votre commission approuve le principe de cette obligation, comme elle l'a déjà approuvé pour les chefs des juridictions judiciaires, à raison de l'importance de leurs responsabilités, même si celles-ci ne les exposent guère à des risques de corruption et d'enrichissement illicite, contrairement aux magistrats directement chargés de juger, lesquels peuvent avoir à trancher des affaires comportant de forts enjeux financiers.

En revanche, votre rapporteur s'interroge sur la pertinence de la sanction de nullité de la nomination. En effet, la procédure permettant de constater la nullité de la nomination n'est pas précisée par le projet de loi, alors que sont en cause des fonctions juridictionnelles. Une telle sanction peut aussi créer un risque juridique concernant la régularité des décisions auxquelles l'intéressé aurait participé, du fait de la constatation ultérieure de la nullité de sa nomination.

En outre, l'article 11 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique ne prévoit la nullité de la nomination que pour une catégorie très particulière et limitée de responsables publics, les présidents et directeurs généraux des entreprises publiques et assimilées. Cette sanction n'est pas prévue pour les membres des cabinets ministériels, les membres des autorités administratives indépendantes ou encore les personnes nommées en conseil des ministres sur des emplois à la décision du Gouvernement.

Dans ces conditions, afin de surmonter ces difficultés, mais aussi afin de se conformer à son objectif d'harmonisation des dispositions propres à la déontologie des membres du Conseil d'État avec celles adoptées par le Sénat pour les magistrats judiciaires, concernant la déclaration de situation patrimoniale du vice-président et des présidents de section du Conseil d'État, votre commission a adopté un amendement COM-96 à l'initiative de son rapporteur, pour se référer au droit commun fixé en la matière par la loi du 11 octobre 2013 précitée et pour supprimer la sanction de nullité de la nomination en cas de manquement à l'obligation de déclaration à la HATVP, au bénéfice des sanctions pénales de droit commun.

Les conditions d'application de l'obligation de déclarer sa situation patrimoniale seraient précisées par un décret en Conseil d'État, notamment le modèle, le contenu et les conditions de mise à jour et de conservation des déclarations.

Votre commission a adopté l'article 9 bis ainsi modifié .

Article 9 ter (art. L. 231-1-1 [nouveau], L. 231-4 et L. 231-4-1 à L. 231-4-3 [nouveaux] du code de justice administrative) - Règles déontologiques et obligations déclaratives en matière d'intérêts et de patrimoine applicables aux magistrats des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel

Issu de l'adoption d'un amendement par la commission des lois de l'Assemblée nationale, sur proposition de notre collègue députée Françoise Descamps-Crosnier, rapporteure, en substitution d'une habilitation figurant à l'article 25 du projet de loi, l'article 9 ter du projet de loi applique aux magistrats des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel les dispositions déontologiques prévues par le projet de loi pour les membres du Conseil d'État, avec des adaptations limitées : principes déontologiques, déclaration d'intérêts et entretien déontologique, mécanisme de déport, déclaration de situation patrimoniale. Conformément à l'article 9 bis du projet de loi, votre rapporteur rappelle que le collège de déontologie de la juridiction administrative serait également compétent à l'égard de ces magistrats et que la charte de déontologie leur serait également applicable.

Le présent article reprend, à peu de choses près, les dispositions qui figuraient à l'article 11 du projet de loi dans sa rédaction antérieure à la lettre rectificative du 17 juin 2015.

Actuellement, le code de justice administrative ne comporte aucune disposition législative relative à la déontologie des magistrats administratifs. L'article L. 231-1 du code dispose simplement que leur statut est régi par son livre II et, pour autant qu'elles n'y sont pas contraires, par les dispositions statutaires de la fonction publique de l'État.

Pour renforcer l'indépendance et la légitimité de cette catégorie de magistrats, votre commission a adopté un amendement COM-97 présenté par son rapporteur pour prévoir que ces magistrats devront prêter serment avant leur entrée en fonctions , en cohérence avec leur qualité de magistrat au sein de juridictions indépendantes. Cette obligation serait cohérente avec les règles applicables aux magistrats judiciaires ^{114 ( * )} comme aux magistrats financiers ^{115 ( * )} , dont seuls les magistrats administratifs sont exclus. Ainsi, les magistrats des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel devraient prêter serment de « remplir bien et fidèlement leurs fonctions, de garder le secret des délibérations et de se comporter en tout comme un digne et loyal magistrat », devant la cour administrative d'appel ^{116 ( * )} , et ne pourraient pas être relevés de ce serment.

Une telle prestation de serment pour les magistrats administratifs n'aurait pas qu'une portée symbolique, attestant de leur qualité de magistrat indépendant, mais elle serait constitutive d'obligations déontologiques, qui seraient susceptibles de sanctions disciplinaires en cas de manquement. Tout manquement au serment constitue en effet une faute professionnelle.

La déclaration d'intérêts devrait être remise par les magistrats des tribunaux et des cours au président de la juridiction, ce dernier remettant sa propre déclaration au président de la mission d'inspection des juridictions administratives, constituée au sein du Conseil d'État en application de l'article L. 112-5 du code de justice administrative.

Seules les déclarations d'intérêts des présidents de juridiction - qui sont des membres du Conseil d'État s'agissant des présidents des cours administratives d'appel ^{117 ( * )} - seraient systématiquement transmises au collège de déontologie de la juridiction administrative, par l'intermédiaire du président de la mission d'inspection, tandis que les autres déclarations ne seraient transmises au collège qu'en cas de doute, à l'initiative du président de la juridiction. L'ensemble des déclarations d'intérêts des 1200 magistrats environ des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel seraient également transmises au vice-président du Conseil d'État, en qualité de chef de corps ^{118 ( * )} , ce qui n'a pas suscité d'objections lors des auditions de votre rapporteur.

L'obligation d'établir une déclaration de situation patrimoniale ne concernerait, logiquement, que les présidents des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel, périmètre cohérent avec celui que votre commission a prévu pour l'ordre judiciaire.

Sous réserve des adaptations limitées prévues par le projet de loi pour les magistrats des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel par rapport aux règles prévues pour les membres du Conseil d'État, votre commission a adopté cinq amendements COM-98, COM-99, COM-100, COM-101 et COM-102 , à l'initiative de son rapporteur, reprenant les modifications qu'elle a apportées à l'article 9 bis du projet de loi pour les membres du Conseil d'État. Par ces amendements, elle a aussi simplifié le circuit de transmission au vice-président du Conseil d'État de l'ensemble des déclarations d'intérêts et prévu un entretien déontologique pour les chefs de juridiction à la suite de leur prise de fonctions, avec le président de la mission d'inspection des juridictions administratives, ce que le projet de loi ne prévoyait pas.

Votre commission a adopté l'article 9 ter ainsi modifié .

Article 9 quater - Entrée en vigueur des règles déontologiques et des obligations déclaratives en matière d'intérêts et de patrimoine applicables aux membres des juridictions administratives

Issu de l'adoption d'un amendement par la commission des lois de l'Assemblée nationale, sur proposition de notre collègue députée Françoise Descamps-Crosnier, rapporteure, en substitution d'une habilitation figurant à l'article 25 du projet de loi, l'article 9 quater du projet de loi prévoit les conditions d'application des nouvelles obligations déclaratives aux membres des juridictions administratives en fonction à leur date d'entrée en vigueur.

Le présent article reprend, à peu de choses près, les dispositions qui figuraient à l'article 12 du projet de loi dans sa rédaction antérieure à la lettre rectificative du 17 juin 2015.

Ainsi, dans les deux mois de l'entrée en vigueur du décret devant préciser les conditions de mise en oeuvre de la déclaration d'intérêts, les membres des juridictions administratives devront établir une déclaration, le texte étant muet sur l'entretien déontologique. De même, les chefs de juridiction devront établir une déclaration de situation patrimoniale dans les deux mois de l'entrée en vigueur du décret devant préciser les conditions de mise en oeuvre de cette déclaration.

Pour laisser aux personnes concernées le temps suffisant pour établir leurs déclarations et permettre l'organisation d'un entretien déontologique selon les modalités prévues par le projet de loi, ainsi que pour laisser à la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique le temps de préparer la réception des nouvelles déclarations de situation patrimoniale, votre commission a adopté un amendement COM-103 sur la proposition de son rapporteur, prévoyant un délai de douze mois à compter de la publication des décrets pour la transmission des déclarations d'intérêts, mais aussi pour l'organisation de l'entretien déontologique, ainsi qu'un délai de six mois pour la transmission des déclarations de situation patrimoniale. Ces délais sont conformes à ceux adoptés par votre commission pour les magistrats judiciaires. Ce même amendement a également apporté des modifications rédactionnelles et des coordinations.

Votre commission a adopté l'article 9 quater ainsi modifié .

Section 2 - Dispositions relatives aux juridictions financières

Article 9 quinquies (art. L. 120-4 et L. 120-5 à L. 120-9 [nouveaux] du code des juridictions financières) Règles déontologiques et obligations déclaratives en matière d'intérêts et de patrimoine applicables aux membres et aux personnels de la Cour des comptes

Issu de l'adoption d'un amendement par la commission des lois de l'Assemblée nationale, sur proposition de notre collègue députée Françoise Descamps-Crosnier, rapporteure, en substitution d'une habilitation figurant à l'article 25 du projet de loi, l'article 9 quinquies du projet de loi vise à instaurer des principes et règles déontologiques applicables aux magistrats et personnels de la Cour des comptes, consacrant des pratiques existantes (charte de déontologie ^{119 ( * )} et collège de déontologie), et à leur étendre les obligations déclaratives en matière d'intérêts et de situation patrimoniale prévues par le législateur en 2013, tout en prévoyant certaines adaptations liées aux spécificités de leurs fonctions et de leur organisation.

Le présent article reprend, à peu de choses près, les dispositions qui figuraient à l'article 13 du projet de loi dans sa rédaction antérieure à la lettre rectificative du 17 juin 2015.

Outre les magistrats de la Cour des comptes, sont concernés les conseillers maîtres et conseillers référendaires en service extraordinaire et les rapporteurs extérieurs recrutés par la Cour, par des dispositions relatives à la déclaration d'intérêts et à l'entretien déontologique, au mécanisme de déport, au collège de déontologie des juridictions financières ^{120 ( * )} et à la charte de déontologie ^{121 ( * )} . L'obligation d'établir une déclaration de situation patrimoniale s'appliquerait uniquement au premier président, au procureur général et aux présidents de chambre de la Cour des comptes.

Ainsi que cela a été exposé supra à l'occasion du commentaire de l'article 9 bis , votre commission a veillé à la cohérence et à l'harmonisation des règles déontologiques prévues par le présent projet de loi pour les magistrats administratifs et financiers avec celles qu'elle a déjà adoptées pour les magistrats judiciaires.

En outre, ainsi que cela a été indiqué à votre rapporteur lors des auditions, comme cela ressort d'ailleurs de la lecture du présent projet de loi, les dispositions déontologiques applicables aux membres des juridictions administratives et aux membres des juridictions financières ont été élaborées de concert, en lien avec le Conseil d'État et la Cour des comptes, de façon à ce que des dispositions similaires soient soumises au Parlement. Sur le fond, les problématiques sont effectivement similaires et peuvent sans difficulté appeler des solutions législatives presque identiques. Comme les juridictions administratives, les juridictions financières ont développé leurs pratiques déontologiques de façon importante ces dernières années.

Les différences tiennent pour l'essentiel à l'existence d'un parquet au sein des juridictions financières, représenté par le procureur général près la Cour des comptes et par les procureurs financiers au sein des chambres régionales des comptes, imposant des règles particulières pour la remise des déclarations d'intérêts et la conduite des entretiens déontologiques. De même, en raison de la qualité de magistrat des membres de la Cour des comptes, prêtant serment, le texte n'énonce pas de principes déontologiques nouveaux, comme il le fait pour les membres du Conseil d'État.

Aussi votre commission a-t-elle adopté, concernant la déontologie des membres des juridictions financières, sur proposition de son rapporteur, des amendements de conséquence similaires à ceux qu'elle a adoptés pour la déontologie dans les juridictions administratives. Ainsi, à l'article 9 quinquies du projet de loi, elle a adopté huit amendements COM-104, COM-105, COM-106, COM-107, COM-108, COM-109, COM-110 et COM-111 .

S'agissant spécialement de la composition du collège de déontologie des juridictions financières , le projet de loi le compose de cinq membres, en s'inspirant pour partie des pratiques actuelles ^{122 ( * )} : un magistrat de la Cour des comptes, en activité ou honoraire, élu par la chambre du conseil de la Cour en formation plénière, un magistrat des chambres régionales des comptes, en activité ou honoraire, élu par le Conseil supérieur des chambres régionales des comptes, un magistrat de la Cour ou des chambres régionales, en activité ou honoraire, désigné par le premier président de la Cour des comptes, une personnalité extérieure issue alternativement de la Cour de cassation et de la Cour des comptes ainsi qu'une personnalité qualifiée nommée en dehors des juridictions financières par le Président de la République. Ce dernier désignerait également le président du collège.

Par parallélisme avec la modification apportée par votre commission à la désignation des membres du collège de déontologie de la juridiction administrative, compte tenu des mêmes critiques adressées à l'intervention du Président de la République dans un organe déontologique consultatif interne à un ordre de juridiction, votre commission a prévu que le président du collège serait désigné par le premier président de la Cour des comptes et que la personnalité qualifiée nommée par le Président de la République le serait sur proposition du premier président, pour écarter tout soupçon.

Votre commission a adopté l'article 9 quinquies ainsi modifié .

Article 9 sexies (art. L. 212-9-1 à L. 212-95 [nouveaux] du code des juridictions financières) - Règles déontologiques et obligations déclaratives en matière d'intérêts et de patrimoine applicables aux magistrats et aux personnels des chambres régionales des comptes

Issu de l'adoption d'un amendement par la commission des lois de l'Assemblée nationale, sur proposition de notre collègue députée Françoise Descamps-Crosnier, rapporteure, en substitution d'une habilitation figurant à l'article 25 du projet de loi, l'article 9 sexies du projet de loi applique aux magistrats et rapporteurs des chambres régionales des comptes les dispositions déontologiques prévues par le projet de loi pour les magistrats et personnels de la Cour des comptes. Conformément à l'article 9 quinquies du projet de loi, votre rapporteur rappelle que le collège de déontologie des juridictions financières serait également compétent à l'égard de ces magistrats et rapporteurs et que la charte de déontologie leur serait également applicable.

Le présent article reprend, à peu de choses près, les dispositions qui figuraient à l'article 14 du projet de loi dans sa rédaction antérieure à la lettre rectificative du 17 juin 2015.

La déclaration de situation patrimoniale devrait être établie par les présidents des chambres régionales des comptes et les procureurs financiers. Votre rapporteur rappelle que les présidents des chambres régionales sont des membres de la Cour des comptes ^{123 ( * )} .

Ainsi, en conséquence des modifications qu'elle a déjà apporté aux dispositions déontologiques concernant la Cour des comptes, à l'initiative de son rapporteur, votre commission a adopté six amendements COM-112 , COM-113 , COM-114 , COM-115 , COM-116 et COM-117 .

Par ces amendements, votre commission a également amélioré la codification des dispositions relatives à la qualité de magistrat, au serment et aux obligations déontologiques des magistrats des chambres régionales des comptes, sans en modifier le fond. Ces dispositions figurent actuellement au sein d'un chapitre sur l'organisation des chambres régionales, alors que pour la Cour des comptes elles figurent au sein d'un chapitre préliminaire du titre relatif aux dispositions statutaires. Ces dispositions seraient ainsi logiquement transférées vers le chapitre préliminaire du titre relatif aux dispositions statutaires du livre sur les chambres régionales. Il s'agit d'une mise en cohérence du code sur ces dispositions statutaires et déontologiques des magistrats des chambres régionales, destinée à en améliorer la lisibilité.

Votre commission a adopté l'article 9 sexies ainsi modifié .

Article 9 septies (art. L. 262-23-1 [nouveau] du code des juridictions financières) - Application à la chambre territoriale des comptes de Nouvelle-Calédonie des règles déontologiques et obligations déclaratives en matière d'intérêts et de patrimoine applicables aux magistrats et aux personnels des chambres régionales des comptes

Issu de l'adoption d'un amendement par la commission des lois de l'Assemblée nationale, sur proposition de notre collègue députée Françoise Descamps-Crosnier, rapporteure, en substitution d'une habilitation figurant à l'article 25 du projet de loi, l'article 9 septies du projet de loi assure l'application à la chambre territoriale des comptes de Nouvelle-Calédonie des règles déontologiques prévues par l'article 9 sexies du projet de loi pour les magistrats des chambres régionales des comptes, conformément au principe de spécialité législative, exigeant une mention expresse d'application, dans le cadre de la structure particulière du code des juridictions financières concernant l'outre-mer.

Le présent article reprend, à peu de choses près, les dispositions qui figuraient à l'article 15 du projet de loi dans sa rédaction antérieure à la lettre rectificative du 17 juin 2015.

Sur la proposition de son rapporteur, votre commission a adopté un amendement COM-118 de coordination avec le changement de codification retenu à l'article 9 sexies et de simplification rédactionnelle.

Votre commission a adopté l'article 9 septies ainsi modifié .

Article 9 octies (art. L. 272-231 [nouveau] du code des juridictions financières) - Application à la chambre territoriale des comptes de Polynésie française des règles déontologiques et obligations déclaratives en matière d'intérêts et de patrimoine applicables aux magistrats et aux personnels des chambres régionales des comptes

Issu de l'adoption d'un amendement par la commission des lois de l'Assemblée nationale, sur proposition de notre collègue députée Françoise Descamps-Crosnier, rapporteure, en substitution d'une habilitation figurant à l'article 25 du projet de loi, l'article 9 octies du projet de loi assure l'application à la chambre territoriale des comptes de Polynésie française des règles déontologiques prévues par l'article 9 sexies du projet de loi pour les magistrats des chambres régionales des comptes, conformément au principe de spécialité législative, exigeant une mention expresse d'application, dans le cadre de la structure particulière du code des juridictions financières concernant l'outre-mer.

Le présent article reprend, à peu de choses près, les dispositions qui figuraient à l'article 16 du projet de loi dans sa rédaction antérieure à la lettre rectificative du 17 juin 2015.

Sur la proposition de son rapporteur, votre commission a adopté un amendement COM-119 de coordination avec le changement de codification retenu à l'article 9 sexies et de simplification rédactionnelle.

Votre commission a adopté l'article 9 octies ainsi modifié .

Article 9 nonies - Entrée en vigueur des règles déontologiques et des obligations déclaratives en matière d'intérêts et de patrimoine applicables aux membres des juridictions financières

Issu de l'adoption d'un amendement par la commission des lois de l'Assemblée nationale, sur proposition de notre collègue députée Françoise Descamps-Crosnier, rapporteure, en substitution d'une habilitation figurant à l'article 25 du projet de loi, l'article 9 nonies du projet de loi prévoit les conditions d'application des nouvelles obligations déclaratives aux membres des juridictions financières en fonction à leur date d'entrée en vigueur.

Le présent article reprend, à peu de choses près, les dispositions qui figuraient à l'article 17 du projet de loi dans sa rédaction antérieure à la lettre rectificative du 17 juin 2015.

Ainsi, dans les deux mois de l'entrée en vigueur du décret devant préciser les conditions de mise en oeuvre de la déclaration d'intérêts, les membres des juridictions financières devront établir une déclaration, le texte étant muet sur l'entretien déontologique. De même, les chefs de juridiction devront établir une déclaration de situation patrimoniale dans les deux mois de l'entrée en vigueur du décret devant préciser les conditions de mise en oeuvre de cette déclaration.

Pour laisser aux personnes concernées le temps suffisant pour établir leurs déclarations et permettre l'organisation d'un entretien déontologique selon les modalités prévues par le projet de loi, ainsi que pour laisser à la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique le temps de préparer la réception des nouvelles déclarations de situation patrimoniale, votre commission a adopté un amendement COM-120 sur la proposition de son rapporteur, prévoyant un délai de douze mois à compter de la publication des décrets pour la transmission des déclarations d'intérêts, mais aussi pour l'organisation de l'entretien déontologique, ainsi qu'un délai de six mois pour la transmission des déclarations de situation patrimoniale, comme elle l'a fait à l'article 9 quater pour les membres des juridictions administratives. Ces délais sont conformes à ceux adoptés pour les magistrats judiciaires. Ce même amendement a également apporté des modifications rédactionnelles et des coordinations.

Votre commission a adopté l'article 9 nonies ainsi modifié .

TITRE II - DE LA MODERNISATION DES DROITS ET DES OBLIGATIONS DES FONCTIONNAIRES
CHAPITRE IER - Du renforcement de la protection fonctionnelle des agents et de leurs familles

Article 10 (art. 11 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 et art. 71 de la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011) - Renforcement de la protection fonctionnelle des agents et de leurs ayants-droit

Le présent article procède à la réécriture de l'article 11 du titre I ^er du statut général des fonctionnaires afin de clarifier les droits dont bénéficient les agents publics et leurs ayants-droit dans le cadre de la protection fonctionnelle.

1. La protection fonctionnelle des agents publics

La protection fonctionnelle, ou protection juridique, est traditionnellement définie comme la « garantie statutaire accordée par l'administration aux agents publics à raison de leur mise en cause par des tiers dans l'exercice de leurs fonctions ». Érigée en principe général du droit par le Conseil d'État ^{124 ( * )} , elle est due aux agents publics dans deux types de situation :

- lorsque les agents publics sont victimes d'attaques à l'occasion de leurs fonctions ;

- lorsque les agents publics, ou anciens agents publics, voient leur responsabilité civile ou pénale mise en cause à l'occasion de faits commis dans l'exercice de leurs fonctions, à condition qu'ils ne résultent pas d'une faute personnelle détachable du service ( cf . l'encadré ci-dessous).

Conformément à la jurisprudence, il ne peut être dérogé à cette obligation de protection de l'administration, sous le contrôle du juge, que pour des motifs d'intérêt général ^{125 ( * )} .

La notion de faute personnelle détachable du service

Notions élaborées de manière prétorienne pour établir les responsabilités, la faute personnelle se définit par opposition à la faute de service , commise par un agent dans l'exercice de ses fonctions, c'est-à-dire pendant le service, avec les moyens du service et en dehors de tout intérêt personnel (Tribunal des conflits, 19 octobre 1998, n° 03131).

Est ainsi qualifiée de faute personnelle la faute commise par l'agent en dehors du service ou pendant le service à condition qu'elle revête une particulière gravité ou révèle la personnalité de son auteur et les préoccupations d'ordre privé qui l'animent au point qu'elle apparaît incompatible avec le service public ou les « pratiques administratives normales ».

La faute personnelle est caractérisée notamment :

- lorsque l'acte se détache matériellement ou temporellement de la fonction, par exemple à l'occasion d'une activité privée en dehors du temps de travail et/ou hors du lieu de travail ;

- lorsque l'acte se détache de la fonction par le caractère inexcusable du comportement de l'agent au regard des règles déontologiques (Conseil d'État, 28 décembre 2001, n° 213931, à propos d'une erreur médicale commise par un médecin) ou par l'intention qui l'anime, en particulier dans le cas de détournement de fonds ou encore de crime (Conseil d'État, 12 mars 1975, n° 94206, à propos d'un homicide commis par un gendarme mobile avec son arme de service) ;

- lorsque l'acte constitue une faute caractérisée, par exemple le fait pour un agent d'un centre de secours dans l'exercice de ses fonctions, de conduire un véhicule privé sous l'empire d'un état alcoolique pour transporter des personnes auprès d'un malade (Conseil d'État, 9 octobre 1974, n° 90999).

Source : commission des lois du Sénat d'après la circulaire B8 n° 2158
du 5 mai 2008 de la direction générale de l'administration et de la fonction publique.

2. Une clarification du dispositif légal

Le présent article clarifie le dispositif de la protection fonctionnelle figurant à l'article 11 du titre I ^er du statut général en distinguant :

- dans un I, le principe de la protection fonctionnelle dont il est rappelé qu'elle est assurée pour le fonctionnaire comme pour l'ancien fonctionnaire, le cas échéant, par la collectivité publique qui l'emploie ou l'employait à la date des faits en cause ou des faits lui ayant été imputés de façon diffamatoire ;

- dans un II, la protection fonctionnelle à raison de la mise en cause de la responsabilité civile de l'agent ;

- dans un III, la protection fonctionnelle à raison de sa mise en cause pénale ;

- dans un IV, la protection fonctionnelle de l'agent victime.

3. Une amélioration des conditions de mise en oeuvre de la protection fonctionnelle

S'inspirant des recommandations de la mission indépendante de réflexion sur la protection fonctionnelle des policiers et gendarmes remises au ministre de l'intérieur le 13 juillet 2012, le présent article étend, par ailleurs, la portée de la protection fonctionnelle à plusieurs égards.

3.1. L'extension du champ matériel couvert par la protection fonctionnelle

Si le principe même de la protection fonctionnelle, en particulier l'exclusion de la faute personnelle, demeure inchangé, le champ des situations y ouvrant droit est élargi.

S'agissant de l'agent mis en cause à raison de sa responsabilité pénale, la loi n° 96-1093 du 16 décembre 1996 relative à l'emploi dans la fonction publique et à diverses mesures d'ordre statutaire a prévu sa protection « dans le cas où il fait l'objet de poursuites pénales ». La jurisprudence a interprété cette expression comme déclenchant la protection fonctionnelle dès lors que l'action publique a été mise en mouvement, ce qui inclut essentiellement la mise en examen. Le présent article étend le bénéfice de la protection fonctionnelle à l'agent entendu en qualité de témoin assisté ^{126 ( * )} , placé en garde à vue ou se voyant proposer une mesure de composition pénale ^{127 ( * )} , afin de permettre la prise en charge de l'assistance par un avocat de l'agent.

Quant à l'agent considéré comme victime, le droit en vigueur n'accorde la protection fonctionnelle à l'agent qu'en cas de menaces, violences, voies de fait, injures, diffamations ou outrages. Le présent article introduit les notions d'atteinte volontaire à l'intégrité de la personne et d`agissements constitutifs de harcèlement comme fondement de l'octroi de la protection . Il consacre ainsi la jurisprudence du Conseil d'État qui a estimé que les attaques à l'encontre de l'agent couvertes par la protection fonctionnelle pouvaient porter atteinte à son intégrité physique et psychique, incluant en particulier le harcèlement moral ^{128 ( * )} .

3.2. L'extension du champ des bénéficiaires de la protection fonctionnelle

Conformément à la jurisprudence du Conseil d'État, la protection fonctionnelle « s'applique à tous les agents publics , quel que soit le mode d'accès à leurs fonctions » ^{129 ( * )} . Cela est réaffirmé par le présent projet de loi : si l'article 11 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires dans sa nouvelle rédaction ne cite que les fonctionnaires et, le cas échéant, les anciens fonctionnaires, il est créé un nouvel article 32 rendant applicable aux contractuels les présentes dispositions ^{130 ( * )} .

En revanche, les ayants-droit de seulement quelques catégories de fonctionnaires peuvent également en bénéficier, dans certaines hypothèses, en vertu de dispositions spécifiques, à l'instar des conjoints, enfants et ascendants directs des fonctionnaires de police et des gendarmes (articles L. 113-1 du code de la sécurité intérieure et L. 4321-10 du code de la défense). Constatant que le régime le plus avantageux était celui des ayants-droit des agents publics de l'administration pénitentiaire, qui couvrait non seulement les conjoints mais également les concubins et partenaires liés par un pacte civil de solidarité (PACS) de ces personnels (article 16 de la loi n° 2009-1436 du 24 novembre 2009 pénitentiaire), le rapport de la mission indépendante de réflexion précitée préconisait « d'aligner «par le haut« le champ de la protection fonctionnelle étendue dont bénéficient certains ayants-droit d'agents publics sur le modèle de ce qui est prévu pour l'administration pénitentiaire ».

Le présent article est la traduction de cette recommandation. Le V du nouvel article 11 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 étend ainsi le bénéfice de la protection fonctionnelle aux conjoints, concubins et partenaires liés par un pacte civil de solidarité, ainsi qu'aux enfants et ascendants directs de l'agent public , lorsque ces personnes :

- sont elles-mêmes victimes d'atteintes volontaires à leur intégrité du fait des fonctions exercées par l'agent public ;

- engagent une instance civile ou pénale à l'encontre des auteurs d'atteintes volontaires à la vie de l'agent en raison de ses fonctions, selon un ordre de priorité (la protection n'est accordée aux enfants ou, à défaut, aux ascendants directs que dans le cas où le conjoint, concubin ou partenaire de PACS n'en a pas déjà bénéficié).

La nouvelle rédaction de l'article 11 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 précitée reprend, par ailleurs, dans un VI les dispositions relatives à la faculté pour la collectivité publique d'être subrogée aux droits de la victime pour obtenir remboursement des frais qu'elle a engagés, le cas échéant, pour réparer le préjudice subi par son agent ou ses ayants-droit.

3.3. L'encadrement par la voie réglementaire de la prise en charge par la collectivité

Enfin, un VII renvoie à un décret en Conseil d'État la détermination des conditions et limites de la prise en charge des frais exposés dans le cadre d'instances civiles ou pénales, notamment en plafonnant ces derniers. Conformément à la jurisprudence du Conseil d'État, l'administration laissant à son agent toute latitude de choix de son avocat, elle n'est pas tenue de prendre à sa charge l'intégralité des frais exposés ^{131 ( * )} .

Cette disposition est conforme à celle introduite à l'article 23 du projet de loi organique relatif à l'indépendance et l'impartialité des magistrats et à l'ouverture de la magistrature sur la société, en cours d'examen devant le Parlement.

Le II du présent article précise les modalités d'entrée en vigueur de ces nouvelles dispositions. Dans sa version initiale, le projet de loi indiquait que le nouveau régime de la protection fonctionnelle ne serait applicable qu'aux faits survenant après l'entrée en vigueur de la présente loi . Par un amendement, la commission des lois de l'Assemblée nationale a préféré se référer à l'entrée en vigueur du chapitre I ^er du titre II de la loi. La date d'entrée en vigueur étant la même, votre commission a jugé plus opportun de renvoyer à l'entrée en vigueur de la loi.

Par le même amendement COM-121 de son rapporteur, elle n'a en outre pas estimé nécessaire d'abroger l'article 71 de la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d'amélioration de la qualité du droit dès lors que cette disposition disparaîtrait lors de l'entrée en vigueur de l'article 11 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 précitée dans sa nouvelle rédaction.

Votre commission a adopté l'article 10 ainsi modifié .

Article 10 bis (art. 413-14 [nouveau] du code pénal) - Protection de l'identité des membres des forces spéciales et des membres des unités d'intervention spécialisées dans la lutte contre le terrorisme

Introduit par l'adoption par la commission des lois de l'Assemblée nationale d'un amendement du Gouvernement, le présent article a pour objet de renforcer la protection de l'identité des personnels militaires membres des forces spéciales et des personnels membres des unités d'intervention spécialisées dans la lutte contre le terrorisme. À cet effet, il tend à réprimer plus sévèrement la révélation et la divulgation de toute information susceptible de conduire à la découverte de l'identité de ces personnes.

L'article 413-13 du code pénal punit de cinq ans d'emprisonnement et de 75 000 € d'amende la « révélation de toute information qui pourrait conduire, directement ou indirectement, à la découverte [...] de l'identité réelle » d'un agent des services de renseignement ou d'un service désigné par décret en Conseil d'État autorisé à recourir aux techniques employées par les services de renseignement ^{132 ( * )} . Cette disposition permet de protéger l'identité des membres des services de renseignement en réprimant les actes et paroles visant à révéler des informations d'état civil les concernant.

La protection de l'identité des membres des unités d'intervention spécialisées dans la lutte contre le terrorisme, par exemple le Groupe d'intervention de la Gendarmerie nationale (GIGN) ou le RAID (Recherche, assistance, intervention, dissuasion), et des membres des forces spéciales (personnels militaires du ministère de la défense) s'opère, quant à elle, dans le cadre de l'article 39 sexies de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, modifié par la loi du 3 août 2009 relative à la gendarmerie nationale. Ce dernier dispose que : « Le fait de révéler, par quelque moyen d'expression que ce soit, l'identité des fonctionnaires de la police nationale, de militaires, de personnels civils du ministère de la défense ou d'agents des douanes appartenant à des services ou unités désignés par arrêté du ministre intéressé et dont les missions exigent, pour des raisons de sécurité, le respect de l'anonymat, est puni d'une amende de 15 000 euros. »

L'annexe de l'arrêté du 7 avril 2011 relatif au respect de l'anonymat de certains fonctionnaires de police et militaires de la gendarmerie nationale ^{133 ( * )} , pris en application de ces dispositions, mentionne explicitement les brigades de recherche et d'intervention, les groupes d'intervention de la police nationale et les groupes d'intervention de la gendarmerie nationale, qui regroupent notamment le RAID et le GIGN. De même, l'arrêté du 7 avril 2011 relatif au respect de l'anonymat de militaires et de personnels civils du ministère de la défense rend applicable l'article 39 sexies de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse aux membres des forces spéciales ^{134 ( * )} .

Ainsi, en l'état du droit, les membres des unités d'intervention spécialisées dans la lutte contre le terrorisme et des forces spéciales bénéficient d'une protection moindre de leur identité par rapport aux agents assurant des missions de renseignement.

Le présent article vise à octroyer aux membres des forces spéciales désignées comme telles par arrêté du ministre de la défense et aux membres des unités d'intervention spécialisées dans la lutte contre le terrorisme désignées comme telles par arrêté du ministre de l'intérieur une protection inspirée de celle dévolue aux agents du renseignement.

L'intitulé de la section 3 du chapitre III du titre I ^er du livre IV du code pénal serait modifié pour préciser qu'il concerne « certains services ou unités spécialisés » et non plus exclusivement les services spécialisés de renseignement, afin d'y inclure les unités susmentionnées.

Un nouvel article 413-14 serait créé au sein de la même section pour punir de cinq ans d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende la révélation ou la divulgation de toute information qui pourrait conduire, directement ou indirectement, à l'identification d'une personne comme membre des unités des forces spéciales ou des unités d'intervention spécialisées dans la lutte contre le terrorisme. Ces peines pourraient être aggravées et portées à dix ans d'emprisonnement et 150 000 euros d'amende lorsque la révélation de l'identité des personnes mentionnées causerait une atteinte à leur intégrité physique ou psychique ou leur mort mais aussi celle de leurs familles. La peine ne serait toutefois que de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende en cas de révélation par imprudence ou négligence.

Votre commission a adopté l'article 10 bis sans modification.

Article 10 ter (art. 656-1 du code de procédure pénale) - Protection de l'identité des membres des forces spéciales et des membres des unités d'intervention spécialisées dans la lutte contre le terrorisme au cours des procédures judiciaires

Résultant de l'adoption par la commission des lois de l'Assemblée nationale d'un amendement du Gouvernement, le présent article vise à compléter le dispositif prévu à l'article 10 bis du projet de loi en garantissant l'anonymat des personnels militaires membres des forces spéciales et des personnels membres des unités d'intervention spécialisées dans la lutte contre le terrorisme lorsqu'ils sont amenés à témoigner devant les juridictions françaises pour des faits dont ils ont eu à connaître dans le cadre de leur mission.

Il étend à cette fin aux membres des forces spéciales et des unités spécialisées dans la lutte contre le terrorisme, le régime des auditions des membres des services de renseignement, qui figure à l'article 656-1 du code de procédure pénale.

Pour assurer la protection de l'identité des agents des services de renseignement lors du recueil de leur témoignage dans le cadre de procédures judiciaires, cet article 656-1 dispose tout d'abord que l'identité réelle des personnes auditionnées pour des faits dont elles auraient eu à connaître dans le cadre de leur mission intéressant la défense et la sécurité nationale « ne doit jamais apparaître au cours de la procédure ». Il revient à l'autorité hiérarchique de la personne auditionnée d'attester, le cas échéant, de son identité et de la mission qui lui a été confiée. Les questions posées ne peuvent conduire à révéler, directement ou indirectement, son identité. De même, la confrontation entre un agent des services de renseignement et une personne mise en examen s'inscrit dans une procédure spécifique et permet à l'agent d'être auditionné à distance en application de l'article 706-61 du code de procédure pénale.

Le présent article complète donc ce dispositif afin de le rendre applicable aux membres des forces spéciales et des unités d'intervention spécialisées dans la lutte contre le terrorisme, telles que le GIGN ou le RAID. Il renvoie ainsi aux arrêtés du ministre de la défense et du ministre de l'intérieur mentionnés à l'article 413-14 du code pénal le soin de désigner les services qui en bénéficieraient.

En conséquence, il complète également l'intitulé du titre IV bis du livre IV du code de procédure pénale relatif à la manière dont sont reçues les dépositions des personnels des services de renseignement, pour préciser qu'il concerne aussi « certains services ou unités spécialisés ».

Sur proposition de son rapporteur, votre commission a adopté l' amendement rédactionnel COM-177 rectifié ainsi que l'article 10 ter ainsi modifié .

Article 10 quater - Application à certains fonctionnaires de la direction générale de la sécurité extérieure de certaines dispositions du code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de la guerre

Issu de l'adoption par la commission des lois de l'Assemblée nationale d'un amendement du Gouvernement, cet article a pour objet l'extension de certaines dispositions du code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de la guerre aux agents de la direction générale de la sécurité extérieure (DGSE) servant en affectation ou en mission présentant une dangerosité particulière, ainsi qu'à leurs ayants-droit.

Les agents civils des services de sécurité extérieure - anciennement rattachés au service de documentation extérieure et de contre-espionnage (SDECE), devenu direction générale de la sécurité extérieure - sont régis par un statut autonome fixé par le décret du 3 avril 2015 fixant le statut des fonctionnaires de la DGSE ^{135 ( * )} , en vertu de l'article 2 de la loi n° 53-39 du 3 février 1953 relative au développement des crédits affectés aux dépenses de fonctionnement des services civils pour l'exercice 1953 (Présidence du Conseil).

Pour ce qui est de leur protection sociale et juridique, ces personnels et leurs ayants-droit sont soumis aux dispositions du droit commun, en dehors de deux exceptions prévues par le décret susmentionné : ils relèvent en effet du régime des pensions civiles et militaires pour leur retraite (article 55 du décret) et peuvent bénéficier d'une promotion - échelon, grade ou classe immédiatement supérieurs - s'ils ont accompli un acte de bravoure ou ont été mortellement ou grièvement blessés (article 50 du décret).

Le présent article aligne les garanties offertes aux fonctionnaires de la DGSE les plus exposés ainsi qu'à leurs ayants-droit sur les garanties ouvertes aux militaires participant à des opérations extérieures ainsi qu'à leurs ayants cause par l'article L. 4123-4 du code de la défense. Ces garanties sont les suivantes :

- le droit à pension en cas de blessures, de maladies ou d'infirmités résultant du service ou aggravées par celui-ci (articles L. 2, L. 3 et L. 5 du code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de la guerre) ;

- les différentes infirmités servant de base au calcul de la pension (article L. 12 du même code) ;

- les majorations du pourcentage d'invalidité (article L. 15 du même code) ;

- les conditions dans lesquelles les conjoints peuvent bénéficier d'une pension de réversion (septième alinéa de l'article L. 43 du même code) ;

- les conditions d'accès à la sécurité sociale (article L. 136 bis du même code) ;

- les conditions d'attribution de la carte du combattant et les avantages associés (article L. 253 ter du même code) ;

- les emplois réservés (articles L. 393 à L. 396 du même code) ;

- le régime relatif aux Pupilles de la Nation (articles L. 461 à L. 490 du même code) ;

- le transfert et la restitution des corps et la sépulture perpétuelle (articles L. 493 à L. 509 du même code) ;

- et la délivrance par « SNCF Mobilités » d'un permis permettant aux membres de la famille du défunt mort pour la patrie de se rendre gratuitement de leur lieu de résidence au lieu d'inhumation (article L. 515 du même code).

Cet article rend également applicables à ces agents de la DGSE les dispositions législatives et réglementaires dont l'office national des anciens combattants et victimes de guerre est chargé d'assurer l'application (article L. 520 du même code).

En outre, il leur permet de bénéficier de la qualification de grand mutilé de guerre (article L. 36 du même code) et celle de grand invalide (article L. 37 du même code).

Enfin, il renvoie à un décret en Conseil d'État les conditions d'application de ces dispositions.

Votre commission a adopté l' amendement rédactionnel COM-122 de son rapporteur et l'article 10 quater ainsi modifié .

Article 11 (art. 30 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 et art. 45 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984) - Rétablissement dans ses fonctions ou reclassement provisoire du fonctionnaire suspendu et faisant l'objet de poursuites pénales

Le présent article vise à clarifier la situation du fonctionnaire suspendu et faisant l'objet de poursuites pénales en privilégiant le maintien de l'agent dans l'emploi dans des conditions compatibles avec l'intérêt du service et le respect, le cas échéant, des obligations du contrôle judiciaire auquel il est soumis.

1. La suspension d'un fonctionnaire en cas de faute grave

En application de l'article 30 du titre I ^er du statut général de la fonction publique, un fonctionnaire ayant commis une faute grave ne peut être suspendu de ses fonctions par l'autorité disciplinaire, dans l'attente du prononcé d'une sanction disciplinaire, pour une période de plus de quatre mois sauf s'il fait l'objet de poursuites pénales.

En effet, le droit en vigueur impose le règlement définitif de la situation du fonctionnaire dans un délai de quatre mois et prévoit le rétablissement dans ses fonctions de celui-ci si aucune décision disciplinaire n'est intervenue dans ce délai. En revanche, si le fonctionnaire fait l'objet de poursuites pénales, la prolongation de la suspension peut être décidée aussi longtemps que dure l'action pénale .

Il est vrai qu'en vertu du principe de l'autonomie de la sanction disciplinaire par rapport à la répression pénale, l'autorité disciplinaire n'est pas tenue d'attendre l'issue de la procédure pénale engagée à raison des mêmes faits ^{136 ( * )} . Cependant, l'étude d'impact jointe au projet de loi indique que cette situation de prolongation de la suspension de fonctions au-delà de quatre mois est assez fréquente dans la mesure où l'administration demeure liée par les appréciations du juge pénal pour l'établissement des faits, en particulier lorsqu'il s'agit de fautes commises en dehors du service ou, dans le cas de fautes commises en service, lorsqu'il existe un doute sur la culpabilité de l'agent.

La suspension de fonctions dans la fonction publique

L'article 30 du titre I ^er du statut général de la fonction publique prévoit qu'en cas de faute grave, l'autorité disciplinaire peut suspendre le fonctionnaire. Une telle faute peut consister soit en un manquement aux obligations professionnelles, soit en une infraction de droit commun, c'est-à-dire sans lien avec l'exercice de son emploi au sein de la fonction publique.

Cette mesure de suspension est prise avant le déclenchement des poursuites disciplinaires et, en tout état de cause, avant la réunion du conseil de discipline, puisqu'elle ne constitue pas en elle-même une sanction disciplinaire mais une mesure conservatoire . Elle ne préjuge en rien de la suite de la procédure disciplinaire.

Mesure provisoire , la suspension n'est pas prononcée a priori pour une période déterminée, étant susceptible de prendre fin à tout moment, soit que le conseil de discipline ait été réuni et que l'autorité disciplinaire ait statué, soit que le juge pénal se soit prononcé. Cependant, elle ne peut être prononcée pour une durée initiale de plus de quatre mois. L'autorité disciplinaire ne peut la renouveler, par un nouvel arrêté, que pendant le temps où la procédure pénale est en cours.

Au cours de la première période de quatre mois, le fonctionnaire suspendu conserve son traitement, l'indemnité de résidence, le supplément familial de traitement et les prestations familiales obligatoires. En cas de prolongation en revanche, l'autorité disciplinaire peut décider une retenue qui ne peut être supérieure à la moitié de la rémunération initiale, le fonctionnaire continuant toutefois de percevoir le supplément familial de traitement. Non obligatoire, cette retenue devra en outre être remboursée si, au terme de la procédure disciplinaire, l'agent n'est pas sanctionné ou si la sanction prononcée est l'avertissement, le blâme ou la seule radiation du tableau d'avancement. Selon les informations recueillies par votre rapporteur, cette retenue serait systématique dans la fonction publique de l'État.

Cette mesure de suspension peut être contestée devant le juge sans attendre l'intervention de la sanction. Son illégalité peut engager la responsabilité de l'administration.

Cette situation est insatisfaisante à plusieurs égards :

- du point de vue du fonctionnaire tout d'abord qui, bien que suspendu, est considéré comme étant en activité. Il reste donc soumis à ses obligations statutaires, y compris en matière d'incompatibilités. Pourtant, dans le même temps, il peut se voir infliger une retenue sur son traitement le privant d'une partie de ses moyens de subsistance ( cf . l'encadré ci-dessus) ;

- du point de vue de l'administration, ensuite, qui voit un de ses agents tenu en dehors du service avec maintien total ou partiel de sa rémunération pour une période dont elle ne peut maîtriser la durée, laissée à l'appréciation de la justice pénale, et ne peut, pour autant, constater une vacance d'emploi ;

- du point de vue, enfin, du principe de la présomption d'innocence.

2. La préférence désormais accordée au maintien dans l'emploi

C'est pourquoi, s'inspirant des recommandations du rapport de la mission indépendante de réflexion sur la protection fonctionnelle des policiers et gendarmes, remis au ministre de l'intérieur le 13 juillet 2012, le présent article inverse la logique qui prévaut actuellement en privilégiant le rétablissement du fonctionnaire dans ses fonctions et propose, à défaut, un mécanisme de « reclassement provisoire » à l'expiration du délai de suspension de quatre mois . Ces propositions ne vaudraient toutefois que dans l'hypothèse où le fonctionnaire n'est pas placé en détention provisoire. Elles pourraient s'appliquer si le fonctionnaire fait l'objet d'un contrôle judiciaire .

Le contrôle judiciaire

En application des articles 137 et 138 du code de procédure pénale, une personne mise en examen au cours d'une enquête judiciaire ou dans l'attente de son procès peut être placée sous contrôle judiciaire par le juge d'instruction ou le juge des libertés et de la détention. Deux conditions doivent alors être réunies : que le contrôle judiciaire soit requis par les nécessités de l'instruction ou à titre de mesure de sûreté, d'une part, et que la personne encoure une peine d'emprisonnement, d'autre part.

La personne est astreinte à une ou plusieurs obligations ordonnées par le juge parmi celles énumérées par le code de procédure pénale, qui comprennent en particulier :

- des limitations de la liberté de déplacement : interdiction de sortir de certaines limites territoriales fixées par le juge, interdiction de se rendre dans certains lieux ;

- des mesures de surveillance : obligation de pointage au commissariat de police ou à la brigade de gendarmerie, interdiction de rencontrer certaines personnes, obligation de se soumettre à un suivi socio-éducatif (activité professionnelle ou formation) ;

- des interdictions d'ordre divers : interdiction de conduire un véhicule, interdiction d'exercer certaines activités professionnelles ou sociales (lorsque l'infraction a été commise dans leur cadre et qu'un renouvellement est à redouter), interdiction de détenir une arme...

En cas de non-respect de ces obligations, le juge des libertés et de la détention peut ordonner le placement en détention provisoire de la personne (article 141-2 du code de procédure pénale).

Quatre solutions seraient envisagées successivement :

- l'administration aurait l'obligation de rétablir le fonctionnaire dans ses fonctions si ni les mesures décidées par l'autorité judiciaire, ni l'intérêt du service n'y font obstacle ;

- à défaut, le fonctionnaire pourrait être affecté provisoirement dans un autre emploi correspondant à son grade dont l'occupation est compatible avec les obligations du contrôle judiciaire, sous réserve de l'intérêt du service ;

- de manière supplétive, le fonctionnaire pourrait être détaché d'office, à titre provisoire, au sein d'un autre corps ou cadre d'emploi sous les mêmes réserves de compatibilité avec les obligations découlant du contrôle judiciaire ;

- enfin, si le fonctionnaire n'a pu ni être rétabli dans ses fonctions, ni être affecté provisoirement ou détaché provisoirement dans un autre emploi, il pourrait voir sa suspension prolongée et sa rémunération en partie retenue, comme dans le droit en vigueur.

L'affectation provisoire ou le détachement provisoire prendrait fin lorsque la situation du fonctionnaire serait définitivement tranchée par l'autorité disciplinaire ou lorsque l'évolution des poursuites pénales rendrait impossible sa prolongation (modification des obligations dans le cadre du contrôle judicaire, détention...).

Le présent article introduit une obligation d'information tant de l'autorité judiciaire - magistrat ayant ordonné le contrôle judiciaire et procureur de la République -, que de la commission administrative paritaire du corps ou cadre d'emplois d'origine du fonctionnaire sur la situation administrative du fonctionnaire concerné.

3. La suppression de la position actuelle du détachement d'office dans la fonction publique de l'État

Prenant acte de la création de cette nouvelle forme de détachement d'office, le présent article supprime la possibilité du détachement d'office en vigueur dans la seule fonction publique de l'État.

Le détachement est la situation du fonctionnaire placé dans un corps ou cadre d'emplois différent de son corps ou cadre d'origine. En application de l'article 45 du titre II du statut général, ce détachement se fait soit à la demande du fonctionnaire, soit à l'initiative de l'administration - il s'agit alors du détachement « d'office ».

Cette dernière situation est à distinguer du déplacement d'office qui constitue une sanction disciplinaire ^{137 ( * )} .

Selon le Gouvernement, cette suppression serait d'autant plus justifiée qu'elle n'existerait que pour la seule fonction publique de l'État et qu'une extension aux autres fonctions publiques ne serait pas souhaitable dès lors qu'elle ne serait que peu utilisée. Une disposition transitoire règle la situation des fonctionnaires actuellement placés dans cette position en les y maintenant jusqu'au terme de leur période de détachement.

Votre commission a adopté l' amendement de précision COM-123 de son rapporteur et l'article 11 ainsi modifié .

CHAPITRE IER BIS - De la mobilité

Cette division reprend sous une forme modifiée les articles 18 et suivants du projet de loi initialement déposé le 17 juillet 2013, puis retirés du texte par lettre rectificative, à l'exception de l'article 23 qui abroge la réorientation professionnelle dans la fonction publique d'État ( cf . infra nouvel article 21).

Article 11 bis A (art. 10 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984) - Priorité supplémentaire en cas de mutation

Cet article résulte de l'adoption par l'Assemblée nationale, en séance publique, de trois amendements identiques déposés par les députés Ericka Bareigts, Huguette Bello, Ary Chalus et plusieurs de leurs collègues.

Il vise à compléter le régime des dérogations au statut général des fonctionnaires ouvertes par l'article 10 de la loi du 11 janvier 1984 à certains corps de la fonction publique d'État en raison de leurs besoins propres ou de leurs missions, en instituant une nouvelle priorité de mutation.

1. Le régime des mutations

Aujourd'hui, l'affectation d'un fonctionnaire doit tenir compte des demandes qu'il a formulées et de sa situation de famille dans toute la mesure compatible avec le bon fonctionnement du service.

Cependant, certains fonctionnaires sont prioritaires. Il s'agit des agents :

- séparés de leur conjoint ou partenaire de PACS ^{138 ( * )} pour des raisons professionnelles ;

-  handicapés ;

- en poste dans un quartier urbain connaissant des problèmes sociaux et de sécurité particulièrement difficiles ;

- en situation de réorientation professionnelle pour les emplois correspondant à leur projet personnalisé d'évolution professionnelle ^{139 ( * )} .

2. Une nouvelle priorité

L'article 11 bis A du projet de loi propose d'ouvrir une priorité supplémentaire à certains corps pour répondre aux besoins propres à l'organisation de leur gestion.

Les fonctionnaires concernés sont, d'une part, ceux appartenant aux corps enseignants et, d'autre part, les agents relevant de statuts spéciaux en raison des contraintes particulières qui leur sont imposées, notamment l'interdiction de faire grève - police nationale et services déconcentrés de l'administration pénitentiaire.

La nouvelle priorité serait liée « notamment à la situation personnelle des fonctionnaires justifiant du centre de leurs intérêts matériels et moraux dans une des collectivités » ultra-marines. Le cas de la Nouvelle Calédonie avait été réservé à l'Assemblée nationale pour évaluer les conséquences de la priorité proposée au regard des spécificités de son statut.

Il s'agit ainsi de répondre aux difficultés rencontrées par des agents originaires de l'outre-mer, en poste en métropole depuis plusieurs années, pour revenir « au pays », ainsi que l'a expliqué la députée Ericka Bareigts à l'appui de son amendement ^{140 ( * )} .

La modification portée par l'article 11 bis A avait été proposée en 2013 par M. Patrick Lebreton, parlementaire en mission sur la régionalisation de l'emploi en outre-mer.

3. Une priorité équitable

La prise en compte des voeux des fonctionnaires ultramarins apparaît juste à votre commission. Se conciliant nécessairement avec le bon fonctionnement du service, elle devrait faciliter la gestion de corps caractérisés par l'importance de leurs effectifs.

La commission des lois a donc retenu la novation proposée sous réserve de deux amendements rédactionnels de son rapporteur : l'un ( COM-125 ) de clarification, destiné à supprimer le mot « notamment » associé à l'objet de la nouvelle mutation dont il brouille ainsi la portée ; le second ( COM-124 ) de cohérence textuelle.

Puis par l' amendement COM-42 du Gouvernement, le champ d'application du dispositif proposé a été élargi à la Nouvelle-Calédonie. Dans le rapport qu'ils ont établi à la suite de leur mission effectuée en Nouvelle-Calédonie en 2014, nos collègues Sophie Joissains, Jean-Pierre Sueur et Catherine Tasca ont appelé l'État à favoriser la « calédonisation » de l'administration dans la gestion des affectations sur les emplois de l'État. L'extension de la priorité nouvelle à ce territoire devrait contribuer à cet objectif.

La commission des lois a adopté l'article 11 bis A ainsi modifié .

Article 11 bis (art. 12 bis [nouveau] de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1984) - Mise à jour des positions statutaires

Cet article résulte de l'adoption par la commission des lois de l'Assemblée nationale, d'un amendement de sa rapporteure, Mme Françoise Descamps-Crosnier. Il reprend pour partie l'article 18 du projet de loi initialement déposé par le Gouvernement.

Il a pour principal objet de regrouper au sein du titre I ^er du statut général le régime des positions statutaires des fonctionnaires aujourd'hui inscrit dans les dispositions propres à chacun des trois versants - État, territorial et hospitalier ( cf . articles 32 de la loi n° 84-16, 55 de la loi n° 84-53 et 39 de la loi n° 86-33).

Ce faisant, l'article 11 bis actualise la liste des positions actuellement au nombre de six :

- l'activité ;

- le détachement ;

- le hors cadres ;

- la disponibilité ;

- l'accomplissement du service national et des activités dans les réserves ;

- le congé parental.

Deux de ces six positions seraient supprimées : le hors cadres et le service national/réserves.

1. Le hors cadres, une position désuète

La disparition proposée du hors cadres s'appuie sur le désintérêt qu'il présente aujourd'hui et l'existence de dispositions concurrentes.

Il est peut-être utile de rappeler les conditions permettant d'être placé dans cette position ^{141 ( * )} : remplir les conditions pour être détaché soit auprès d'une administration ou d'une entreprise publique dans un emploi ne conduisant pas à pension du régime général de retraite ou de la caisse nationale de retraite des agents des collectivités locales, soit auprès d'organismes internationaux, soit, pour les fonctionnaires territoriaux, auprès d'organismes d'intérêt communal, départemental ou régional ; réunir quinze années de services effectifs.

La mise hors cadres ne peut excéder cinq ans, mais elle peut être renouvelée sans limitation de durée par période de cinq ans au plus.

Le fonctionnaire hors cadres cesse de bénéficier de ses droits à l'avancement et à la retraite de son corps ou cadre d'emplois d'origine. Il est soumis au régime statutaire et de retraite de la fonction qu'il exerce.

Le Gouvernement motive la suppression du hors cadres par son faible « succès » aujourd'hui dans la fonction publique d'État comme le démontre l'étude d'impact du projet de loi initial : après une forte demande dans les années quatre-vingts, son effectif a chuté ; ce mouvement s'est accentué au début du XXI ^e siècle - de 1,4 % en 1998 à 0,4 % en 2012 de l'ensemble des fonctionnaires en mobilité, soit à cette date environ 600 agents. Par ailleurs, les nominations au hors cadres n'intéressent que quelques secteurs spécifiques ; elles « sont concentrées à plus de 86 % au sein de trois ministères » - économie, finances et industrie (41,5 %) ; éducation nationale (16 %) ; équipement et écologie (29 %).

Le Gouvernement observe aussi que la disponibilité pour convenances personnelles permet comme le hors cadres la gestion entière de l'agent par l'organisme d'accueil et lui assure aussi un droit à réintégration dans son corps ou emploi d'origine. Quant à sa durée - fixée à dix ans au plus ^{142 ( * )} -, le Gouvernement indique qu'« il conviendra d'allonger la période maximale de la disponibilité pour convenances personnelles, qui est de niveau réglementaire » ^{143 ( * )} .

2. Pour l'accomplissement du service national, une position devenue inutile

La suppression de la position liée à l' accomplissement du service national et des réserves tire les conséquences de la professionnalisation des armées, d'une part, et de l'existence d'un congé dédié, d'autre part.

Dorénavant, le service national comprend trois obligations : le recensement, la journée défense et citoyenneté et l'appel sous les drapeaux, qui est suspendu mais peut être rétabli à tout moment pour assurer la défense de la Nation.

Il comporte un service civique, engagement volontaire d'une durée de six à douze mois, et d'autres formes de volontariat dans le cadre d'une mission d'intérêt général, dans les armées, à l'international, pour l'insertion.

Ainsi, dans la majorité des cas, le service national s'accomplit sur une journée qui a lieu entre la date du recensement du jeune Français qui intervient à l'âge de seize ans et son dix-huitième anniversaire ( cf. articles L. 113-1 et L. 114-2 du code du service national). Quant à l'accomplissement des activités dans les réserves - opérationnelle, sanitaire et civile de la police nationale -, chacun des statuts prévoit dans ces cas la mise en congé de l'intéressé avec traitement pour la durée de la période correspondante ( cf . articles 53 de la loi n° 84-16, 74 de la loi n° 84-53 et 63 de la loi n° 86-33).

Les coordinations résultant de la réforme du régime des positions sont effectuées par l'article 11 quater ( cf . infra ).

Votre commission des lois approuve ces modifications qui sont autant d'adaptations du statut général aux évolutions de son environnement.

C'est pourquoi elle a adopté l'article 11 bis sans modification .

Article 11 ter (art. 13 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 ; art. 29 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 ; art. 5 et 6 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 ; art. 4 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 ; art. 29 de la loi n° 90-568 du 2 juillet 1990 ; art. 19 de la loi n° 2012-347 du 12 mars 2012 ; art. L. 6144-4 du code de la santé publique et art. L. 315-13 du code de l'action sociale et des familles) - Classification des catégories hiérarchiques

Cet article, qui reprend l'article 19 du projet de loi initial, a été adopté par la commission des lois de l'Assemblée nationale sur la proposition de sa rapporteure.

Il vise à unifier au sein du titre Ier du statut général la structure des corps et cadres d'emplois des trois versants de la fonction publique en les classant en trois catégories hiérarchiques A, B et C.

Il existait auparavant une catégorie D dont la disparition découle du protocole « Durafour » conclu le 9 février 1990 entre le Gouvernement et cinq organisations syndicales. Les emplois correspondants ont été reclassés en catégorie C. Les lois statutaires n'ont cependant pas toutes été « toilettées » en conséquence, ce à quoi s'attache l'article 11 ter .

Votre commission des lois a procédé à des coordinations complémentaires en adoptant deux amendements COM-126 et COM-127 de son rapporteur.

Puis elle a adopté l'article 11 ter ainsi modifié .

Article 11 quater (art. 14 bis de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1984 ; art. 32, 34, 49 et 53 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 ; art. 55, 57, 70 et 74 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 ; art. 39, 41, 60, 61 et 63 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 ; art. L. 4251-6 du code de la défense ; art. L. 3133-1 du code de la santé publique) - Coordinations et dispositions transitoires découlant de la simplification du régime des positions

Cet article, qui résulte de l'adoption par la commission des lois de l'Assemblée nationale d'un amendement de sa rapporteure, reprend en le complétant l'article 20 du projet de loi initial.

Il tire les conséquences et procède aux coordinations nécessitées par la suppression des positions en hors cadres et d'accomplissement du service national et des activités des réserves opérée par l'article 11 bis .

1. L'institution d'un congé d'activité pour les périodes militaires et de réserves

L'article 11 quater étend au fonctionnaire des trois versants qui accomplit une période de service militaire le congé avec traitement aujourd'hui prévu pour la période d'instruction militaire, d'activité dans la réserve opérationnelle ou dans les réserves de sécurité civile, sanitaire ou civile de la police nationale.

L'ensemble de ces dispositions, qui aujourd'hui complètent les modalités encadrant la position relative au service national, sont introduites au sein des différents congés auxquels a droit le fonctionnaire en activité ( cf. article 34 de la loi n° 84-16, 57 de la loi n° 84-53 et 41 de la loi n° 86-33).

2. Des dispositions transitoires

L'article 11 quater prévoit les dispositions nécessaires pour régler la situation des personnels actuellement dans une des deux positions dont la suppression est programmée :

- les fonctionnaires hors cadres à la date de publication du présent texte seraient maintenus dans cette position jusqu'au terme de la période fixée ;

- il en serait de même pour les fonctionnaires en position d'accomplissement du service national ou d'activité dans les réserves ;

- les fonctionnaires de la Poste et de France Télécom conserveraient le bénéfice de l'ensemble des dispositions relatives au hors cadres qui leur étaient applicables avant la promulgation de la loi.

La commission des lois a adopté l'article 11 quater sous réserve d'une modification rédactionnelle proposée par son rapporteur ( amendement COM-128 ).

Article 11 quinquies (art. 2, 33 et 60 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984) - Périmètre d'application du statut général des fonctionnaires de l'État et classement des demandes de mutation

L'article 11 quinquies résulte de l'adoption, par la commission des lois de l'Assemblée nationale, d'un amendement de sa rapporteure destiné à reprendre l'article 21 du projet de loi initial.

Il présente deux objets.

1. Dans sa rédaction telle qu'adoptée par la commission , il modifie la délimitation du champ d'application du statut général des fonctionnaires de l'État fixé par la loi du 11 janvier 1984, d'une part, pour simplifier la référence aux administrations de l'État en effaçant la mention des services centraux et déconcentrés et, d'autre part, pour intégrer les autorités administratives indépendantes.

Ces modifications sont présentées comme une modernisation destinée à « tenir compte des évolutions constatées dans l'organisation administrative de l'État depuis le vote de cette loi (du 11 janvier 1984) (...) afin de ne pas paraître omettre, dans ce champ d'application, les nouvelles formes d'organisation administrative que sont les services à compétence nationale et les autorités administratives indépendantes » ^{144 ( * )} .

2. L'article 11 quinquies a été complété en séance par l'adoption de deux amendements identiques, respectivement déposés par les députés Huguette Bello et Ary Chalus, et destinés à sécuriser juridiquement les barèmes établis par les administrations pour classer les demandes de mutation.

Dans les administrations et services où sont classés des tableaux périodiques de mutation, l'autorité compétente pourrait établir un barème
- rendu public - pour procéder à un classement préalable des demandes de mutation en respectant les priorités définies à l'article 60 de la loi du 11 janvier 1984 au bénéfice de certains fonctionnaires : séparation du conjoint ou du partenaire de PACS ; situation de handicap ; exercice des fonctions dans un quartier urbain « difficile » ; réorientation professionnelle.

Cependant, l'autorité compétente pourrait définir des critères supplémentaires subsidiaires, notamment pour tous les fonctionnaires qui justifient du centre de leurs intérêts matériels et moraux dans une collectivité ultramarine. La nouvelle priorité au fondement analogue proposée à l'article 11 bis A ne bénéficierait - rappelons-le - qu'à certains corps.

Selon les auteurs des amendements, ces critères interviendraient donc « en second rang et ne remettent pas en cause les priorités légales instituées à l'article 60 (...) l'adoption par une administration d'un critère lié au centre des intérêts moraux et matériels en outre-mer donnera en effet à ces agents des chances supplémentaires pour être affectés dans le département d'outre-mer duquel ils sont originaires » ^{145 ( * )} .

À titre d'exemple, la direction générale de l'administration et de la fonction publique a indiqué à votre rapporteur que ces critères supplémentaires pourraient correspondre à une meilleure prise en compte du souhait de fonctionnaires divorcés de se rapprocher de la résidence de leurs enfants ou encore de leurs parents en situation de dépendance.

Le dispositif proposé devrait favoriser une meilleure adéquation entre les contraintes des services et les aspirations de leurs agents, ce qui ne peut qu'être profitable au bon fonctionnement des administrations.

Il a été étendu à la Nouvelle-Calédonie par l'effet de l' amendement COM-43 du Gouvernement.

La commission des lois a adopté l'article 11 quinquies ainsi modifié .

Article 11 sexies (art. 42 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 ; art. 61-1 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 et art. 49 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986) - Encadrement des modalités de mise à disposition

Résultant de l'adoption par la commission des lois de l'Assemblée nationale d'un amendement de sa rapporteure, l'article 11 sexies réintroduit l'article 22 du projet de loi initial qui encadrait les mises à disposition de fonctionnaires hors de leur administration d'origine, sous deux réserves :

- d'une part, il ne reprend pas la fixation par voie réglementaire de la liste des organismes contribuant à la mise en oeuvre d'une politique de l'État et des collectivités locales qui peuvent bénéficier de ces mises à disposition. L'article 42 de la loi du 11 janvier 1984 qui régit cette position, ne le prévoit pas aujourd'hui.

Sur ce point, une circulaire du 5 août 2008 a précisé que la détermination de ces organismes devait se fonder sur leur domaine d'activité - une mission de service public - et non sur leur statut juridique, qu'ils relèvent du droit public ou du droit privé ;

- d'autre part, l'article 11 sexies renonce à l'abrogation de la possibilité de mises à disposition de salariés de droit privé au sein des administrations pour des fonctions nécessitant une qualification technique spécialisée.

À l'appui de cette suppression, le Gouvernement invoquait la faculté de recourir au contrat pour y pourvoir.

Or, c'est précisément parce que cette solution ne répondait pas au besoin temporaire d'une compétence spécifique dont ne disposerait pas en son sein l'État, que la loi du 2 février 2007 de modernisation de la fonction publique a créé ce dispositif ainsi que l'avait proposé, en 2004, l'inspection générale des finances. Celle-ci décelait deux inconvénients dans le recours au contrat : un désintérêt de la part des agents concernés « peu enclins à changer d'employeur pour un contrat initial de courte durée » ; le risque pour le contrat, « comme cela se produit souvent, de se prolonger » et donc une perte de compétence à terme pour le service car la personne recrutée aura « perdu contact avec son secteur de compétence ».

Notre collègue Hugues Portelli, rapporteur de la loi du 2 février 2007, notait que les mises à disposition - nombreuses - qui, dans la réalité, s'effectuaient sans base légale, constituaient «, dans certains ministères, un élément structurel nécessaire au bon fonctionnement du service public ». Il illustrait notamment son propos par l'exemple des pilotes de ligne recrutés par la direction générale de l'aviation civile « pour exercer certaines de ses missions » ^{146 ( * )} .

L'ensemble de ces éléments demeurent pertinents. Aussi votre rapporteur n'a-t-il pas proposé de réintroduire ces dispositions figurant dans le projet de loi initial.

En revanche, l'article 11 sexies reprend, pour le reste, les dispositions initialement proposées par le Gouvernement.

1. La clarification des cas de mise à disposition

Il est peut-être utile de rappeler que la mise à disposition est la situation du fonctionnaire qui demeure dans son corps d'origine, est réputé occuper son emploi, continue à percevoir la rémunération correspondante, mais qui exerce des fonctions hors du service où il a vocation à servir.

Elle requière l'accord du fonctionnaire et la conclusion d'une convention entre l'administration d'origine et l'organisme d'accueil.

Les différents cas de mise à disposition

Aujourd'hui, la mise à disposition est possible auprès :

- des administrations de l'État et de ses établissements publics ;

- des collectivités territoriales et de leurs établissements publics ;

- des établissements hospitaliers, sociaux et médico-sociaux ;

- des organismes contribuant à la mise en oeuvre d'une politique de l'État, des collectivités territoriales ou de leurs établissements publics administratifs, pour l'exercice des seules missions de service public confiées à ces organismes ;

- des organisations internationales intergouvernementales ;

- d'un État étranger, de l'administration d'une collectivité publique ou d'un organisme public relevant de cet État ou d'un État fédéré. Dans ce cas, le fonctionnaire doit conserver, par ses missions, un lien fonctionnel avec son administration d'origine.

En outre, les fonctionnaires hospitaliers peuvent être mis à disposition auprès des entreprises liées à l'établissement de santé employeur ( cf . article 49 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986).

Au 31 décembre 2013, 3,7 % des fonctionnaires civils des ministères étaient mis à disposition ^{147 ( * )} .

Par une nouvelle rédaction de l'article 42 de la loi du 11 janvier 1984, l'article 11 sexies prévoit explicitement la mise à disposition auprès d'un groupement d'intérêt public (GIP). Elle était jusqu'à présent possible à travers les organismes contribuant à la mise en oeuvre d'une politique publique.

Elle le sera aussi désormais expressément auprès des institutions et organes de l'Union européenne dotée de la personnalité juridique depuis l'entrée en vigueur du traité de Lisbonne.

En outre, dans ce cas ainsi que dans celui d'une mise à disposition auprès d'un État étranger ou d'une de ses entités, la lettre de mission de l'intéressé, « validée par son ministère ( vaudrait) convention de mise à disposition » . Il s'agit, selon l'exposé des motifs du projet de loi initial, de sécuriser sa situation juridique. D'après les renseignements recueillis par votre rapporteur, il s'avère souvent difficile, voire impossible, d'obtenir la signature de ces conventions par les organes de l'Union européenne ou les États étrangers, ce qui conduit fréquemment à la mise à disposition sans convention.

2. L'harmonisation des règles de remboursement

L'article 11 sexies harmonise les règles de remboursement applicables dans les trois versants de la fonction publique.

La mise à disposition donne lieu par principe à remboursement. Cependant, chacun des trois statuts - État, territorial et hospitalier -prévoit des dérogations à cette règle.

Les dérogations au principe du remboursement

Fonction publique d'État	Fonction publique territoriale	Fonction publique hospitalière
Mise à disposition auprès : - d'une administration de l'État ou d'un de ses établissements publics administratifs ; - d'une organisation interna-tionale intergouvernementale ou d'un État étranger ou d'une de ses entités ; - d'une collectivité territoriale ou d'un de ses établissements publics ou d'un établissement hospitalier, social ou médico-social. Dans ce cas, cette dérogation ne peut durer plus d'un an et ne peut porter que sur la moitié au plus de la dépense de personnel afférente.	Mise à disposition : - lorsqu'elle intervient entre une collectivité territoriale et un établissement public adminis-tratif dont elle est membre ou qui lui est rattaché ; - auprès du Conseil supérieur de la fonction publique territoriale ; - auprès d'une organisation internationale intergouver-nementale, d'un État étranger ou d'une de ses entités.	Mise à disposition auprès : - d'une organisation interna-tionale intergouvernementale ; - d'un État étranger ou d'une de ses entités.

L'article 11 sexies harmonise les dérogations au principe du remboursement en les réservant, pour ce qui concerne les administrations françaises aux mises à disposition internes à chaque versant. C'est pourquoi désormais les mises à disposition de fonctionnaires de l'État auprès d'une collectivité locale ou d'un établissement hospitalier devraient faire l'objet d'un remboursement.

Cependant, les dérogations qui auraient été accordées dans ce cadre à la date de publication de la loi ne seraient pas remises en cause. Elles seraient maintenues jusqu'au terme fixé par les conventions de mise à disposition correspondantes.

L'article 11 sexies simplifie ainsi le régime de la mise à disposition.

Sur la proposition de son rapporteur, la commission des lois a modifié sa rédaction par cinq amendements COM-129 , COM-130 , COM-131 , COM-132 et COM-133 destinés à en renforcer la cohérence.

Puis, à l'initiative du Gouvernement ( amendement COM-44 ), elle a étendu aux organisations internationales intergouvernementales la simplification opérée pour les mises à disposition des institutions de l'Union européenne ou d'un État étranger : la lettre de mission du fonctionnaire vaudrait aussi convention de mise à disposition .

La commission des lois a adopté l'article 11 sexies ainsi modifié .

Article 11 septies A (nouveau) (art. 29-5 de la loi n° 90-568 du 2 juillet 1990) - Prolongation du dispositif de mobilité des fonctionnaires de La Poste

Issu de l'amendement COM-6 de Mme Catherine Troendlé ^{148 ( * )} , le présent article additionnel tend à prolonger le dispositif de mobilité vers les trois versants de la fonction publique dont bénéficient les fonctionnaires de La Poste.

Ce dispositif a été créé par la loi n° 90-568 loi n° 90-568 du 2 juillet 1990 relative à l'organisation du service public de La Poste et à France Télécom et a été prolongé à trois reprises depuis ^{149 ( * )} .

Il permet aux fonctionnaires de La Poste d'être intégrés à leur demande dans un des corps ou cadres d'emplois des fonctions publiques d'État, territoriale et hospitalière.

Les fonctionnaires concernés sont tout d'abord mis à disposition pour une période de quatre mois puis bénéficient d'un détachement de huit mois. À l'issue de cette période probatoire d'un an, ils peuvent être intégrés dans leur corps ou cadre d'accueil.

Selon les informations recueillies par votre rapporteur, entre 200 et 400 personnels de La Poste sont concernés chaque année par ce dispositif.

La commission des lois a considéré opportun de le prolonger car il offre à ces fonctionnaires une opportunité intéressante de diversification de leur carrière .

Votre commission a adopté l'article 11 septies A ainsi rédigé .

Article 11 septies (art. 14 de la loi n° 2009-972 du 3 août 2009) - Abrogation de l'expérimentation du cumul d'emplois permanents à temps non complet dans les trois versants de la fonction publique

Le présent article tend à abroger l'expérimentation du cumul d'emplois permanents à temps non complet dans les trois versants de la fonction publique. Inséré à l'Assemblée nationale à l'initiative de Mme Françoise Descamps-Crosnier, rapporteure, il réintroduit l'article 24 du projet de loi initial ^{150 ( * )} .

S'inscrivant dans le cadre de l'article 37-1 de la Constitution, cette expérimentation est issue de l'article 14 de la loi n° 2009-972 du 3 août 2009 relative à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique ^{151 ( * )} . Elle n'a toutefois pas été mise en oeuvre avant l'expiration de son délai d'application le 3 août 2014 ^{152 ( * )} et le Gouvernement souhaite donc abroger ses dispositions.

1. Le dispositif expérimental et ses limites

La loi du 3 août 2009 précitée permettait aux fonctionnaires de cumuler, à titre expérimental et jusqu'au 3 août 2014, plusieurs emplois permanents à temps non complet ^{153 ( * )} relevant des fonctions publiques d'État, territoriale et hospitalière. Concrètement, un agent d'entretien des espaces verts d'une commune (fonction publique territoriale) pouvait également être employé à temps non complet par une préfecture (fonction publique d'État).

Des garanties étaient prévues pour ces agents : leur accord était requis et, pour les fonctionnaires de l'État, le cumul d'emplois devait leur permettre d'atteindre une rémunération équivalente à celle d'un emploi à temps plein.

Cette expérimentation devait participer au décloisonnement des trois versants de la fonction publique et offrir une solution supplémentaire aux employeurs publics. Elle s'adressait principalement aux communes rurales n'ayant ni le besoin ni les moyens de recruter un agent public à temps complet.

Il s'agit donc d'un cas spécifique des cumuls d'emplois publics prévus à l'article 6 du présent projet de loi. Cette expérimentation représentait une double innovation en permettant explicitement :

- aux fonctionnaires de l'État, et plus seulement aux contractuels ^{154 ( * )} , d'occuper des postes prévus pour une durée de travail hebdomadaire inférieure à 35 heures ;

- à tout fonctionnaire d'exercer un emploi à temps non complet dans un autre versant de la fonction publique.

Dès 2007, notre collègue Hugues Portelli explicitait toutefois les limites de ce dispositif qui comporte « incontestablement des éléments de complexité » ^{155 ( * )} . La gestion de la carrière de fonctionnaires intervenant simultanément dans plusieurs versants de la fonction publique peut par exemple s'avérer extrêmement lourde pour les services de ressources humaines.

2. L'abrogation de l'expérimentation et l'articulation avec l'article 6 du présent projet de loi

Face à ces difficultés de gestion, cette expérimentation n'a jamais été menée. Elle ne peut d'ailleurs plus l'être en l'état du droit, son délai de mise en oeuvre ayant expiré en 2014.

Le Gouvernement propose donc d'abroger les dispositions relatives à cette expérimentation.

S'il consent à cette abrogation, votre rapporteur souligne que la rédaction retenue à l'article 6 du présent projet de loi n'interdirait pas de cumuler plusieurs emplois à temps non complet ou incomplet au sein de plusieurs versants de la fonction publique . Le Gouvernement est donc libre de favoriser ce type de cumuls en prévoyant un dispositif règlementaire diminuant les difficultés de gestion précitées.

Votre commission a adopté l'article 11 septies sans modification .

CHAPITRE II - De la modernisation des garanties disciplinaires des agents

Article 12 (art. 19 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983) - Instauration d'un délai de prescription de l'action disciplinaire

Le présent article vise à mettre fin à l'imprescriptibilité de l'action disciplinaire dans la fonction publique afin, d'une part, de responsabiliser les employeurs publics et, d'autre part, de sécuriser la situation des agents.

À l'heure actuelle, « aucun texte n'enferme dans un délai déterminé l'exercice de l'action disciplinaire », conformément à une jurisprudence constante du Conseil d'État depuis l'arrêt Deleuze de 1955 ^{156 ( * )} . Et ce, contrairement à la règle qui prévaut en droit du travail ^{157 ( * )} . Il n'existe pas non plus de principe fondamental reconnu par les lois de la République fondant une quelconque prescription en matière disciplinaire, comme l'a affirmé le Conseil constitutionnel ^{158 ( * )} .

En revanche, le juge procède à un contrôle du délai d'engagement de la procédure disciplinaire dans le cadre de son appréciation de la proportionnalité entre la sanction et la faute. Le Conseil d'État a ainsi déjà annulé une sanction au motif que l'agent concerné n'aurait pas été mis en mesure de présenter utilement sa défense en raison de la durée excessive de la procédure ^{159 ( * )} . La Cour administrative d'appel de Marseille a même érigé en « principe général du droit disciplinaire » l'exigence d'un délai raisonnable entre le moment où l'administration a connaissance de faits susceptibles de donner lieu à sanction disciplinaire et celui où elle décide d'infliger une telle sanction ^{160 ( * )} . Cependant, la jurisprudence est fluctuante et la durée au-delà de laquelle le délai raisonnable n'est plus respecté variable selon les juges.

1. La durée du délai de prescription

Le présent article introduit donc au sein de l'article 19 du titre I ^er du statut général de la fonction publique le principe selon lequel tout fait passible de sanction disciplinaire doit être poursuivi dans un délai de trois ans . Un même délai de trois ans est introduit dans le statut des magistrats par l'article 25 du projet de loi organique relatif aux garanties statutaires, aux obligations déontologiques et au recrutement des magistrats ainsi qu'au Conseil supérieur de la magistrature en cours d'examen devant le Parlement.

2. Le point de départ du délai de prescription

Conformément à la formule retenue par le code du travail et par la jurisprudence, le projet de loi initial prévoyait que le point de départ de ce délai était le jour où l'administration a acquis la connaissance des faits passibles de sanction. La commission des lois de l'Assemblée nationale a toutefois estimé que cette notion était trop imprécise et lui a substitué le jour à compter duquel l'administration a établi la matérialité des faits . Sa rapporteure indique avoir tenu à prendre en compte la complexité de certaines affaires qui rend nécessaire une enquête ou une instruction administrative préalable afin de faire apparaître la responsabilité de l'agent. Elle a, en outre, considéré qu'il s'agissait d'une garantie pour les parties, l'administration étant ainsi tenue d'établir la matérialité des faits avant d'engager une procédure disciplinaire.

Votre rapporteur observe toutefois que le délai de prescription créé par le présent article s'applique à l'engagement de la procédure disciplinaire et non au prononcé de la sanction auquel est susceptible d'aboutir cette procédure disciplinaire après enquête, la solution retenue par l'Assemblée nationale revenant, de fait, à allonger un délai déjà long en comparaison de ce que prévoit le code du travail (deux mois).

En outre, faire débuter le délai de prescription de l'action disciplinaire au moment où l'administration aura établi la matérialité des faits revient à conférer à cette même administration le pouvoir de déterminer elle-même le point de départ du délai.

Enfin, la notion de « connaissance des faits » a d'ores et déjà donné lieu à une jurisprudence abondante de la chambre sociale de la Cour de cassation. Conformément à celle-ci, « le délai de prescription ne court qu'à compter du jour où l'employeur a eu une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l'ampleur des faits » ^{161 ( * )} , c'est-à-dire une connaissance effective des faits, et « non à compter [du jour] où il a possibilité de les connaître » ^{162 ( * )} . De jurisprudence constante, par ailleurs, la Cour estime que dès lors que les faits ont été commis antérieurement à ce délai, il appartient à l'employeur d'apporter la preuve qu'il n'en a eu connaissance que dans le délai de prescription ^{163 ( * )} .

Pour toutes ces raisons, votre commission a adopté l' amendement COM-134 de son rapporteur visant à rétablir la rédaction initiale sur ce point.

3. L'interruption du délai de prescription

Le présent article prévoit que l'interruption de ce délai ne serait possible qu'en cas de poursuites pénales . Dans cette hypothèse, l'intégralité du délai de trois ans recommencerait donc à courir à compter du terme des poursuites. L' amendement COM-136 du rapporteur, adopté par votre commission, a précisé cette notion de « terme des poursuites » : décision définitive de classement sans suite par le procureur de la République ou de non-lieu à statuer du juge d'instruction, acquittement, relaxe ou condamnation définitifs par le tribunal.

À l'initiative de sa rapporteure, la commission des lois de l'Assemblée nationale a également prévu la prorogation de ce délai dans la limite des délais de prescription de l'action publique lorsque les faits passibles de sanction constituent des crimes ou des délits , à savoir respectivement dix ans et trois ans à compter du jour de commission de l'infraction. Mme Françoise Descamps-Crosnier a indiqué que cet ajout permettrait à l'administration de tirer les conséquences d'actes particulièrement répréhensibles confirmés à l'occasion d'une enquête judiciaire.

Là encore, votre rapporteur s'interroge sur la solution retenue et ses conséquences pour l'articulation entre la procédure disciplinaire et la procédure pénale.

En premier lieu, il convient de rappeler qu'en application de l'article 40 du code de procédure pénale, « toute autorité constituée, tout officier public ou fonctionnaire qui, dans l'exercice de ses fonctions, acquiert la connaissance d'un crime ou d'un délit est tenu d'en donner avis sans délai au procureur de la République et de transmettre à ce magistrat tous les renseignements, procès-verbaux et actes qui y sont relatifs . » Ainsi, si l'autorité disciplinaire a connaissance de faits constituant des crimes ou des délits, elle a l'obligation d'en informer immédiatement le procureur de la République. Cela entraîne peu ou prou la coïncidence du point de départ de la procédure pénale et du délai de la prescription en matière disciplinaire.

En second lieu, dans la mesure où le présent article prévoit l'interruption du délai de prescription disciplinaire en cas de poursuites pénales, il n'apparaît pas nécessaire de proroger, le cas échéant, au-delà de trois ans le délai de prescription pour laisser à l'autorité disciplinaire la faculté de décider l'engagement de poursuites dès lors que l'autorité pénale aura déjà statué sur les mêmes faits.

Votre rapporteur rappelle, au surplus, qu'en cas de faute grave, l'autorité disciplinaire dispose de la possibilité de suspendre le fonctionnaire avant de prononcer une sanction et qu'elle peut même surseoir à statuer dans l'attente de la décision du juge pénal ^{164 ( * )} .

Aussi votre commission a-t-elle adopté l' amendement COM-135 de son rapporteur supprimant cette prorogation.

Passé ce délai de prescription, aucune procédure disciplinaire ne pourrait plus faire état des faits portés à la connaissance de l'autorité investie du pouvoir de sanction s'ils n'ont pas donné lieu à l'engagement d'une procédure disciplinaire.

L'étude d'impact du projet de loi précise que cette prescription vaudrait pour l'ensemble des agents titulaires et stagiaires . Elle ne serait rendue applicable aux agents non titulaires que par l'insertion d'une disposition expresse dans les décrets relatifs à leur situation au sein de chaque versant de la fonction publique.

Votre commission a adopté l'article 12 ainsi modifié .

Article 13 (art. 19 bis [nouveau] de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 ; art. 66 [abrogé] de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 ; art. 89 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 ; art. 81 [abrogé] de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 et art. 29-2 de la loi n° 90-568 du 2 juillet 1990) - Révision de l'échelle des sanctions disciplinaires et harmonisation entre les trois fonctions publiques

Le présent article vise à moderniser l'échelle des sanctions disciplinaires et à l'harmoniser entre les trois versants de la fonction publique. Il substitue à cet effet, intégralement ou partiellement, aux dispositions spécifiques à chacune des fonctions publiques un nouvel article 19 bis dans le titre I ^er du statut général. Il ne concerne que les fonctionnaires titulaires.

1. La révision de l'échelle des sanctions

Lorsque l'autorité disciplinaire doit infliger une sanction à un agent dont il est établi qu'il a commis des faits passibles de sanctions disciplinaires, elle dispose de la faculté de choisir la sanction qu'elle jugera la plus appropriée parmi une échelle de sanctions limitativement énumérées par la loi . L'administration est également tenue au respect du principe de la proportionnalité entre la faute et la sanction, étant rappelé que le pouvoir disciplinaire s'exerce sous le contrôle du juge administratif.

En vertu de l'article 19 du titre I ^er du statut général, les sanctions les plus graves, appartenant aux deuxième à quatrième groupes de cette échelle, ne peuvent toutefois être infligées qu'après consultation du conseil de discipline ^{165 ( * )} . Ce dernier formule une proposition de sanction après avoir pris connaissance des éléments du dossier. Si cet avis ne lie pas l'autorité disciplinaire, il peut permettre la saisine par l'agent concerné de l'instance de recours ^{166 ( * )} dans certaines hypothèses dans lesquelles l'autorité disciplinaire aurait infligé une sanction plus lourde que celle préconisée par le conseil de discipline. L'avis de la commission de recours, lorsqu'il prévoit une sanction moins sévère que celle initialement prononcée, lie ensuite l'autorité disciplinaire dans les seules fonctions publiques territoriale et hospitalière.

1.1. Une échelle harmonisée entre les trois versants de la fonction publique

En l'état actuel du droit, l'échelle de sanctions varie selon le versant de la fonction publique auquel appartient l'agent, les sanctions en vigueur dans les fonctions publiques de l'État et hospitalière étant toutefois quasiment identiques ( cf . le tableau ci-dessous). Le projet de loi a pour objectif d' harmoniser les sanctions dans les trois versants en introduisant dans le titre I ^er du statut général une nouvelle échelle qui se substituerait aux échelles particulières.

Cette nouvelle échelle s'inspirerait largement de l'échelle en vigueur dans la fonction publique de l'État dans la mesure où elle étendrait aux deux autres versants la sanction de déplacement d'office .

À l'initiative de sa rapporteure, la commission des lois de l'Assemblée nationale a substitué à l'expression « d'office » le mot « disciplinaire » afin d'éviter tout risque de confusion entre, d'une part, la mesure disciplinaire et, d'autre part, la mutation d'office dans l'intérêt du service qui est une mesure d'organisation du service. Mme Françoise Descamps-Crosnier a en effet rappelé que si la mutation d'office permet également de modifier l'affectation initiale de l'agent sans son accord, son objectif diffère : elle peut être prononcée, après avis de la commission administrative paritaire et consultation de son dossier par l'agent, pour, par exemple, restaurer un climat de travail dégradé, préserver le bon fonctionnement du service ou encore préserver l'agent contre des éléments perturbant l'exercice de ses fonctions. Ainsi, dans la mesure où il ne s'agit pas d'une sanction prise à l'encontre de l'agent, la mutation d'office ne peut impliquer une dégradation de sa situation personnelle comme une baisse de sa rémunération ou de sa situation statutaire.

1.2. Une échelle précisée

Le Gouvernement a profité de cette harmonisation pour préciser la portée de certaines sanctions existantes . Ainsi serait-il désormais précisé que l'abaissement d'échelon se ferait exclusivement à l'échelon immédiatement inférieur . De même, la rétrogradation se ferait exclusivement au grade immédiatement inférieur .

Échelon et grade

L'avancement de carrière des fonctionnaires comprend l'avancement d'échelon et l'avancement de grade.

Les textes précisent que l'avancement d'échelon se fait de façon continue d'un échelon à l'échelon immédiatement supérieur. Il est fonction à la fois de l'ancienneté et de la valeur professionnelle du fonctionnaire. Il se traduit par une augmentation de traitement.

L'avancement de grade a en principe également lieu de façon continue, mais il peut y être dérogé dans les cas où l'avancement est subordonné à une sélection professionnelle. Il a lieu, selon les corps et cadres, suivant l'une ou plusieurs des modalités suivantes :

- soit au choix, par voie d'inscription à un tableau annuel d'avancement, établi après avis de la commission administrative paritaire, par appréciation de la valeur professionnelle et des acquis de l'expérience professionnelle des agents ; il s'agit de la voie la plus usuelle ;

- soit par voie d'inscription à un tableau annuel d'avancement, établi après avis de la commission administrative paritaire, après une sélection par voie d'examen professionnel ; c'est le cas pour l'accession au grade d'attaché principal dans la fonction publique territoriale ;

- soit par sélection opérée exclusivement par voie de concours professionnel ; tel est le cas par exemple pour l'accession à la 2 ^e classe pour les inspecteurs du permis de conduire et de la sécurité routière.

La limitation de la sanction de l'abaissement d'échelon à l'échelon immédiatement inférieur devrait avoir des conséquences dans la mesure où la jurisprudence admettait jusqu'à présent l'abaissement de deux échelons ^{167 ( * )} .

En revanche, la limitation de la rétrogradation au grade immédiatement inférieur entérinerait la solution jurisprudentielle dégagée par la Cour administrative d'appel de Douai selon laquelle, à défaut de précision sur les nouveaux grade et échelon, la rétrogradation « devait être regardée comme impliquant implicitement mais nécessairement un reclassement dans le grade immédiatement inférieur, à l'échelon correspondant à l'indice égal ou à défaut immédiatement inférieur à celui afférent à l'échelon détenu par l'intéressé dans son ancien grade » ^{168 ( * )} .

1.3. Une amélioration de la gradation des sanctions disciplinaires

La limitation de l'abaissement d'échelon et de la rétrogradation participe, en outre, de l'amélioration de la gradation des sanctions disciplinaires entreprise par le Gouvernement dans ce projet de loi. Cette amélioration passe, par ailleurs, par la diversification des sanctions susceptibles d'être prononcées .

1.3.1. Une plus grande souplesse dans la fixation de la durée des exclusions temporaires de fonctions

L'une des deux principales modifications apportées à l'échelle des sanctions concerne le régime des exclusions temporaires de fonctions, sanction privative de toute rémunération et assortie, le cas échéant, d'un sursis total ou partiel.

Dans les fonctions publiques de l'État et hospitalière, l'exclusion temporaire ne peut être prononcée qu'après avis du conseil de discipline soit pour une durée maximale de quinze jours (sanction du deuxième groupe), soit pour une durée allant de trois mois à deux ans (sanction du troisième groupe). L'autorité disciplinaire est donc fortement contrainte, ne pouvant moduler finement l'exclusion temporaire puisqu'elle n'est pas possible pour une durée comprise entre seize jours et trois mois.

Dans la fonction publique territoriale, l'autorité disciplinaire dispose à l'heure actuelle de beaucoup plus de souplesse à cet égard puisqu'elle peut :

- infliger une exclusion temporaire de fonctions pour une durée maximale de trois jours sans consultation préalable du conseil de discipline puisqu'il s'agit d'une sanction du premier groupe ;

- ou infliger une exclusion temporaire pour une durée comprise entre quatre et quinze jours (sanction du deuxième groupe) ou entre seize jours et deux ans (sanction du troisième groupe).

L'exclusion temporaire de fonctions pour une durée maximale de trois jours
dans la fonction publique territoriale

Il semblerait qu'il n'existe aucune statistique nationale sur les sanctions prononcées au sein de la fonction publique territoriale. En réponse aux interrogations de votre rapporteur, seuls les exemples de sanctions d'exclusion temporaire du premier groupe suivants ont pu lui être communiqués :

- pour refus de travailler un week-end (désobéissance), 1 jour d'exclusion ;

- pour refus d'assurer la permanence du standard téléphonique pendant 5 jours (désobéissance), 2 jours d'exclusion ;

- pour manquement à l'obligation de réserve par la critique de l'employeur au cours d'une réunion publique, 3 jours d'exclusion ;

- pour refus de se conformer aux instructions des supérieurs hiérarchiques compromettant la continuité du service, 3 jours d'exclusion ;

- pour emprunt sans autorisation du matériel et des produits professionnels à des fins personnelles, 3 jours d'exclusion ;

- pour détérioration du matériel par manque de soin, 3 jours d'exclusion.

Source : Association des DRH des grandes collectivités

Dans sa version initiale, le projet de loi apportait deux modifications :

- en premier lieu, il alignait le régime applicable à la fonction publique territoriale sur celui applicable aux deux autres fonctions publiques en supprimant l'exclusion temporaire de fonctions pour une durée maximale de trois jours figurant dans le premier groupe ;

- en second lieu, il allongeait la durée de l'exclusion temporaire du troisième groupe en l'enserrant dans un délai allant de un mois (au lieu de trois) à deux ans.

À l'initiative de sa rapporteure, la commission des lois de l'Assemblée nationale a opéré le choix inverse en alignant les fonctions publiques de l'État et hospitalière sur la fonction publique territoriale en :

- réintroduisant au sein des sanctions du premier groupe l'exclusion temporaire de trois jours maximum et en l'étendant aux deux autres versants de la fonction publique ; elle n'a toutefois pas repris le principe de son inscription au dossier du fonctionnaire, non plus que les règles relatives à son effacement automatique ( cf. infra 2.) ;

- en permettant le prononcé d'une exclusion temporaire de quatre à quinze jours (sanction du deuxième groupe) ou de seize jours à deux ans (sanction du troisième groupe).

Mme Françoise Descamps-Crosnier expliquait son choix, d'une part, par l'efficacité de la sanction d'exclusion temporaire de trois jours maximum dans la mesure où elle ne requiert par la réunion d'un conseil de discipline, et, d'autre part, par le risque que la suppression de cette sanction conduise les autorités disciplinaires à prononcer davantage d'exclusions temporaires de plus longues durées.

Les auditions menées par votre rapporteur ont montré que l'absence d'obligation de consultation du conseil de discipline préalable au prononcé de sanctions du premier groupe amène les autorités disciplinaires à privilégier ces sanctions . Si l'on ne dispose pas de statistiques pour la fonction publique territoriale, en revanche les statistiques pour la fonction publique de l'État portent la marque de cette préférence nette pour les sanctions de premier groupe prononcées sans consultation du conseil de discipline, qui, comme l'indique le tableau ci-après, représentent plus de 77 % des sanctions prononcées en 2014.

Sanctions disciplinaires prononcées à l'encontre
des agents titulaires de la fonction publique de l'État en 2014

Sanction prononcée	Nombre	Part
Avertissement sans consultation du conseil de discipline	1 307	41,1 %
Avertissement après consultation du conseil de discipline	44	1,4 %
Blâme sans consultation du conseil de discipline	1 149	36,2 %
Blâme après consultation du conseil de discipline	81	2,5 %
Radiation du tableau d'avancement	nc	0,1 %
Abaissement d'échelon	16	0,5 %
Exclusion temporaire de fonctions pour une durée maximale de 15 jours	196	6,2 %
Déplacement d'office	66	2,1 %
Rétrogradation	8	0,3 %
Exclusion temporaire de fonctions pour une durée de 3 mois à 2 ans	152	4,8 %
Mise à la retraite d'office	20	0,6 %
Révocation	135	4,2 %
Total	3 177

Source : commission des lois du Sénat à partir des données fournies par la DGAFP

C'est pourquoi les organisations syndicales entendues par votre rapporteur ont unanimement dénoncé la réintroduction de cette sanction pour la fonction publique territoriale et son extension aux autres versants de la fonction publique. Elles ont mis en avant la lourdeur de cette sanction, qui peut conduire à priver le fonctionnaire concerné jusqu'à 10 % de sa rémunération ^{169 ( * )} , eu égard aux moindres garanties procédurales apportées en l'absence de consultation du conseil de discipline.

En effet, s'agissant des sanctions du premier groupe, la garantie des droits de la défense n'est assurée que par l'information donnée par l'administration à l'intéressé qu'une procédure disciplinaire est engagée et qu'il dispose du droit à la communication de son dossier individuel et de tous les documents annexes, ainsi qu'à l'assistance des défenseurs de son choix. Le fonctionnaire ne bénéficie cependant pas de la possibilité d'être entendu pour sa défense par l'organisme paritaire, ni de la faculté de saisir en révision de la sanction la commission de recours.

Votre rapporteur a toutefois relevé que même en l'absence d'obligation de consultation du conseil de discipline, il est loisible à l'administration de le saisir avant de prononcer une sanction du premier groupe. Dans ce cas, la jurisprudence lui impose toutefois de respecter la procédure applicable ^{170 ( * )} .

Aussi a-t-il proposé à votre commission de ne pas modifier les dispositions adoptées par l'Assemblée nationale relatives à l'exclusion temporaire de fonctions mais de les compléter en ouvrant au fonctionnaire la faculté de demander la réunion préalable du conseil de discipline lorsque l'autorité disciplinaire l'a informé de son intention de lui infliger une sanction d'exclusion temporaire de fonctions de trois jours . Facultative et laissant une marge de négociation entre l'autorité disciplinaire et le fonctionnaire, cette procédure permettrait, en cas de contestation, de faire intervenir l'organisme paritaire comme médiateur. Elle pourrait présenter l'avantage de limiter in fine le recours au juge administratif, la commission de recours étant présidée soit par un magistrat administratif dans la fonction publique territoriale, soit par un conseiller d'État dans les deux autres versants.

Suivant son rapporteur, votre commission a adopté l' amendement COM-138 .

1.3.2. La création d'une nouvelle sanction : la radiation de la liste d'aptitude

Le second apport du projet de loi est la création d'une nouvelle sanction relative au déroulement de la carrière de l'intéressé : la radiation de la liste d'aptitude établie après avis de la commission administrative paritaire.

Introduite au sein des sanctions du deuxième groupe, cette sanction interviendrait dans l'échelle des sanctions après la radiation du tableau d'avancement. Elle reviendrait à priver le fonctionnaire non plus du bénéfice de son ancienneté ou de son expérience pour progresser dans la carrière, mais de la faculté qui lui était ouverte d'accéder à certaines responsabilités par voie de promotion interne.

Si votre commission se félicite de cette amélioration de la progressivité de l'échelle disciplinaire et de ce début d'harmonisation entre les différents versants de la fonction publique en matière disciplinaire, elle regrette toutefois que le projet de loi n'aille pas jusqu'à harmoniser les procédures disciplinaires elles-mêmes. Elle appelle donc le Gouvernement et les partenaires sociaux à travailler à cette harmonisation plus poussée, s'agissant notamment du rôle des commissions des recours et du caractère ou non conforme de leur avis.

2. Le renforcement des garanties disciplinaires

Le présent article comprend, par ailleurs, plusieurs dispositions renforçant les garanties disciplinaires apportées au fonctionnaire faisant l'objet d'une procédure disciplinaire.

Tout d'abord, en complément de l'instauration d'un délai de prescription par l'article 12 du projet de loi, le présent article introduit l' obligation pour l'autorité disciplinaire de statuer dans un délai maximal de deux mois à compter de l'avis rendu par le conseil de discipline . Comme l'indique l'étude d'impact jointe au projet de loi, ce délai a pour but de ne pas prolonger outre mesure la situation de suspension de fonctions dans laquelle se trouve un grand nombre d'agents dont l'affaire est examinée par un conseil de discipline.

Le III du présent article prévoit en conséquence une disposition transitoire obligeant l'autorité disciplinaire à prononcer la sanction appropriée dans les deux mois suivant l'entrée en vigueur de cette disposition si le conseil de discipline a émis son avis préalablement à l'entrée en vigueur de cette même disposition.

Le projet de loi réduit ensuite de trois à deux ans le délai à l'issue duquel le blâme cesse automatiquement d'être mentionné dans le dossier du fonctionnaire sanctionné si aucune autre sanction n'est intervenue dans ce délai.

Enfin, pour compléter la disposition précédente et parfaire le dispositif de « droit à l'oubli », le présent article introduit la possibilité pour le fonctionnaire ayant fait l'objet d'une sanction des deuxième ou troisième groupes de demander la suppression de toute mention de sanction dans son dossier passé un certain délai . Ce dernier serait fixé à dix ans de services effectifs à compter de la date de la sanction disciplinaire. Si le présent article consacre un droit à demander cette suppression, il ne dit rien des suites qui y seront réservées par l'autorité. En outre, il n'est aucunement tenu compte de l'évolution de l'agent au cours de ces dix années. Par analogie avec ce que prévoit la loi pour le blâme, votre commission a donc suivi son rapporteur et adopté l' amendement COM-137 tendant à préciser que l'autorité ne peut refuser de supprimer la mention de la sanction de son dossier que dans le cas où le fonctionnaire a fait l'objet de nouvelles sanctions durant ce délai.

Votre commission a, par ailleurs, adopté l' amendement de précision COM-178 de son rapporteur.

Le I du présent article introduisant un article 19 bis dans le titre I ^er du statut général qui a vocation à se substituer aux dispositions existantes dans les titres II, III et IV de ce même statut, son II abroge l'article 66 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État et l'article 81 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière. Son II bis supprime, quant à lui, les dispositions devenues inutiles de l'article 89 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, ne conservant que l'alinéa relatif à l'autorité disciplinaire et à la faculté dont dispose celle-ci de rendre publics la décision portant sanction et ses motifs.

Un IV ajouté par l'Assemblée nationale à l'initiative de la rapporteure de sa commission des lois assure enfin la coordination avec l'article 29-2 de la loi n° 90-568 du 2 juillet 1990 relative à l'organisation du service public de La Poste et à France Télécom.

Votre commission a adopté l'article 13 ainsi modifié .

Article 13 bis (supprimé) (art. 31 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984) - Suppression de la présidence du conseil de discipline par un magistrat administratif dans la fonction publique territoriale

Introduit par l'adoption par la commission des lois de l'Assemblée nationale d'un amendement de sa rapporteure, cet article a pour objet de supprimer la présidence de la commission administrative paritaire siégeant en tant que conseil de discipline par un magistrat administratif dans la fonction publique territoriale.

Conformément à l'article 19 du titre I ^er du statut général, l'autorité disciplinaire est l'autorité de nomination. Elle ne peut toutefois prononcer de sanctions disciplinaires des deuxième, troisième et quatrième groupes qu'après consultation du conseil de discipline. Le conseil de discipline est une formation restreinte de la commission administrative paritaire (CAP).

En vertu de l'article 31 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, les CAP sont présidées par l'autorité territoriale sauf lorsqu'elles siègent en tant que conseil de discipline. Dans cette hypothèse, elles sont présidées par un magistrat de l'ordre administratif , en activité ou honoraire, désigné par le président du tribunal administratif dans le ressort duquel est situé le conseil de discipline.

À l'origine cantonnée au personnel communal, cette disposition a été étendue à l'ensemble des fonctionnaires territoriaux par la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 précitée. La loi n° 94-1134 du 27 décembre 1994 modifiant certaines dispositions relatives à la fonction publique territoriale a ensuite substitué au magistrat de l'ordre judiciaire un magistrat de l'ordre administratif dans la mesure où le contentieux contre les sanctions disciplinaires relève des juridictions administratives.

Cette disposition est spécifique à la fonction publique territoriale . Dans les deux autres versants de la fonction publique, la présidence de la CAP siégeant en qualité de conseil de discipline est la même que celle de la CAP « habituelle » :

- dans la fonction publique de l'État, la CAP est présidée par le directeur général, le directeur ou le chef de service auprès duquel elle est placée et, au niveau local, par l'autorité auprès de laquelle la commission est placée ou, en cas d'empêchement, par un représentant de l'administration membre de la CAP ;

- dans la fonction publique hospitalière, les CAP départementales sont présidées par le président du conseil de surveillance de l'établissement qui en assure la gestion ou son représentant et les CAP locales par le président de l'assemblée délibérante ou son représentant ; en cas d'empêchement, le président de séance est choisi parmi les représentants de l'administration.

Le choix opéré par le législateur en 1984 s'explique avant tout par une volonté de garantir l'impartialité du conseil de discipline ^{171 ( * )} .

Ces détracteurs, à l'instar de la rapporteure de l'Assemblée nationale, y voient au contraire une anomalie par rapport aux autres versants de la fonction publique, source de rigidité. La complexité et la lourdeur de la procédure faisant intervenir un magistrat administratif amèneraient les employeurs territoriaux à limiter le recours à des sanctions des deuxième à quatrième groupes. Une prudence extrême de la part du magistrat administratif aboutirait à la prise de sanctions de niveau inférieur à celles qui seraient proposées sous une autre présidence. Enfin, comme dans les autres versants de la fonction publique, la commission de recours contre les sanctions disciplinaires est présidée par un magistrat.

C'est pourquoi l'Assemblée nationale a supprimé la présidence du conseil de discipline par un magistrat administratif. Présiderait ainsi ce conseil soit le chef de l'exécutif de la collectivité, soit le président du centre de gestion.

Votre rapporteur entend l'argument relatif à la lourdeur de la procédure. Il note toutefois l'attachement exprimé par la plupart des employeurs publics, représentés en particulier par l'Association des maires de France et l'Association des régions de France, ainsi que par les organisations syndicales à la garantie de neutralité, d'impartialité et de sérénité que représente la présidence par un magistrat administratif . En outre, et en dépit de la qualité des juristes des grandes collectivités et des centres de gestion, la présidence par un magistrat administratif est incontestablement source de sécurité juridique tant du point de vue du respect du formalisme de la procédure disciplinaire que du respect de la proportionnalité entre les faits reprochés et les sanctions retenues . En aucun cas, cette présidence par un magistrat administratif ne saurait être encore regardée de nos jours comme un signe de défiance à l'égard des élus locaux.

À l'initiative de votre rapporteur, la commission a donc supprimé l'article 13 bis par l'adoption de l' amendement COM-139 .

Article 14 (art. 6, 6 bis, 6 ter A, 6 ter, 6 quinquies, 11 bis A et 32 [nouveau] de la loi n° 83-634 du 11 juillet 1983) - Appréciation de l'aptitude des non titulaires et application à ces agents de certaines dispositions du statut général

L'article 14 porte l'objet de l'article 32 du projet de loi initial : créer au sein du titre I ^er du statut général des fonctionnaires un article spécifique aux non-titulaires qui, d'une part, prescrirait l'appréciation de l'aptitude du candidat à exercer les fonctions à pourvoir avant tout recrutement et, d'autre part, préciserait les dispositions statutaires générales auxquels ils seraient soumis.

Il a été réécrit par la commission des lois de l'Assemblée nationale, à l'initiative du Gouvernement et de sa rapporteure, pour notamment substituer au terme générique de « non-titulaires » celui de « contractuels ».

Sauf dispositions législatives ou réglementaires contraires, le titre I ^er leur serait partiellement applicable :

- le chapitre II fixant les garanties accordées aux fonctionnaires (articles 6 à 11 bis ) ;

- l'article 23 bis à l'exception de ses II et III (avancement pour les délégués syndicaux qui bénéficient d'une décharge totale ou partielle d'activité), rétabli par l'article 20 quater du présent projet de loi pour regrouper les principales dispositions régissant la carrière des agents exerçant une activité syndicale ;

- l'article 24 sur la cessation définitive des fonctions ;

- le chapitre IV déterminant les obligations des fonctionnaires à l'exception de l'article 30 (suspension pour faute grave, professionnelle ou de droit commun) (articles 25 à 29).

Les conditions d'application de l'ensemble de ces dispositions aux contractuels seraient précisées par voie réglementaire.

Le décret fixerait la liste des actes de gestion propres à la qualité de contractuel qui ne pourraient être pris à leur égard lorsqu'ils bénéficient de garanties : il s'agit notamment, comme l'a précisé la rapporteure de l'Assemblée nationale à l'origine de cette disposition, d'adapter à ces agents les mesures de protection des lanceurs d'alerte introduites par l'article 3 du projet de loi pour les fonctionnaires.

L'article 14 procède aux coordinations résultant de son objet dans les différents articles concernés de la loi du 13 juillet 1983 qui prévoient expressément leur application aux non titulaires.

Votre commission des lois, sur la proposition de son rapporteur, a procédé à une coordination rédactionnelle et tiré les conséquences de son précédent amendement à l'article 3 concernant les lanceurs d'alerte ( amendement COM-140 ).

Elle a adopté l'article 14 ainsi modifié .

TITRE III

DE L'EXEMPLARITÉ DES EMPLOYEURS PUBLICS
CHAPITRE IER

De l'amélioration de la situation
des agents contractuels

Les articles 15 à 18 quinquies comportent des dispositions d'inégale portée pour modifier la situation des contractuels.

Par un amendement COM-141 de son rapporteur, la commission des lois a effectué une coordination rédactionnelle dans l'intitulé de cette division.

Article 15 (art. 4, 8, 15, 21, 26 et 30 de la loi n° 2012-347 du 12 mars 2012 et art. 1224-3 du code du travail) - Précisions pour l'éligibilité à la titularisation ou à la CDIsation offertes par la loi du 12 mars 2012

Cet article, qui reprend le contenu des articles 33, 34, 35 et 39 du projet de loi initial, précise sur certains points la rédaction du « Plan Sauvadet » de lutte contre la précarité dans la fonction publique, porté par la loi du 12 mars 2012 relative à l'accès à l'emploi titulaire et à l'amélioration des conditions d'emploi des agents contractuels dans la fonction publique, à la lutte contre la discrimination et portant diverses dispositions relatives à la fonction publique.

Ce dispositif transposait ainsi les dispositions correspondantes du protocole signé le 31 mars 2011 entre l'État et six organisations syndicales (UNSA, CGT, FO, CFDT, CGC, CFTC) pour sécuriser les « parcours professionnels des agents contractuels dans les trois versants de la fonction publique ».

Le XV ^ème plan de titularisation

La loi du 12 mars 2012 a ouvert, durant quatre ans à compter de sa date de publication (soit jusqu'au 13 mars 2016), des voies professionnalisées réservées d'accès aux corps et cadres d'emplois des trois versants de la fonction publique
- État, territoriale et hospitalière.

Les conditions d'éligibilité à la titularisation dépendent de la nature du contrat et requièrent une durée minimum de services :

1. Le contrat, qui peut être à durée déterminée ou indéterminée, doit répondre à un besoin permanent de l'administration.

2. L'agent doit être en fonction au 31 mars 2011 ou bénéficier d'un des congés légaux ou avoir été titulaire d'un contrat ayant cessé entre le 1 ^er janvier et le 31 mars 2011.

Lorsque l'agent est titulaire d'un contrat à durée déterminée, il doit justifier d'une ancienneté de services publics effectifs au moins égale à quatre ans en équivalents temps plein auprès de son employeur au 31 mars 2011 ou entre le 1 ^er janvier et le 31 mars 2011 pour les contrats échus au cours du premier trimestre de cette année, ou sur le poste de recrutement si un changement d'employeur est intervenu :

- soit au cours des six ans précédant le 31 mars 2011,

- soit à la date de clôture des inscriptions au dispositif de recrutement professionnalisé à condition que deux années de service aient été effectuées au cours des quatre années précédant le 31 mars 2011.

Le législateur a prévu des modalités équitables de calcul de l'ancienneté :

- les services accomplis à temps partiel ou à temps incomplet correspondant au moins à un mi-temps, sont assimilés à des services à temps complet. En-deçà, les services sont pris en compte pour un trois quarts du temps complet (une dérogation est ouverte au bénéfice des agents handicapés dont les services accomplis en-deçà d'un mi-temps équivalent à un temps complet) ;

- les transferts d'activités, d'autorités ou de compétences entre autorités publiques des trois versants ayant conduit au transfert ou au renouvellement du contrat sont sans incidence sur l'ancienneté acquise au titre du précédent contrat.

Il en est de même pour les agents qui, bien qu'ayant changé d'employeur, continuent de pourvoir le poste pour lequel ils ont été recrutés ;

- pour les agents territoriaux, les périodes d'activité par mise à disposition du centre de gestion pour des remplacements temporaires auprès de la collectivité ou de l'établissement ayant ensuite recruté l'agent par contrat sont comptabilisées.

1. En premier lieu, l'article 15 précise la rédaction de la disposition excluant toute incidence des changements d'employeur sur la condition d'ancienneté requise du contractuel pour prétendre à la titularisation, dès lors qu'il continue de pourvoir le poste pour lequel il a été recruté. Les employeurs successifs sont expressément désignés comme ceux des trois versants de la fonction publique.

2. La même garantie est expressément étendue à l'ancienneté requise pour bénéficier de la CDIsation qui était offerte à la date de sa publication au contractuel remplissant par ailleurs les autres conditions fixées par la loi.

Les coordinations en résultant sont effectuées dans la loi du 12 mars 2012. Ces dispositions sont harmonisées entre les contractuels des fonctions publiques d'État, territoriale et hospitalière.

L'employeur responsable de la CDIsation est également précisé pour le cas où l'ancienneté a été acquise auprès de différentes autorités : il revient logiquement à la personne morale qui employait l'agent à la date de publication de la loi du 12 mars de lui proposer la transformation de son contrat en contrat à durée indéterminée.

3. L'article 15 procède enfin, en ce qui concerne ses conséquences sur l'ancienneté acquise par les personnels concernés, à l'alignement du transfert d'activité d'une entité économique à une personne publique dans le cadre d'un service public administratif sur le transfert de l'activité d'une personne morale de droit public à une autre personne publique : dans ce cas, les services accomplis au sein de l'entité économique d'origine seraient assimilés à des services accomplis au sein de la personne publique d'accueil ( cf . article 14 ter de la loi du 13 juillet 1983 et article L. 1224-3 du code du travail).

Ces précisions s'inscrivent dans l'esprit dans lequel le législateur, en 2012, s'est attaché à sécuriser la situation des non titulaires.

Aussi la commission des lois a-t-elle adopté l'article 15 sans modification .

Article 15 bis A (nouveau) (art. 1er, 2, 3, 4, 6, 10, 12, 13, 14, 15, 17, 18, 24, 25, 26 et 28 de la loi n° 2012-347 du 12 mars 2012 et art. 92 de la loi n° 2014-1170 du 13 octobre 2014) - Précisions pour l'éligibilité à la titularisation ou à la CDIsation offertes par la loi du 12 mars 2012

Cet article additionnel résulte de l'adoption par votre commission des lois d'un amendement de son rapporteur COM-142 . Il poursuit trois objectifs :

- il reprend en les modifiant les dispositions de l'article 18 quinquies prolongeant le « plan Sauvadet » ;

- il reporte le terme de celui-ci ;

- il prend en compte la situation des intercommunalités qui résulteront de la révision des schémas de coopération intercommunale.

1. Renforcer la cohérence du projet de loi

Dans un souci de cohérence et de clarté du texte du projet de loi, l'article 15 bis A « rapatrie » après l'article 15 qui prévoit de préciser les conditions d'éligibilité au plan de titularisation Sauvadet, les dispositions de l'article 18 quinquies ^{172 ( * )} qui reporte le terme de la mise en oeuvre dudit plan de deux ans.

a) L'élargissement proposé par l'article 18 quinquies

Le dispositif de 2012 serait amendé sur deux points principaux :

- sa prolongation de deux ans du 13 mars 2016 au 13 mars 2018 ;

- l'élargissement du « stock » des bénéficiaires aux contractuels remplissant au 31 mars 2013 - au lieu du 31 mars 2011 - les conditions d'éligibilité fixées par la loi du 12 mars 2012.

Cependant, l'éligibilité résultant de la loi du 12 mars serait maintenue aux agents qui remplissaient ses conditions, ce jusqu'au 13 mars 2018.

Il en serait de même pour les cent cinquante agents ayant accompli des services publics administratifs dans le cadre de contrats de droit privé et la vingtaine de contractuels recrutés sur un emploi de préposé sanitaire du ministère de l'agriculture qui ont accédé au dispositif de titularisation Sauvadet par l'effet de l'article 92 de la loi d'avenir pour l'agriculture, l'alimentation et la forêt du 13 octobre 2014.

Le Gouvernement avance plusieurs motifs à l'appui de l'extension proposée, propres à chacune des fonctions publiques ^{173 ( * )} :

1. À l'État, « la nécessité de budgéter les crédits correspondant à la couverture de la contribution au compte d'affectation spéciale (CAS) « Pensions » peuvent constituer, pour les établissements publics administratifs (EPA), un frein à l'accès à l'emploi titulaire. Au sein de certains opérateurs, en particulier ceux relevant de l'enseignement supérieur et de la recherche, la titularisation d'agents contractuels rémunérés sur ressources propres a pu être écartée ».

Par ailleurs, l'organisation des recrutements réservés a été retardée, dans certains cas, par le calendrier de publication des textes réglementaires d'application.

2. Pour la territoriale, le Gouvernement souligne « les bons résultats réalisés au cours des deux premières années de mise en oeuvre du dispositif. Il apparaît néanmoins que certains employeurs territoriaux n'ont pas encore organisé de recrutements réservés ».

3. En raison des spécificités propres à l'hospitalière, « on peut constater un décalage parfois important entre le nombre de postes ouverts et le nombre de lauréats ».

Votre rapporteur rappelle qu'en 2014, la commission des lois - avec la commission sénatoriale pour le contrôle de l'application des lois ^{174 ( * )} - a effectué un bilan à mi-parcours du plan Sauvadet ^{175 ( * )} .

b) Le bilan provisoire de l'application du plan

L'enquête conduite par leurs rapporteurs, nos collègues Jacqueline Gourault et Philippe Kaltenbach, avait conclu à une mise en oeuvre différenciée selon les versants, tenant principalement aux caractéristiques propres de chacun.

Les premiers constats de l'évaluation provisoire
de la mise en oeuvre du plan Sauvadet

1. Des résultats divers selon les administrations

« - Les ministères ont « joué le jeu », semble-t-il :

7 793 postes ont été ouverts dont près de 4 000 à l'éducation nationale et de 2 000 pour l'enseignement supérieur et la recherche ;

5 756 lauréats ont été admis à l'issue de ces recrutements réservés.

- 32 400 des 43 000 agents éligibles dans la FPT devraient être titularisés d'ici la fin du plan quadriennal, soit 10 000 environ en catégorie A, 9 000 en B et 12 500 en C. Certaines collectivités n'ont pas encore organisé de sélection professionnelle.

Dans l'ensemble, le dispositif législatif n'a pas soulevé de difficultés majeures.

(...)

D'après les données les plus récentes, 88 % des candidats aux sélections professionnelles organisées par les centres de gestion (CDG) - soit 9 197 agents - ont été déclarés aptes à l'issue des entretiens (10 381 dossiers avaient été déposés) : 43 % en B, 42 % en A et 15 % en C. La faible représentation des agents de catégorie C est expliquée par le fait que seul l'accès au second grade de ces cadres d'emplois nécessite pour les agents de participer aux sélections.

Les lauréats se répartissent entre les filières administratives (39 %), technique (20 %), culturelle (14 %), médico-sociale (11 %) et sportive (7 %).

- La titularisation des contractuels hospitaliers se heurte pour une part à des difficultés qui tiennent au défaut d'attractivité de certaines fonctions mieux rémunérées lorsqu'elles sont exercées sous contrat ou en libéral.

Deux types de contrats se distinguent à l'hôpital : le contrat subi des agents de catégorie C et le contrat choisi pour des emplois sensibles ou de catégorie A. »

2. Un attrait raisonné pour la titularisation

Les rapporteurs notaient le refus de certains éligibles d'accéder à l'emploi titulaire. Deux motifs prévalaient :

- d'une part, la perte de revenus résultant pour certains, mieux rémunérés sous contrat, de l'entrée dans les corps et cadres d'emplois. C'était vrai particulièrement pour certains métiers de la fonction publique hospitalière et de certains emplois de catégorie A dans la territoriale ;

- d'autre part, la souplesse offerte par le contrat, notamment pour les agents du ministère des affaires étrangères qui peuvent ainsi contourner le dispositif régulier des affectations, dont les nominations géographiques.

Cet attrait du contrat semblait aussi exister à l'éducation nationale, dans l'enseignement supérieur ou dans la culture.

Source : note de synthèse (« quatre pages ») du rapport n° 772 (2013-2014)

b) Des modalités spécifiques en conséquence

L'article 18 quinquies propose deux autres modifications :

- il aménage l'accès au dispositif de titularisation des personnels des établissements qui seraient exclus du bénéfice des dérogations à l'emploi titulaire (articles 3, 2° et 3°, de la loi du 11 janvier 1984) afin, selon le Gouvernement, de mieux l'adapter à leur situation très particulière.

En conséquence, leur éligibilité courrait durant un délai de trois ans à compter de la suppression de l'inscription de leur établissement sur les listes annexées au décret du 18 janvier 1984, qui fonde la dérogation, et au plus tard jusqu'au 31 décembre 2020.

La loi de 2012 déclenchait le bénéfice de l'application du plan de titularisation à la désinscription de l'établissement durant les quatre années de sa mise en oeuvre.

La date prise en compte pour l'appréciation des conditions d'emploi et d'ancienneté des agents serait un an avant ladite suppression ;

- il prévoit la présentation au comité technique d'un bilan de l'autorité territoriale sur la mise en oeuvre des recrutements réservés prévus par le programme pluriannuel d'accès à l'emploi titulaire qu'elle a dû établir par application de la loi du 12 mars 2012, ainsi qu'un nouveau programme pluriannuel tenant compte de la prolongation du plan Sauvadet.

Ce bilan comporterait, le cas échéant, le bilan de la CDIsation, à la date de publication de la loi de 2012, des contractuels éligibles.

L'ensemble de ces rapports devrait être présenté dans les trois mois de la publication de la mise à jour du décret d'application du dispositif.

2. Tenir compte des réorganisations résultant de la réforme territoriale

L'article 15 bis A, tel qu'il a été adopté par votre commission, propose de doubler l'allongement du plan Sauvadet prévu par l'article 18 quinquies en reportant le terme du plan du 13 mars 2018 au 13 mars 2020.

Plusieurs administrations de l'État et des collectivités territoriales se réforment :

- d'une part, les services déconcentrés se réorganisent pour s'adapter à la nouvelle carte régionale ;

- d'autre part, la fusion au 1 ^er janvier prochain, de plusieurs régions entraîne le bouleversement de l'organisation de leurs services et leur regroupement, lesquels devraient se dérouler sur plusieurs mois.

Il en est de même des administrations des établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre dont le périmètre sera modifié par fusion ou extension dans le cadre de la révision des schémas de coopération intercommunale.

Le report proposé devrait permettre aux employeurs publics de disposer du temps nécessaire pour achever la réorganisation de leurs administrations et mettre en place les recrutements réservés.

3. Adapter les délais

L'article nouveau 15 bis A prévoit une disposition particulière aux intercommunalités qui seront mises en place au 1 ^er janvier 2017 dans le cadre de la mise en oeuvre des schémas révisés de la coopération intercommunale.

Dans ce cas, pour tenir compte des bouleversements qu'entraînera la mise en place des nouveaux périmètres - particulièrement sur les transferts de personnels -, l'autorité territoriale disposera d'un délai de six mois pour présenter le rapport sur les contractuels éligibles à la titularisation et son programme d'ouverture des recrutements réservés

La commission des lois a adopté l'article 15 bis A (nouveau) ainsi rédigé .

Article 15 bis (art. 44 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984) - Allongement des cas de suspension de la durée de validité des listes d'aptitude des concours de la fonction publique territoriale

Cet article résulte de l'adoption, par la commission des lois de l'Assemblée nationale, d'un amendement de la députée Cécile Untermaier.

Il vise à compléter les cas dans lesquels est suspendue la durée de validité de l'inscription des lauréats sur une liste d'aptitude d'un concours de la fonction publique territoriale, liste établie par ordre alphabétique.

Rappelons que la durée de validité de cette liste est de trois ans ou jusqu'à l'organisation du prochain concours si celui-ci est organisé au-delà de ce délai. Le bénéfice de cette inscription la deuxième et la troisième années est subordonné à l'intention manifestée par le lauréat d'être maintenu sur la liste.

Cependant, le décompte du délai de trois ans est suspendu, pour leur durée, par les congés légaux : parental, de maternité, d'adoption de présence parentale et d'accompagnement d'une personne en fin de vie, longue durée et accomplissement des obligations du service national. Il l'est également pour les élus locaux jusqu'au terme de leur mandat.

1. Compléter les cas de suspension

L'article 15 bis propose d'introduire un nouveau motif de suspension au bénéfice des contractuels recrutés sur le fondement de l'article 3-1 de la loi du 26 janvier 1984 pour remplacer temporairement un fonctionnaire occupant un emploi permanent autorisé à exercer ses fonctions à temps partiel ou indisponible en raison d'un congé légal (annuel, maladie, maternité, adoption, parental et présence parentale, solidarité familiale, accomplissement des obligations liées au service national ou des activités dans les réserves).

L'article 15 bis prévoit les modalités d'application de cette disposition aux lauréats concernés à la date de publication de la loi.

2. Prolonger l'harmonisation de l'application du dispositif

Sur la proposition de son rapporteur, votre commission des lois a retenu l'élargissement proposé qu'elle a prolongé en harmonisant et en renforçant les conditions du maintien sur la liste d'aptitude de tous les lauréats visés par l'article 44 correspondant de la loi du 26 janvier 1984 ( amendement COM-143 ).

a) Une plus grande rigueur dans la tenue des listes d'aptitude

À cette fin, outre une coordination rédactionnelle, la commission a clarifié les modalités de maintien des lauréats sur les listes d'aptitude des concours de la fonction publique territoriale les deuxième et troisième années de leur validité en exigeant de la part des intéressés une demande par écrit à cette fin. Cette mesure, qui peut paraître anodine, s'inscrit dans la réflexion récurrente sur le phénomène des « reçus-collés ». Elle est à relier à la proposition portée par l'article 24 G du présent projet de loi d'étendre à quatre ans la durée totale de validité des listes aujourd'hui fixée à trois ans ( cf. infra ).

Ses promoteurs indiquent que « 10 % des lauréats des concours de la fonction publique territoriale, chaque année, se retrouvent dans la situation d'être « reçus-collés », c'est-à-dire rayés des listes d'aptitude faute d'avoir trouvé un poste ». L'allongement proposé à l'article 24 G vise donc à réduire leur effectif en offrant « aux lauréats plus de temps pour valoriser leurs compétences et trouver le poste adéquat » ^{176 ( * )} .

Ce pourcentage de reçus-collés rejoint les conclusions d'une enquête de l'inspection générale de l'administration (IGA) qui l'estimait plutôt inférieur à 10 %. Les motifs de ce phénomène résident, pour l'IGA, à la fois dans la politique des ressources humaines des collectivités locales (« caractère très empirique de leurs prévisions d'effectifs », politique de recrutement...) et dans l'organisation des concours, particulièrement leur fréquence et le nombre de postes ouverts, mais aussi dans un suivi aléatoire des lauréats par les centres de gestion et l'attitude parfois « légère » des candidats qui s'inscrivent à un concours sans volonté certaine d'occuper un des emplois ainsi offerts ^{177 ( * )} .

Ces observations rejoignent celles émises par les interlocuteurs de votre rapporteur. En premier lieu, le nombre de reçus-collés n'est pas précisément déterminé, leur présence sur les listes d'aptitude ne traduisant pas nécessairement la recherche d'un emploi : certains des inscrits ont déjà obtenu un poste, parfois par leur succès à un autre concours ; s'y ajoutent, pour d'autres, des difficultés de mobilité géographique ou de parfaite adéquation aux fonctions.

L'allongement proposé d'un an de la validité de la liste d'aptitude apparaît vain pour régler cette question. Les solutions résident plutôt dans l'instauration de bonnes pratiques, un meilleur suivi des listes par les centres de gestion, une information plus complète de l'organisateur du concours tant par le lauréat qui a trouvé un emploi que par les employeurs sur leurs recrutements. Cet avis est partagé par les présidents du centre national de la fonction publique territoriale et de la fédération nationale des centres de gestion, MM. François Deluga et Michel Hiriart, mais aussi par les organisations syndicales, notamment l'UNSA. Pour le directeur général du Conseil supérieur de la fonction publique territoriale, M. Jean-Robert Massimi, le règlement de cette question passe aussi par un contrôle de légalité plus vigilent de la part des préfets.

Souscrivant à cette analyse, votre commission et son rapporteur ont décidé de refuser un nouvel allongement de la liste des lauréats ( cf. infra article 24 G) mais proposent donc d'exiger des lauréats un plus grand engagement pour y être maintenus. La demande à cette fin par écrit qu'ils proposent suppose une démarche de l'intéressé et devrait ainsi reposer sur l'intérêt que représentent toujours pour lui les postes offerts au concours.

b) Un traitement équitable des lauréats

Votre commission propose d'harmoniser le délai de maintien sur la liste en le portant de deux à trois ans pour les lauréats non titularisés dans un emploi par l'effet de la cessation de leur stage en raison de la suppression de cet emploi ou pour toute autre cause étrangère à leur manière de servir, qui peuvent de droit être réinscrits sur la liste. Cette discordance semble résulter d'un défaut de coordination lors du précédent allongement de la validité de l'inscription.

Le terme mis au stage de ces agents par l'autorité territoriale qui les a recrutés est donc étranger à leur personne. Aussi apparaît-il équitable de les traiter comme les lauréats qui n'ont pas encore trouvé de poste.

Dans le même esprit, le nouveau cas de suspension créé par l'article 15 bis (recrutement sur contrat pour pourvoir une vacance temporaire d'emploi) leur a été étendu.

La commission des lois a adopté l'article 15 bis A (nouveau) ainsi modifié .

CHAPITRE II - De l'amélioration du dialogue social dans la fonction publique (Division et intitulé supprimés)

En adoptant un amendement de cohérence COM-144 proposé par son rapporteur, votre commission des lois a supprimé à cet endroit du texte qui traite toujours du régime des contractuels de la fonction publique la division « chapitre II » pour la transférer avant les articles 19 et suivants qui modifient les dispositions relatives aux organismes consultatifs.

Article 16 (art. 3 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984) - Encadrement plus strict des dérogations à l'emploi titulaire prévues pour les établissements publics administratifs

Cet article (article 36 du projet de loi initial) vise à restreindre « au strict nécessaire les hypothèses dans lesquelles il peut être accordé à certains établissements publics administratifs une dérogation au principe » ^{178 ( * )} de l'emploi titulaire.

1. Le fondement des dérogations

L'article 3-2° du statut de la fonction publique de l'État autorise cette dérogation pour les emplois ou catégories d'emplois « en raison du caractère particulier de leurs missions ».

Les établissements publics bénéficiaires de cette dérogation sont inscrits sur une liste établie par décret en Conseil d'État après avis du Conseil supérieur de la fonction publique.

Le décret du 18 janvier 1984 vise, selon les cas, tous les emplois des établissements ou seulement certaines catégories d'entre eux.

On y trouve les centres régionaux de la propriété forestière, l'agence nationale des fréquences (emplois de catégories A, B et C), la caisse d'amortissement de la dette sociale (emploi d'opérateurs de marché et de post-marché), les centres régionaux des oeuvres universitaires et scolaires
- CROUS (emplois de personnels ouvriers) ou encore l'institution nationale des Invalides (emplois occupés par les praticiens hospitaliers civils).

Le Gouvernement s'appuie sur les conclusions d'une mission conjointe de l'inspection générale de l'administration, de l'inspection générale des affaires sociales et du contrôle général économique et financier appelée à évaluer les dérogations.

Son rapport ^{179 ( * )} propose d'abord de toiletter la liste fixée par le décret du 18 janvier 1984, « très largement obsolète ». Il rappelle qu'à l'origine du dispositif ( cf . loi n° 83-481 du 11 juin 1985), les établissements concernés soit présentaient un caractère provisoire (établissements publics de préfiguration ou constructeurs comme Orsay ou La Villette), soit remplissaient des missions qui ne pouvaient être assurées par un corps de fonctionnaires, soit requéraient une compétence dans un secteur extérieur à l'administration. Il note aussi que les motifs ayant prévalu à la fixation de la liste par le décret du 18 janvier 1984 sont allés au-delà « dans la mesure où l'un des enjeux de l'inscription sur la liste était de « faire obstacle » à la titularisation ». Puis les dérogations se sont multipliées.

Dans le même temps, un mouvement de fusion des corps a été entrepris qui s'est accompagné d'un élargissement de leurs missions et les conditions de mobilité des fonctionnaires ont été assouplies par la loi du 3 août 2009.

Ces dernières années, un souci de « toilettage » s'est manifesté. Un décret du 5 juin 2014 a soustrait neuf établissements au régime dérogatoire, « soit parce qu'ils n'existent plus, soit parce qu'ils n'utilisent plus les dérogations » ( cf . notice du décret n° 2014-600). Pour sa part, tout en ajoutant à la liste l'Agence des aires marines protégées pour les emplois de catégories C et D nécessaires à l'information et la médiation requérant des connaissances spécialisées du patrimoine naturel et culturel mahorais, le décret n° 2015-1154 du 16 septembre 2015 s'est attaché à resserrer le champ des dérogations accordées à quatre établissements en les limitant « aux qualifications professionnelles absentes des corps de fonctionnaires et dont le concours est considéré comme indispensable à l'exercice de leurs missions ».

À ce jour, quarante établissements bénéficient, au moins pour certains de leurs emplois, de la dérogation au principe du recrutement statutaire.

2. La rationalisation poursuivie par l'article 16

Celui-ci propose plusieurs modifications, de portée diverse, destinées à « éviter la reconstitution de viviers de précarité » :

- le caractère particulier des établissements fondant la dérogation est précisé en ce que celle-ci, désormais, devrait répondre au besoin de qualifications professionnelles particulières indispensables à l'exercice de leurs missions spécifiques et non dévolues à des corps de fonctionnaires ;

- l'inscription sur la liste ne serait valide que pour une durée déterminée.

Précisons à cet égard que le rapport de la mission interministérielle rendu en juillet 2012 proposait que cette durée soit fixée par le décret-liste « de manière à laisser une certaine souplesse au Gouvernement pour « piloter » de manière plus fine la dérogation dans le temps, en l'adaptant au mieux des particularités de chaque établissement concerné » ;

- à son terme, l'inscription sur la liste pourrait être renouvelée à la condition que les caractéristiques qui la justifient demeurent « au regard notamment de l'évolution des missions de l'établissement et de celles des statuts particuliers des corps de fonctionnaires ».

On doit préciser que si, aujourd'hui, la dérogation est délivrée pour des emplois ou des catégories d'emplois, l'article 16, à l'initiative de la rapporteure de l'Assemblée nationale, substitue la notion de types d'emplois, à celle de catégories.

Ce faisant, il s'agit de resserrer le périmètre des emplois dérogatoires en les délimitant par type de métiers et non par catégorie hiérarchique ;

- les agents recrutés sur ces emplois le seraient sur des contrats à durée indéterminée.

Enfin, l'article 16 tire les conséquences des modifications qu'il propose pour les agents en fonction dans ces emplois :

- d'une part, leur contrat serait transformé en CDI à la date d'entrée en vigueur du décret-liste si leur emploi répondait aux nouvelles exigences de la loi dès lors qu'ils seraient recrutés pour un besoin permanent ainsi que l'a précisé la commission des lois de l'Assemblée nationale sur la proposition de sa rapporteure : pour celle-ci, le CDI résulte non de la nature de l'emploi mais de celle du besoin ;

- dans le cas contraire, et l'établissement retiré de la liste, les contrats à durée déterminée des agents seraient renouvelés dans les conditions du droit commun de l'article 6 bis de la loi du 11 janvier 1984 : dans la limite de six ans et au-delà à durée indéterminée.

La commission des lois, sur la proposition du Gouvernement ( amendement COM-46 ), a précisé que les contractuels occupant un emploi permanent dans un établissement ne jouissant plus de la dérogation, conserveraient le bénéfice des stipulations de leur contrat.

Elle a adopté l'article 16 ainsi modifié .

Article 17 (supprimé) (art. 4 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984) - Nature du contrat des contractuels recrutés sur des emplois permanents

Cet article vise à clarifier la nature du contrat des non titulaires recrutés, en application de l'article 4 de la loi du 11 janvier 1984, pour pourvoir des besoins permanents de l'État par exception au principe de l'emploi titulaire :

- lorsqu'il n'existe pas de corps de fonctionnaires susceptibles d'assurer les fonctions correspondantes ;

- lorsque la nature des fonctions ou les besoins des services le justifient pour les emplois de catégorie A et, dans les représentations de l'État à l'étranger, pour toutes les catégories.

La loi du 12 mars 2012 avait réorganisé l'ensemble des dispositions régissant les non-titulaires dans le souci de clarifier leur régime en consacrant un article de loi à chaque motif de recrutement.

Dans ce cadre, son article 33 avait supprimé les quatre derniers alinéas de l'article 4 du statut de la fonction publique de l'État qui fixaient la durée des contrats correspondants, pour les transférer dans un nouvel article 6 bis dédié à cette fin.

L'article 17 du projet de loi entend clarifier la nature du contrat proposé aux agents recrutés lorsque la nature des fonctions ou les besoins des services le justifient et complète à cette fin l'article 4 de la loi du 11 janvier 1984 pour préciser que, dans ce cas, le contrat est à durée déterminée.

Votre rapporteur observe que, certes, le régime applicable à cette catégorie de contractuels est clarifié mais qu'il n'en est pas de même pour la première catégorie traitée par l'article 4 - en l'absence de corps susceptible d'assurer les fonctions correspondantes -, laquelle, par l'effet de l'article 18 ter , pourrait être à l'avenir recrutée en CDI. Or cette faculté est introduite à l'article 6 bis de la loi du 11 janvier 1984.

La démarche entreprise par l'Assemblée nationale n'a donc pas été menée à son terme.

C'est pourquoi , sur la proposition de son rapporteur, la commission a transféré à l'article 18 ter la précision prévue à l'article 17 : celle-ci figurerait ainsi au sein de l'article 6 bis de la loi du 11 janvier 1984 qui régit la durée des contrats dans la fonction publique de l'État.

En conséquence, la commission des lois a, par un amendement COM-145 , supprimé l'article 17.

Article 18 (art. 6 bis de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 ; art. 3-4 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 et art. 9 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986) - Précisions sur le régime de transformation du CDD en CDI

Cet article reprend l'article 38 du projet de loi initial. Il présente deux objets :

- d'une part, assouplir la condition de service déclenchant l'accès au CDI ;

- d'autre part, régir les conséquences du refus, par l'agent, de la transformation de son CDD en CDI.

1. Clarifier la notion de service fondant l'accès à l'engagement à durée indéterminée

En 2012, le législateur a assoupli les conditions de renouvellement d'un contrat en CDI : désormais, sont prises en compte, pour décompter la période de six ans de services effectifs qui le détermine, l'ensemble des fonctions exercées par contrats successifs de niveau équivalent aux fonctions du contrat renouvelé et non plus, comme précédemment, au seul titre de celui-ci, à la condition qu'elles l'aient été au bénéfice du même employeur
- département ministériel, autorité ou établissement public.

La condition d'effectivité prévue par la loi du 12 mars 2012 conduit à soustraire de la durée des services effectués sous contrat les congés non rémunérés pour raisons familiales ou personnelles tels le congé parental ou le congé pour convenances personnelles ^{180 ( * )} .

Le Gouvernement a relevé une difficulté dans le silence de la loi. Il n'est pas précisé les conditions du maintien en fonction des agents, recrutés depuis six ans mais qui ne peuvent accéder immédiatement au CDI « du fait de congés non assimilés à du service effectif » ^{181 ( * )} .

Il propose en conséquence de supprimer la condition d'effectivité des services, considérant que la justification de l'accès au CDI est « la pérennité du lien contractuel qui s'est établi au fil des ans, à l'occasion du renouvellement d'un ou plusieurs contrats, entre un employeur et un agent ».

2. Gérer les conséquences du refus du CDI

L'article 18 prévoit par ailleurs de maintenir en fonction l'agent qui refuse l'avenant ou le nouveau contrat proposé pour la transformation de son contrat de travail en CDI jusqu'au terme du CDD en cours.

Les deux mécanismes proposés sont harmonisés pour les trois versants de la fonction publique - État, territoriale et hospitalière.

La commission des lois, sous réserve d'un amendement de clarification rédactionnelle COM-146 proposé par son rapporteur, a approuvé ces modifications qui conforteront l'application du recours à ce type de contrat.

Elle a adopté l' article 18 ainsi modifié .

Article 18 bis (supprimé) (art. 3 bis de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 ; art. 3-7 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 et art. L. 1251-60 du code du travail) - Suppression du recours à l'intérim dans les fonctions publiques de l'État et territoriale

Cet article supprime la faculté pour les administrations de l'État et les employeurs territoriaux de recruter des agents intérimaires pour pourvoir des vacances temporaires de poste. Il la maintient en revanche pour les employeurs hospitaliers.

L'article 18 bis a été inséré par la commission des lois de l'Assemblée nationale sur la proposition de sa rapporteure, laquelle considère que « la clarification des cas de recours au contrat opérée par la loi » du 12 mars 2012 « rend inutile de telles dispositions. Elle permet en effet de répondre aux besoins des employeurs » ^{182 ( * )} .

1. La légalisation de l'emploi intérimaire dans la sphère publique

Il convient de rappeler que le recours aux salariés intérimaires par les organismes publics a été introduit par l'article 21 de la loi du 3 août 2009 relative à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique.

L'emploi d'un intérimaire s'effectue dans les conditions fixées par le code du travail sous réserve de dispositions spécifiques aux employeurs publics : les intérimaires sont soumis aux obligations des agents publics et bénéficient de la protection fonctionnelle. Le juge compétent, en cas de contentieux, est le juge administratif.

Le recours à l'intérim peut intervenir dans quatre cas :

1° remplacement momentané d'un agent en raison d'un des congés légaux ;

2° vacance temporaire d'un emploi qui ne peut être immédiatement pourvu ;

3° accroissement temporaire d'activité ;

4° besoin occasionnel ou saisonnier.

À noter que les employeurs territoriaux ne peuvent solliciter une agence d'intérim que si le centre de gestion n'a pu leur offrir une mission de remplacement.

2. Un bilan différencié selon les secteurs

L'intérêt du travail intérimaire diffère selon les fonctions publiques.

Il apparaît indispensable dans l'hospitalière où la nécessité d'assurer la continuité et la sécurité des soins impose d'assurer le remplacement d'un poste qui n'a pu l'être au sein de l'établissement. La contrainte financière qui pèse sur les établissements conduit à ajuster au plus près les effectifs. La fédération hospitalière de France recense plusieurs cas : le caractère imprévu de l'absence ; des difficultés de recrutement liées à un déficit d'attractivité ; des tensions démographiques sur certains métiers.

Elle note que les besoins requis ne concernent pas uniquement le personnel médical. Le personnel infirmier demeure le premier vivier de l'intérim mais, plus récemment, les besoins ont concerné les métiers de la rééducation et, plus généralement, « toutes les professions liées au séjour du patient sont concernées, qu'elles soient paramédicales ou, dans une moindre mesure, administratives ».

La DGAFP a transmis à votre rapporteur un bilan, certes partiel, mais instructif.

L'intérim dans la fonction publique

a) Dans la fonction publique territoriale

- 1,5 % des 19 763 collectivités ayant répondu ont eu recours à l'intérim, ce pour la quasi-totalité des cas, dans le bloc communal ;

- Dans près de 70 % des cas, les personnels intéressés sont des agents de catégorie C, chargés du nettoyage et de l'entretien.

b) Dans la fonction publique d'État

Les prestations de travail temporaire dans les ministères et les établissements publics placés sous leur tutelle s'élevaient pour l'année 2012 et le premier trimestre 2013 à un total d'environ 135 ETP soit près de 30 804 journées dont 86 % pour deux ministères - intérieur, économie et finances - et la direction générale de l'aviation civile.

c) Dans la fonction publique hospitalière

- L'intérim est fréquent pour des missions le plus souvent courtes (1 à 2,5 jours).

Source : Enquête DGAFP (réunion du 5 février 2014)

3. Le maintien d'une souplesse utile au secteur public

Votre rapporteur considère que le travail temporaire constitue une simple faculté ouverte à l'employeur qui, au regard du coût élevé de cette prestation, n'en fait usage qu'en dernier recours pour assurer le fonctionnement du service public.

Aussi lui est-il apparu utile de conserver un dispositif qui permet de pourvoir rapidement une vacance d'emploi préjudiciable au bon fonctionnement du service. Il rappelle que le recours au travail temporaire a été strictement encadré par le législateur en 2009. Particulièrement, dans la territoriale, la collectivité ne peut y recourir que dans le cas de carence du centre de gestion.

En conséquence, sur sa proposition ( amendement COM-147 ), la commission des lois a conservé en l'état le cadre introduit par la loi du 3 août 2009.

Aussi a-t-elle supprimé l'article 18 bis .

Article 18 ter (art. 6 bis de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984) - Généralisation du primo-recrutement en CDI dans la fonction publique de l'État

L'article 18 ter résulte de l'adoption, par la commission des lois de l'Assemblée nationale, d'un amendement du Gouvernement.

Il vise à généraliser, dans la fonction publique d'État, la faculté de recruter directement un agent en CDI.

1. Une novation introduite par voie d'expérimentation en 2012

L'article 36 de la loi du 12 mars 2012 a ouvert la faculté, durant une période de quatre ans à compter de sa publication, de recruter en CDI sur les emplois de l'État qui ne peuvent être pourvus par les corps de fonctionnaires existants. Il s'agissait ainsi de remédier aux difficultés de recrutement sur des emplois à compétence spécialisée et soumis à la concurrence du secteur privé.

Aux termes de la loi, le Gouvernement devait transmettre, aux fins d'évaluation, un rapport sur la mise en oeuvre de l'expérimentation au Conseil supérieur de la fonction publique de l'État au plus tard six mois avant son terme, c'est-à-dire avant le 13 septembre dernier.

Notons que cette possibilité est prévue depuis 2005 pour les emplois hospitaliers dans le cas où le recrutement d'un contractuel est justifié par la nature des fonctions ou les besoins du service et pour les emplois permanents impliquant un service inférieur à un mi-temps ( cf. article 9 de la loi du 9 janvier 1986).

2. Une utilisation prudente et sélective

La DGAFP a conduit une enquête sur l'expérimentation en octobre 2014.

D'après les éléments qu'elle a transmis à votre rapporteur, la plupart des ministères n'ont pas encore élaboré de doctrine pour la mise en oeuvre de ce mécanisme, utilisé exceptionnellement, après un examen au cas par cas.

Au total, 300 recrutements sont intervenus dans ce cadre et pour des métiers en tension.

Il s'agit principalement des médecins de prévention, des médecins des gens de la mer, des médecins inspecteurs du travail, des ingénieurs de prévention, des documentalistes de maintenance aéronautique, des psychologues de la police nationale et de certains métiers de l'informatique, tels que les cryptologues et responsables de défense contre les cyber-attaques. Sont également concernés des spécialistes en armement chimique, des nucléaristes, des experts en exportation de matériels de guerre et des documentalistes en aéronautique.

Ce dispositif a également été utilisé par certains ministères pour des activités nouvelles ou hautement spécialisées.

3. Une modalité pragmatique utile au service public

Votre commission a retenu la pérennisation proposée de l'expérimentation lancée en 2012, qui permettra de répondre à la demande de métiers nécessaires à l'accomplissement du service public sans que les corps de fonctionnaires puissent y pourvoir.

Parallèlement, à l'initiative de son rapporteur, elle a clarifié le régime des contrats dans la fonction publique de l'État. À cette fin, elle a unifié au sein du même article 6 bis de la loi du 11 janvier 1984 régissant leur durée les dispositions proposées par les articles 17 et 18 ter concernant respectivement la nature - déterminée ou indéterminée - des contrats conclus pour pourvoir des emplois permanents de l'État en l'absence de corps de fonctionnaires ou justifiés par la nature des fonctions et les besoins des services ( amendement COM-148) .

Elle a adopté l' article 18 ter ainsi modifié .

Article 18 quater A (supprimé) (art. 6 bis de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984) - Coordinations

Cet article résulte de l'adoption par l'Assemblée nationale en séance d'un amendement de sa rapporteure.

Il a pour objet de procéder aux coordinations résultant de l'ajout, par l'article 18 ter , d'un alinéa au sein de l'article 6 bis de la loi du 11 janvier 1984.

Pour renforcer la lisibilité du statut de la fonction publique de l'État, votre commission des lois, suivant son rapporteur, a transféré au sein de l'article 18 ter ces coordinations - après les avoir corrigé - ( amendement COM-149 ).

Aussi a-t-elle supprimé l'article 18 quater A .

Article 18 quater B (nouveau) (art. 3-2 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984) - Durée du contrat pour pourvoir une vacance temporaire d'emploi dans l'attente du recrutement d'un fonctionnaire

L'article 18 quater B résulte de l'adoption par la commission des lois des amendements COM-4 et COM-5 respectivement déposés par nos collègues Jacqueline Gourault et Philippe Kaltenbach.

Les deux sénateurs ont établi en 2014 un premier bilan du quinzième plan de titularisation institué par la loi n° 2012-347 du 12 mars 2012 ^{183 ( * )} .

En conclusion de leurs travaux, ils ont notamment recommandé d'assouplir la limitation à deux ans, introduite en 2012, du recrutement d'un contractuel destiné à pourvoir une vacance temporaire d'emploi dans l'attente du recrutement d'un fonctionnaire ( cf . article 3-2 de la loi du 26 janvier 1984).

La durée des deux ans se heurte à des difficultés croissantes de recrutement dans les petites collectivités locales, à la périodicité de l'organisation des concours, pour la plupart biennale, et à l'insuffisant attrait de certains métiers.

C'est pourquoi ils ont proposé de porter à trois ans la durée maximale des contrats conclus pour pourvoir ces vacances temporaires d'emploi.

Votre rapporteur s'accorde avec eux pour considérer qu'une telle modification, sans bouleverser le nouvel équilibre du régime des contractuels établi par la loi du 12 mars 2012, laquelle s'est attachée à lutter contre la précarité dans la fonction publique, permettrait de répondre aux attentes des collectivités sans affaiblir la situation juridique des personnels.

Cet allongement en revanche répond à des difficultés réelles de recrutement sur le terrain.

Aussi la commission des lois a-t-elle adopté l'article 18 quater B (nouveau) ainsi rédigé .

Article 18 quater (art. 26, 33, 111, 120, 123-1, 124, 126 à 129, 136, 137 et 139 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984) - Mesures d'alignement du régime des contrats de la fonction publique territoriale sur celui de l'État

Cet article, adopté par la commission des lois de l'Assemblée nationale à l'initiative du Gouvernement, harmonise le régime des contractuels de la territoriale avec les dispositions régissant les non-titulaires de l'État. Il comporte quatre objets :

1. il requalifie les « non-titulaires » en « contractuels » ;

2. il actualise les références des dispositions applicables en conséquence de la réforme opérée par la loi Sauvadet du 12 mars 2012 ;

3. il étend aux agents en CDD le mécanisme d'évaluation de leur rémunération, fixée par décret, aujourd'hui réservé aux CDI, à l'instar des contractuels de l'État dont la rémunération fait l'objet d'une réévaluation au moins triennale, qu'ils soient recrutés à durée indéterminée ou déterminée ( cf . art. 1-3 du décret n° 86-83 du 17 janvier 1986) ;

4. il prévoit la mise à disposition des contractuels dans les deux autres fonctions publiques, État et hospitalière ^{184 ( * )} .

La commission des lois a procédé à une coordination proposée par le Gouvernement ( amendement COM-36 ).

Puis elle a adopté l'article 18 quater ainsi modifié .

Article 18 quinquies (supprimé) (art. 2, 3, 4, 6, 10, 12 à 15, 17, 18, 24, 25, 26 et 28 de la loi n° 2012-347 du 12 mars 2012 et art. 92 de la loi n° 2014-1170 du 13 octobre 2014) - Prolongation du plan de titularisation Sauvadet

Les novations proposées par cet article ont été transférées, modifiées et complétées, à l'article 15 bis A ( cf. supra ).

En conséquence, par l'adoption d'un amendement COM-150 de son rapporteur, la commission des lois a supprimé l'article 18 quinquies .

CHAPITRE II - De l'amélioration du dialogue social dans la fonction publique (Division et intitulé nouveaux)

Par un amendement COM-151 de son rapporteur destiné à assurer la cohérence interne du présent projet de loi, la commission des lois a déplacé avant les articles 19 et suivants qui modifient les dispositions relatives aux organismes consultatifs la division « chapitre II » qui figurait avant l'article 16.

Article 19 A (nouveau) - (art. 9 bis de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983) - Représentation proportionnelle des femmes et des hommes - sur les listes de candidats à la représentation du personnel

Résultant de l'adoption par votre commission de l' amendement COM-48 du Gouvernement, le présent article introduit au sein du titre I ^er du statut général de la fonction publique le principe d'une meilleure représentativité des femmes et des hommes parmi les représentants du personnel dans les instances paritaires (commissions administratives et consultatives paritaires, comités techniques et comités d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail).

Pour atteindre cet objectif en tenant compte du principe de l'élection de ces représentants, le présent article prévoit que les listes de candidats aux élections professionnelles sont composées d'un nombre de femmes et d'hommes correspondant à la part de femmes et d'hommes inscrits sur la liste électorale. Cette disposition entrerait en vigueur lors du premier renouvellement général des instances de représentation du personnel suivant l'entrée en vigueur de la présente loi.

Le Gouvernement a indiqué que cette disposition traduit un engagement qu'il a pris auprès des partenaires sociaux à l'occasion du protocole d'accord relatif à l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes dans la fonction publique du 8 mars 2013.

Votre commission a adopté l'article 19 A ainsi rédigé .

Article 19 (art. 9 ter de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983) - Organisation et mission du Conseil commun de la fonction publique

Le présent article réforme le Conseil commun de la fonction publique afin d'améliorer le dialogue social inter-fonction publique.

Créé par la loi n° 2010-751 du 5 juillet 2010 relative à la rénovation du dialogue social et comportant diverses dispositions relatives à la fonction publique, le Conseil commun de la fonction publique est une instance de dialogue commune aux trois versants de la fonction publique, qui a vocation à harmoniser les sujets d'intérêt commun.

Pour conforter l'unité de la fonction publique, le présent article se propose de renforcer ce Conseil commun par deux mesures.

1. La simplification de l'organisation du Conseil commun de la fonction publique

Présidé par le ministre chargé de la fonction publique, le Conseil commun de la fonction publique dispose actuellement d'une organisation quadripartite :

- les fonctionnaires sont représentés par des représentants des organisations syndicales désignés par celles-ci sur des sièges répartis entre elles proportionnellement aux résultats des dernières élections aux comités techniques et organismes consultatifs spéciaux ;

- les employeurs publics ont, quant à eux, une triple représentation dans la mesure où sont distingués :

1° les représentants des administrations et employeurs de l'État et de leurs établissements publics ;

2° les représentants des employeurs publics territoriaux, dont le président du Conseil supérieur de la fonction publique territoriale (CSFPT), désignés par les représentants des communes, des départements et des régions au sein du CSFPT ;

3° les représentants des employeurs publics hospitaliers, désignés par les organisations les plus représentatives des établissements.

Chacune de ces catégories de représentants s'exprime séparément. Cependant, à la suite des accords de Bercy de 2008, seuls les avis des représentants des fonctionnaires, de ceux des employeurs publics territoriaux et de ceux des employeurs publics hospitaliers sont recueillis, l'avis des représentants des administrations de l'État étant présumé connu, puisque portant sur les propositions de l'État. Le décret n° 2012-148 du 30 janvier 2012 relatif au Conseil commun de la fonction publique a donc consacré l'existence de trois collèges.

Organisation quadripartite du Conseil commun de la fonction publique
(en vigueur)

Représentants des fonctionnaires	Représentants des employeurs publics
	Représentants des administrations et employeurs de l'État et de leurs établissements publics	Représentants des employeurs publics territoriaux	Représentants des employeurs publics hospitaliers
Avis recueilli	-	Avis recueilli	Avis recueilli

Source : commission des lois du Sénat

Rompant avec cette organisation, le présent article regroupe au sein d'un même collège les représentants des employeurs publics . Il prévoit en outre que tous se prononcent ensemble, y compris les représentants de l'État et de ses établissements publics qui retrouvent ainsi un droit de vote.

Le Conseil commun de la fonction publique aurait donc désormais une organisation bipartite.

Organisation bipartite du Conseil commun de la fonction publique
proposée par le projet de loi

Représentants des fonctionnaires	Représentants des employeurs publics
	Représentants des administrations et employeurs de l'État et de leurs établissements publics	Représentants des employeurs publics territoriaux et de leurs établissements publics	Représentants des employeurs publics hospitaliers
Avis recueilli	Avis recueilli

Source : commission des lois du Sénat

Le présent article n'ayant pour objectif affiché que la modification de l'organisation du Conseil commun, il n'y a pas lieu de modifier les modalités de désignation des représentants des employeurs publics. Aussi votre commission a-t-elle adopté l' amendement COM-152 de son rapporteur, tendant, par analogie avec ce qui est prévu pour les représentants des employeurs territoriaux, à maintenir dans la loi le mode de désignation des représentants des employeurs hospitaliers, conformément à ce qui figure dans le droit en vigueur.

2. L'élargissement de la compétence du Conseil commun de la fonction publique

Actuellement, le Conseil commun de la fonction publique est appelé à connaître « de toute question d'ordre général commune aux trois fonctions publiques dont il est saisi ». Il est également saisi des projets de loi ou d'ordonnance et, lorsqu'une disposition législative ou réglementaire le prévoit, de décret, dès lors que ces textes sont communs aux trois fonctions publiques et à l'exception des textes spécifiques à chacune d'entre elles.

Le présent article élargit les compétences de ce Conseil à l'examen des questions et des projets de textes communs à au moins deux des trois versants de la fonction publique . En outre, il rend sa saisine obligatoire sur tous les projets de décret répondant à ce critère.

L'étude d'impact précise néanmoins l'articulation entre le Conseil commun de la fonction publique et les trois Conseils supérieurs qui demeurent : Conseil supérieur de la fonction publique de l'État, Conseil supérieur de la fonction publique hospitalière et Conseil supérieur de la fonction publique territoriale. Elle indique ainsi que la notion de projets de textes « communs » doit être entendue dans son acception matérielle, mais peut être appréciée différemment selon la nature du texte dont il s'agit. Ainsi, s'agissant des textes législatifs, des dispositions dont la rédaction ne serait pas identique afin de tenir compte des spécificités de chaque fonction publique devraient tout de même être soumises au Conseil commun dès lors qu'elles poursuivent le même objectif. En revanche, s'agissant des décrets d'application de ces dispositions, seules les dispositions communes seraient soumises au Conseil commun, les dispositions d'application différentes selon les fonctions publiques et échelonnées dans le temps conduisant à saisir chaque Conseil supérieur du décret spécifique à son versant de la fonction publique.

Le II du présent article prévoyait initialement une entrée en vigueur de ses dispositions à compter du renouvellement général du Conseil commun résultant des premières élections professionnelles suivant la date d'entrée en vigueur de la loi, conformément aux dispositions de l'article 20 rapatriées au sein du présent article à l'initiative de la rapporteure de la commission des lois de l'Assemblée nationale. Conformément à l' amendement COM-47 du Gouvernement, votre commission a anticipé l'entrée en vigueur de la nouvelle composition du Conseil commun à la publication du décret d'application et, au plus tard, dans les six mois à compter de la promulgation de la loi.

Votre commission a adopté l'article 19 ainsi modifié .

Article 19 bis A (nouveau) (art. 29-1 de la loi n° 90-568 du 2 juillet 1990) - Suppression du caractère paritaire de l'organisme représentant les fonctionnaires de France Télécom

Résultant de l'adoption par votre commission de l' amendement COM-32 du Gouvernement, le présent article supprime le caractère paritaire de l'organisme représentant les fonctionnaires de France Télécom chargé de donner un avis sur les textes relatifs à leurs statuts.

Cet article poursuit la démarche engagée par la loi n° 2010-751 du 5 juillet 2010 relative à la rénovation du dialogue social et comportant diverses dispositions relatives à la fonction publique, qui a mis fin au paritarisme dans les instances relevant de la fonction publique.

Votre commission a adopté l'article 19 bis A ainsi rédigé .

Article 19 bis (art. 12 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 ; art. 20 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 et art. 54 de la loi n° 2012-347 du 12 mars 2012) - Harmonisation des compositions des commissions administratives paritaires des trois fonctions publiques en termes de parité entre les sexes

Introduit par l'adoption par la commission des lois de l'Assemblée nationale d'un amendement de sa rapporteure, cet article a pour objet d'harmoniser la composition des commissions administratives paritaires des trois fonctions publiques en termes de parité entre les sexes.

L'article 54 de la loi n° 2012-347 du 12 mars 2012 ^{185 ( * )} dispose que les membres des commissions administratives paritaires (CAP) des trois fonctions publiques représentant l'administration ou l'autorité territoriale doivent comporter une proportion minimale de 40 % de personnes de chaque sexe afin de tendre à une représentation équilibrée entre les sexes.

Si les articles 12 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État et 20 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière, prévoient également la représentation équilibrée entre les sexes parmi les membres représentant l'administration au sein des CAP, ils se contentent pour l'heure de renvoyer à un décret en Conseil d'État la détermination des proportions.

Le présent article aligne ces deux dispositions sur la rédaction de l'article 12 de la loi n° 2012-437 du 12 mars 2012 précitée. Il prévoit, en outre, que lorsque le nombre de sièges est égal à trois, l'écart entre les deux sexes ne peut être supérieur à un.

Votre rapporteur partage la préoccupation de son homologue de l'Assemblée nationale d'assurer la cohérence entre les différents dispositifs légaux, bien qu'il considère que la fixation d'une telle proportion relève davantage du pouvoir réglementaire que du pouvoir législatif. Il lui a toutefois semblé préférable de maintenir la disposition générale s'appliquant aux trois versants de la fonction publique au sein de l'article 54 de la loi n° 2012-347 du 12 mars 2012 plutôt que de créer des dispositions miroirs dans chacune des lois spécifiques, ce qui est en outre cohérent avec les articles 19 quinquies et 19 sexies du projet de loi. Tel est l'objet de l' amendement COM-153 .

Votre commission a adopté l'article 19 bis ainsi modifié .

Article 19 ter (art. 100-1 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984) - Mutualisation des droits syndicaux dans la fonction publique territoriale

Inséré par un amendement en commission des lois de l'Assemblée nationale de Mme Françoise Descamps-Crosnier, rapporteure, le présent article vise rendre possible la mutualisation de crédits de temps syndical entre un centre de gestion et des collectivités territoriales ou établissements publics non affiliés à ce centre.

1. Les crédits de temps syndical : principes et gestion

1.1. Principes

Pour permettre l'exercice de leurs activités syndicales, les fonctionnaires désignés par leur organisation syndicale bénéficient d'aménagements de leurs horaires.

Ces aménagements constituent des « crédits de temps syndical » répartis entre les organisations en fonction de leur représentativité. Ils se décomposent en deux contingents :

a) les autorisations d'absence , qui permettent aux fonctionnaires de quitter leur poste pour assister aux congrès ou aux réunions statutaires d'organismes directeurs des organisations syndicales.

Ce contingent est calculé proportionnellement au nombre d'électeurs inscrits sur la liste électorale du comité technique ^{186 ( * )} de la collectivité territoriale ou de l'établissement public, à raison d'une heure d'autorisation d'absence pour 1 000 heures de travail accomplies ;

b) les décharges d'activités de service , qui correspondent aux heures de service d'un fonctionnaire pendant lesquelles il exerce ses fonctions syndicales et non son activité administrative normale. Le nombre d'heures correspondant est calculé à partir d'un barème dégressif basé, lui aussi, sur le nombre d'électeurs au comité technique ^{187 ( * )} .

À titre d'exemple, 100 heures de décharges d'activités sont prévues pour les collectivités territoriales ou les établissements publics dont le comité technique comprend entre 100 et 200 électeurs.

1.2. Gestion

Dans la fonction publique territoriale, les crédits de temps syndical sont directement calculés, répartis et financés par les collectivités territoriales ou les établissements publics.

Cette compétence est toutefois dévolue aux centres de gestion ^{188 ( * )} dans deux hypothèses :

- ils sont chargés des autorisations d'absence pour les collectivités territoriales ou les établissements publics affiliés de moins de 50 agents ;

- ils gèrent également les décharges d'activités de service pour les collectivités ou établissements publics employant moins de 350 agents.

Au niveau national, les crédits de temps syndical dans la fonction publique territoriale se répartissent ainsi :

Répartition des crédits de temps syndical

(volumes annuels théoriques, en nombre d'heures)

	Volume total	Dont volume géré par les centres de gestion
Autorisations d'absence	3 041 988 heures	500 200 heures
Décharges d'activités de service	4 633 896 heures	1 371 600 heures

Source : rapport n° 3099 de Mme Françoise Descamps-Crosnier sur le présent projet de loi, p. 251

NB : ces chiffres représentent les crédits de temps syndical ouverts aux fonctionnaires. Il s'agit donc de volumes théoriques ne prenant pas en compte les éventuelles sous-consommations de ces droits par les syndicats ( Cf. infra ).

Lorsqu'il intervient, le centre de gestion calcule le nombre d'autorisations d'absence et de décharges d'activités pour les collectivités ou établissements publics affiliés. Les fonctionnaires désignés par les syndicats bénéficient de ces aménagements horaires tout en conservant leur niveau de traitement.

Le centre de gestion rembourse ensuite les rémunérations supportées par les collectivités territoriales et établissements publics affiliés au titre des crédits de temps syndical ^{189 ( * )} . Ce remboursement est imputé sur le budget général du centre de gestion ^{190 ( * )} .

Le décompte des crédits de temps syndical est réalisé sur une base annuelle pour les autorisations d'absence et sur une base mensuelle pour les décharges d'activités de service. Il n'existe aucun mécanisme de report automatique sur une autre année ou un autre mois des crédits non consommés.

Or, en pratique, les organisations syndicales ne consomment pas l'intégralité de leurs crédits de temps . D'après un récent rapport de l'Inspection générale de l'administration ^{191 ( * )} , seules 66,3 % des heures de décharges d'activités seraient effectivement consommées ^{192 ( * )} . Les membres des syndicats n'utilisent donc pas l'ensemble des aménagements horaires dont ils pourraient bénéficier.

2. Le dispositif proposé

Le présent article prévoit la possibilité pour un centre de gestion de transférer des crédits de temps syndical non consommés en fin d'exercice à un ou plusieurs collectivités ou établissements publics non affiliés.

L'objectif est d' assouplir et de mutualiser le dispositif des crédits de temps syndical afin que les organisations syndicales les utilisent davantage.

Concrètement, la procédure à suivre serait la suivante :

a) une convention devrait être signée entre le centre de gestion, ces collectivités et ces établissements publics non affiliés afin d'organiser les modalités de mutualisation de leurs crédits de temps syndical. Seraient notamment précisées les conditions financières de cette convention.

b) les crédits non consommés en fin d'exercice seraient reportés à l'année suivante si une organisation syndicale le demande ;

c) ils pourraient également être transférés aux collectivités territoriales ou aux établissements publics non affiliés signataires de la convention.

Un tel dispositif a déjà été expérimenté au niveau local, le centre de gestion des Côtes d'Armor ayant signé une convention comparable avec Saint-Brieuc Agglomération. Le taux de consommation des crédits de temps syndical aurait progressé de 14 % du fait de cette convention.

Votre rapporteure constate que la mise en oeuvre de ce dispositif
- qui ne serait qu'une faculté laissée à la disposition des acteurs locaux - nécessite une grande prudence .

Ce dispositif pourrait en effet fragiliser le financement des centres de gestion car il implique que des collectivités non affiliées - qui ne participent que marginalement au budget de ces centres - puissent récupérer des moyens versés par les collectivités affiliées.

Les modalités financières de sa mise en oeuvre - définies par voie contractuelle - doivent donc être étudiées avec la plus grande attention.

Votre commission a adopté l'article 19 ter sans modification.

Article 19 quater (art. 136 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984) - Extension de la compétence des commissions consultatives paritaires à l'ensemble des agents contractuels de la fonction publique territoriale

Issu de l'adoption par la commission des lois de l'Assemblée nationale d'un amendement de sa rapporteure, cet article a pour objet d'étendre la compétence des commissions consultatives paritaires à l'ensemble des agents contractuels de la fonction publique territoriale.

Introduit par la loi n° 2012-347 du 12 mars 2012, l'article 136 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 ne prévoit actuellement les commissions consultatives paritaires que pour les agents contractuels recrutés de manière permanente sur des emplois permanents, en contrat à durée déterminée (CDD) ^{193 ( * )} . Il énumère en outre limitativement les questions dont elles ont à connaître : questions individuelles, décisions de mutation interne à la collectivité ou l'établissement, sanctions et licenciement.

Consulté sur le projet de décret d'application de cette disposition, le Conseil supérieur de la fonction publique territoriale a émis un voeu visant à élargir la représentation de ces commissions à un plus grand nombre d'agents contractuels. La limitation aux seuls contractuels recrutés en CDD sur emploi permanent conduit en effet à ne représenter que 10 à 15 % des contractuels recrutés dans la fonction publique territoriale. Faute de décret, l'article 136 n'est pas appliqué.

Le présent article ouvre donc le recours aux commissions consultatives paritaires pour l'ensemble des agents contractuels. Il élargit, en outre, leur compétence aux décisions individuelles prises à l'égard de ces agents et à toute question d'ordre individuel concernant leur situation professionnelle.

Par ailleurs, le présent article n'impose plus leur organisation par catégorie, par analogie avec les commissions administratives paritaires, renvoyant sur ce point à un décret en Conseil d'État, de même que pour les dispositions relatives à la composition, aux modalités d'élection et de désignation des membres, aux compétences et aux règles de fonctionnement de ces commissions consultatives paritaires.

Enfin, le présent article précise que ces commissions consultatives paritaires sont présidées par l'autorité territoriale, y compris lorsqu'elles siègent en conseil de discipline, à la différence du conseil départemental ou interdépartemental de recours, présidé par un magistrat administratif.

Par cohérence avec la position exprimée à l'article 13 bis , votre commission a adopté l' amendement COM-154 de son rapporteur confiant la présidence du conseil de discipline à un magistrat administratif.

Votre commission a adopté l'article 19 quater ainsi modifié .

Article 19 quinquies (art. 52 de la loi n° 2012-347 du 12 mars 2012) - Parité dans les conseils d'administration, conseils de surveillance et organes équivalents

Résultant de l'adoption par la commission des lois de l'Assemblée nationale d'un amendement de sa rapporteure, cet article vise à préciser l'obligation de représentation équilibrée entre les sexes parmi les personnalités qualifiées nommées, en raison de leurs compétences, expériences ou connaissances, dans les conseils d'administration, les conseils de surveillance ou les organes équivalents des établissements publics de l'État dont les personnels sont soumis majoritairement aux règles du droit privé.

Cette disposition, introduite en 2012, a déjà fait l'objet d'une première modification par la loi n° 2014-873 du 4 août 2014 pour l'égalité réelle entre les femmes et les hommes afin d'accélérer et de renforcer la mise en oeuvre de l'obligation de représentation équilibrée entre les femmes et les hommes parmi les personnalités qualifiées nommées dans ces instances.

Le présent article se propose à nouveau de modifier cette disposition à la marge afin de lever une ambiguïté résultant du texte en vigueur et spécifier que le dispositif concerne les personnalités qualifiées. Il en précise, en outre, la rédaction afin d'améliorer la lisibilité du dispositif prévu pour assurer l'atteinte progressive de la proportion équilibrée : nomination d'au moins une personne de chaque sexe dès la première vacance, 40 % de chaque sexe au minimum à partir du premier renouvellement et 50 % à partir du deuxième renouvellement.

Son II prévoit que ces dispositions ne s'appliquent qu'à compter du premier renouvellement intervenant après la publication de la nouvelle loi, y compris pour les instances qui ont déjà fait l'objet d'un renouvellement depuis l'entrée en vigueur de la loi de 2012.

Votre commission a adopté l'article 19 quinquies sans modification .

Article 19 sexies (art. 53 de la loi n° 2012-347 du 12 mars 2012) - Parité entre les sexes dans les instances nationales supérieures de dialogue social de la fonction publique

Issu de l'adoption par la commission des lois de l'Assemblée nationale d'un amendement de sa rapporteure, cet article précise les conditions pour atteindre l'objectif de représentation équilibrée entre les femmes et les hommes au sein des collèges des quatre instances nationales supérieures de la fonction publique : Conseil commun de la fonction publique, Conseil supérieur de la fonction publique de l'État, Conseil supérieur de la fonction publique territoriale et Conseil supérieur de la fonction publique hospitalière.

L'article 53 de la loi n° 2012-347 du 12 mars 2012 a introduit l'obligation de respecter une proportion d'au moins 40 % de personnes de chaque sexe parmi les représentants au sein de ces instances. Cette obligation ne vaut actuellement, toutefois, que pour les seuls représentants de l'administration de l'État et des employeurs hospitaliers. Deux catégories en sont donc exemptées :

- les représentants des organisations syndicales de fonctionnaires ;

- les représentants des employeurs publics territoriaux, compte tenu de leur mode de désignation par élection directe de la part des exécutifs locaux.

S'appuyant sur un engagement de la ministre de la décentralisation et de la fonction publique auquel la totalité des organisations syndicales représentatives et des employeurs publics aurait donné son assentiment, le présent article vise à étendre cette obligation à ces deux catégories en prenant en compte leurs spécificités. Pour les organisations syndicales, cela ne vaudrait que pour celles détenant plus d'un siège. Pour les employeurs publics territoriaux, la proportion minimale de 40 % de personnes de chaque sexe vaudrait pour les listes de candidats à l'élection.

Le présent article précise en outre qu'en cas de nombre de sièges égal à trois, l'écart entre le nombre de personnes de chaque sexe ne saurait excéder un.

Un décret en Conseil d'État fixerait les modalités d'application de ces dispositions.

Elles ne trouveraient à s'appliquer qu'au premier renouvellement des membres de ces instances intervenant à compter du 1 ^er janvier 2019.

Votre commission a adopté l'article 19 sexies sans modification .

Article 20 (suppression maintenue) - Entrée en vigueur de la réforme du Conseil commun de la fonction publique

Le présent article précisait que la réforme du Conseil commun de la fonction publique prévue à l'article 19 du projet de loi s'appliquait à compter du renouvellement général résultant des prochaines élections professionnelles dans la fonction publique.

L'Assemblée nationale a jugé plus opportun de transférer cette précision sur l'entrée en vigueur des dispositions de l'article 19 au sein même de cet article. Elle a, en conséquence, supprimé le présent article 20.

Votre commission s'est alignée sur cette position et a maintenu la suppression de l'article 20 .

Article 20 bis A (art. 6 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983) - Ajout de la situation de famille parmi les discriminations prohibées à l'encontre d'un agent public

Résultant de l'adoption par l'Assemblée nationale d'un amendement de la rapporteure de sa commission des lois, cet article complète la liste des discriminations prohibées à l'encontre d'un agent public par la discrimination à raison de la situation de famille.

Ce motif de discrimination figure parmi les motifs énumérés à l'article 225-1 du code pénal. De même, l'article L. 1142-1 du code du travail prohibe la mention de la situation de famille dans une offre d'emploi ou le fait de refuser d'embaucher une personne, de prononcer une mutation, de résilier ou de refuser de renouveler le contrat de travail d'un salarié en considération de sa situation de famille.

Son inscription dans l'énumération dressée à l'article 6 du titre I du statut général, qui prohibe les distinctions opérées entre fonctionnaires à raison de certains motifs discriminatoires, paraît donc cohérente.

Votre commission a adopté l'article 20 bis A sans modification .

Article 20 bis (art. 8 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983) - Suppression des adaptations des obligations comptables des organisations syndicales de fonctionnaires

Introduit par l'adoption par la commission des lois de l'Assemblée nationale d'un amendement du Gouvernement, cet article tend à supprimer une disposition portant adaptation des obligations comptables prévues par les articles L. 2135-1 et L. 2135-6 du code du travail, applicables aux organisations syndicales de fonctionnaires.

Le Gouvernement met en avant l'inutilité de telles adaptations dans la mesure où les employeurs doivent établir chaque année le bilan des moyens mis à la disposition des organisations syndicales.

La suppression du renvoi à un décret en Conseil d'État pour prévoir ces adaptations conduit à soumettre les organisations syndicales de la fonction publique au droit commun fixé par les articles précités du code du travail.

Votre commission a adopté l'article 20 bis sans modification .

Article 20 ter (art. 8 bis de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 - et art. L. 4312-3-2 du code des transports) - Modalités de calcul de la règle de l'accord majoritaire

Résultant d'un amendement du Gouvernement adopté par la commission des lois de l'Assemblée nationale, cet article vise à modifier les modalités de calcul de la règle de l'accord majoritaire afin de faciliter la signature de tels accords.

Comme dans le secteur privé, pour qu'un accord collectif soit valable dans la fonction publique, il doit avoir été signé par des organisations syndicales représentatives de la majorité des salariés concernés. Actuellement, ce calcul prend en compte l'ensemble des suffrages exprimés au niveau auquel l'accord est négocié, ce qui inclut les suffrages exprimés en faveur d'organisations syndicales qui, ne disposant pas de siège au sein de l'organisme de consultation concerné, ne sont habilitées ni à négocier, ni à signer un accord.

Le présent article propose donc de ne prendre en compte que les suffrages exprimés en faveur des seules organisations syndicales qui disposent d'un siège au sein de cet organisme, donc du pouvoir de négociation et de signature.

Il modifie donc l'article 8 bis du titre I du statut général des fonctionnaires ainsi que le second alinéa du V de l'article L. 4312-3-2 du code des transports qui y renvoie pour son application aux personnels de l'établissement Voies navigables de France, à l'exception des salariés régis par le code du travail.

Votre commission a adopté l'article 20 ter sans modification .

Article 20 quater (art. 12, 15 et 23 bis de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 ; art. 19, 33 et 59 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 ; art. 36 et 56 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 et art. 29, 70 et 97 de la loi n° 86-83 du 9 janvier 1986) - Précisions au régime de position et d'avancement des délégués syndicaux

Cet article résulte de l'adoption par la commission des lois de l'Assemblée nationale d'un amendement du Gouvernement.

Il vise, en tout premier lieu, à regrouper au sein du titre I ^er du statut général de la fonction publique les dispositions concernant la position et l'avancement des fonctionnaires bénéficiant d'une décharge d'activité de service ou de mise à disposition d'une organisation syndicale. Il concrétise ainsi l'engagement du Gouvernement de consacrer dans un article dédié commun aux trois versants de la fonction publique les principes régissant la carrière des délégués syndicaux afin de « renforcer le respect de l'égalité de traitement entre les agents ». Cette proposition figure dans le relevé de conclusions du 10 avril 2014 relatif à la modernisation des garanties des agents investis d'un mandat syndical.

Il précise ensuite leurs modalités d'avancement d'échelon et de grade.

Il adapte enfin à leur mandat syndical le dispositif de leur évaluation annuelle.

Ce faisant, « le Gouvernement souhaite moderniser les garanties essentielles protégeant les agents qui exercent une activité syndicale. (...) Nous désirons assurer une meilleure reconnaissance de l'activité syndicale, car nous croyons à l'importance des corps intermédiaires » ^{194 ( * )} .

1. Les règles portées par l'article 20 quater

a) Le fonctionnaire en activité ou en détachement qui, pour l'exercice d'une activité syndicale, bénéficie d'une décharge d'activité de service ou d'une mise à disposition d'un syndicat est réputé conserver sa fonction statutaire (I).

C'est la reprise du principe contenu par chacun des trois statuts
- État, territorial et hospitalier.

b) Les modalités d'avancement spéciales s'appliquent, dès la première année, au fonctionnaire qui bénéficie d'une telle décharge d'activité ou mise à disposition depuis au moins six mois au cours d'une année civile et qui consacre la totalité de son service à une activité syndicale.

L'avancement d'échelon et de grade s'effectue sur la base de l'avancement moyen des fonctionnaires du corps ou cadre d'emplois auquel il appartient (II).

Cette mesure s'étend au fonctionnaire qui bénéficie d'une décharge de service partielle (une quotité d'au moins 70 % du temps de travail), ainsi que l'a prévu la loi du 12 mars 2012 (III).

c) Ces fonctionnaires ont droit à un entretien annuel avec leur autorité hiérarchique sans appréciation de leur valeur professionnelle.

d) Le mandat syndical est pris en compte dans le déroulement de la carrière par la valorisation des compétences acquises dans l'exercice d'un mandat syndical au titre des acquis de l'expérience professionnelle.

Ce principe a été introduit par la loi du 5 juillet 2010.

e) L'accès au troisième concours de la fonction publique (réservé aux candidats justifiant de l'exercice d'activités professionnelles, électives ou associatives) serait ouvert aux fonctionnaires exerçant une activité syndicale. La règle interdisant la prise en compte de la durée de ces activités ou mandats lorsque les intéressés avaient la qualité de fonctionnaire, magistrat, militaire ou agent public serait écartée au bénéfice des délégués syndicaux pour la prise en compte de leurs activités syndicales.

Ce troisième concours, rappelons-le, a été institué par la loi n° 2001-2 du 3 janvier 2001 pour diversifier le recrutement dans la fonction publique.

L'article 20 quater procède à la suppression, par coordination, des dispositions redondantes dans les lois statutaires des trois versants.

2. Une clarification à prolonger

Votre commission a retenu le principe de regrouper au sein du titre 1 ^er du statut général les règles régissant la position et l'avancement des fonctionnaires bénéficiant d'une décharge d'activité de service ou de mise à disposition d'une organisation syndicale.

Elle a cependant adopté deux amendements de son rapporteur :

- le premier coordonne la rédaction du I du nouvel article 23 bis , relatif au maintien de la position de ces agents avec les dispositions correspondantes des lois statutaires des trois versants de la fonction publique ( COM-155 ) ;

- le second clarifie la portée de la réforme de la carrière des déchargés syndicaux pour les fonctionnaires occupant un emploi à temps complet en maintenant les dispositions en vigueur notamment dans la fonction publique territoriale ( COM-156 ).

La commission des lois a adopté l'article 20 quater ( nouveau ) ainsi modifié .

Article 21 (sous-section 3 de la section 1 du chapitre V et art. 36, 60 et 62 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984) - Suppression du dispositif de réorientation professionnelle ; création d'une priorité d'affectation ou de détachement du fonctionnaire dont l'emploi a été supprimé

Le présent article vise à supprimer le dispositif de réorientation professionnelle créé par la loi n° 2009-972 du 3 août 2009 ^{195 ( * )} pour la seule fonction d'État. Le Gouvernement propose de le remplacer par une priorité d'affectation ou de détachement qui serait accordée aux fonctionnaires dont l'emploi a été supprimé.

1. La réorientation professionnelle

L'administration est libre de supprimer un emploi public si elle ne l'estime plus nécessaire à la poursuite de son action. Le fonctionnaire concerné par cette suppression bénéficie toutefois de la garantie de l'emploi, principe qui lui assure d'être affecté dans un nouvel emploi ^{196 ( * )} .

Deux procédures sont applicables en cas de suppression d'un emploi dans la fonction publique d'État :

a) le fonctionnaire est affecté dans un nouvel emploi de son corps d'origine, au besoin en surnombre provisoire ^{197 ( * )} . Procédure la plus classique, elle rend plus difficile les baisses d'effectifs, la suppression d'un emploi pouvant être compensée par une situation de surnombre dans un autre service ;

b) le fonctionnaire est placé en réorientation professionnelle, possibilité offerte à l'employeur public uniquement « en cas de restructuration d'une administration de l'État ou de l'un de ses établissements publics administratifs » .

L'objectif de cette seconde procédure - créée au moment de la Révision générale des politiques publiques (RGPP) - était de faciliter les restructurations de service nécessaires dans un contexte de baisse des effectifs de la fonction publique d'État.

Détaillée aux articles 44 bis à 44 sexies de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 ^{198 ( * )} , la procédure de réorientation professionnelle s'organise en plusieurs phases.

Déroulement de la réorientation professionnelle

Source : commission des lois du Sénat

La réorientation professionnelle prévoit plusieurs mesures pour faciliter la nomination du fonctionnaire dans un nouvel emploi : un projet personnalisé d'évolution professionnelle (PPEP) permet d'élaborer une stratégie de mobilité, des rendez-vous d'orientation sont organisés avec le service des ressources humaines, etc .

Ce dispositif comprend, en outre, des mesures contraignantes visant à inciter le fonctionnaire à occuper un nouvel emploi. Le licenciement de l'agent concerné est ainsi possible après six refus d'offres d'emploi.

2. Le dispositif proposé par le Gouvernement

Le Gouvernement propose de supprimer la réorientation professionnelle car il la considère comme trop lourde pour les services et trop complexe à mettre en oeuvre . Selon une enquête réalisée par la Direction générale de l'administration et de la fonction publique (DGAFP) en 2012, une seule procédure de réorientation professionnelle avait été lancée à cette date.

Le présent article vise à remplacer la réorientation professionnelle par une priorité d'affectation ou de détachement pour les fonctionnaires d'État dont l'emploi a été supprimé ^{199 ( * )} .

Lorsque les services de l'État ne seraient pas en mesure d'affecter directement un fonctionnaire dans un nouvel emploi, l'agent bénéficierait, sur sa demande, d'une priorité « sur tout emploi correspondant à son grade et vacant dans un service ou une administration situé dans la même zone géographique » définie par la voie règlementaire. La commission administrative paritaire serait consultée pour avis.

Le dispositif proposé n'explicite pas le droit qui s'appliquerait à un fonctionnaire sollicitant une telle priorité mais refusant le poste proposé par son administration. Mme Françoise Descamps-Crosnier, rapporteure de l'Assemblée nationale, précise toutefois que « si ledit fonctionnaire ne prend pas d'initiative pour trouver un emploi équivalent et s'il refuse le poste qui lui sera proposé en priorité par son administration d'origine, il pourra soit demander une mise à disposition, soit être radié des cadres en l'absence de service fait » ^{200 ( * )} . Votre rapporteur partage cette analyse et appelle les services des ressources humaines de la fonction publique de l'État à la mettre en oeuvre.

Votre commission a adopté l'amendement rédactionnel COM-157 et l'article 21 ainsi modifié.

Article 22 (art. 20 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 ; art. 88 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 et art. 78-1 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986) - Remplacement de la notion de prime d'intéressement en raison de la « performance collective » par celle de « résultats collectifs »

Le présent article tend à remplacer la notion de « prime de performance collective » par celle de « prime de résultats collectifs ».

Pour mémoire, la rémunération des fonctionnaires comprend le traitement indiciaire ^{201 ( * )} ainsi que des primes et indemnités annexes.

Deux mécanismes de primes ont été créés afin de valoriser le mérite des fonctionnaires dans les trois versants de la fonction publique :

a) à l'échelle individuelle , une prime de fonctions et de résultats (PFR) peut être versée. Elle compte une partie fixe - calculée au regard du type d'emploi, du niveau de responsabilité, du niveau de qualification requis et d'éventuelles sujétions spéciales - et une partie variable - déterminée en fonction de l'atteinte des objectifs fixés aux fonctionnaires.

Dans l'exemple de la fonction publique d'État, la PFR été versée à 63 152 agents en 2014 pour un montant global de 564 millions d'euros ^{202 ( * )} ;

b) à l'échelle du service , une prime de performance collective peut également être versée. Il s'agit d'une prime forfaitaire, d'un montant égal pour tous les agents du service ^{203 ( * )} quel que soit leur grade.

L'employeur public, qui décide de la mise en oeuvre de cette prime, détermine préalablement les objectifs du service et fixe des indicateurs pour apprécier s'ils ont été - ou non - atteints. Ces indicateurs peuvent correspondre au taux de satisfaction de l'usager, à la dépense moyenne de fonctionnement par agent, aux consommations énergétiques du service, etc.

Votre commission avait approuvé la création de cette prime de performance collective en 2010 en estimant qu'elle constituait « un élément de motivation et de reconnaissance du travail accompli » pour les fonctionnaires et un outil à la disposition des employeurs pour « mieux gérer les ressources humaines dans l'intérêt collectif des administrations et du service rendu » ^{204 ( * )} .

Ce dispositif de prime collective est aujourd'hui applicable aux fonctions publiques d'État et territoriale mais non à la fonction publique hospitalière, faute de décret d'application.

Il reste toutefois peu utilisé. Pour reprendre le cas de la fonction publique d'État, seuls la direction générale de l'aviation civile, le bureau d'enquêtes et d'analyses pour la sécurité de l'aviation civile, l'École nationale de l'aviation civile, l'Établissement national des invalides de la marine et l'établissement public Météo-France ont institué un tel dispositif ^{205 ( * )} . Le montant annuel des primes versées est compris entre 100 et 600 €.

Le Gouvernement se borne à proposer un changement de dénomination - la prime de performance collective devenant une prime de résultats collectifs - sans que le fond du dispositif défini par la voie règlementaire soit modifié. L'exécutif juge que le terme de « résultats collectifs » est « plus adapté à l'esprit et à l'organisation du service public » car il permet de « traduire l'idée que la recherche légitime de l'efficacité et de l'efficience des services publics doit s'accompagner de la préservation de la qualité du service rendu à l'usager et des conditions de travail des agents » ^{206 ( * )} .

Votre rapporteur ne peut souscrire à cette analyse, la notion de « performance » étant tout à fait adaptée à l'exigence d'efficacité du service public comme le démontrent, dans le domaine budgétaire, les projets annuels de performance. Il ne voit pas non plus l'intérêt de se borner à modifier la dénomination d'une prime sans en modifier les conditions de versement définies au niveau règlementaire.

À son initiative ( amendement COM-158 ), votre commission a donc supprimé l'article 22.

Article 23 (art. 109 et 110 [abrogé] de la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011) - Application du régime de droit public ou privé aux personnels des groupements d'intérêt public en fonction de la nature des activités principalement exercées par ces groupements

L'article 23 fixe la règle permettant de déterminer pour les groupements d'intérêt public le régime applicable aux personnels qu'ils emploient.

Les groupements d'intérêt public (GIP) appartiennent à la catégorie des personnes publiques soumises à un régime spécifique ^{207 ( * )} . Un GIP est créé, pour une durée déterminée ou indéterminée, par une convention conclue entre personnes publiques (État, collectivités territoriales établissements publics, etc.) ou entre personnes publiques et privées et après approbation par l'État. Prenant le relai des groupements d'intérêt économique (GIE) existant depuis 1967, la formule du GIP a été créée par la loi en 1982 pour le domaine de la recherche afin d'associer laboratoires publics et privés. Contrairement au GIE qui vise au développement économique de ses membres, le GIP permet à ses membres d'exercer « ensemble des activités d'intérêt général à but non lucratif, en mettant en commun les moyens nécessaires à l'exercice de telles activités ».

Son succès a conduit le législateur à étendre cette formule à plusieurs secteurs d'activité. En 1996, le Conseil d'État relevait ainsi, dans une étude qu'il leur consacrait, que différentes catégories de GIP ont été instituées par vingt-six textes législatifs. Face à l'éclatement législatif des règles applicables aux GIP, le Conseil d'État préconisait l'édiction d'un socle commun de règles. En l'absence de fixation de ce statut par ordonnance malgré l'habilitation que le Parlement avait consenti en 2002 au Gouvernement, le législateur a déterminé lui-même ce statut au sein du chapitre II de la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d'amélioration de la qualité du droit.

Pour la poursuite d'un but d'intérêt général, voire l'exécution d'une mission de service public, le GIP offre une souplesse de gestion par rapport à l'établissement public. Ses biens échappent ainsi aux règles de la domanialité publique tandis qu'il existe pour les membres fondateurs du GIP un droit d'option pour l'application des règles de droit privé ou de droit public en matière de comptabilité et de personnel.

S'agissant de la comptabilité, les règles de la compatibilité privée s'appliquent sauf si la convention constitutive opte pour une gestion publique ou si le GIP est exclusivement constitué de personnes publiques soumises au régime de comptabilité publique.

Les personnels du GIP (personnels mis à disposition par ses membres, fonctionnaires mis à disposition ou détachés, personnels propres recrutés directement « à titre complémentaire ») sont soumis, selon l'option retenue par la convention constitutive, soit au code du travail, soit à un régime de droit public déterminé par décret en Conseil d'État. Ce choix peut s'effectuer, « quelle que soit la nature des activités du groupement », ce qui constitue une dérogation législative à la jurisprudence traditionnelle du Tribunal des conflits. En effet, depuis l'arrêt Berkani du 25 mars 1996, « les personnels non statutaires travaillant pour le compte d'un service public à caractère administratif sont des agents contractuels de droit public quel que soit leur emploi » ; à l'inverse, les personnels d'un service public industriel et commercial relèvent d'un régime de droit privé. Cette solution a été explicitement étendue aux GIP. Toutefois, depuis la loi du 17 mai 2011, la volonté des membres du GIP l'emporte sur cette règle jurisprudentielle liant régime des personnels et nature de l'activité de service public poursuivie par l'employeur.

Le Gouvernement souhaite revenir sur cette règle et renouer avec l'état de la jurisprudence antérieure en reprenant dans la loi les règles prétoriennes. Le régime applicable aux personnels s'imposerait au GIP selon la nature de l'activité principale qu'il exerce. Cette règle ne s'appliquerait néanmoins qu'aux GIP créés après la promulgation de la loi.

L'étude d'impact rappelle que « le critère de l'activité principale d'une structure de droit public dans le cadre du droit administratif français a toujours prévalu » dans la décision des membres du GIP pour choisir le régime applicable aux personnels, en notant cependant que « certains GIP optent pour leurs personnels pour les dispositions du code du travail, alors même qu'ils font le choix d'une comptabilité publique ». Aussi, selon l'étude d'impact, « le Gouvernement, qui souhaite que le projet de loi reflète des engagements d'exemplarité portés par les employeurs publics, veut mettre un terme à ces incohérences parfois constatées ».

Sur les près de 727 GIP sous le contrôle direct ou indirect de l'État, la rapporteure de l'Assemblée nationale recense, dans son rapport, 357 GIP qui appliqueraient un régime de droit public à leurs personnels. Elle constate toutefois que « ni l'INSEE ni la DGAFP ne disposent d'une connaissance fine leur permettant de mesurer le nombre de GIP dont la convention n'est pas cohérente avec leur activité principale ».

Or, l'application du critère jurisprudentiel pourrait aboutir à des nouvelles incohérences au cas où l'activité relèverait d'un service public industriel et commercial, conduisant à un statut de droit privé pour les agents, mais où le GIP aurait opté pour une comptabilité publique. Afin d'appliquer par cohérence un régime de droit public, à la fois en matière de comptabilité et de statut des personnels, votre commission a adopté un amendement COM-159 de son rapporteur prévoyant que dans les cas où les règles de la comptabilité publique s'imposent ou que les membres du GIP ont opté pour ce régime, les personnels doivent être soumis à un statut de droit public. Cette nouvelle règle ne s'appliquerait également qu'aux GIP créés après la promulgation de la loi.

Votre commission adopté l'article 23 ainsi modifié .

TITRE III BIS - DISPOSITIONS RELATIVES AUX JURIDICTIONS ADMINISTRATIVES ET FINANCIÈRES
CHAPITRE IER - Dispositions relatives aux juridictions administratives

Article 23 bis (art. L. 122-1, L. 232-2, L. 232-3 et L. 511-2 du code de justice administrative) - Diverses dispositions applicables aux juridictions administratives

Le présent article comprend diverses dispositions applicables aux juridictions administratives. Cet ordre de juridiction comprend, pour mémoire, le Conseil d'État, les huit cours administratives d'appel et les quarante-deux tribunaux administratifs.

Issu d'un amendement en commission des lois de l'Assemblée nationale de Mme Françoise Descamps-Crosnier, rapporteure, cet article reprend des dispositions du projet de loi initial du 17 juillet 2013 que le Gouvernement avait souhaité renvoyer à une ordonnance par sa lettre rectificative du 17 juin 2015.

Il concerne des ajustements terminologiques et rédactionnels mais également des modifications procédurales.

1. Des ajustements terminologiques et rédactionnels

Cet article procède tout d'abord à un ajustement des notions employées dans le code de justice administrative (CJA) :

a) les formations de jugement du Conseil d'État statuant sur les contentieux, aujourd'hui dénommées « sections » , deviendraient des « chambres » ^{208 ( * )} (article L. 122-1 du CJA).

Cet ajustement tend à rendre l'organisation du Conseil d'État plus lisible pour les justiciables en harmonisant le vocabulaire utilisé avec celui de l'ordre de judiciaire. À l'initiative de son rapporteur, votre commission a adopté l' amendement de précision COM-161 visant à mentionner dans cet article du code de justice administrative la formation de jugement créée par la loi n° 2015-912 du 24 juillet 2015 ^{209 ( * )} pour les contentieux relatifs aux techniques de recueil de renseignements.

b) les membres des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel seraient désignés sous le terme générique de « magistrats » ^{210 ( * )} . Cette modification sémantique vise à tirer les conséquences de l'article 86 de la loi n° 2012-347 du 12 mars 2012 ^{211 ( * )} - aujourd'hui codifié à l'article L. 231-1 du CJA - qui a consacré leur qualité de magistrat ;

c) le chef de la mission permanente d'inspection des juridictions administratives serait désormais désigné sous le terme de « président » de cette même mission (article L. 232-2 et L. 232-3 du CJA) ^{212 ( * )} .

En outre, votre commission a adopté l'amendement COM-162 de son rapporteur prévoyant que les litiges pour lesquels les cours administratives d'appel sont saisies en premier et dernier ressort sont définis par décret en Conseil d'État. Cet amendement se borne à clarifier la base législative de dispositifs existants, l'article R. 311-2 du code de justice administrative confiant par exemple à ces cours l'ensemble des litiges relatifs aux décisions du Conseil supérieur de l'audiovisuel.

2. Des modifications procédurales

Le présent article comprend également deux dispositions modifiant les procédures suivies par les juridictions administratives.

La première concerne la liste des membres du Conseil d'État habilités à rendre une ordonnance de jugement pour « régler les affaires dont la nature ne justifie pas l'intervention d'une formation collégiale » (article L. 122-1 du CJA) ^{213 ( * )} . Rendues par un juge unique afin d'accélérer les procédures, ces ordonnances concernent par exemple les requêtes que les requérants ont finalement retirées ou encore celles qui ne relèvent manifestement pas de la compétence de la juridiction administrative.

En l'état du droit, ces ordonnances sont rendues par le président de la section du contentieux et, à titre subsidiaire, par les présidents adjoints de cette même section et les présidents de l'une des dix sous-sections.

La réforme viserait à donner plus de souplesse au président de la section du contentieux : il pourrait désormais désigner tout autre conseiller d'État pour rendre ces ordonnances sans que celui-ci soit nécessairement président adjoint ou président de section.

La deuxième modification procédurale viserait à créer une formation de trois juges compétente pour les référés les plus complexes. Cette nouvelle formation pourrait être créée dans toutes les juridictions et pour toutes les catégories de référés (article L. 511-2 du CJA).

Le cadre juridique des référés

Les procédures de référé sont prévues pour répondre à une situation d'urgence. Le juge statue sur des mesures à caractère provisoire mais n'est « pas saisi du principal » (article L. 511-2 du CJA). Le fond du litige est tranché ultérieurement selon la procédure de jugement de droit commun.

Il existe quatre principaux types de référés :

- le référé suspension (article L. 521-1) qui permet de suspendre l'exécution d'une décision administrative en cas de doute sérieux sur sa légalité ;

- le référé liberté (article L. 521-2) par lequel le juge peut ordonner toute mesure nécessaire à la sauvegarde d'une liberté fondamentale en cas d'atteinte grave et manifestement illégale ;

- le référé conservatoire (article L. 521-3) prévoyant que le juge peut ordonner toute mesure utile sans faire obstacle à l'exécution d'une décision administrative ;

- les référés précontractuels (article L. 551-1) et contractuels (article L. 551-14) en cas de manquements aux obligations de mise en concurrence en matière de commande publique.

En l'état du droit, les référés sont examinés par un juge unique afin de garantir la rapidité de la procédure ^{214 ( * )} . En cas de difficulté juridique, le juge des référés peut renvoyer l'affaire en formation collégiale (article L. 522-1 du CJA) comme il l'a fait dans l'affaire Vincent Lambert le 6 février 2014 après avoir constaté « l'ampleur et la difficulté des questions juridiques, déontologiques, scientifiques, éthiques et humaines qui se posent ».

Tout en maintenant le principe d'un juge des référés statuant seul et pouvant renvoyer l'affaire en formation collégiale, le présent article propose de créer une troisième voie : une formation composée de trois juges des référés.

Le recours à cette nouvelle formation serait décidé « lorsque la nature de l'affaire le justifie » par le président du tribunal administratif ou de la cour administrative d'appel ou, au Conseil d'État, par le président de la section du contentieux. Il ressort des auditions de votre rapporteur que cette réforme fait consensus au sein des juridictions administratives, une collégialité de trois juges permettant d'aborder dans de meilleures conditions les référés les plus complexes.

3. La réintroduction des dispositions relatives aux dispositifs de recrutement du Conseil d'État

L'amendement de Mme Françoise Descamps-Crosnier qui a créé le présent article additionnel comprenait également deux dispositions relatives aux modalités de recrutement au Conseil d'État. Le Gouvernement a souhaité les supprimer en séance publique.

Les voies de recrutement du Conseil d'État

Il existe, pour mémoire, quatre voies d'accès au Conseil d'État :

- l'auditorat, qui constitue la voie principale et qui est réservé aux élèves de l'École nationale d'administration (article L. 133-6 du CJA) ;

- le tour extérieur ^{215 ( * )} réservé aux magistrats des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel (article L. 133-8) ;

- le tour extérieur de droit commun (article L. 133-7) qui s'adresse aux fonctionnaires des trois fonctions publiques ;

- la nomination en tant que conseiller d'État (article L. 121-4) ou maître des requêtes (article L. 133-9) en service extraordinaire.

La rapporteure de l'Assemblée nationale avait tout d'abord proposé de réformer la procédure du tour extérieur de droit commun (article L. 133-7 du CJA).

En l'état du droit, les nominations au tour extérieur des conseillers d'État et des maîtres des requêtes ^{216 ( * )} sont prononcées par décret après avis du vice-président du Conseil d'État. Cet avis - qui ne lie pas l'administration - « tient compte des fonctions antérieurement exercées par l'intéressé, de son expérience et des besoins du corps » (article L. 133-7 du CJA).

Mme Françoise Descamps-Crosnier avait proposé de compléter le dispositif de nomination au tour extérieur des maîtres des requêtes en créant une commission ad hoc ^{217 ( * )} . Composée d'un nombre égal de membres du Conseil d'État et de personnalités qualifiées, cette commission aurait été chargée d'émettre un avis sur l'aptitude des candidats au tour extérieur, avis qui se serait ajouté à celui du vice-président. Cette mesure visait à renforcer la transparence de ces nominations et à prévoir la consultation des membres du corps d'accueil.

La rapporteure de l'Assemblée nationale souhaitait également modifier le cadre juridique applicable aux conseillers d'État en service extraordinaire .

En l'état du droit, ces derniers sont nommés par décret et sans avoir à passer de concours, ce qui les rapproche des conseillers d'État nommés au tour extérieur. Toutefois, contrairement à ces derniers :

- la durée du mandat des conseillers d'État en service extraordinaire est limitée dans le temps (article L. 121-5 du CJA) ^{218 ( * )} ;

- ils peuvent siéger dans les formations administratives mais pas dans les formations contentieuses (article L. 121-4) ;

- l'avis du vice-président du Conseil d'État n'est pas requis pour leur nomination.

L'amendement initial de Mme Françoise Descamps-Crosnier prévoyait tout d'abord un avis du vice-président pour toutes les nominations en service extraordinaire.

Il proposait également de créer, parallèlement aux conseillers d'État en service extraordinaire siégeant dans les formations administratives, des conseillers d'État en service extraordinaire exerçant dans les sections contentieuses ^{219 ( * )} . Des conditions spécifiques étaient requises pour ces derniers ^{220 ( * )} , Mme Descamps-Crosnier estimant que « les fonctions consultatives ou juridictionnelles au sein du Conseil d'État ne requièrent pas les mêmes exigences en termes d'expérience et de disponibilité ».

Lors de la séance publique de l'Assemblée nationale, le Gouvernement a souhaité supprimer ces dispositions relatives au tour extérieur et aux conseillers d'État en service extraordinaire au motif qu'il a créé un groupe de travail concernant les modalités de recrutement dans les grands corps.

Si cet argument paraît justifié pour la modification des modalités du tour extérieur, il l'est moins pour la réforme des conseillers d'État en service extraordinaire. En outre, votre rapporteur estime que cette dernière réforme doit être mise en oeuvre dès présent, son objectif de diversification de la composition des juridictions devant être encouragé.

En adoptant les amendements identiques du rapporteur (COM-160) et du Gouvernement (COM-30) , votre commission a ainsi réintroduit au sein du présent article les dispositions relatives à la réforme des conseillers d'État en service extraordinaire.

Votre commission a adopté l'article 23 bis ainsi modifié .

CHAPITRE II

DISPOSITIONS RELATIVES
AUX JURIDICTIONS FINANCIÈRES

Les articles 23 ter et 24 quater comportent plusieurs dispositions statutaires relatives aux juridictions financières. Ces dernières comprennent, pour mémoire, la Cour des comptes, d'une part, et les vingt-cinq chambres régionales et territoriales ^{221 ( * )} des comptes, d'autre part.

À l'instar de l'article 23 bis relatif aux juridictions administratives, ces articles reprennent des dispositions du projet de loi initial que le Gouvernement avait souhaité renvoyer à une ordonnance dans le cadre de sa lettre rectificative mais qui ont été réintroduites à l'Assemblée nationale à l'initiative de Mme Françoise Descamps-Crosnier, rapporteure.

Les membres des juridictions financières sont répartis en deux corps : celui de la Cour des comptes (219 magistrats en 2014) et celui des chambres régionales des comptes (333 magistrats). Ces corps sont eux-mêmes organisés à partir de grades hiérarchiques.

Les grades des juridictions financières

Source : commission des lois du Sénat

Outre ces magistrats en service ordinaire, la Cour des comptes s'appuie également sur :

a) 56 experts désignés par le Premier président de la Cour pour « des enquêtes de caractère technique » ^{222 ( * )} ;

b) 81 rapporteurs extérieurs qui sont des fonctionnaires et des magistrats de l'ordre judiciaire détachés à la Cour pour une période de trois ans renouvelable une fois ;

c) 12 conseillers maîtres en service extraordinaire (CMSE), également fonctionnaires, nommés pour cinq ans non renouvelables.

Article 23 ter (art. L. 112-5, L. 112-5-1 [nouveau], L. 112-6, L. 112-8 et L. 220-1 du code des juridictions financières) - Création de nouvelles catégories de conseillers référendaires et de conseillers maîtres en service extraordinaire ; statut des magistrats des chambres régionales des comptes

Le présent article comporte deux objectifs : créer de nouvelles catégories de conseillers référendaires et de conseillers maîtres en service extraordinaire à la Cour des comptes, d'une part, et préciser le statut des magistrats des chambres régionales des comptes, d'autre part.

1. La création de nouvelles catégories de conseillers référendaires et de conseillers maîtres en service extraordinaire

1.1. En l'état du droit, la Cour des comptes dispose uniquement de conseillers maîtres en service extraordinaire

La Cour dispose de douze conseillers maîtres en service extraordinaire (CMSE) nommés par décret en conseil des ministres après avis du Premier président (article L. 112-5 du CJF) ^{223 ( * )} .

Ils sont choisis parmi les fonctionnaires appartenant au corps de contrôle des ministères ou parmi des personnes « ayant exercé des fonctions d'encadrement supérieur au sein de l'État ou d'organismes soumis aux juridictions financières » (directeurs d'administration centrale, préfet, général d'armée, etc .).

À la différence des conseillers maîtres en service ordinaire, les CMSE ne sont pas nommés pour le reste de leur carrière mais pour une période de cinq ans non renouvelable.

Ils appuient la Cour des comptes sur des missions de contrôle (contrôle de l'exécution des lois de finances, des documents comptables des administrations publiques, etc .) mais ne peuvent exercer d'activités juridictionnelles ^{224 ( * )} .

Comme l'indiquait notre collègue Bernard Saugey en 2006, « le concours des conseillers maîtres en service extraordinaire est très apprécié des magistrats de la Cour des comptes, qui les considèrent comme des experts de haut luxe dans des domaines très techniques (défense, finances) » ^{225 ( * )} .

2.2. Un nouveau dispositif de service extraordinaire

Le texte transmis au Sénat propose de créer un nouveau dispositif de service extraordinaire afin de poursuivre les efforts de diversification des personnels de la Cour des comptes. Il s'ajouterait aux douze conseillers maîtres en service extraordinaire précités dont le statut ne serait pas modifié.

Seraient éligibles à ce nouveau dispositif des « personnes dont l'expérience et l'expertise particulières sont nécessaires aux activités et missions de la Cour des comptes » (nouvel article L. 112-5-1 du CFJ).

La Cour pourrait ainsi ouvrir :

- six nouveaux postes de conseillers maîtres en service extraordinaire ;

- six postes de conseillers référendaires ^{226 ( * )} en service extraordinaire.

Le service extraordinaire à la Cour des comptes d'après le présent projet de loi

Source : commission des lois du Sénat

A l'instar des douze conseillers maîtres nommés sur le fondement de l'article L. 112-5 du CJF, les personnes désignés au titre du nouvel article L. 112-5-1 ne participeraient pas aux activités juridictionnelles de la Cour des comptes.

Ils seraient représentés au conseil supérieur de la Cour ^{227 ( * )} (article L. 112-8 du CJF) et pourraient demander, dans le cadre de leurs fonctions, tout renseignement aux commissaires aux comptes des sociétés qu'ils contrôlent (article L. 141-3).

Deux différences sont toutefois constatées par rapport au dispositif actuel.

En premier lieu, les six conseillers référendaires en service extraordinaire seraient nommés pour trois ans renouvelables une fois pour une même durée et non pour cinq ans non renouvelables.

En second lieu, les nominations dans le cadre du nouveau dispositif de l'article L. 112-5-1 du CJF seraient prononcées par le Gouvernement sur proposition du Premier président de la Cour des comptes alors que le dispositif actuel prévoit un simple avis de ce dernier.

2. Le statut des magistrats des chambres régionales des comptes

Le présent article propose d'harmoniser l'article L. 220-1 du code des juridictions financières relatif au statut des magistrats des chambres régionales des comptes (CRC) et l'article L. 120-2 applicable aux membres de la Cour des comptes.

Il serait clairement posé que les magistrats des CRC sont d'abord régis par le code des juridictions financières et, à titre subsidiaire, par les dispositions statutaires de la fonction publique. En cas de divergence entre ces deux textes, le code des juridictions financières prévaudrait, ce qui paraît opportun dans la mesure où ce dernier comprend des dispositions spécifiques visant à garantir l'indépendance des magistrats.

Pour mémoire, une rédaction identique a été retenue pour les membres des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ^{228 ( * )} .

Votre commission a adopté l'article 23 ter sans modification.

Article 23 quater (art. L. 112-7, L. 122-5 et L. 222-4 du code des juridictions financières) - Régime d'incompatibilités des magistrats des chambres régionales des comptes ; recrutement des conseillers référendaires et des rapporteurs extérieurs

Le présent article concerne - comme le précédent - le statut des membres des juridictions financières .

Il porte, plus précisément, sur le régime d'incompatibilités des magistrats de chambres régionales des comptes et sur les conditions de recrutement des conseillers référendaires et des rapporteurs extérieurs de la Cour des comptes.

1. L'assouplissement du régime des incompatibilités des magistrats des chambres régionales des comptes

Les magistrats des chambres régionales des comptes (CRC) sont soumis à un régime d' incompatibilités garantissant leur indépendance et leur impartialité par rapport aux entités qu'ils contrôlent, à savoir les collectivités territoriales, leurs groupements et leurs établissements publics.

Ce régime est composé de plusieurs types d'incompatibilités s'appliquant lorsque : les magistrats de CRC exercent leurs fonctions ( « incompatibilités durant les fonctions » dans le tableau ci-après), lorsqu'ils aspirent à bénéficier d'une mobilité externe ( « incompatibilités à la sortie » ) et lorsqu'une personne souhaite devenir magistrat de CRC (« incompatibilités à l'entrée » ).

Régime d'incompatibilités des magistrats de CRC

Incompatibilités durant les fonctions	Incompatibilités « à l'entrée »	Incompatibilités « à la sortie »
Parlementaire national ou membre du CESE ^229 ( * ) (article L.O. 222-2 ^230 ( * ) )	Depuis moins de trois ans, dans le ressort de la CRC : - Parlementaire national ou candidat à ce mandat ; - Représentant de l'État, directeur départemental ou régional d'une administration de l'État ; - Directeur d'une collectivité territoriale ou d'un organisme soumis au contrôle de la CRC ; - Comptable public principal n'ayant pas reçu son quitus (article L. 222-4)	Magistrats souhaitant être détachés ou mis en disponibilité auprès d'une collectivité territoriale, de ses groupements et établissements publics situés dans le ressort de la CRC à laquelle ils ont appartenu au cours des trois dernières années (article L. 222-7)
Parlementaire européen ou président d'un conseil régional ou départemental (article L. 222-3)	Conjoint, partenaire de PACS ou concubin notoire : - d'un député ou d'un sénateur dont la circonscription est située dans le ressort de la CRC ; - d'un président de conseil régional ou départemental de ce même ressort ; - du maire d'une commune chef-lieu de département de ce même ressort ou du président de l'EPCI ^231 ( * ) comprenant cette commune (article L. 222-4)
Conseiller régional, départemental ou municipal dans le ressort de la CRC à laquelle le magistrat appartient ou a appartenu depuis moins de cinq ans (article L. 222-3)	Personne déclarée comptable de fait (article L. 222-6)

Source : commission des lois du Sénat

Ce régime d'incompatibilités des membres des chambres régionales des comptes est « sans doute le plus restrictif qui existe parmi les différents corps de fonctionnaires » comme le soulignait notre collègue Catherine Tasca en 2012 ^{232 ( * )} .

Face à ce constat, le présent article propose de supprimer l'une des « incompatibilités à l'entrée » applicables aux magistrats des CRC (actuel article L. 222-4 du CJF).

Les chambres régionales des comptes pourraient ainsi recruter des représentants de l'État et des directeurs départementaux ou régionaux d'une administration étatique ayant exercé dans leur ressort alors, qu'en l'état du droit, un délai de carence de trois ans doit être respecté pour ce type de recrutements. Les magistrats des CRC n'ayant pas vocation à contrôler les services de l'État, cet assouplissement ne pose pas de difficultés particulières.

Certaines personnes entendues en audition par votre rapporteur souhaitent aller plus loin en aménageant les « incompatibilités à la sortie » et donc en permettant à un magistrat de CRC d'être détaché ou mis à disposition dans une collectivité territoriale du ressort de sa chambre.

Ce nouvel assouplissement serait toutefois plus complexe à organiser étant donné que :

- les chambres régionales des comptes contrôlent les collectivités territoriales et que des précautions particulières doivent être prises pour éviter tout conflit d'intérêts ;

- la démographie du personnel des CRC serait modifiée dans une ampleur difficile à déterminer.

Sans y être opposé par principe, votre rapporteur considère que la réforme des « incompatibilités à la sortie » nécessite un temps de préparation supplémentaire. En outre, rien n'empêchera le Gouvernement de traiter cette question dans le cadre de l'habilitation prévue à l'article 25 du présent projet de loi ^{233 ( * )} .

2. L'extension du vivier des rapporteurs extérieurs de la Cour des comptes

Désignés pour une période de trois ans renouvelable une fois, les 81 rapporteurs extérieurs appuient la Cour des comptes dans ses missions de contrôle (articles L. 112-7 et L. 112-7-1 du code des juridictions financières) ^{234 ( * )} .

Sont éligibles à cette voie de recrutement : les magistrats de l'ordre judiciaire, les fonctionnaires des trois versants de la fonction publique ainsi que les agents de direction et les comptables des organismes de sécurité sociale.

Le présent article prévoit d'étendre ce vivier en incluant les agents contractuels exerçant à la Cour depuis plus de six ans.

Cette disposition concernerait principalement les 56 experts désignés par le Premier président pour « des enquêtes de caractère technique » ^{235 ( * )} (certification des comptes de l'État, évaluation de politiques publiques, etc .) et permettrait d'accroître leurs perspectives de carrière.

3. La réforme du recrutement des conseillers référendaires

Le recrutement des conseillers référendaires à la Cour des comptes est organisé comme suit ^{236 ( * )} :

a) U n quart des postes vacants est pourvu au tour extérieur .

Un quart de ces postes du tour extérieur (soit environ 6 % du total) est réservé aux rapporteurs extérieurs ^{237 ( * )} .

Le présent article propose de renforcer ce dispositif en prévoyant, en sus, la possibilité de nommer chaque année un rapporteur extérieur au grade de conseiller référendaire ^{238 ( * )} . Il s'agit, comme précédemment, d'offrir de nouvelles opportunités à des personnels travaillant pour la Cour des comptes mais n'ayant pas le statut de magistrat.

b) Trois quarts des postes de conseillers référendaires vacants sont attribués aux auditeurs de 1 ^ère classe - qui sont d'anciens élèves de l'ENA.

Il est toutefois prévu qu'un magistrat de CRC ^{239 ( * )} soit nommé conseiller référendaire à la Cour des comptes à raison d'une nomination de ce type par an ^{240 ( * )} .

Cette voie d'accès réservée à la Cour offre une possibilité de mobilité à l'intérieur des juridictions financières et permet de valoriser le travail des magistrats de CRC.

Le texte transmis au Sénat propose qu'elle soit ouverte à « au plus deux » magistrats de CRC chaque année. Cette rédaction est toutefois ambiguë car elle ouvrirait la possibilité de ne promouvoir aucun magistrat de CRC. Par son amendement COM-163 , votre commission a donc précisé « qu'un ou deux » magistrats de CRC sont nommés à la Cour des comptes chaque année, ce qui semble plus conforme à l'esprit du présent texte.

Votre commission a adopté l'article 23 quater ainsi modifié.

TITRE IV - DISPOSITIONS DIVERSES ET FINALES
CHAPITRE UNIQUE - Dispositions diverses et finales

Article 24 A (art. L. 323-2 et L. 323-8-6-1 du code du travail) - Extension des obligations d'emploi de travailleurs handicapés aux juridictions administratives et financières, aux autorités administratives indépendantes, aux autorités publiques indépendantes et aux groupements d'intérêt public

Le présent article vise à étendre les obligations d'emploi de travailleurs handicapés aux juridictions administratives et financières, aux autorités administratives indépendantes, aux autorités publiques indépendantes et aux groupements d'intérêt public (GIP).

Il est issu d'un amendement du Gouvernement présenté devant la commission des lois de l'Assemblée nationale.

1. Le dispositif actuel d'emploi des personnes handicapées dans la fonction publique

L'article L. 323-2 du code du travail ^{241 ( * )} impose que les travailleurs reconnus handicapés ^{242 ( * )} représentent 6 % des effectifs :

- de l'État ;

- et, lorsqu'ils emploient au moins vingt agents à temps plein, des collectivités territoriales et des établissements publics administratifs locaux ou nationaux.

Pour mémoire, une obligation similaire d'emploi des personnes handicapées est applicable aux entreprises du secteur privé (article L. 5212-2 du code du travail).

En 2014 , les travailleurs handicapés représentaient 4,62 % des effectifs des trois versants de la fonction publique ^{243 ( * )} , soit un taux plus faible que l'obligation légale de 6 %.

Les employeurs publics ne respectant pas cette obligation versent, en contrepartie, une contribution au fonds pour l'insertion des personnes handicapées dans la fonction publique (FIPHFP) créé par l'article 36 de la loi du 11 février 2005 ^{244 ( * )} . Le volume total de ces contributions s'élève à 131 millions d'euros en 2014 et est utilisé par le FIPHFP pour financer des aides destinées à améliorer les conditions de travail des personnes handicapées dans la fonction publique.

2. L'extension du périmètre de ce dispositif

En l'état du droit, les juridictions administratives et financières, les autorités administratives indépendantes, les autorités publiques indépendantes et les GIP ne sont pas astreints à cette obligation d'emploi des personnes handicapées et ne contribuent donc pas au FIPHFP.

Cette lacune du dispositif en vigueur a notamment été constatée par la Cour des comptes en 2012 lorsqu'elle jugeait indispensable une « clarification du champ d'application de l'obligation d'emploi au sein du secteur public, qu'il s'agisse d'institutions d'État ou de certains organismes sui generis » ^{245 ( * )} .

Le présent article vise à répondre à cette lacune. Il reprend d'ailleurs l'engagement d'extension du périmètre de l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés que le Président de la République a pris lors de la Conférence nationale du handicap du 11 décembre 2014.

Par ailleurs, il supprime la référence à La Poste car cette dernière est devenue une société anonyme au 1 ^er mars 2010 et ne relève plus de l'obligation d'emploi du secteur public ^{246 ( * )} .

Votre commission a adopté l' amendement de coordination COM-164 ainsi que l'article 24 A ainsi modifié .

Article 24 BA (nouveau) (art. 30 de la loi n° 90-568 du 2 juillet 1990) - Protection sociale complémentaire pour les fonctionnaires de France Télécom

Cet article nouveau résulte de l'adoption par votre commission des lois de l' amendement COM-18 de notre collègue Michel Delebarre.

Il prévoit d'aligner le régime des fonctionnaires de France Télécom sur celui des agents de La Poste qui, aux termes de la loi du 9 février 2010, a eu la faculté de mettre en place un régime collectif obligatoire de protection sociale complémentaire pour les fonctionnaires de son personnel. L'intervention du législateur a permis l'institution de ce dispositif au 1 ^er janvier 2012 à la suite d'un accord collectif signé par cinq organisations syndicales le 7 juillet 2011.

France Télécom et La Poste sont aujourd'hui des sociétés anonymes. Mais, au sein de leurs personnels respectifs, cohabitent salariés de droit privé et fonctionnaires qui ont conservé leur statut au-delà du changement de la nature juridique de ces deux entreprises, autrefois publiques.

Le personnel régi par le droit privé de France Télécom (Orange SA) bénéficie d'un régime collectif obligatoire « Groupe de prévoyance ». Les fonctionnaires ne peuvent en bénéficier non plus que des garanties de protection sociale complémentaire au financement desquelles peuvent contribuer, pour leurs agents, les personnes publiques comme le prévoit l'article 22 bis de la loi du 13 juillet 1983. France Télécom, rappelons-le, n'est plus un employeur public.

C'est pourquoi le présent article offre à cette entreprise, comme la loi du 2 juillet 1990 l'a déjà permis à La Poste, la faculté d'instaurer un régime collectif obligatoire de protection sociale complémentaire au bénéfice de ses personnels fonctionnaires.

Votre commission a jugé équitable d'uniformiser l'application de ces règles aux agents des deux sociétés.

Aussi a-t-elle adopté l'article 24 BA ( nouveau ) ainsi rédigé .

Article 24 B (art. 22 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 ; art. 38 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 et art. 32 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986) - Harmonisation de la procédure de recrutement sans concours des fonctionnaires de catégorie C

Issu d'un amendement du Gouvernement en commission des lois de l'Assemblée nationale, le présent article vise à harmoniser la procédure de recrutement sans concours (ou « recrutement direct » ) des fonctionnaires de catégorie C entre les trois versants de la fonction publique.

L'objectif principal de l'exécutif est d'améliorer la transparence de ces processus de recrutement, conformément au plan « parcours professionnels, des carrières et des rémunérations » négocié avec les organisations syndicales ^{247 ( * )} .

1. Une dérogation au principe du recrutement par concours

En l'état du droit, le recrutement direct de fonctionnaires constitue une procédure dérogatoire, le principe restant l'organisation de concours conformément à l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen ^{248 ( * )} .

Il existe, dans chaque versant de la fonction publique, trois types de dérogations permettant un recrutement direct :

a) les emplois réservés à certaines catégories de personnes comme les invalides de guerre ou les victimes d'actes terroristes ^{249 ( * )} ;

b) les recrutements directs lors de la constitution initiale d'un corps ou en cas de fusion de corps ;

c) le recrutement de certains fonctionnaires de catégorie C exerçant des tâches d'exécution. Entrent par exemple dans cette procédure les agents d'animation socioculturelle, les adjoints techniques des établissements scolaires, les standardistes, etc .

Le législateur a prévu cette dernière dérogation car il a considéré que « le recrutement par concours, lorsqu'il est imposé pour des agents d'exécution, apparaît comme une procédure excessivement lourde et peu adaptée aux besoins des collectivités qui ne trouvent pas forcément sur les listes d'aptitude des candidats correspondant au profil recherché et à l'implantation locale désirée » ^{250 ( * )} .

Si la procédure de recrutement direct réprésente moins de 3,5 % des nouveaux fonctionnaires de l'Etat (soit mille recrutements en 2013), elle est majoritaire dans la fonction publique territoriale où elle a concerné 22 235 recrutements en 2013 ^{251 ( * )} .

Répartition des recrutements de la fonction publique territoriale
par catégorie hiérarchique

Source : Rapport 2015 sur l'état de la fonction publique et les rémunérations, p. 73

NB : la dernière colonne (« recrutement direct ») correspond aux recrutements sans concours visés par le présent article.

2. Une harmonisation dans les trois versants de la fonction publique

La mise en oeuvre des procédures de recrutement direct pour les personnels de catégorie C diverge d'un versant de la fonction publique à l'autre.

L'hétérogénéité des procédures de recrutement direct
dans les trois versants de la fonction publique

La fonction publique hospitalière dispose de la procédure de recrutement direct la plus précisément définie ^{252 ( * )} . Sont notamment précisées les modalités de publicité préalable (un avis affiché dans l''établissement hospitalier et publié au recueil des actes administratifs de la préfecture) et l'obligation d'établir une liste par ordre d'aptitude des candidats.

Les règles suivies par l'État sont issues de la pratique administrative. Elles rejoignent celles de la fonction publique hospitalière (publication d'un avis de recrutement, établissement d'une liste d'aptitude) mais se singularisent en prévoyant des comités de sélection ad hoc composés d'au-moins trois personnes ^{253 ( * )} et chargés d'examiner les candidatures.

Enfin, aucune procédure n'est fixée concernant les recrutements directs des collectivités territoriales . Ces dernières sont par exemple libres de publier ou non des avis de publicité préalables au recrutement.

L'ambition du Gouvernement est ainsi d'harmoniser les procédures de recrutement direct en précisant, pour chaque versant de la fonction publique, que « des conditions d'aptitude » sont fixées par la voie réglementaire. L'exécutif serait ainsi en mesure de prévoir la constitution de comités de sélection ^{254 ( * )} chargés d'examiner les candidatures pour chaque recrutement direct de personnels de catégorie C.

Ces comités de sélection ne font toutefois pas consensus en l'état, notamment chez les employeurs territoriaux qui redoutent le formalisme de cette procédure. Sur proposition de son rapporteur, votre commission a donc veillé à ne pas généraliser la constitution de ces comités ( amendement COM-165) .

Elle a ainsi précisé que les statuts particuliers de chacun des trois versants de la fonction publique - définis par voie règlementaire - peuvent « le cas échéant » définir des conditions d'aptitude pour les fonctionnaires de catégorie C recrutés sans concours ^{255 ( * )} . La constitution de tels comités ne serait donc pas automatique.

Votre commission a adopté l'article 24 B ainsi modifié.

Article 24 C (art. 34 et 54 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 ; art. 57 et 75 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 et art. 41 et 64 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986) - Modification des régimes des congés pour maternité ou pour adoption, du congé de paternité et d'accueil de l'enfant et du congé parental

Issu de l'adoption par la commission des lois de l'Assemblée nationale d'un amendement de sa rapporteure, cet article vise à réintroduire l'article 31 du projet de loi initial relatif à la modification du congé pour maternité ou pour adoption, ainsi qu'à la modernisation du congé de paternité et d'accueil de l'enfant. Il aligne, en outre, le droit de la fonction publique sur le droit du travail en matière de congé parental en y introduisant des dispositions de la loi n° 2014-873 du 4 août 2014 pour l'égalité réelle entre les femmes et les hommes.

En premier lieu, et d'une manière générale, le présent article substitue, lorsque cela est possible, aux notions de « père » et « mère » des expressions sans référence au sexe des parents ou du conjoint, partenaire ou concubin . Ainsi par exemple du bénéficiaire du congé pour maternité en cas de décès de la mère avant la fin de celui-ci : ce congé pourrait revenir à l'autre parent fonctionnaire ou, à défaut, au conjoint fonctionnaire de la mère ou au fonctionnaire lié à elle par un pacte civil de solidarité ou vivant en concubinage avec elle.

L' amendement COM-166 du rapporteur, adopté par la commission, tend, à cet égard, à assurer la cohérence entre les trois fonctions publiques. Il rétablit également une disposition relative à la faculté pour le parent ou conjoint, partenaire ou concubin survivant de reporter le congé pour maternité en cas de décès de la mère. Il précise, en outre, les conditions de retour sur son poste du fonctionnaire à l'issue du congé de paternité et d'accueil de l'enfant.

En second lieu, le présent article modifie et précise le régime du congé de paternité et d'accueil de l'enfant qui se voit consacrer un 5° bis .

Ce congé serait ouvert au père fonctionnaire ainsi que, le cas échéant, au conjoint fonctionnaire de la mère ou au fonctionnaire lié à elle par un pacte civil de solidarité ou vivant en concubinage avec elle.

Il serait d'une durée légale de onze jours consécutifs pour une naissance simple, de dix-huit jours consécutifs pour une naissance multiple. Il pourrait désormais être fractionné, à la demande du fonctionnaire et dans la limite du total légal, en deux périodes dont l'une serait d'au moins sept jours.

Ce congé devrait être pris dans les quatre mois suivant la naissance de l'enfant, dans le respect d'un délai de prévenance d'un mois avant le début du congé sauf impossibilité.

Le présent article précise toutefois que les congés pour maternité, pour adoption ou de paternité et d'accueil de l'enfant entamés avant la publication de la loi continuent de bénéficier du régime antérieur à celle-ci jusqu'à leur terme.

En dernier lieu, le présent article introduit dans le droit de la fonction publique les modifications au congé parental apportées au droit du travail par la loi n° 2014-873 du 4 août 2014 précitée ^{256 ( * )} . Deux possibilités de prolongation du congé parental sont ainsi prévues :

- en cas de naissances multiples, le congé parental pourrait être prolongé jusqu'à l'entrée à l'école maternelle des enfants ;

- en cas de naissances multiples d'au moins trois enfants ou les arrivées simultanées d'au moins trois enfants adoptés, le congé parental pourrait être prolongé cinq fois pour prendre fin au plus tard au sixième anniversaire du plus jeune des enfants.

En outre, la faculté serait désormais ouverte au titulaire du congé parental d'écourter la durée de celui-ci, sans plus avoir à arguer d'un motif grave.

Votre commission a adopté l'article 24 C ainsi modifié .

Article 24 D (art. 51 et 67 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 ; art. 30, 89 et 120 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 ; art. 5 et 82 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 ; art. L. 421-23 du code de la construction et de l'habitation et art. L. 406 du code des pensions militaires) - Coordinations

Cet article procède à de nombreuses coordinations visant à tirer les conséquences de diverses dispositions du présent projet de loi. Il est issu d'un amendement à l'Assemblée nationale de Mme Françoise Descamps-Crosnier, rapporteure ^{257 ( * )} .

Il modifie une dizaine d'articles du statut général de la fonction publique ainsi que des dispositions du code de la construction et de l'habitation et du code des pensions militaires.

Il s'agit notamment de prendre en compte la simplification de la liste des positions statutaires (article 11 bis du présent projet de loi) et l'harmonisation des sanctions disciplinaires dans les trois versants de la fonction publique (article 13).

L'ensemble de ces coordinations est synthétisé dans le tableau suivant :

Coordinations de l'article 24 D

Alinéas de l'article 24	Motifs de coordination	Articles de lois ou de codes concernés	Articles du PJL conduisant aux coordinations
Loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État
1 à 2	Suppression de la réorientation professionnelle	51	21
3	Harmonisation des sanctions disciplinaires dans les trois versants de la fonction publique	67	13
Loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale
4 à 5	Suppression de la position « hors cadre »	30	11 quater
7	Harmonisation des sanctions disciplinaires dans les trois versants de la fonction publique	89	13
8	Simplification de la liste des positions statutaires de la fonction publique	120	11 bis
9	Suppression de la position « hors cadre »		11 quater
Loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière
10 à 11	Suppression de la catégorie d'emploi D (suppression effective depuis 1988)	5	-
12	Harmonisation des sanctions disciplinaires dans les trois versants de la fonction publique	82	13
Code de la construction et de l'habitation
13	Simplification de la liste des positions statutaires de la fonction publique	L. 421-23	11 bis
Code des pensions militaires
14	Suppression de la réorientation professionnelle	L. 406	21

Source : commission des lois du Sénat

Votre commission a adopté l' amendement de coordination COM-167 et l'article 24 D ainsi modifié .

Article 24 E (art. 34 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984) - Congé de formation des représentants du personnel aux comités d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail de la fonction publique de l'État

Résultant de l'adoption par la commission des lois de l'Assemblée nationale d'un amendement de sa rapporteure, cet article ouvre aux représentants du personnel membres de comités techniques ou de comités d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) un droit à congé pour formation de deux jours pendant la durée de leur mandat, afin de suivre une formation en matière d'hygiène et de sécurité au sein de l'organisme de formation de leur choix . Les comités techniques peuvent en effet être compétents sur les questions et projets de textes relatifs à l'hygiène, la sécurité et les conditions de travail lorsqu'aucun comité d'hygiène, de sécurité et de conditions de travail n'est placé auprès d'eux ^{258 ( * )} . Ce congé, accordé sur demande du fonctionnaire concerné, donnerait lieu à traitement.

L'article 8 du décret n° 82-453 du 28 mai 1982 relatif à l'hygiène et à la sécurité du travail ainsi qu'à la prévention médicale dans la fonction publique prévoit d'ores et déjà une formation d'une durée minimale de cinq jours au cours de leur mandat pour les membres représentants du personnel de ces organismes. Il précise que cette formation est dispensée soit par un organisme figurant sur une liste arrêtée par le préfet de région, soit par un des organismes figurant sur une liste arrêtée tous les trois ans par le ministre chargé de la fonction publique, soit, enfin par l'administration ou l'établissement concerné ou par les organismes placés sous leur autorité.

Aux termes du protocole d'accord relatif à la prévention des risques psychosociaux dans la fonction publique, signé le 22 octobre 2013 ( cf . la mesure n° 2 de son annexe 1), deux de ces cinq jours devraient désormais être considérés comme relevant d'un congé de formation syndicale spécifique, distinct du contingent de douze jours annuels de formation syndicale prévu par la loi. Ils permettraient aux personnes concernées d'effectuer leur formation dans le centre de leur choix, selon des modalités fixées par décret en Conseil d'État.

Dès lors que ces deux jours de congé rentreraient dans le cadre de la formation syndicale et participeraient de la mise en oeuvre du droit syndical constitutionnellement garanti, leur inscription dans la loi s'impose.

Selon les informations recueillies par votre rapporteur, une telle faculté de choisir son centre de formation existe d'ores et déjà dans le secteur privé en vertu de l'article R. 4615-17 du code du travail, dont il est fait application dans la fonction publique hospitalière.

Votre commission a adopté l'article 24 E sans modification .

Article 24 F (art. 23, 33-1 et 57 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984) - Congé de formation des représentants des organisations syndicales aux comités d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail de la fonction publique territoriale

Issu de l'adoption par la commission des lois de l'Assemblée nationale d'un amendement de sa rapporteure, cet article ouvre aux représentants des organisations syndicales membres de comités techniques ou de comités d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) deux nouveaux droits : un crédit de temps syndical spécifique et un droit à congé pour formation.

Cette disposition met en oeuvre les mesures de l'annexe 1 du protocole d'accord relatif à la prévention des risques psychosociaux dans la fonction publique, signé le 22 octobre 2013.

1. La création d'un crédit de temps syndical spécifique

Le présent article crée un crédit de temps syndical spécifique afin de permettre aux représentants syndicaux membres des CHSCT d'exercer , en dehors des réunions de ces comités, leurs missions spécifiques en matière d'hygiène, de sécurité et de conditions de travail.

L'annexe 1 du protocole précité détaille en sa mesure n° 1 le nombre de jours accordés à ce titre, ce temps spécifique étant proportionné, d'une part, aux effectifs couverts par les instances et, d'autre part, aux compétences de l'instance.

Temps spécifique dédié à l'exercice des missions du CHSCT

a) pour tous les CHSCT :

? pour les membres titulaires et suppléants :

- 2 jours par an pour les CHSCT couvrant de 0 à 199 agents ;

- 3 jours par an pour les CHSCT couvrant de 200 à 499 agents ;

- 5 jours par an pour les CHSCT couvrant de 500 à 1 499 agents ;

- 10 jours par an pour les CHSCT couvrant de 1 500 agents à 4 999 agents ;

- 11 jours par an pour les CHSCT couvrant de 5 000 à 9 999 agents ;

- 12 jours par an pour les CHSCT couvrant plus de 10 000 agents.

? pour les secrétaires :

- 2,5 jours par an pour les CHSCT couvrant de 0 à 199 agents ;

- 4 jours par an pour les CHSCT couvrant de 200 à 499 agents ;

- 6,5 jours par an pour les CHSCT couvrant de 500 à 1499 agents ;

- 12,5 jours par an pour les CHSCT couvrant de 1500 agents à 4 999 agents ;

- 14 jours par an pour les CHSCT couvrant de 5 000 à 9 999 agents ;

- 15 jours par an pour les CHSCT couvrant plus de 10 000 agents.

b) par ailleurs, si des enjeux particuliers en termes de risques professionnels pour les agents couverts par un CHCST le justifient, ou pour les CHSCT couvrant un grand nombre de sites dispersés sur au moins deux départements, le barème de base fixé ci-dessus peut être, pour les membres titulaires et suppléants ainsi que pour les secrétaires de ces instances, majoré comme suit :

? pour les membres titulaires et suppléants :

- 2,5 jours par an pour les CHSCT couvrant de 0 à 199 agents ;

- 5 jours par an pour les CHSCT couvrant de 200 à 499 agents ;

- 9 jours par an pour les CHSCT couvrant de 500 à 1 499 agents ;

- 18 jours par an pour les CHSCT couvrant de 1 500 agents à 4 999 agents ;

- 19 jours par an pour les CHSCT couvrant de 5 000 à 9 999 agents ;

- 20 jours par an pour les CHSCT couvrant plus de 10 000 agents.

? pour les secrétaires :

- 3,5 jours par an pour les CHSCT couvrant de 0 à 199 agents ;

- 6,5 jours par an pour les CHSCT couvrant de 200 à 499 agents ;

- 11,5 jours par an pour les CHSCT couvrant de 500 à 1499 agents ;

- 22,5 jours par an pour les CHSCT couvrant de 1 500 agents à 4 999 agents ;

- 24 jours par an pour les CHSCT couvrant de 5 000 à 9 999 agents ;

- 25 jours par an pour les CHSCT couvrant plus de 10 000 agents.

Source : protocole d'accord relatif à la prévention des risques psychosociaux
dans la fonction publique, annexe 1, 22 octobre 2013 .

2. L'instauration d'un nouveau droit à congé pour formation

À l'instar de ce que prévoit l'article 24 E pour la fonction publique de l'État, le présent article crée, à destination de ces mêmes représentants, dans la fonction publique territoriale, un droit à congé pour formation de deux jours pendant la durée de leur mandat, afin de suivre une formation en matière d'hygiène et de sécurité au sein de l'organisme de formation de leur choix . Dans les collectivités et établissements de moins de cinquante agents, les missions du comité d'hygiène, de sécurité et de conditions de travail sont en effet exercées par le comité technique dont ils relèvent ^{259 ( * )} . Ce congé, accordé sur demande du fonctionnaire concerné, donnerait lieu à traitement. La prise en charge financière de la formation incomberait aux collectivités territoriales et établissements publics.

L'article 8 du décret n° 85-603 du 10 juin 1985 relatif à l'hygiène et à la sécurité du travail ainsi qu'à la médecine professionnelle et préventive dans la fonction publique territoriale prévoit d'ores et déjà une formation d'une durée minimale de cinq jours au cours du premier semestre de leur mandat pour les membres représentants des organisations syndicales de ces organismes. Il précise que cette formation est dispensée soit par un organisme figurant sur une liste arrêtée par le préfet de région, soit par un des organismes figurant sur une liste arrêtée tous les trois ans par le ministre chargé des collectivités territoriales au vu des propositions du Conseil supérieur de la fonction publique territoriale, soit, enfin par le Centre national de la fonction publique territoriale.

Aux termes du protocole d'accord relatif à la prévention des risques psychosociaux dans la fonction publique, signé le 22 octobre 2013 ( cf . la mesure n° 2 de son annexe 1), deux de ces cinq jours devraient désormais être considérés comme relevant d'un congé de formation syndicale spécifique, distinct du contingent de douze jours annuels de formation syndicale prévu par la loi. Ils permettraient aux personnes concernées d'effectuer leur formation dans le centre de leur choix, selon des modalités fixées par décret en Conseil d'État.

Dès lors que ces deux jours de congé rentreraient dans le cadre de la formation syndicale et participeraient de la mise en oeuvre du droit syndical constitutionnellement garanti, leur inscription dans la loi s'impose.

Selon les informations recueillies par votre rapporteur, une telle faculté de choisir son centre de formation existe d'ores et déjà dans le secteur privé en vertu de l'article R. 4615-17 du code du travail, dont il est fait application dans la fonction publique hospitalière.

Votre commission a adopté l'article 24 F sans modification .

Article 24 G (supprimé) (art. 44 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984) - Allongement de la durée de validité des inscriptions sur les listes d'aptitude des concours de la fonction publique territoriale

Cet article résulte de l'adoption par la commission des lois de l'Assemblée nationale d'un amendement de la députée Cécile Untermaier.

Il vise à prolonger d'un an la validité de l'inscription sur les listes d'aptitude des lauréats des concours de la fonction publique territoriale.

Celle-ci, fixée aujourd'hui à trois ans - un an renouvelable deux fois -, serait donc portée à quatre ans, nonobstant les cas de suspension du délai élargis par l'article 15 bis ( cf. supra ). Parallèlement, la durée initiale d'inscription d'un an serait doublée.

Pour les motifs exposés à l'article 15 bis ( cf. supra ) et sur la proposition de son rapporteur ( amendement COM-168 ), la commission des lois a supprimé l'article 24 G.

Article 24 H (art. 78-1 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984) - Contingentement de l'accès à l'échelon spécial dans la fonction publique territoriale

Cet article a été créé par la commission des lois de l'Assemblée nationale à l'initiative du Gouvernement.

Il vise à remédier à la difficulté résultant du critère de contingentement de l'accès à l'échelon spécial prévu par certains cadres d'emplois de la fonction publique territoriale.

1. Le régime de l'échelon sommital

Ce dispositif a été introduit par la loi du 12 mars 2012 qui a transposé à la fonction publique territoriale la création d'échelons spéciaux déjà prévus pour les corps de la fonction publique de l'État dont celui des administrateurs civils : l'échelon sommital d'un ou plusieurs grades d'un cadre d'emplois pourrait être un échelon spécial.

Son accès obéit à des modalités particulières alors que le droit commun de la loi du 26 janvier 1984 prévoit que :

- l'avancement de grade a lieu de façon continue d'un grade au grade immédiatement supérieur (il ne peut y être dérogé que dans les cas où l'avancement est subordonné à une sélection professionnelle) ;

- d'autre part, l'avancement d'échelon a lieu de façon continue et il est accordé de plein droit à l'ancienneté maximale.

Les règles particulières de l'accès à l'échelon spécial :

1. prévu par le statut particulier qui en fixe les modalités d'accès, il peut être contingenté soit par application d'un taux de promotion à l'effectif des fonctionnaires proposables, soit en référence à un effectif maximal déterminé en fonction de la strate démographique d'appartenance de la collectivité ;

2. l'accès s'effectue par l'inscription au tableau annuel d'avancement par appréciation de la valeur professionnelle et des acquis de l'expérience professionnelle des agents.

À titre d'exemple, peuvent accéder à l'échelon spécial du grade d'administrateur général : d'une part, les administrateurs généraux comptant au moins quatre années d'ancienneté dans le 5e échelon de leur grade et exerçant leurs fonctions dans les services des régions de plus de 2 000 000 d'habitants, des départements de plus de 900 000 habitants et des communes et établissements publics assimilés de plus de 400 000 habitants ;
d'autre part, les administrateurs généraux ayant occupé, pendant au moins deux des cinq années précédant l'établissement du tableau d'avancement, l'emploi de directeur général des services dans l'une de ces collectivités (cf. décret n° 2013-738 du 12 août 2013).

2. La correction proposée

Le Gouvernement observe que le contingentement en fonction de la strate démographique d'appartenance de sa collectivité employeur soulève des difficultés d'application : cette modalité « se révèle à l'usage trop restrictive » ^{260 ( * )} .

L'article 24 H propose en conséquence de la simplifier et renvoie au statut particulier le soin de fixer les modalités du contingentement s'il ne l'est pas selon le premier critère du ratio promus/promouvables.

La commission des lois a adopté l'article 24 H sans modification .

Article 24 I (art. 88-1 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984) - Précision du champ d'action des établissements publics de coopération intercommunale

Introduit par la commission des lois de l'Assemblée nationale, sur proposition de sa rapporteure et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'article 24 I précise le champ d'application de l'obligation faite aux établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) en matière de prestations sociales en faveur des agents territoriaux.

L'article 70 de la loi n° 2007-209 du 19 février 2007 relative à la fonction publique territoriale oblige l'assemblée délibérante de chaque collectivité territoriale ou le conseil d'administration d'un établissement public local à déterminer le type d'actions, le montant des dépenses et les modalités de la mise en oeuvre des prestations d'action sociale en faveur des agents publics.

En réponse à une question écrite déposée le 17 mars 2015 par Mme Françoise Descamps-Crosnier, rapporteur du présent projet de loi, la ministre de la décentralisation et de la fonction publique indiquait, le 4 août dernier, envisager « de modifier la rédaction de l'article 88-1, afin d'y inclure sans ambiguïté les établissements publics de coopération intercommunale (EPCI), conformément à la volonté du Gouvernement d'instituer un droit à l'action sociale pour tous les agents territoriaux ».

Le présent article mentionnerait ainsi « les organes délibérants des collectivités territoriales et de leurs établissements publics » pour intégrer sans ambiguïté les agents employés par un EPCI.

Votre commission a adopté l'article 24 I sans modification .

Article 24 J - Report possible de la limite d'âge pour les médecins de prévention

Introduit par la commission des lois de l'Assemblée nationale, sur proposition de sa rapporteure et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'article 24 J permet de reporter la limite d'âge pour l'emploi des médecins de prévention et des médecins du travail au sein des trois versants de la fonction publique. Par dérogation à l'article 6-1 de la loi n° 84-834 du 13 septembre 1984 relative à la limite d'âge dans la fonction publique et le secteur public, ces fonctionnaire pourraient exercer jusqu'à l'âge de 73 ans. Cette disposition transitoire vaudrait jusqu'au 31 décembre 2022.

A l'appui de sa proposition, la rapporteure de l'Assemblée nationale soulevait les « difficultés démographiques attendues durant les dix prochaines années » et « qu'une majorité de médecins de prévention poursuivent leur activité, dans le secteur privé, une fois la limite d'âge atteinte dans la fonction publique ». Votre commission s'est ralliée à cette disposition destinée, au moins pour un temps, à prévenir cette difficulté dans le recrutement.

Votre commission a adopté l'article 24 J sans modification .

Article 24 K (art. 133 de la loi n° 2012-347 du 12 mars 2012) - Saisine de la commission administrative paritaire en cas de refus de télétravail

Résultant de l'adoption par la commission des lois de l'Assemblée nationale d'un amendement de sa rapporteure, cet article ouvre la faculté au fonctionnaire qui s'est vu opposer un refus à sa demande de télétravail de saisir la commission administrative paritaire. Il renvoie à un décret en Conseil d'État la définition des conditions de cette saisine.

Votre commission a adopté l'article 24 K sans modification .

Article 24 L - Possibilités de délégation de signature au sein du Centre national de la fonction publique territoriale

Introduit par l'Assemblée nationale en séance publique, sur proposition de sa rapporteure et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'article 24 L élargit les possibilités de délégation de signature au sein du Centre national de la fonction publique territoriale (CNFPT).

Actuellement, l'article 12?3 de la loi du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale restreint les possibilités de délégation de signature du président, au sein de chaque délégation territoriale : le président du CNFPT peut déléguer sa signature au délégué et, en cas d'empêchement de ce dernier, au directeur. Il est proposé d'étendre cette faculté au président pour les directeurs adjoints des instituts - comme cela existe actuellement en faveur des directeurs d'écoles - ainsi qu'aux directeurs adjoints des délégations, dans les mêmes conditions qu'aux directeurs.

Votre commission a adopté l'article 24 L sans modification .

Article 24 M (art. 14 de la loi n° 84-594 du 12 juillet 1984) - Compétences et organisations des délégations régionales du Centre national de la fonction publique territoriale

Issu de l'adoption par l'Assemblée nationale d'un amendement de la rapporteure de sa commission des lois, cet article clarifie les compétences et l'organisation des délégations interdépartementales ou régionales du Centre national de la fonction publique territoriale (CNFPT) à deux égards.

En premier lieu, il précise l'articulation entre l'échelon national et les échelons locaux en donnant aux délégations interdépartementales ou régionales compétence pour mettre en oeuvre localement les missions du CNFPT.

En second lieu, il élargit la faculté pour ces délégations de déconcentrer à un niveau infra-régional leurs services, faculté jusqu'à présent cantonnée aux seuls services pédagogiques et au seul échelon départemental. Selon les informations recueillies par votre rapporteur, cette disposition tire les conséquences de la modification de la carte régionale, le CNFPT prévoyant de conserver les structures existantes dans les régions fusionnées afin de préserver son maillage territorial. À terme, cette réorganisation devrait être source d'économies via la mutualisation de l'encadrement supérieur de ces délégations.

Votre commission a adopté l' amendement COM-169 de son rapporteur visant à corriger une erreur matérielle et l'article 24 M ainsi modifié .

Article 24 N (art. 16 de la loi n° 84-594 du 12 juillet 1984) - Conséquences de la suppression de la qualité d'ordonnateur secondaire du délégué régional du Centre national de la fonction publique territoriale

Résultant de l'adoption par l'Assemblée nationale d'un amendement de la rapporteure de sa commission des lois, cet article tire les conséquences de la suppression de la qualité d'ordonnateur secondaire du délégué régional du Centre national de la fonction publique territoriale par le I de l'article 79 de la loi n° 99-586 du 12 juillet 1999 relative au renforcement et à la simplification de la coopération intercommunale.

Les délégations régionales ne disposant plus de budget propre mais de crédits qui leur sont affectés, le présent article substitue à la notion de « budget » celle de « crédits affectés ».

Votre commission a adopté l'article 24 N sans modification .

Article 24 O (nouveau) (art. 14, 15, 23 et 25 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984) - Poursuite de la réforme des centres de gestion

Issu de l'amendement COM-170 de votre rapporteur, le présent article additionnel vise à poursuivre la réforme des centres de gestion entamée lors de la loi « Sauvadet » du 12 mars 2012 ^{261 ( * )} . Il reprend certains éléments de la proposition de loi que votre rapporteur avait déposée sur le bureau du Sénat le 17 septembre dernier ^{262 ( * )} .

Pour mémoire, les centres de gestion sont des établissements publics locaux à caractère administratif auxquels adhèrent obligatoirement les communes et les établissements publics locaux qui emploient moins de 350 fonctionnaires . Ce seuil est abaissé à 300 pour les communautés de communes à taxe professionnelle unique ( Cf. infra) .

L'adhésion des autres collectivités territoriales et établissements publics locaux est facultative .

Les centres de gestion sont organisés au niveau départemental mais la loi du 12 mars 2012 précitée a prévu l'exercice de compétences à l'échelle régionale ou interrégionale pour encourager les synergies.

Ils remplissent des missions de gestion des agents publics territoriaux pour le compte des collectivités et établissements affiliés. Ils sont par exemple responsables de la publicité des créations et vacances d'emplois et de la prise en charge des fonctionnaires momentanément privés d'emploi ^{263 ( * )} .

Ils peuvent également exercer des « compétences facultatives » portant sur « toute tâche administrative » pour le compte d'une collectivité territoriale qui le demande, qu'elle soit affiliée ou non.

L'objet du présent article additionnel est de conforter l'action des centres de gestion tout en renforçant les efforts de mutualisation.

Ainsi, les compétences qu'ils exercent à l'échelle régionale ou interrégionale seraient renforcées par l'ajout de la gestion des agents de catégorie B ^{264 ( * )} et des observatoires en charge d'examiner l'évolution de l'emploi public.

En outre, la dérogation au seuil d'affiliation de 350 fonctionnaires pour les communautés de communes à taxe professionnelle serait supprimée. Cette dérogation, créée par la loi du 27 février 2002 ^{265 ( * )} pour compenser les effets d'une plus grande intégration des groupements de communes, ne semble plus justifiée aujourd'hui.

Par ailleurs, les compétences des centres de gestion envers les agents des collectivités affiliées seraient étendues à la tenue du dossier individuel des agents titulaires et contractuels, au secrétariat des commissions consultatives paritaires et à la gestion administrative des comptes épargne-temps.

Enfin, le périmètre des compétences facultatives des centres de gestion serait accru ^{266 ( * )} , ce qui leur permettrait d'appuyer les collectivités en difficulté face à certaines tâches organisationnelles ou de gestion complexes comme l'archivage numérique.

Votre commission a adopté l'article 24 O ainsi rédigé.

Article 24 - Habilitation législative

Le Gouvernement demande, par le présent article, à être habilité à prendre par ordonnances, comme l'y autorise l'article 38 de la Constitution, des mesures statutaires relevant du domaine de la loi.

Le champ de l'habilitation a été restreint par l'Assemblée nationale pour tenir compte de l'introduction, dans le texte qu'elle a adopté, de dispositions figurant dans le projet de loi initial mais qui avaient été renvoyées au contenu des ordonnances par la lettre rectificative. Tel qu'il est soumis au Sénat, le périmètre de l'intervention des ordonnances délimité par l'article 24 a pour objet :

- de favoriser et valoriser l'affectation des agents dans des zones connaissant des difficultés de recrutement (1° bis ) ;

- d'adapter et moderniser les conditions d'affectation et les positions statutaires pour favoriser la mobilité à l'intérieur et entre les fonctions publiques en contribuant à la diversification des parcours professionnels des agents (2°) ;

- de procéder aux coordinations de références dans les textes en vigueur (6°).

La rapporteure de l'Assemblée nationale indique que le maintien partiel de l'habilitation vise à « permettre au Gouvernement de tirer les conséquences des accords pouvant survenir du fait des avancées du dialogue social dans les domaines statutaire et organisationnel » ^{267 ( * )} .

Le délai d'habilitation demandé est de douze mois à compter de la promulgation du présent texte.

Votre rapporteur observe qu'à l'article 26, le Gouvernement demande une nouvelle habilitation de dix-huit mois - la dernière ayant été accordée par la loi du 12 mars 2012 - pour voir - enfin ? - l'aboutissement du projet de code général de la fonction publique. Il ne saurait trop recommander de mener parallèlement tous ces travaux, au risque sinon de la nécessité de proroger, encore une fois, cette habilitation...

Par ailleurs, il note que l'objet assigné aux ordonnances qui seraient prises sur le fondement du 2° a été satisfait par les articles 11 bis et 11 sexies .

C'est pourquoi, sur sa proposition ( amendement COM-171 ), la commission des lois a restreint d'autant le champ de l'habilitation.

Elle a adopté l' article 24 ainsi modifié .

Article 24 bis (art. 88 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984) - Régime indemnitaire des agents territoriaux

Cet article a été créé par la commission des lois de l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa rapporteure, pour préciser le champ d'application de l'article 88 de la loi du 26 janvier 1984 encadrant la fixation du régime indemnitaire des agents territoriaux.

Il clarifie tout d'abord la rédaction de ce dispositif pour lui permettre d'« englober sans ambiguïté » ^{268 ( * )} les établissements publics de coopération intercommunale.

Il vise par ailleurs à tirer les conséquences, pour la fonction publique territoriale, de l'institution, à l'État, du régime indemnitaire tenant compte des fonctions, des sujétions, de l'expertise et de l'engagement professionnel (RIFSEEP) par un décret du 20 mai 2014.

Il convient de rappeler que les indemnités des fonctionnaires territoriaux sont fondées sur un principe de parité avec les régimes des fonctionnaires de l'État exerçant des fonctions équivalentes : les collectivités territoriales fixent librement leurs critères d'attribution dans les limites du plafond.

La commission des lois, sur la proposition de son rapporteur ( amendement COM-172 ), a introduit un élément de modulation de la part de la prime d'intéressement collectif perçue par chaque fonctionnaire du service qui aurait atteint les objectifs fixés, en fonction de son engagement professionnel et de sa manière de servir.

Elle a adopté l' article 24 bis ainsi modifié .

Article 25 - Habilitation à légiférer par voie d'ordonnances pour modifier diverses dispositions relatives aux juridictions administratives et financières

Le présent article propose d'habiliter le Gouvernement à légiférer par ordonnances ^{269 ( * )} pour modifier diverses dispositions relatives aux juridictions administratives et financières.

Le délai d'habilitation serait de six mois à compter de la promulgation de la présente loi et le projet de loi de ratification devrait être déposé devant le Parlement dans un délai de trois mois à compter de la publication des ordonnances.

À l'initiative de sa rapproteure, Mme Françoise Descamps-Crosnier, l'Assemblée nationale a réduit le périmètre de ces habilitations en excluant les règles déontologiques applicables aux membres de ces juridictions et certaines mesures statutaires. Les dispositions correspondantes ont en effet été insérées aux articles 9 bis à 9 quater , 23 bis (juridictions administratives), 9 quinquies à 9 nonies , 23 ter et 23 quater (juridictions financières) du présent projet de loi.

Votre rapporteur s'est inscrit dans une démarche similaire en souhaitant préciser le périmètre de l'habilitation et ses finalités.

1. L'habilitation pour les juridictions administratives (Conseil d'État, cours administratives d'appel, tribunaux administratifs)

L'habilitation pour les juridictions administratives concerne tout d'abord la limitation de la durée de certaines fonctions juridictionnelles ou administratives exercées par les membres du Conseil d'État.

Il s'agirait, ensuite, d'adapter par ordonnance les règles régissant l'activité des magistrats administratifs. Sont notamment cités « les conditions de leur recrutement » , leur évaluation, leur régime disciplinaire, leur formation et leur avancement. L'habilitation viserait également à renforcer les prérogatives et la composition du Conseil supérieur des tribunaux administratifs et cours administratives d'appel ^{270 ( * )} et de la commission consultative du Conseil d'État ^{271 ( * )} .

En adoptant l'amendement COM-174 de son rapporteur, votre commission a :

- précisé la finalité de cette habilitation, « améliorer la garantie de l'indépendance des magistrats » , conformément à la jurisprudence du Conseil constitutionnel ^{272 ( * )} ;

- limité son champ au strict nécessaire. Le renvoi à une ordonnance pour les « conditions de recrutement » des magistrats a ainsi été supprimé car votre commission l'a jugé trop large. À titre d'exemple, l'importance que revêtirait une éventuelle modification des affectations au Conseil d`État à l'issue de l'ENA justifierait le dépôt d'un projet de loi spécifique.

Par ce même amendement, votre commission a également supprimé le renvoi à une ordonnance pour déterminer les compétences de premier et dernier ressort des cours administratives d'appel, cette question ayant été traitée à l'article 23 bis du présent texte.

2. L'habilitation pour les juridictions financières (Cour des comptes, chambres régionales et territoriales des comptes)

L'habilitation pour les juridictions financières concerne « l'adaptation des règles régissant l'activité des magistrats » de la Cour des comptes et des chambres régionales et territoriales des comptes.

Elle ouvrirait la possibilité :

- d'adapter le régime disciplinaire et l'avancement des magistrats ;

- de modifier les règles du tour extérieur des chambres régionales et territoriales des comptes ;

- de réformer le régime des incompatibilités applicables aux membres de ces mêmes chambres ( Cf. le commentaire de l'article 23 quater) ;

- de supprimer les dispositions obsolètes du code des juridictions financières.

Le renvoi à une ordonnance pour modifier « les conditions de recrutement » des juridictions financières a été supprimé par votre commission pour les mêmes motifs que ceux évoqués ci-dessus concernant les juridictions administratives ( amendement COM-173 du rapporteur).

Votre commission a adopté l'article 25 ainsi modifié .

Article 25 bis - Prolongation de la mise à disposition de fonctionnaires de la Caisse des dépôts et consignations en poste au sein de la Caisse nationale de prévoyance Assurances SA et diverses sociétés du groupe Banque populaire Caisse d'Épargne

Le présent article vise à prolonger, pour une période de dix ans, à compter du 16 mai 2016, la mise à disposition des fonctionnaires de la Caisse des dépôts et consignations (CDC) en poste au sein de la Caisse nationale de Prévoyance (CNP) Assurances SA ainsi que dans les sociétés qui ont repris les anciennes activités exercées par la structure CDC Finance.

1. Des fonctionnaires de la CDC mis à disposition de sociétés privées

Auparavant dotée du statut d'établissement public, CNP Assurances est devenue une société anonyme en 1992. La loi du 16 juillet 1992 a mis à sa disposition les fonctionnaires de la CDC qui y étaient affectés pour une durée de six ans. Ce régime a fait l'objet de deux prolongations, une première fois en 1998 pour une durée de dix ans puis, une seconde fois, en 2007 pour une durée expirant le 16 mai 2016.

De même, les fonctionnaires mis à disposition de CDC Finance, filiale spécialisée dans la banque d'investissement créée en 2001 par la CDC dans le mouvement de séparation de ses activités d'intérêt général et concurrentielles, ont vu leur structure d'accueil changer et sont désormais rattachés à Natixis, au sein du groupe Banque populaire Caisse d'Épargne (BPCE).

En effet, la loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques a ouvert la possibilité pour la CDC, établissement public exerçant des missions d'intérêt général et des activités concurrentielles ^{273 ( * )} , de mettre des fonctionnaires rattachés à la « Direction des activités bancaires et financières » du groupe, à disposition de sociétés dont elle détient la majorité du capital pour une période de quinze ans ^{274 ( * )} , à compter de l'entrée en vigueur de cette loi. La loi du 2 février 2007 relative à la modernisation de la fonction publique ^{275 ( * )} a prévu des dispositions similaires pour les fonctionnaires de la CDC mis à disposition de CNP Assurances SA, filiale spécialisée de l'établissement public.

Les sociétés concernées par ce dispositif reversent à la CDC le montant des charges correspondant à l'emploi de ces personnels.

Avant l'expiration de cette durée, les sociétés concernées ont l'obligation de proposer un contrat de travail aux fonctionnaires mis à disposition, qui prend la forme d'un détachement. En cas de refus de cette proposition ou si les fonctionnaires mettent fin à leur détachement, la CDC les réaffectent au sein du groupe.

La loi du 30 décembre 2003 de finances pour 2004 ^{276 ( * )} a étendu le champ de ces dispositions en prévoyant qu'elles s'appliquent « à toute société ou entité qui viendrait à reprendre tout ou partie des activités » précédemment exercées directement ou indirectement par la CDC. Dès lors, elles s'appliquent « quelle que soit l'évolution de la répartition du capital des sociétés concernées » .

En l'espèce, la présente disposition concerne près de 200 personnes dont 149 mis à disposition de CNP Assurances SA et 50 dans différentes sociétés du groupe BPCE.

À ce jour, la CDC n'exerce plus les missions assurées par CNP Assurances et le groupe BPCE, qui s'est substitué à CDC Finance.

2. Le dispositif adopté par les députés sous l'impulsion du Gouvernement : la prolongation de la mise à disposition de fonctionnaires de la CDC en poste au sein de CNP Assurances SA et de diverses sociétés du groupe BPCE

Le présent article a été introduit par le Gouvernement lors de l'examen du texte en séance publique à l'Assemblée nationale.

En premier lieu, il prolonge la mise à disposition des fonctionnaires de la CDC au sein de BPCE pour une période dix ans. Il exclut cependant les fonctionnaires présents dans la CACEIS, société créée en 2005 entre la Caisse d'Épargne et le Crédit Agricole et spécialisée dans les services financiers aux institutionnels (premier alinéa). L'objet de l'amendement précise en effet que la CACEIS « ne [souhaite] plus bénéficier de la mise à disposition de 8 fonctionnaires encore mis à disposition. La réintégration de ces agents au sein de l'Établissement public est prévue » .

En second lieu, le présent article rend applicable cette disposition aux fonctionnaires de la CDC mis à disposition de CNP Assurance (deuxième alinéa).

Le délai de dix ans est conçu comme maximal et définitif aux termes du troisième alinéa qui dispose que « la réaffectation à la Caisse des dépôts et consignations des fonctionnaires concernés intervient au plus tard au terme du premier alinéa du présent article ».

Enfin, il réaffirme le principe selon lequel les sociétés qui jouissent de la mise à disposition de fonctionnaires de l'établissement public procèdent au remboursent des charges correspondantes à ces emplois auprès de la CDC (quatrième alinéa).

3. Un dispositif transitoire pour accompagner la fin de carrière des personnels concernés

Dès lors que la prolongation de cette mise à disposition se justifie, selon les motifs exposés par le Gouvernement, uniquement pour permettre aux agents dans cette situation de terminer leur carrière professionnelle dans leur structure d'accueil, tout en conservant leurs droits statutaires, votre rapporteur est favorable à cette disposition. En outre, pour les fonctionnaires qui souhaiteraient prolonger leur activité professionnelle et faire valoir ultérieurement leur droit à la retraite, un contrat de travail leur sera proposé par leur structure d'accueil ou ils seront réintégrés au sein de la CDC, dans le cadre de leur droit au retour inconditionnel.

Votre commission a adopté l'article 25 bis sans modification.

Article 26 - Habilitation à légiférer par voie d'ordonnances pour codifier le droit de la fonction publique

Le présent article propose d'habiliter l'exécutif à légiférer par ordonnances pour adopter la partie législative d'un code général de la fonction publique . Il est issu d'un amendement du Gouvernement adopté par la commission des lois de l'Assemblée nationale.

Cette codification serait principalement réalisée à droit constant , sous réserve des modifications nécessaires au respect de la hiérarchie des normes et d'adaptations relatives aux collectivités d'outre-mer, aux Terres australes et antarctiques françaises, à la Nouvelle Calédonie et à Mayotte.

Le Gouvernement propose, en outre, une codification à droit non constant des règles relatives aux transferts de personnels. À ce jour, ces règles sont inscrites :

a) dans le code général des collectivités territoriales (CGCT) pour les transferts entre collectivités territoriales ou établissements publics locaux. L'article L. 5211-4-1 du CGCT prévoit, par exemple, un transfert de personnels entre une commune à un établissement public de coopération intercommunale lorsqu'une nouvelle compétence est attribuée à ce dernier ;

b) dans des lois non codifiées pour les transferts de personnels entre l'État et les collectivités territoriales. Tel est par exemple le cas de la loi n° 2004-809 du 13 août 2004 ^{277 ( * )} qui fixe les conditions dans lesquelles l'État met à disposition des collectivités les agents en charge des compétences transférées dans les domaines des ports, des voies d'eau et des routes départementales.

L'adoption d'un code général de la fonction publique a vocation à rendre ce droit plus intelligible en réunissant des normes aujourd'hui dispersées. Sur proposition de son rapporteur et conformément à la jurisprudence du Conseil constitutionnel ^{278 ( * )} , votre commission a explicité cette finalité de la codification au sein même du présent article 26 (amendement COM-175) .

Le délai de l'habilitation s'élèverait à dix-huit mois à compter de la promulgation de la présente loi et un projet de ratification devrait être déposé devant le Parlement dans un délai de trois mois à compter de la publication de l'ordonnance.

Votre rapporteur constate toutefois que le Parlement a d'ores et déjà accordé deux habilitations de ce type à l'occasion des lois n° 2010-751 du 5 juillet 2010 ^{279 ( * )} et n° 2012-347 du 12 mars 2012 ^{280 ( * )} mais que le Gouvernement n'a pas respecté les délais impartis. Le travail de codification semble pourtant bien avancé, la commission supérieure de codification s'étant prononcée dès le 6 septembre 2011.

Dans ce contexte, votre commission a réduit ce délai d'habilitation de dix-huit à douze mois , jugeant cette durée suffisante pour constituer un code général de la fonction publique (amendement COM-175 précité) .

Ce délai n'obère pas la possibilité pour le Gouvernement d'intégrer dans ce code les dispositions de la présente loi et des ordonnances qu'elle prévoit ^{281 ( * )} .

Votre commission a adopté l'article 26 ainsi modifié .

Article 27 (nouveau) (art. 3 de la loi n° 84-834 du 13 septembre 1984) - Report de la limite d'âge de certains emplois supérieurs

Cet article a été créé par l'adoption par votre commission des lois d'un amendement du Gouvernement ( COM-34 ).

Il vise à prolonger la faculté, ouverte à l'autorité de nomination, de maintenir dans leur emploi les fonctionnaires occupant un emploi supérieur pour lesquels la nomination est laissée à la décision du Gouvernement en application de l'article 25 de la loi du 16 janvier 1984.

Dans ce cas, l'article 3 de la loi du 13 septembre 1984 relative à la limite d'âge dans la fonction publique et le secteur public autorise le maintien, au-delà de la limite d'âge, pour une durée de deux ans au plus.

Ce maintien doit intervenir à titre exceptionnel, dans l'intérêt du service et avec l'accord de l'intéressé.

Le Gouvernement propose de le prolonger d'une année supplémentaire pour les emplois supérieurs participant directement à la défense des intérêts fondamentaux de la Nation, si l'autorité de nomination le juge nécessaire pour assurer la continuité de l'État.

Le Gouvernement invoque des circonstances particulières qui commanderaient le maintien en fonction des fonctionnaires occupant « les emplois supérieurs qui comportent des responsabilités opérationnelles dans la lutte contre les menaces pour la sécurité nationale » ^{282 ( * )} .

Votre commission des lois a retenu l'aménagement proposé au maintien en fonction en raison des motifs éminents qui le fondent.

Elle a cependant souhaité préciser le champ d'application de ce dispositif. La détermination des emplois concernés, telle que proposée par le Gouvernement, lui est apparue insuffisante pour les recenser exactement. C'est pourquoi, par un sous-amendement COM-179 de son rapporteur, elle a renvoyé à un décret en Conseil d'État le soin d'en fixer la liste.

La commission des lois a adopté l'article 26 bis (nouveau) ainsi rédigé .

*

* *

Votre commission a adopté le projet de loi ainsi modifié.

EXAMEN EN COMMISSION

_________

MERCREDI 16 DÉCEMBRE 2015

M. Alain Vasselle , rapporteur . - La fonction publique comprend 5,4 millions d'agents dont 44 % dans le versant de l'État, 35 % dans la territoriale et 21 % dans l'hospitalier ; 70 % d'entre eux sont fonctionnaires. Les agents de la fonction publique sont régis par un statut général constitué de quatre lois adoptées entre 1983 et 1986, et modifié par 212 lois depuis 1983.

Ce texte comprend une partie sur la déontologie des fonctionnaires, des magistrats des juridictions administratives et financières, et une partie sur le dialogue social engagé par le Gouvernement avec les partenaires sociaux.

Mes propositions sur la déontologie s'inspirent du travail de M. François Pillet pour les magistrats de l'ordre judiciaire. J'ai harmonisé les textes en tenant compte des spécificités des fonctionnaires et des ordres de juridiction.

Je propose d'écarter l'insertion de la déclaration d'intérêts dans le dossier du fonctionnaire et circonscrire plus précisément le périmètre des fonctionnaires tenus de confier à des tiers la gestion de leurs instruments financiers. La déclaration de situation patrimoniale serait effectuée après la nomination du fonctionnaire et non avant, de manière à contrôler l'évolution du patrimoine pendant l'exercice des fonctions publiques.

Je souhaite renforcer le rôle de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique en allant plus loin que l'Assemblée nationale. Rattachée à la Direction générale de l'administration et de la fonction publique (DGAFP), la commission de déontologie pourrait devenir une section de la Haute Autorité. Cette commission traite des cumuls d'activité et du pantouflage, dont se saisit parfois la Haute Autorité, avec des navettes entre les deux institutions. Ce rattachement entraînerait davantage de lisibilité, de transparence et d'efficience. Certes, la DGAFP voit d'un mauvais oeil un tel rapprochement qui donnerait une charge supplémentaire à la Haute Autorité. Cette charge apparaît toutefois supportable dans la mesure où les personnels de la commission de déontologie seraient transférés à la Haute Autorité.

J'ai veillé à l'harmonisation des dispositions relatives aux magistrats des juridictions administratives et financières avec le projet de loi organique relatif à l'indépendance et à l'impartialité des magistrats examiné le mois dernier par le Sénat. L'entretien déontologique des magistrats ferait l'objet d'un compte-rendu écrit et leur déclaration d'intérêts, rédigée après la nomination, serait transmise au collège de déontologie uniquement en cas de doute du supérieur, pour éviter tout encombrement du collège.

Sur la garantie des droits des agents publics, je propose d'assouplir le régime du cumul d'activités pour ne pas supprimer la capacité entrepreneuriale des fonctionnaires ; je suggère la prolongation du plan de titularisation « Sauvadet » jusqu'en 2020 pour résorber la précarité dans la fonction publique, objectif partagé par le Gouvernement, ainsi qu'un aménagement de l'exclusion temporaire de trois jours maximum - cela fait davantage débat. Répondant aux préoccupations des partenaires sociaux, je donne la possibilité aux agents publics de saisir le conseil de discipline lorsque cette mesure est prise par l'autorité territoriale, étatique ou hospitalière. Je propose d'ailleurs de rétablir la présidence des conseils de discipline de la territoriale par un magistrat administratif et de maintenir la possibilité de recourir à l'intérim. Je souhaite également une modulation de la part de la prime d'intéressement collectif perçue par les fonctionnaires en fonction de leur engagement professionnel et leur manière de servir. À l'inverse, je ne veux pas alourdir la procédure de recrutement sans concours des agents de catégorie C.

Certaines dispositions reprennent la proposition de loi sur les centres de gestion que j'ai déposée avec plusieurs collègues en septembre dernier.

M. Philippe Bas , président . - Merci de votre précision et de votre concision. Ce projet de loi protéiforme relève plutôt de diverses dispositions relatives à la fonction publique et concernent la déontologie, la discipline, l'intérim...

M. François Pillet . - Vos travaux renforcent l'efficacité de notre réflexion, et vos amendements positifs donnent une cohérence à la déontologie et à la transparence dans les fonctions publiques, des collectivités territoriales aux magistrats. Accordons un satisfecit total à notre rapporteur. Les aménagements qu'il a cités ne rendent pas la transparence translucide.

Je soutiens un amendement déposé par le groupe socialiste pour rappeler l'obligation de réserve du fonctionnaire, qui correspond à une jurisprudence constante. Il est bon de signaler des obligations déjà parfaitement comprises, quasiment culturelles. Faisons preuve de souplesse - le pragmatisme sénatorial - mais ne cédons pas sur l'embauche d'intérimaires sur certains postes. En tant que maire ou président de collectivité territoriale, on est parfois obligé, pour répondre à des besoins d'intérêt général que les centres de gestion ne peuvent pas satisfaire, de recourir à un intérimaire.

M. Hugues Portelli . - J'approuve totalement le rapporteur, hormis sur un point : dans une vie antérieure, j'ai travaillé sur la commission de déontologie, composée de gens remarquables, et qui fait un très bon travail. Je suis totalement hostile à ce rapprochement avec la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique, dont les chevilles commencent à enfler
- nous l'avons vu lors de notre commission d'enquête sur les autorités administratives indépendantes.

M. Pierre-Yves Collombat . - Oui, elles explosent !

M. Hugues Portelli . - Il n'est pas nécessaire de renforcer ses compétences. Soyons fidèles à l'esprit de la loi des 16 et 24 août 1790 : la fonction publique doit rester la fonction publique. Ceux qui s'occupent de la déontologie de la vie publique doivent s'en occuper exclusivement.

M. Philippe Bas , président . - Je partage votre dévotion à la loi des 16 et 24 août 1790, quelles que soient les conséquences qu'on en tire.

M. Pierre-Yves Collombat . - Je suis moins enthousiaste concernant la qualité du contrôle de la commission de déontologie sur le pantouflage de haut niveau. Ayons conscience de ce que nous sommes en train de fabriquer : la Haute Autorité, temple de ce nouveau culte de la transparence, traitera de dizaines de milliers de dossiers ! Son président est investi d'une mission quasi divine ! Il est incroyable que les décisions de la Haute Autorité ne puissent pas faire l'objet d'appel ! Il faudrait prévoir quelque chose. Il n'existe aucun recours, alors que c'est un principe fondateur de la démocratie.

M. René Vandierendonck . - Hier, lors de l'audition de Mme Lebranchu, nous avons constaté des convergences. Je suis attaché au sort de mes 5,4 millions de concitoyens fonctionnaires - 5,7 millions en y ajoutant les emplois aidés. Sur ce texte important, le rapporteur a raison, on est aussi rapporteur par les mots qu'on refuse d'ajouter. Je salue ce travail. Revenons aux fondamentaux, et notamment à la continuité du service public. Les dispositions projetées dans ce texte sur l'intérim sont très dangereuses pour la continuité des services publics.

M. André Reichardt . - Je m'associe aux observations de M. Portelli sur la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique.

Il n'est pas acceptable de supprimer d'un trait de plume la possibilité de recourir à l'intérim : un encadrement suffirait à limiter quelques abus. Hier, Mme Lebranchu a accepté de discuter autour de la notion d'urgence pour recourir à l'intérim. Je remercie le rapporteur d'avoir insisté sur ce point.

M. Alain Vasselle , rapporteur . - En réponse à M. Pillet, j'envisage de donner un avis favorable à un amendement extérieur sur le droit de réserve.

Comme MM. Reichardt et Pillet, je souhaite maintenir le recours à l'intérim. Les centres de gestion sont un passage obligé pour toutes les collectivités affiliées pour trouver un remplaçant avant de recourir à des intérimaires pour des missions temporaires. Ce recours à l'intérim reste exceptionnel, de même pour l'État, à la différence de la fonction publique hospitalière où le maintien de l'intérim est plus fréquent pour assurer le fonctionnement des hôpitaux.

Sur la remarque de M. Hugues Portelli, exprimée avec clarté, force, détermination et conviction, ma proposition sur l'intégration de la commission de déontologie dans la Haute Autorité ne vise pas une application immédiate mais entrerait en vigueur en 2019. Il serait paradoxal de soumettre les directeurs d'administration centrale à la Haute Autorité, comme le prévoit la loi de 2013 sur la transparence de la vie publique, et les autres fonctionnaires uniquement à la commission de déontologie. En outre, les responsables politiques seraient soumis à des règles plus strictes que les hauts fonctionnaires. Pire, la commission et la Haute Autorité pourront traiter simultanément des mêmes situations individuelles ! Enfin, l'intégration est une solution de rationalisation et d'égalité de traitement entre les déclarants élus et fonctionnaires. Chacun ne pourra pas juste travailler de son côté et de manière cloisonnée dans la limite de ses compétences. Des évolutions législatives seront peut-être nécessaires. La création de la Haute Autorité a provoqué quelques réactions épidermiques dont certains souffrent encore. Clarifions les compétences et relativisons : seuls 3000 à 4 000 agents sur 5,4 millions de fonctionnaires seraient soumis aux déclarations de situation patrimoniale directement contrôlées par la Haute Autorité. Enfin, la possibilité de recours contre certaines décisions de cette dernière n'existe pas mais nous pourrons y réfléchir d'ici la séance.

EXAMEN DES AMENDEMENTS

Article 1 ^er

M. Alain Vasselle , rapporteur . - Mon amendement COM-56 reprend, dès l'article 1 ^er , les règles que le projet de loi propose d'instaurer à l'article 9. Il précise le rôle du chef de service, responsable de l'application des principes déontologiques au sein de son service.

L'amendement COM-56 est adopté.

M. Alain Vasselle , rapporteur . - Avis défavorable à l'amendement COM-9. La notion de « principes déontologiques inhérents à l'exercice d'une fonction publique » fait référence soit aux principes énoncés par l'article 1 ^er du projet de loi, ce qui est redondant, soit à d'autres principes comme celui de discrétion professionnelle, ce qui est alors source de confusion. La commission a supprimé une disposition comparable dans le texte relatif à la justice du XXI ^ème siècle à l'initiative de notre collègue François Pillet.

L'amendement COM-9 n'est pas adopté.

M. Alain Vasselle , rapporteur . - L'amendement COM-26 consacre le devoir de réserve au niveau législatif. Avis favorable.

L'amendement COM-26 est adopté.

L'amendement rédactionnel COM-8 est adopté.

Article 2

M. Alain Vasselle , rapporteur . - L'amendement COM-10 est satisfait par mon amendement COM-58 qui supprime une phrase redondante et imprécise au sein de l'article 2.

L'amendement COM-10 est retiré.

L'amendement COM-58 est adopté.

M. Alain Vasselle , rapporteur . - L'amendement COM-59 explicite la faculté du chef de service de demander au fonctionnaire concerné par un conflit d'intérêts de se décharger du dossier.

L'amendement COM-59 est adopté.

M. Alain Vasselle , rapporteur . - L'amendement COM-57 renvoie à un décret pour les modalités d'application du présent article 2.

M. Philippe Bas , président . - Cela s'impose.

L'amendement COM-57 est adopté.

Article 3

M. Alain Vasselle , rapporteur . - Mon amendement COM-60 vise à mieux coordonner les dispositions relatives aux lanceurs d'alerte.

L'amendement COM-60 est adopté ; l'amendement COM-11 tombe.

Article 4

L'amendement rédactionnel COM-62 est adopté.

M. Philippe Bas , président . - Votre amendement COM-63 précise que la déclaration d'intérêts n'est ni versée au dossier du fonctionnaire, ni communicable aux tiers, ce qui constitue une garantie de protection vis-à-vis de l'employeur des données personnelles y figurant.

L'amendement COM-63 est adopté.

M. Alain Vasselle , rapporteur . - L'amendement COM-64 supprime une mention superfétatoire qui rappelle que le fonctionnaire peut librement détenir des parts sociales et gérer librement son patrimoine.

M. Philippe Bas , président . - Cela va de soi, il n'est pas un sous-citoyen !

L'amendement COM-64 est adopté.

M. Alain Vasselle , rapporteur . - L'amendement COM-65 précise le périmètre des fonctionnaires qui pourraient être appelés à justifier qu'ils ont confié la gestion de leurs instruments financiers à des tiers.

L'amendement COM-65 est adopté.

M. Alain Vasselle , rapporteur . - Avis favorable à l'amendement COM-12.

L'amendement COM-12 est adopté.

M. Alain Vasselle , rapporteur . - Par souci d'harmonisation avec les autres obligations déclaratives, l'amendement COM-176 prévoit des sanctions pénales en cas d'absence de justification auprès de la Haute Autorité pour la transparence des mesures de gestion des instruments financiers par des tiers. Il supprime par cohérence la sanction de nullité des nominations qui n'existe pas pour les manquements aux autres obligations déclaratives.

L'amendement COM-176 est adopté.

M. Alain Vasselle , rapporteur . - Le texte transmis au Sénat dispose que la déclaration de situation patrimoniale des fonctionnaires est adressée préalablement à leur nomination, comme pour les déclarations d'intérêts. Or, contrairement à cette dernière, elle n'est ni transmise, ni connue de l'autorité de nomination. La finalité du contrôle de la déclaration de situation patrimoniale repose sur la vérification ex post de l'absence d'enrichissement anormal du fonctionnaire durant l'exercice de ses fonctions publiques. Il n'est donc pas utile de la transmettre avant la nomination.

L'amendement COM-66 est adopté.

M. Alain Vasselle , rapporteur . - L'amendement COM-67 supprime le délai d'examen de la déclaration de situation patrimoniale par la Haute Autorité ; il n'est prévu aucune sanction en cas de dépassement du délai.

L'amendement COM-67 est adopté, ainsi que l'amendement COM-68.

M. Alain Vasselle , rapporteur . - Avis défavorable à l'amendement COM-37, qui sera satisfait par mon amendement COM-70.

L'amendement COM-37 n'est pas adopté.

M. Alain Vasselle , rapporteur . - L'amendement COM-61, reprenant une disposition de la loi du 11 octobre 2013, punit d'un an d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende le fait de divulguer tout ou partie des déclarations d'intérêts et de situation patrimoniale des fonctionnaires.

L'amendement COM-61 est adopté.

L'amendement COM-38 est satisfait.

Article 5

M. Alain Vasselle , rapporteur . - L'amendement COM-69 allonge à six mois le délai pour le premier dépôt des déclarations d'intérêts et de situation patrimoniale des fonctionnaires.

L'amendement COM-69 est adopté.

M. Alain Vasselle , rapporteur . - Avec l'amendement COM-70, la déclaration d'intérêts serait directement adressée à l'autorité hiérarchique et non à l'autorité de nomination pour les fonctionnaires déjà en fonction. Il satisfait l'amendement COM-13.

L'amendement COM-70 est adopté.

L'amendement COM-13 est satisfait.

Article 6

M. Alain Vasselle , rapporteur . - S'il paraît logique d'interdire le cumul de deux emplois publics à temps complet, pourquoi empêcher un fonctionnaire de compléter les 35 heures de son emploi à temps complet par un emploi à temps incomplet d'une durée moindre ? En outre, l'interdiction n'étant prévue que pour la fonction publique d'État, cela n'irait pas dans le sens d'une harmonisation du droit applicable aux trois fonctions publiques. Mon amendement COM-72 corrige cela.

M. René Vandierendonck . - M. Alain Richard le remarquait lors de nos débats sur l'intercommunalité : pour favoriser la mutualisation, il faudra bien motiver les agents des collectivités territoriales. Il serait en effet contre-productif d'interdire tout cumul d'activités, même partiel.

L'amendement COM-72 est adopté, ainsi que l'amendement rédactionnel COM-71.

M. Alain Vasselle , rapporteur . - L'amendement COM-73 revient au droit en vigueur pour que les fonctionnaires puissent créer ou reprendre une entreprise en dehors de leurs heures de services, même lorsqu'ils occupent un emploi à temps complet. Comme le rappelait Hugues Portelli en 2007, il convient de permettre à l'agent public créateur d'entreprise d'organiser son temps comme il le souhaite. De nombreux garde-fous existent pour éviter les abus : autorisation de l'autorité hiérarchique, saisine de la commission de déontologie, limitation de ce cumul d'activités à trois ans, etc.

M. Philippe Bas . - D'autres garanties préviennent, en outre, les éventuels conflits d'intérêts.

L'amendement COM-73 est adopté.

M. Alain Vasselle , rapporteur . - L'amendement COM-74 supprime une disposition inutile.

L'amendement COM-74 est adopté.

M. Alain Vasselle , rapporteur . - En l'état du droit, la commission de déontologie est saisie pour toute création ou reprise d'entreprise, mais pas pour les activités dites « accessoires ». Dans son rapport d'activité, elle constate toutefois une incompréhension des textes relatifs au cumul d'activités, les employeurs publics la saisissant dans ce dernier cas : 14,25 % des avis de la commission sont ainsi des avis d'incompétence. Les employeurs publics n'obtiennent donc pas de réponse à leurs interrogations même s'il arrive à la commission d'appeler l'attention de l'administration sur un éventuel risque déontologique. Pour répondre à cette difficulté, l'amendement COM-75 crée la faculté pour l'autorité hiérarchique de saisir la commission de déontologie en cas de doute sur l'application des dispositifs de cumul d'activités.

L'amendement COM-75 est adopté.

L'amendement COM-14 est satisfait.

M. Alain Vasselle , rapporteur . - L'amendement COM-76 rappelle que les sanctions disciplinaires applicables en cas de non-respect des règles relatives au cumul d'activités peuvent être complétées par une condamnation pour prise illégale d'intérêts prévue à l'article 432-12 du code pénal.

M. Alain Richard . - Le code pénal est applicable ; il n'est pas nécessaire de le redire.

M. Philippe Bas , président . - Disons que c'est par pédagogie.

M. Jean-Pierre Sueur . - La rigueur devrait nous empêcher de mettre ainsi des morceaux du code pénal un peu partout.

M. Alain Richard . - La loi ne doit pas être le mode d'emploi de la loi.

L'amendement COM-76 est retiré.

M. Alain Vasselle , rapporteur . - L'amendement COM-77 supprime une précision peu utile relative au décret d'application du présent article.

L'amendement COM-77 est adopté.

Article 7

L'amendement de coordination COM-78 est adopté,

Article 8

L'amendement de coordination COM-79 est adopté.

L'amendement COM-15 tombe.

M. Alain Vasselle , rapporteur . - Avec mon amendement COM-80, le président de la commission de déontologie pourrait rendre des avis de compatibilité avec réserves sans avoir à convoquer le collège. Avec l'amendement COM-40 du Gouvernement, il pourrait rendre aussi des avis d'incompatibilité. Je préfère maintenir une décision collégiale de la commission pour ces derniers car cela constitue une garantie forte pour les agents publics concernés. Avis défavorable.

L'amendement COM-80 est adopté.

L'amendement COM-40 tombe.

M. Alain Vasselle , rapporteur . - L'amendement COM-81 supprime le principe d'un rapport annuel d'activité de la commission de déontologie, adressé au Premier ministre, cette mesure relevant manifestement du domaine règlementaire.

L'amendement COM-81 est adopté, ainsi que l'amendement rédactionnel COM-82.

M. Alain Vasselle , rapporteur . - L'amendement COM-39 du Gouvernement restreint la possibilité de saisir la commission de déontologie, en cas de reconversion professionnelle, à la seule administration, privant ainsi l'agent public de cette possibilité. Cette saisine étant obligatoire et la commission de déontologie pouvant recueillir auprès de l'agent toute information utile, le Gouvernement estime que la responsabilité de la saisine doit incomber à l'administration et non à l'agent. Je ne m'y oppose pas par principe. Restera toutefois à envisager le cas où l'administration s'abstiendrait volontairement de saisir la commission pour faire obstacle au départ d'un agent public et il semble plus sage de retravailler l'amendement sur ce point.

M. Jean-Pierre Sueur . - Cela semble en effet plus sage.

L'amendement COM-39 n'est pas adopté.

L'amendement COM-16 est adopté.

M. Alain Vasselle , rapporteur . - Avis défavorable à l'amendement COM-25 qui prévoit la possibilité pour un fonctionnaire de saisir la commission de déontologie pour une seconde délibération.

L'amendement COM-25 est retiré.

Article additionnel après l'article 8

M. Alain Vasselle , rapporteur . - L'amendement COM-83 - qui a provoqué la réaction d'Hugues Portelli - intègre la commission de déontologie de la fonction publique au sein de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique à partir du 1 ^er janvier 2019, ce délai favorisant une mise en place sereine de ce dispositif.

Cela mettrait fin à la cohabitation de deux instances qui exercent des missions comparables mais sur des personnes de catégories différentes : le pantouflage incombe ainsi à la commission pour les fonctionnaires et à la Haute Autorité pour les membres du Gouvernement et les élus locaux, au risque de divergences d'appréciation. La mutualisation des effectifs des deux instances constituerait une rationalisation bienvenue.

Une commission spécialisée au sein de la Haute Autorité exercerait ses fonctions par délégation. Composée à majorité de membres du collège de la Haute Autorité pour assurer l'unité de l'institution, elle conserverait une composition intégrant des représentants des employeurs publics, spécificité actuelle de la commission de déontologie qui permet une appréciation concrète des situations des fonctionnaires concernés. Un tel système fonctionne très bien à la Haute Autorité de santé. Nous nous laissons quatre ans pour mettre en oeuvre cette intégration.

M. René Vandierendonck . - Le groupe socialiste votera contre.

M. Jean-Pierre Sueur . - J'ai peur que dans un but de simplification, nous ne fassions de cette Haute Autorité un organisme tentaculaire qui ne prenne pas en compte les spécificités des fonctionnaires.

Mme Catherine Tasca . - Compte tenu des doutes de chacun - le rapporteur parlant lui-même d'un délai de quatre ans - il n'est sans doute pas nécessaire d'inscrire cette fusion dès maintenant dans la loi. Il sera bien temps de le faire après un bilan de l'activité de la Haute Autorité.

M. Pierre-Yves Collombat . - Le problème essentiel est le pantouflage. La solution du collège particulier inspirée de la Haute Autorité de santé est séduisante, mais ne règle pas la question du fonctionnement de cette énorme machine qu'est la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique et de l'absence de recours.

M. Yves Détraigne . - Donnons-nous un peu de temps, avant de créer ce super-contrôleur, cette super-administration au-dessus des administrations.

M. Hugues Portelli . - Après la surtransposition des directives, voici la surtransposition de la Haute Autorité ! Vous nous proposez de déterminer ce qui arrivera dans quatre ans, en nous laissant le droit de le réviser... Dans quatre ans, je ne serai plus sénateur ; je vote donc contre dès aujourd'hui.

M. Alain Richard . - L'argument de la fonctionnalité est convaincant. Mais il serait pittoresque d'augmenter ainsi les pouvoir d'une autorité administrative indépendante alors que notre commission d'enquête sur le sujet, très critique, aboutira bientôt à une proposition de loi qui réduira leur nombre et leurs compétences. Je suis de ceux qui défendent les autorités administratives indépendantes ; mais il y faut des limites. Elles ne sont justifiées que si elles prennent des décisions qui doivent être séparées de l'exécutif. Or la commission de déontologie ne donne que des avis, bien loin de peser aussi lourd que ceux de la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement (CNCTR), cas particulier.

M. Michel Mercier . - L'argument du rapporteur sur le risque de positions diverses des deux institutions sur des sujets identiques est juste. Mais les décisions de la Haute Autorité sont insusceptibles de recours. Priver de recours les fonctionnaires serait une nouveauté assez importante.

M. Alain Richard . - Il ne s'agirait que d'un avis.

M. Michel Mercier . - La Haute Autorité est faite pour prendre des décisions. Dans ce cas, il faudrait prévoir un recours en cassation.

M. Alain Vasselle , rapporteur . - Je fais cette proposition pour améliorer la cohérence et la lisibilité du dispositif. L'alinéa 23 de l'article 8 dispose que les avis rendus par la commission de déontologie lient l'administration et s'imposent à l'agent public. La commission compte 5 agents, contre 30 pour la Haute Autorité. Le nombre de déclarations que la Haute Autorité recevrait avec les fonctionnaires ne représenterait qu'un tiers des déclarations qu'elle reçoit déjà au titre de la loi du 11 octobre 2013. Nous ne créons pas un « machin » mais un dispositif cohérent. Je suis néanmoins prêt à examiner l'introduction d'une voie de recours contre les décisions de la Haute Autorité.

L'amendement COM-83 n'est pas adopté.

Article 9

M. Alain Vasselle , rapporteur . - L'amendement COM-84 précise que l'institution d'un référent déontologue est laissée à la libre appréciation des employeurs publics afin de tenir compte de la diversité de ceux-ci.

L'amendement COM-84 est adopté.

M. Alain Vasselle , rapporteur . - L'amendement COM-85 énonce le rôle que le référent déontologue doit jouer à l'égard des fonctionnaires et lui reconnaît la possibilité de solliciter un avis de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique.

L'amendement COM-85 est adopté, ainsi que l'amendement de coordination COM-86 et l'amendement rédactionnel COM-87.

M. Alain Vasselle , rapporteur . - Avis défavorable à l'amendement COM-41 du Gouvernement qui vise à interdire un fonctionnaire réintégrant l'administration de percevoir des indemnités liées à la cessation de ses fonctions dans une entreprise publique ou un organisme privé bénéficiant de soutiens financiers publics.

M. Pierre-Yves Collombat . - Pourquoi cet avis défavorable ? Mme Lebranchu a pourtant été convaincante lors de son audition d'hier. Pour une fois que je suis d'accord avec elle ! C'est une disposition de moralité publique.

M. Alain Vasselle , rapporteur . - Il est juste que les fonctionnaires en situation de détachement qui réintègrent leur administration d'origine ne touchent pas d'indemnité de licenciement. Mais lorsque des fonctionnaires mis en disponibilité sont licenciés par leur employeur privé, leur réintégration n'est pas automatique. Leur départ est un préjudice qui mérite dédommagement. Une différence de traitement entre salariés serait au demeurant risquée sur le plan constitutionnel.

M. Alain Richard . - Tout le monde a raison. Le fonctionnaire prend un risque lorsqu'il demande une mise en disponibilité : son droit à réintégration s'exerce sous réserve de vacance de poste. L'introduction d'un délai de carence pourrait régler la question : en cas de réintégration dans les six mois, l'indemnité ne serait pas justifiée.

M. Philippe Bas , président . - Pour aucun salarié l'indemnité de licenciement n'est liée au fait de retrouver ou non un travail. C'est un salaire différé, ayant trait au contrat de travail qui s'achève, et non à ce qui se passe après.

M. Pierre-Yves Collombat . - C'est la version pour enfant que vous nous donnez là !

M. Philippe Bas , président . - Il n'y a aucune raison de traiter différemment les salariés, selon qu'ils sont fonctionnaires en disponibilité ou non. Je sais bien que cette disposition vise uniquement les cadres dirigeants ; mais l'argument de droit est très sérieux.

Mme Catherine Troendlé . - Le fonctionnaire en disponibilité peut être réintégré ; le cadre salarié n'a pas cette sécurité de l'emploi.

M. Philippe Bas , président . - Il peut retrouver un emploi. L'indemnité de licencement est le produit de son contrat de travail avec son employeur privé. Cela n'a rien à voir avec le statut de la fonction publique.

M. René Vandierendonck . - Je suis d'accord avec vous.

M. Pierre-Yves Collombat . - Vous avez peut-être raison en droit, mais pas en travers ! Nous devons cesser de voir ces aller-retours entre le privé et le public, où l'on voit un inspecteur des finances recruté par une banque privée et bientôt diriger la Banque de France... Il serait satisfaisant que ce ne soit pas toujours les mêmes qui gagnent.

M. Philippe Bas , président . - Sans doute pour les cadres dirigeants ; mais il n'y a pas lieu de pénaliser les autres fonctionnaires alors qu'on les encourage à apprendre dans le privé les réalités économiques.

M. Alain Vasselle , rapporteur . - Cet amendement est trop imprécis : il ne fait pas la différence entre détachement et mise en disponibilité. Demandons au Gouvernement d'en déposer un nouveau en séance en prenant en compte nos remarques.

M. Michel Delebarre . - Très bien

M. René Vandierendonck . - C'est plus sage.

L'amendement COM-41 n'est pas adopté.

Article 9 bis

L'amendement rédactionnel COM-88 est adopté, ainsi que l'amendement COM-89 et l'amendement COM-90.

M. Alain Vasselle , rapporteur . - Outre une clarification rédactionnelle, l'amendement COM-91 prévoit que la désignation par le Président de la République d'un membre du collège de déontologie de la juridiction administrative est faite sur proposition du vice-président du Conseil d'État, lequel désignerait en outre le président du collège ; une personnalité extérieure restera désignée alternativement au sein de la Cour de cassation et de la Cour des comptes.

L'amendement COM-91 est adopté, ainsi que l'amendement de coordination COM-92.

M. Alain Vasselle , rapporteur . - L'amendement COM-93 harmonise les dispositions propres à la déontologie des membres du Conseil d'État avec celles adoptées par le Sénat pour les magistrats judiciaires. Comme pour les magistrats judiciaires, l'entretien déontologique avec le supérieur se déroulerait après la remise à ce dernier de la déclaration d'intérêts. La déclaration d'intérêts ne serait pas versée au dossier du membre du Conseil d'État. Le collège de déontologie de la juridiction administrative ne serait saisi que des seules déclarations d'intérêts suscitant un doute pour le supérieur.

M. Philippe Bas , président . - Qui est le supérieur d'un conseiller d'État ?

M. Michel Delebarre . - Dieu !

M. René Vandierendonck . - Qui d'autre ?

M. Alain Vasselle , rapporteur . - Je pensais plus modestement au président de section.

M. Pierre-Yves Collombat . - Dans la bureaucratie céleste, ce serait l'empereur ou le ciel.

L'amendement COM-93 est adopté.

M. Alain Vasselle , rapporteur . - L'amendement COM-94 supprime les sanctions pénales prévues pour les membres du Conseil d'État en cas de manquement à l'obligation de déclarer ses intérêts, par cohérence avec les dispositions adoptées par le Sénat pour les magistrats judiciaires : le manquement résultant d'une obligation déontologique établie dans le cadre professionnel d'une juridiction, ce serait disproportionné.

L'amendement COM-94 est adopté.

M. Alain Vasselle , rapporteur . - L'amendement COM-95 supprime une disposition peu claire et critiquable, selon laquelle il est fait usage des règles de récusation en cas de doute lorsque le président d'une formation de jugement invite un de ses membres à s'abstenir de siéger sur une affaire pour un motif de conflit d'intérêts. La saisine du collège de déontologie serait une meilleure solution.

M. Alain Richard . - Cela ne va pas dans le sens de la rapidité de la justice. Le problème a toujours été réglé à l'amiable. La conscience professionnelle l'exige.

L'amendement COM-95 est adopté.

M. Alain Vasselle , rapporteur . - L'amendement COM-96 harmonise les dispositions propres à la déontologie des membres du Conseil d'État avec celles adoptées par le Sénat pour les magistrats judiciaires. Il supprime la sanction de nullité de la nomination au bénéfice des sanctions pénales de droit commun dans l'hypothèse où le vice-président et les présidents de section n'établiraient pas leur déclaration de situation patrimoniale.

L'amendement COM-96 est adopté.

Article 9 ter

M. Alain Vasselle , rapporteur . - Par cohérence avec les règles applicables aux magistrats judiciaires, l'amendement COM-97 dispose que les magistrats des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel prêteront serment avant leur entrée en fonctions.

L'amendement COM-97 est adopté, ainsi que les amendements de conséquence COM-98 à COM-102.

Article 9 quater

M. Alain Vasselle , rapporteur . - L'amendement COM-103 étend de deux à douze mois le délai de transmission des déclarations d'intérêts et crée un délai identique pour l'organisation de l'entretien déontologique des membres du Conseil d'État et des magistrats administratifs en fonctions. Il allonge de deux à six mois le délai de transmission des déclarations de situation patrimoniale pour les membres et magistrats en fonctions.

L'amendement COM-103 est adopté.

L'amendement COM-27 est retiré.

Article 9 quinquies

L'amendement rédactionnel COM-104, ainsi que les amendements COM-105 et COM-106.

M. Alain Vasselle , rapporteur . - L'amendement COM-107 prévoit que la désignation par le Président de la République d'un membre du collège de déontologie des juridictions financières est faite sur proposition du premier président de la Cour des comptes par parallélisme avec un de mes amendements sur le Conseil d'État.

L'amendement COM-107 est adopté, ainsi que les amendements de conséquence COM-108 à COM-111.

Article 9 sexies

L'amendement de cohérence COM-112 est adopté, ainsi que l'amendement rédactionnel COM-113, les amendements de conséquence COM-114 et COM-115, l'amendement de coordination COM-116 et l'amendement de conséquence COM-117.

Article 9 septies

L'amendement de coordination COM-118 est adopté.

Article 9 octies

L'amendement de coordination COM-119 est adopté.

Article 9 nonies

L'amendement de conséquence COM-120 est adopté.

L'amendement COM-28 est satisfait.

M. Jean-Pierre Sueur . - Je souhaiterais poser une question concernant la déontologie. Un préfet en retraite revient dans son département après avoir été embauché par une entreprise d'intelligence économique, et fait le tour de ses anciennes connaissances pour vendre ses services. Peut-il être sanctionné ? J'ai l'impression que non.

M. Alain Vasselle , rapporteur . - Il est en conflit d'intérêts.

M. Jean-Pierre Sueur . - Il est retraité.

M. René Vandierendonck . - Il n'y a donc pas de sanctions prévues.

M. Jean-Pierre Sueur . - C'est pourtant choquant.

M. Alain Richard . - S'il était devenu avocat, cela choquerait-il autant ?

M. Michel Delebarre . - Ce n'est pas interdit.

Article 10

L'amendement de précision COM-121 est adopté.

L'amendement COM-21 est déclaré irrecevable au titre de l'article 40 de la Constitution.

Article 10 ter

L'amendement rédactionnel COM-177 rectifié est adopté.

M. Alain Vasselle , rapporteur . - L'amendement COM-17 supprime l'article introduisant l'anonymat des membres des forces spéciales et des membres des unités d'intervention spécialisées dans la lutte contre le terrorisme (GIGN, RAID) au cours d'une procédure judiciaire, considérant qu'il est satisfait par le droit en vigueur. Les services qui nous intéressent ne sont pourtant pas listés dans le décret auquel les auteurs se réfèrent.

L'amendement COM-17 est retiré.

Article 10 quater

L'amendement rédactionnel COM-122 est adopté.

Article 11

M. Alain Vasselle , rapporteur . - L'amendement COM-22 instaure une procédure contradictoire préalable à la suspension d'un fonctionnaire. Or cette mesure provisoire est prise en urgence et à titre conservatoire uniquement en cas de faute grave, pour écarter immédiatement l'agent du service. L'autorité disciplinaire doit saisir sans délai le conseil de discipline dans le cas d'une suspension ; le débat contradictoire a lieu dans le cadre de cette procédure disciplinaire parallèle. Avis défavorable.

L'amendement COM-22 n'est pas adopté.

M. Alain Vasselle , rapporteur . - L'amendement COM-23 propose un réexamen contradictoire tous les six mois de la suspension d'un agent pour faute grave. Or une suspension ne peut excéder quatre mois qu'à condition que des poursuites pénales soient engagées. L'autorité disciplinaire n'est en outre pas tenue d'attendre la décision du juge pénal pour statuer en matière disciplinaire.

L'article 11 du projet de loi inverse la logique actuelle en privilégiant désormais le maintien dans l'emploi de l'agent dès lors que le contrôle judiciaire ordonné par le juge ne s'y oppose pas. L'esprit de la loi invite donc l'autorité disciplinaire à tenir compte des éventuelles évolutions de ce contrôle judiciaire pour, le cas échéant, réexaminer la situation de l'agent concerné. En outre, il est toujours loisible à l'agent de saisir le juge administratif pour annuler la décision de suspension. Avis défavorable.

L'amendement COM-23 est retiré.

M. Alain Vasselle , rapporteur . - L'amendement COM-24 oblige l'administration à rétablir dans ses fonctions l'agent qui a fait l'objet d'une décision de non-lieu, de relaxe ou d'acquittement et prévoit une information de l'assemblée délibérante et de l'ensemble des agents de la collectivité.

Sans doute l'assemblée délibérante doit-elle être informée, mais aller au-delà serait difficile et trop coûteux dans la fonction publique de l'État. Enfin, le rétablissement dans les fonctions est déjà la règle selon la jurisprudence du Conseil d'État. Avis défavorable.

L'amendement COM-24 n'est pas adopté.

L'amendement de précision COM-123 est adopté.

Article 11 bis A

Les amendements de cohérence rédactionnelle COM-124 et COM-125 sont adoptés.

M. Philippe Bas , président . - L'amendement COM-42 du gouvernement étend aux fonctionnaires ayant leurs intérêts matériels et moraux en Nouvelle-Calédonie la priorité supplémentaire de mutation.

M. Alain Vasselle , rapporteur . - Avis d'autant favorable que cela rejoint un voeu de nos collègues Sophie Joissains, Jean-Pierre Sueur et Catherine Tasca.

L'amendement COM-42 est adopté.

Article 11 ter

Les amendements de coordination COM-126 et COM-127 sont adoptés.

Article 11 quater

L'amendement rédactionnel COM-128 est adopté.

Article 11 quinquies

L'amendement COM-43 est adopté.

Article 11 sexies

L'amendement d'harmonisation rédactionnelle COM-129 est adopté, ainsi que les amendements COM-130 à COM-133 et COM-44.

Articles additionnels après l'article 11 sexies

L'amendement COM-2 est déclaré irrecevable au titre de l'article 40 de la Constitution. L'amendement COM-3 devient sans objet.

Mme Catherine Troendlé . - L'amendement COM-6 prolonge jusqu'à 2020 plutôt que 2016 le dispositif de mobilité des fonctionnaires de La Poste, déjà prorogé plusieurs fois.

M. Alain Vasselle , rapporteur . - Avis favorable.

L'amendement COM-6 est adopté.

L'amendement COM-33 est satisfait.

Article 12

M. Alain Vasselle , rapporteur . - L'amendement COM-19 ramène de trois ans à un an le délai de prescription disciplinaire. Or la rupture qu'opère le projet de loi avec la traditionnelle imprescriptibilité en matière disciplinaire est déjà un grand pas. L'analogie avec le code du travail se heurte aux exigences plus larges attendues d'un fonctionnaire. Nous avons adopté une prescription de trois ans pour les magistrats de l'ordre judiciaire il y a quelques semaines.

M. François Pillet . - Exact !

M. Alain Vasselle , rapporteur . - Avis défavorable.

L'amendement COM-19 n'est pas adopté.

M. Alain Vasselle , rapporteur . - L'amendement COM-134 revient au point de départ initialement prévu pour le délai de prescription de l'action disciplinaire. Le délai de prescription de trois ans créé par l'article 12 s'applique à l'engagement de la procédure disciplinaire et non au prononcé de la sanction. La solution retenue par l'Assemblée nationale allonge donc un délai déjà long en comparaison avec les deux mois que prévoit le code du travail. D'autre part, faire débuter le délai de prescription de l'action disciplinaire au moment où l'administration aura établi la matérialité des faits revient à conférer à cette même administration le pouvoir de déterminer elle-même le point de départ du délai. La notion de « connaissance des faits », jugée imprécise par l'Assemblée nationale, a enfin donné lieu à une jurisprudence abondante de la chambre sociale de la Cour de cassation, selon laquelle il appartient à l'employeur d'apporter la preuve qu'il n'en a eu connaissance que dans le délai de prescription.

L'amendement COM-134 est adopté.

M. Alain Vasselle , rapporteur . - L'amendement COM-135 supprime la prorogation du délai de prescription de l'action disciplinaire dans la limite des délais de prescription de l'action publique lorsque les faits passibles de sanction constituent des crimes ou des délits. En application de l'article 40 du code de procédure pénale, si l'autorité disciplinaire a connaissance de crimes ou de délits, elle a l'obligation d'en informer immédiatement le procureur de la République. Le point de départ de la procédure pénale et celui du délai de la prescription en matière disciplinaire coïncident donc.

Dans la mesure où l'article 12 prévoit l'interruption du délai de prescription disciplinaire en cas de poursuites pénales, il n'apparaît pas nécessaire de proroger au-delà de trois ans le délai de prescription : l'autorité pénale aura déjà statué sur les mêmes faits. En cas de faute grave, l'autorité disciplinaire dispose déjà de la possibilité de suspendre le fonctionnaire avant de prononcer une sanction et peut même surseoir à statuer dans l'attente de la décision du juge pénal.

L'amendement COM-135 est adopté, ainsi que l'amendement de précision COM-136.

Article 13

M. Alain Vasselle , rapporteur . - L'amendement COM-138 renforce les garanties pour le fonctionnaire, après que l'Assemblée nationale a réintroduit dans le premier groupe de l'échelle des sanctions l'exclusion temporaire pour une durée maximale de trois jours. Je propose que le fonctionnaire en cause ait la faculté de demander la réunion du conseil de discipline.

L'amendement COM-138 est adopté.

M. Alain Vasselle , rapporteur . - Avis défavorable à l'amendement COM-45.

L'amendement COM-45 n'est pas adopté.

L'amendement de précision COM-178 est adopté, ainsi que l'amendement COM-137.

M. Alain Vasselle , rapporteur . - L'amendement COM-20, dans le but de parachever l'harmonisation des procédures disciplinaires entre les trois versants de la fonction publique, introduit dans le titre I ^er du statut général le principe de l'appel devant la commission de recours pour les sanctions des deuxième à quatrième groupes. De telles commissions de recours existent dans les trois fonctions publiques mais ne disposent pas des mêmes pouvoirs. Si je partage son objectif, l'amendement n'inscrit pas dans la loi le principe de la compétence liée de l'autorité disciplinaire pour la fonction publique de l'État. Je demande donc le retrait pour que l'amendement soit éventuellement retravaillé pour la séance publique.

L'amendement COM-20 est retiré.

Article 13 bis

L'amendement de suppression COM-139 est adopté.

Article 14

L'amendement de coordination COM-140 est adopté.

Chapitre 1er (avant l'article 15)

L'amendement COM-141 est adopté.

Article additionnel après l'article 15

M. Alain Vasselle , rapporteur . - L'amendement COM-142 rapatrie les dispositions de l'article 18 quinquies qui prolongent la mise en oeuvre du plan de titularisation « Sauvadet » de deux ans, après l'article 15 ; il reporte le terme du plan du 12 mars 2018 au 12 mars 2020.

M. Philippe Bas , président . - Plutôt que de saisir le législateur tous les deux ans, donnons un délai plus long.

M. Alain Vasselle , rapporteur . - Enfin, cet amendement prévoit une disposition particulière pour les intercommunalités qui seront mises en place au 1 ^er janvier 2017 dans le cadre de la mise en oeuvre des schémas révisés de la coopération intercommunale.

L'amendement COM-142 est adopté.

Article 15 bis

L'amendement COM-143 est adopté.

Chapitre II (avant l'article 16)

L'amendement COM-144 est adopté.

Article 16

M. Alain Vasselle , rapporteur . - L'amendement COM-1 supprime l'article 16 du projet de loi prévoyant d'encadrer plus strictement les dérogations à l'emploi titulaire bénéficiant à certains établissements publics administratifs en raison du caractère particulier de leurs missions. Avis défavorable.

L'amendement COM-1 n'est pas adopté.

M. Alain Vasselle , rapporteur . - Avis défavorable au 1° et au 2° de l'amendement COM-46, mais favorable au 3°. En prétendant clarifier l'objet de l'article 16, cet amendement aboutit à brouiller le régime des dérogations à l'emploi titulaire accordées aux établissements publics pour ceux de leurs emplois permanents qui requièrent des qualifications professionnelles particulières, non dévolues à des corps de fonctionnaires.

Le 1° et le 2° de l'amendement COM-46 ne sont pas adoptés ; le 3° de l'amendement COM-46 est adopté.

Article 17

L'amendement rédactionnel COM-145 est adopté.

Article 18

L'amendement COM-146 est adopté.

Article 18 bis

L'amendement COM-147 est adopté.

M. Alain Vasselle , rapporteur . - Retrait demandé sinon avis défavorable à l'amendement COM-29.

M. René Vandierendonck . - Pourquoi ?

M. Alain Vasselle , rapporteur . - Il est satisfait par mon amendement maintenant le recours au travail temporaire dans les trois fonctions publiques.

L'amendement COM-29 est satisfait.

Article 18 ter

L'amendement COM-148 est adopté.

Article 18 quater A

L'amendement COM-149 est adopté.

L'amendement COM-35 tombe.

Article additionnel avant l'article 18 quater

Les amendements identiques COM-4 et COM-5 sont adoptés.

Article 18 quater

L'amendement COM-36 est adopté.

Article 18 quinquies

L'amendement COM-150 est adopté.

Division additionnelle avant l'article 19

L'amendement COM-151 est adopté.

Article additionnel avant l'article 19

M. Alain Vasselle , rapporteur . - Avis favorable à l'amendement COM-48.

L'amendement COM-48 est adopté.

Article 19

M. Alain Vasselle , rapporteur . - Par analogie avec ce que l'article 19 prévoit pour les employeurs territoriaux, l'amendement COM-152 maintient dans la loi le mode de désignation des représentants des employeurs publics hospitaliers au conseil commun de la fonction publique, conformément à ce qui figure dans le droit en vigueur.

L'amendement COM-152 est adopté.

M. Alain Vasselle , rapporteur . - Avis favorable à l'amendement COM-47 sous réserve de ne conserver que le troisième alinéa.

Le 1° de l'amendement COM-47 n'est pas adopté ; le 2° de l'amendement COM-47 modifié est adopté.

Article additionnel après l'article 19

L'amendement COM-32 est adopté.

Article 19 bis

L'amendement COM-153 est adopté.

Article 19 quater

L'amendement COM-154 est adopté.

Article 20 quater

L'amendement rédactionnel COM-155 est adopté, de même que l'amendement rédactionnel COM-156.

Article 21

L'amendement rédactionnel COM-157 est adopté.

Article 22

L'amendement de suppression COM-158 est adopté.

Article 23

L'amendement COM-159 est adopté.

Article 23 bis

M. Alain Vasselle , rapporteur . - Avec l'amendement COM-160 identique à l'amendement COM-30 du Gouvernement, je vous propose de réintroduire les dispositions relatives aux conseillers d'État en service extraordinaire, supprimées à l'Assemblée à l'initiative du Gouvernement alors qu'elles font consensus.

Les amendements COM-160 et COM-30 sont adoptés.

L'amendement COM-31 n'est pas adopté.

L'amendement COM-161 est adopté.

M. Alain Vasselle , rapporteur . - L'amendement COM-162 précise que les cours administratives d'appel peuvent être saisies en premier et dernier ressort de certains litiges définis par décret en Conseil d'État.

L'amendement COM-162 est adopté.

Article 23 quater

L'amendement de précision COM-163 est adopté.

Article 24 A

L'amendement de coordination COM-164 est adopté.

Article additionnel après l'article 24 A

M. Alain Vasselle , rapporteur . - Avis favorable à l'amendement COM-18.

L'amendement COM-18 est adopté.

Article 24 B

M. Alain Vasselle , rapporteur . - L'amendement COM-165 revient au droit existant dans la fonction publique territoriale concernant les recrutements directs d'agents de catégorie C.

L'amendement COM-165 est adopté.

Article 24 C

L'amendement de cohérence COM-166 est adopté.

Article 24 D

L'amendement de coordination COM-167 est adopté.

Article 24 G

M. Alain Vasselle , rapporteur . - Cet article allonge de trois à quatre ans la validité des listes d'aptitude des lauréats des concours de la fonction publique territoriale. Dans les faits, les « reçus-collés » représentent à peine 10 % des lauréats : mieux vaut donc introduire une demande écrite et annuelle des lauréats pour être maintenus sur la liste - je l'ai proposé dans un amendement précédent que vous avez adopté et vous suggère, par l'amendement COM-168, de supprimer cet article.

M. Michel Mercier . - N'est-ce pas accroître les charges des collectivités territoriales, qui devront organiser de nouveaux concours, alors que l'allongement de la durée de la liste complémentaire évite un tel inconvénient ? Je pense en particulier aux sapeurs-pompiers professionnels.

M. Alain Vasselle , rapporteur . - Le stock de « reçus-collés » n'est pas celui que l'on croit et c'est pourquoi je propose, dans un autre amendement, que les intéressés se manifestent chaque année. Il ne s'agit nullement d'obliger les collectivités territoriales à organiser de nouveaux concours...

L'amendement COM-168 est adopté.

Article 24 M

L'amendement rédactionnel COM-169 est adopté.

Articles additionnels après l'article 24 N

M. Alain Vasselle , rapporteur . - L'amendement COM-170 conforte l'action des centres de gestion et renforce les efforts de mutualisation, dans le sens de la réforme engagée par la loi « Sauvadet » de mars 2012.

L'amendement COM-170 est adopté.

M. Alain Vasselle , rapporteur . - Le Gouvernement a déposé sept amendements relatifs au statut autonome des militaires. En audition, nous avons demandé à la ministre de les retirer pour que nous puissions auditionner les services de la défense...

M. René Vandierendonck . - Elle l'a accepté !

M. Alain Vasselle , rapporteur . - En tout état de cause, avis défavorable aux sept amendements.

L'amendement COM-49 n'est adopté, non plus que les amendements COM-50 à COM-55.

Article 24

M. Alain Vasselle , rapporteur . - L'amendement COM-171 supprime du champ de l'habilitation législative demandée par le Gouvernement le 2° visant à favoriser la mobilité entre les fonctions publiques, car des articles nouveaux introduits par l'Assemblée nationale y ont pourvu.

L'amendement COM-171 est adopté.

Article 24 bis

M. Alain Vasselle , rapporteur . - L'amendement COM-172 module la part de la prime d'intéressement collectif perçue par chaque fonctionnaire du service qui aurait atteint les objectifs fixés, en fonction de son engagement professionnel et de sa manière de servir.

L'amendement COM-172 est adopté.

Article 25

M. Alain Vasselle , rapporteur . - Avec l'amendement COM-174, je vous invite à préciser le champ de l'habilitation visant les règles statutaires applicables aux membres des juridictions administratives.

L'amendement COM-174 est adopté.

M. Alain Vasselle , rapporteur . - L'amendement COM-173 clarifie l'habilitation à légiférer par ordonnance sur le statut des magistrats des juridictions financières.

L'amendement COM-173 est adopté.

Article 26

M. Alain Vasselle , rapporteur . - L'amendement COM-175 réduit de 18 à 12 mois le délai d'habilitation pour la création d'un code général de la fonction publique.

L'amendement COM-175 est adopté.

Article additionnel après l'article 26

M. Alain Vasselle , rapporteur . - Le Gouvernement propose, avec l'amendement COM-34, de prolonger la faculté de maintenir dans leur emploi les fonctionnaires occupant certains emplois supérieurs pour lesquels la nomination est laissée à la décision du Gouvernement : je me réjouis de le voir s'engager ainsi pour l'allongement de la durée de la vie active, la réforme des retraites est bien partie ! Cependant, je vous propose d'y porter une modification rédactionnelle, par un sous-amendement modifiant comme suit le second alinéa de l'amendement : « Pour les fonctionnaires occupant un des emplois supérieurs participant directement à la défense des intérêts fondamentaux de la Nation et figurant sur une liste fixée par décret en Conseil d'État, la durée maximale... ».

Le sous-amendement COM-179 est adopté, ainsi que l'amendement COM-34 ainsi modifié.

L'ensemble du projet de loi est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Le sort des amendements examinés par la commission est retracé dans le tableau suivant :

Auteur	N°	Objet	Sort de l'amendement
Article 1 ^er Obligations générales des fonctionnaires
M. VASSELLE, rapporteur	56	Rôle déontologique du chef de service	Adopté
M. VANDIERENDONCK	9	Principes déontologiques inhérents à la fonction publique	Rejeté
M. VANDIERENDONCK	26	Insertion du devoir de réserve dans le statut général	Adopté
M. VANDIERENDONCK	8	Amendement rédactionnel	Adopté
Article 2 Définition et prévention des conflits d'intérêts dans la fonction publique
M. VASSELLE, rapporteur	58	Suppression d'une phrase redondante et imprécise	Adopté
M. VANDIERENDONCK	10	Amendement de cohérence	Retiré
M. VASSELLE, rapporteur	59	Autosaisine du supérieur hiérarchique en cas de conflits d'intérêts	Adopté
M. VASSELLE, rapporteur	57	Renvoi à un décret pour les modalités d'application de l'article	Adopté
Article 3 Protection des lanceurs d'alerte
M. VASSELLE, rapporteur	60	Meilleure coordination des dispositifs de lanceurs de l'alerte dans le statut général	Adopté
M. VANDIERENDONCK	11	Suppression d'un nouveau délit de dénonciation calomnieuse	Tombé
Article 4 Obligations déclaratives des fonctionnaires
M. VASSELLE, rapporteur	62	Harmonisation rédactionnelle	Adopté
M. VASSELLE, rapporteur	63	Suppression du versement des déclarations d'intérêts au dossier du fonctionnaire	Adopté
M. VASSELLE, rapporteur	64	Suppression d'une mention superfétatoire	Adopté
M. VASSELLE, rapporteur	65	Restriction du champ des fonctionnaires appelés à confier la gestion de leurs instruments financiers à un tiers	Adopté
M. VANDIERENDONCK	12	Précision sur le périmètre des fonctionnaires devant confier à un tiers la gestion de leurs instruments financiers	Adopté
M. VASSELLE, rapporteur	176	Suppression de la sanction de nullité de nomination au profit de sanctions pénales	Adopté
M. VASSELLE, rapporteur	66	Transmission de la déclaration de situation patrimoniale après la nomination du fonctionnaire	Adopté
M. VASSELLE, rapporteur	67	Suppression du délai d'examen des déclarations de situation patrimoniale par la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique	Adopté
M. VASSELLE, rapporteur	68	Suppression de la transmission à l'administration fiscale par la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique	Adopté
Le Gouvernement	37	Sanction pénale en cas d'absence de transmission de déclarations d'intérêts et de situation patrimoniale	Rejeté
M. VASSELLE, rapporteur	61	Sanction pénale en cas de divulgation, ou de publication d'informations protégées	Adopté
Le Gouvernement	38	Harmonisation rédactionnelle	Satisfait
Article 5 Entrée en vigueur des obligations déclaratives des fonctionnaires
M. VASSELLE, rapporteur	69	Fixation et allongement des délais pour la transmission des premières déclarations	Adopté
M. VASSELLE, rapporteur	70	Dispositions transitoires pour les premières déclarations d'intérêts	Adopté
M. VANDIERENDONCK	13	Sanctions pénales transitoires pour les premières déclarations	Satisfait
Article 6 Encadrement du cumul d'activités
M. VASSELLE, rapporteur	72	Possibilité de cumuler un emploi à temps complet et un emploi à temps incomplet	Adopté
M. VASSELLE, rapporteur	71	Rédactionnel	Adopté
M. VASSELLE, rapporteur	73	Reprise ou création d'entreprise pour les fonctionnaires à temps complet	Adopté
M. VASSELLE, rapporteur	74	Suppression d'une disposition jugée inutile	Adopté
M. VASSELLE, rapporteur	75	Champ de compétences de la commission de déontologie sur le cumul d'activités	Adopté
M. VANDIERENDONCK	14	Suppression d'une mention des compétences de la commission de déontologie	Satisfait
M. VASSELLE, rapporteur	76	Application de l'article 432-12 du code pénal en cas de non-respect des règles de cumul d'activités	Retiré
M. VASSELLE, rapporteur	77	Suppression d'une précision non exhaustive sur le contenu d'un décret d'application	Adopté
Article 7 Modalités d'entrée en vigueur de l'encadrement du cumul d'activités
M. VASSELLE, rapporteur	78	Amendement de coordination	Adopté
Article 8 Composition et attributions de la commission de déontologie de la fonction publique
M. VASSELLE, rapporteur	79	Amendement rédactionnel et de coordination	Adopté
M. VANDIERENDONCK	15	Saisine de la commission de déontologie par l'agent	Tombé
M. VASSELLE, rapporteur	80	Pouvoir du président de la commission de déontologie pour rendre des avis de comptabilité avec réserves	Adopté
Le Gouvernement	40	Pouvoir du président de la commission de déontologie de rendre seul tout type d'avis au nom de la commission	Tombé
M. VASSELLE, rapporteur	81	Suppression de l'obligation législative d'un rapport annuel d'activité	Adopté
M. VASSELLE, rapporteur	82	Simplification rédactionnelle	Adopté
Le Gouvernement	39	Restriction de la saisine de la commission de déontologie à l'administration	Rejeté
M. VANDIERENDONCK	16	Extension des pouvoirs d'investigation de la commission de déontologie	Adopté
M. VANDIERENDONCK	25	Extension de la faculté de solliciter une seconde délibération aux agents	Retiré
Article additionnel après l'article 8
M. VASSELLE, rapporteur	83	Intégration différée de la commission de déontologie au sein de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique	Rejeté
Article 9 Institution de référents déontologues - Extension des obligations déclaratives aux collaborateurs de cabinet de certaines autorités territoriales - Coordinations
M. VASSELLE, rapporteur	84	Droit à saisir le référent déontologue en cas d'institution de ce référent	Adopté
M. VASSELLE, rapporteur	85	Saisine possible de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique par un référent déontologue	Adopté
M. VASSELLE, rapporteur	86	Coordination	Adopté
M. VASSELLE, rapporteur	87	Amélioration rédactionnelle	Adopté
Le Gouvernement	41	Interdiction pour un fonctionnaire, ancien cadre dirigeant, de percevoir des indemnités liées à son départ en cas de réintégration	Rejeté
Article 9 bis Règles déontologiques et obligations déclaratives en matière d'intérêts et de patrimoine applicables aux membres du Conseil d'État
M. VASSELLE, rapporteur	88	Cohérence rédactionnelle	Adopté
M. VASSELLE, rapporteur	89	Simplification rédactionnelle	Adopté
M. VASSELLE, rapporteur	90	Simplification rédactionnelle	Adopté
M. VASSELLE, rapporteur	91	Composition du collège de déontologie et conditions de désignation de son président et de ses membres	Adopté
M. VASSELLE, rapporteur	92	Recommandations formulées par le collège de déontologie	Adopté
M. VASSELLE, rapporteur	93	Harmonisation du régime des déclarations d'intérêts des membres du Conseil d'État avec celui prévu pour les magistrats judiciaires et suppression du versement de la déclaration au dossier	Adopté
M. VASSELLE, rapporteur	94	Suppression des sanctions pénales en cas de déclaration d'intérêts incomplète ou mensongère	Adopté
M. VASSELLE, rapporteur	95	Suppression de l'application des règles de récusation en cas de désaccord sur un éventuel conflit d'intérêts dans les fonctions juridictionnelles	Adopté
M. VASSELLE, rapporteur	96	Harmonisation du régime des déclarations de situation patrimoniale des membres du Conseil d'État avec celui prévu pour les magistrats judiciaires, y compris en matière de sanction	Adopté
Article 9 ter Règles déontologiques et obligations déclaratives en matière d'intérêts et de patrimoine applicables aux magistrats des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel
M. VASSELLE, rapporteur	97	Prestation de serment des magistrats des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel	Adopté
M. VASSELLE, rapporteur	98	Conséquence	Adopté
M. VASSELLE, rapporteur	99	Conséquence	Adopté
M. VASSELLE, rapporteur	100	Conséquence	Adopté
M. VASSELLE, rapporteur	101	Conséquence	Adopté
M. VASSELLE, rapporteur	102	Conséquence	Adopté
Article 9 quater Entrée en vigueur des règles déontologiques et des obligations déclaratives en matière d'intérêts et de patrimoine applicables aux membres des juridictions administratives
M. VASSELLE, rapporteur	103	Allongement des délais pour l'établissement des déclarations d'intérêts, l'organisation de l'entretien déontologique et l'établissement des déclarations de situation patrimoniale pour les membres en fonction des juridictions administratives	Adopté
M. VANDIERENDONCK	27	Sanctions pénales pour les membres en fonction des juridictions administratives en cas de déclaration mensongère d'intérêts ou de patrimoine	Retiré
Article 9 quinquies Règles déontologiques et obligations déclaratives en matière d'intérêts et de patrimoine applicables aux membres et aux personnels de la Cour des comptes
M. VASSELLE, rapporteur	104	Cohérence rédactionnelle	Adopté
M. VASSELLE, rapporteur	105	Simplification rédactionnelle	Adopté
M. VASSELLE, rapporteur	106	Simplification rédactionnelle	Adopté
M. VASSELLE, rapporteur	107	Composition du collège de déontologie, conditions de désignation de son président et de ses membres	Adopté
M. VASSELLE, rapporteur	108	Conséquence	Adopté
M. VASSELLE, rapporteur	109	Conséquence	Adopté
M. VASSELLE, rapporteur	110	Conséquence	Adopté
M. VASSELLE, rapporteur	111	Conséquence	Adopté
Article 9 sexies Règles déontologiques et obligations déclaratives en matière d'intérêts et de patrimoine applicables aux magistrats et aux personnels des chambres régionales des comptes
M. VASSELLE, rapporteur	112	Cohérence rédactionnelle et amélioration de la codification	Adopté
M. VASSELLE, rapporteur	113	Conséquence	Adopté
M. VASSELLE, rapporteur	114	Conséquence	Adopté
M. VASSELLE, rapporteur	115	Conséquence	Adopté
M. VASSELLE, rapporteur	116	Coordination	Adopté
M. VASSELLE, rapporteur	117	Conséquence	Adopté
Article 9 septies Application à la chambre territoriale des comptes de Nouvelle-Calédonie des règles déontologiques et obligations déclaratives en matière d'intérêts et de patrimoine applicables aux magistrats et aux personnels des chambres régionales des comptes
M. VASSELLE, rapporteur	118	Coordination	Adopté
Article 9 octies Application à la chambre territoriale des comptes de Polynésie française des règles déontologiques et obligations déclaratives en matière d'intérêts et de patrimoine applicables aux magistrats et aux personnels des chambres régionales des comptes
M. VASSELLE, rapporteur	119	Coordination	Adopté
Article 9 nonies Entrée en vigueur des règles déontologiques et des obligations déclaratives en matière d'intérêts et de patrimoine applicables aux membres des juridictions financières
M. VASSELLE, rapporteur	120	Allongement des délais pour l'établissement des déclarations d'intérêts, organisation de l'entretien déontologique et établissement des déclarations de situation patrimoniale pour les membres en fonction des juridictions financières	Adopté
M. VANDIERENDONCK	28	Sanctions pénales pour les membres en fonction des juridictions financières en cas de déclaration mensongère d'intérêts ou de patrimoine	Satisfait ou sans objet
Article 10 Renforcement de la protection fonctionnelle des agents et de leurs ayants-droit
M. VASSELLE, rapporteur	121	Amendement de précision	Adopté
M. VANDIERENDONCK	21	Élargissement du champ de la responsabilité de l'administration tenue de réparer un préjudice résulté de poursuites pénales conclues par un non-lieu, une relaxe ou un acquittement	Irrecevable (40)
Article 10 ter Protection de l'identité des membres des forces spéciales et des membres des unités d'intervention spécialisées dans la lutte contre le terrorisme au cours des procédures judiciaires
M. VASSELLE, rapporteur	177 rect.	Amendement rédactionnel	Adopté
M. VANDIERENDONCK	17	Protection de l'identité des membres des forces spéciales et des membres des unités d'intervention spécialisées dans la lutte contre le terrorisme au cours des procédures judiciaires	Retiré
Article 10 quater Application à certains fonctionnaires de la direction générale de la sécurité extérieure de certaines dispositions du code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de la guerre
M. VASSELLE, rapporteur	122	Amendement rédactionnel	Adopté
Article 11 Rétablissement dans ses fonctions ou reclassement provisoire du fonctionnaire suspendu et faisant l'objet de poursuites pénales
M. VANDIERENDONCK	22	Contradictoire préalable à la suspension d'un fonctionnaire ayant commis une faute grave	Rejeté
M. VANDIERENDONCK	23	Réexamen régulier de la suspension de fonctions de l'agent	Retiré
M. VANDIERENDONCK	24	Rétablissement dans ses fonctions de l'agent suspendu en cas de non-lieu, relaxe ou acquittement	Rejeté
M. VASSELLE, rapporteur	123	Amendement de précision	Adopté
Article 11 bis A Priorité supplémentaire en cas de mutation
M. VASSELLE, rapporteur	124	Cohérence rédactionnelle	Adopté
M. VASSELLE, rapporteur	125	Clarification rédactionnelle	Adopté
Le Gouvernement	42	Priorité supplémentaire de mutation en cas de mutation de fonctionnaires de l'État étendue aux fonctionnaires ayant le centre de leurs intérêts matériels et moraux en Nouvelle-Calédonie	Adopté
Article 11 ter Classification des catégories hiérarchiques
M. VASSELLE, rapporteur	126	Coordination	Adopté
M. VASSELLE, rapporteur	127	Coordination	Adopté
Article 11 quater Coordinations et dispositions transitoires découlant de la simplification du régime des positions
M. VASSELLE, rapporteur	128	Rédactionnel	Adopté
Article 11 quinquies Périmètre d'application du statut général des fonctionnaires de l'État et classement des demandes de mutation
Le Gouvernement	43	Élargissement à la Nouvelle-Calédonie du critère subsidiaire dans les priorités de mutation, fondé sur le centre des intérêts matériels et moraux dans une collectivité ultramarine	Adopté
Article 11 sexies Encadrement des modalités de mise à disposition
M. VASSELLE, rapporteur	129	Harmonisation rédactionnelle	Adopté
M. VASSELLE, rapporteur	130	Coordination	Adopté
M. VASSELLE, rapporteur	131	Cohérence rédactionnelle	Adopté
M. VASSELLE, rapporteur	132	Harmonisation rédactionnelle	Adopté
M. VASSELLE, rapporteur	133	Cohérence rédactionnelle	Adopté
Le Gouvernement	44	Extension du dispositif des mises à disposition par lettre de mission à celles qui le sont auprès d'une organisation internationale intergouvernementale	Adopté
Article additionnel après l'article 11 sexies
Mme CANAYER	2	Recrutement de plein droit des fonctionnaires hospitaliers concernés par un transfert ou un regroupement d'activités par la nouvelle entité	Irrecevable (40)
Mme CANAYER	3	Transferts d'activités dans le cadre de la fonction publique hospitalière	Sans objet
Mme TROENDLÉ	6	Prolongation du dispositif de mobilité de La Poste	Adopté
Le Gouvernement	33	Prolongation du dispositif de mobilité de La Poste	Satisfait ou sans objet
Article 12 Instauration d'un délai de prescription de l'action disciplinaire
M. VANDIERENDONCK	19	Durée du délai de prescription disciplinaire	Rejeté
M. VASSELLE, rapporteur	134	Point de départ du délai de prescription disciplinaire	Adopté
M. VASSELLE, rapporteur	135	Articulation entre les procédures pénale et disciplinaire	Adopté
M. VASSELLE, rapporteur	136	Amendement de précision	Adopté
Article 13 Révision de l'échelle des sanctions disciplinaires et harmonisation entre les trois fonctions publiques
M. VASSELLE, rapporteur	138	Faculté de réunion du conseil de discipline à la demande du fonctionnaire en cas d'exclusion temporaire d'une durée maximale de trois jours	Adopté
Le Gouvernement	45	Suppression de l'exclusion temporaire des sanctions du premier groupe	Rejeté
M. VASSELLE, rapporteur	178	Amendement de précision	Adopté
M. VASSELLE, rapporteur	137	Complément au dispositif de « droit à l'oubli »	Adopté
M. VANDIERENDONCK	20	Harmonisation des commissions de recours	Retiré
Article 13 bis Suppression de la présidence du conseil de discipline par un magistrat administratif dans la fonction publique territoriale
M. VASSELLE, rapporteur	139	Rétablissement de la présidence du conseil de discipline par un magistrat administratif	Adopté
Article 14 Appréciation de l'aptitude des non titulaires et application à ces agents de certaines dispositions du statut général
M. VASSELLE, rapporteur	140	Coordinations	Adopté
CHAPITRE I ^ER (avant l'article 15) De l'amélioration de la situation des agents contractuels
M. VASSELLE, rapporteur	141	Coordination	Adopté
Article additionnel après l'article 15
M. VASSELLE, rapporteur	142	Report de deux ans de l'allongement de la durée d'application du plan de titularisation « Sauvadet »	Adopté
Article 15 bis Allongement des cas de suspension de la durée de validité des listes d'aptitude des concours de la fonction publique territoriale
M. VASSELLE, rapporteur	143	Renforcement des modalités de maintien sur la liste et harmonisation des délais pour les réinscrits de droit	Adopté
CHAPITRE II (avant l'article 16) De l'amélioration du dialogue social dans la fonction publique
M. VASSELLE, rapporteur	144	Cohérence interne du projet de loi	Adopté
Article 16 Encadrement plus strict des dérogations à l'emploi titulaire prévues pour les établissements publics administratifs
Mme CANAYER	1	Suppression du resserrement de l'encadrement des dérogations à l'emploi titulaire	Rejeté
Le Gouvernement	46	Précision au régime des dérogations à l'emploi titulaire ouvertes à certains établissements publics	Adopté avec modification
Article 17 Nature du contrat des contractuels recrutés sur des emplois permanents
M. VASSELLE, rapporteur	145	Cohérence rédactionnelle	Adopté
Article 18 Précisions sur le régime de transformation du CDD en CDI
M. VASSELLE, rapporteur	146	Clarification rédactionnelle	Adopté
Article 18 bis Suppression du recours à l'intérim dans les fonctions publiques de l'État et territoriale
M. VASSELLE, rapporteur	147	Maintien de la faculté de recourir au travail temporaire dans les fonctions publiques de l'État et territoriale	Adopté
M. COLLOMB	29	Maintien de l'intérim dans la fonction publique territoriale	Satisfait
Article 18 ter Généralisation du primo-recrutement en CDI dans la fonction publique d'État
M. VASSELLE, rapporteur	148	Regroupement des dispositions régissant la durée des contrats	Adopté
Article 18 quater A Coordinations
M. VASSELLE, rapporteur	149	Suppression de l'article en conséquence d'un précédent amendement	Adopté
Le Gouvernement	35	Coordination rédactionnelle	Tombé
Article additionnel avant l'article 18 quater
Mme GOURAULT	4	Prolongation de la durée des contrats sur vacance temporaire d'emploi dans la FPT	Adopté
M. KALTENBACH	5	Prolongation de la durée des contrats sur vacance temporaire d'emploi dans la FPT	Adopté
Article 18 quater Mesures d'alignement du régime des contrats de la fonction publique territoriale sur celui de l'État
Le Gouvernement	36	Amendement de coordination	Adopté
Article 18 quinquies Prolongation du plan de titularisation « Sauvadet »
M. VASSELLE, rapporteur	150	Suppression de l'article en conséquence d'un précédent amendement	Adopté
Division additionnelle avant l'article 19
M. VASSELLE, rapporteur	151	Cohérence rédactionnelle	Adopté
Article additionnel avant l'article 19
Le Gouvernement	48	Parité femme-homme parmi les représentants du personnel	Adopté
Article 19 Organisation et mission du Conseil commun de la fonction publique
M. VASSELLE, rapporteur	152	Désignation des représentants des employeurs hospitaliers	Adopté
Le Gouvernement	47	Entrée en vigueur de la nouvelle composition du Conseil commun de la fonction publique	Adopté avec modification
Article additionnel après l'article 19
Le Gouvernement	32	Composition de l'organisme représentant les fonctionnaires de France Télécom	Adopté
Article 19 bis Harmonisation des compositions des commissions administratives paritaires des trois fonctions publiques en termes de parité entre les sexes
M. VASSELLE, rapporteur	153	Amendement rédactionnel	Adopté
Article 19 quater Extension de la compétence des commissions consultatives paritaires à l'ensemble des agents contractuels de la fonction publique territoriale
M. VASSELLE, rapporteur	154	Présidence des commissions consultatives paritaires par un magistrat administratif	Adopté
Article 20 quater Précisions au régime de position et d'avancement des délégués syndicaux
M. VASSELLE, rapporteur	155	Clarification rédactionnelle	Adopté
M. VASSELLE, rapporteur	156	Clarification rédactionnelle	Adopté
Article 21 Suppression du dispositif de réorientation professionnelle ; création d'une priorité d'affectation ou de détachement du fonctionnaire dont l'emploi a été supprimé
M. VASSELLE, rapporteur	157	Rédactionnel	Adopté
Article 22 Remplacement de la notion de prime d'intéressement en raison de la « performance collective » par celle de « résultats collectifs »
M. VASSELLE, rapporteur	158	Suppression de l'article 22	Adopté
Article 23 Application du régime de droit public ou privé aux personnels des groupements d'intérêt public en fonction de la nature des activités principalement exercées par ces groupements
M. VASSELLE, rapporteur	159	Harmonisation des règles applicables au personnel et à la gestion au sein des groupements d'intérêt public	Adopté
Article 23 bis Diverses dispositions applicables aux juridictions administratives
M. VASSELLE, rapporteur	160	Réintroduction de la réforme des conseillers d'État en service extraordinaire	Adopté
Le Gouvernement	30	Modernisation des règles relatives aux conseillers d'État en service extraordinaire	Adopté
Le Gouvernement	31	Réforme du tour extérieur pour les conseillers référendaires du Conseil d'État	Rejeté
M. VASSELLE, rapporteur	161	Clarification de la dénomination des formations de jugement du Conseil d'État	Adopté
M. VASSELLE, rapporteur	162	Compétences en premier et dernier ressort des cours administratives d'appel	Adopté
Article 23 quater Régime d'incompatibilités des magistrats des chambres régionales des comptes ; recrutement des conseillers référendaires et des rapporteurs extérieurs
M. VASSELLE, rapporteur	163	Amendement de précision	Adopté
Article 24 A Extension des obligations d'emploi de travailleurs handicapés aux juridictions administratives et financières, aux autorités administratives indépendantes, aux autorités publiques indépendantes et aux groupements d'intérêt public
M. VASSELLE, rapporteur	164	Amendement de coordination	Adopté
Article additionnel après l'article 24 A
M. DELEBARRE	18	Protection sociale complémentaire à France Telecom	Adopté
Article 24 B Harmonisation de la procédure de recrutement sans concours des fonctionnaires de catégorie C
M. VASSELLE, rapporteur	165	Allègement des modalités de recrutement direct des fonctionnaires de catégorie C	Adopté
Article 24 C Modification des régimes des congés pour maternité ou pour adoption, du congé de paternité et d'accueil de l'enfant et du congé parental
M. VASSELLE, rapporteur	166	Amendement de cohérence	Adopté
Article 24 D Coordinations
M. VASSELLE, rapporteur	167	Amendement de coordination	Adopté
Article 24 G Allongement de la durée de validité des inscriptions sur les listes d'aptitude des concours de la fonction publique territoriale
M. VASSELLE, rapporteur	168	Suppression de l'article	Adopté
Article 24 M Compétences et organisations des délégations régionales du Centre national de la fonction publique territoriale
M. VASSELLE, rapporteur	169	Amendement rédactionnel	Adopté
Article additionnel après l'article 24 N
M. VASSELLE, rapporteur	170	Réforme des centres de gestion	Adopté
Le Gouvernement	49	Obligations déontologiques et déclaratives des militaires	Rejeté
Le Gouvernement	50	Régime des arrêtés ouvrant droit au bénéfice de certaines prestations aux militaires participant à des opérations extérieures	Rejeté
Le Gouvernement	51	Renforcement de la protection fonctionnelle des militaires	Rejeté
Le Gouvernement	52	Application aux militaires de la règle de prescription en matière disciplinaire	Rejeté
Le Gouvernement	53	Suppression de l'isolement	Rejeté
Le Gouvernement	54	Information de la victime sur la sanction disciplinaire prononcée	Rejeté
Le Gouvernement	55	Application aux militaires du nouveau dispositif de rétablissement dans ses fonctions ou de reclassement provisoire en cas de suspension	Rejeté
Article 24 Habilitation législative
M. VASSELLE, rapporteur	171	Resserrement du champ de l'habilitation	Adopté
Article 24 bis Régime indemnitaire des agents territoriaux
M. VASSELLE, rapporteur	172	Modulation de la part de la prime d'intéressement collectif perçue par chaque agent	Adopté
Article 25 Habilitation à légiférer par voie d'ordonnances pour modifier diverses dispositions relatives aux juridictions administratives et financières
M. VASSELLE, rapporteur	174	Clarification du champ de l'habilitation relative aux règles statutaires des membres des juridictions administratives	Adopté
M. VASSELLE, rapporteur	173	Clarification de l'habilitation relative aux règles statutaires des magistrats des juridictions financières	Adopté
Article 26 Habilitation autorisant à légiférer par voie d'ordonnances pour codifier le droit de la fonction publique
M. VASSELLE, rapporteur	175	Réduction du délai de l'habilitation pour la rédaction d'un code général de la fonction publique	Adopté
Article additionnel après l'article 26
Le Gouvernement	34	Report de la limite d'âge de certains emplois supérieurs	Adopté
M. VASSELLE, rapporteur	179	Renvoi à un décret pour fixer la liste des emplois concernés	Adopté

COMPTE RENDU DE L'AUDITION DE MME MARYLISE LEBRANCHU, MINISTRE DE LA DÉCENTRALISATION ET DE LA FONCTION PUBLIQUE

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MARDI 15 DÉCEMBRE 2015

M. Philippe Bas , président . - Bienvenue, madame la ministre. Vous allez nous présenter le projet de loi, adopté par l'Assemblée nationale après engagement de la procédure accélérée, relatif à la déontologie, aux droits et obligations des fonctionnaires, dont le rapporteur est M. Alain Vasselle.

Mme Marylise Lebranchu, ministre de la décentralisation et de la fonction publique . - Ce texte, initialement déposé en juillet 2013, a vu son examen longtemps repoussé faute de place dans l'agenda parlementaire. Le 17 juin 2015, par lettre rectificative, le projet de loi est passé de 59 à 25 articles, certains articles étant renvoyés à des ordonnances. Nous voulions un texte plus court, mais dans le même esprit. Lors de son examen à l'Assemblée nationale, les députés ont réintégré certaines des dispositions initiales et limité le champ des habilitations à légiférer par ordonnances.

Le Gouvernement souhaite faire évoluer le statut de la fonction publique en y ajoutant explicitement certains principes comme l'impartialité et la laïcité. Les tragiques événements récents nous y obligent d'autant plus, le phénomène de la radicalisation ayant parfois touché notre fonction publique. Nous avons voulu un projet de loi aussi court et clair que possible pour dire une nouvelle fois à tous les fonctionnaires que le salariat et la fonction publique ne peuvent être comparés. Plus de trente ans après la loi Le Pors, la réaffirmation de ces valeurs qui guident l'action publique s'avère indispensable.

Ce texte est composé de trois titres : le premier traite de la place des valeurs de la fonction publique et de la déontologie ; le deuxième, des obligations et des garanties fondamentales accordées aux agents ; le troisième, des employeurs publics.

Parmi les principes fondamentaux qui s'imposent aux agents publics figurent le devoir d'intégrité, d'impartialité et de probité, auxquels nous avons ajouté le devoir de dignité. Les syndicats étaient réticents sur ce dernier, craignant qu'il implique que certains comportements soient, en creux, jugés indignes. Pour moi, mais aussi pour nos concitoyens, la dignité est un devoir pour le fonctionnaire, non seulement dans l'exercice de ses fonctions, mais aussi en dehors des heures de travail. À force de discussions, nous avons réussi à convaincre les organisations syndicales et les employeurs publics.

L'introduction du principe de laïcité n'a pas été simple, car il fallait interdire toute manifestation d'opinion religieuse des agents publics, définir les signes ostentatoires, mais aussi respecter la liberté de conscience et la dignité de l'usager de la fonction publique.

Nous voulons développer la culture de la déontologie et de la prévention des conflits d'intérêt dans le service public, y compris pour les magistrats des juridictions administratives et financières. Les articles 2 et 4 renforcent ainsi les contrôles avant les nominations ; un décret en Conseil d'État établira la liste des emplois publics concernés. Les déclarations d'intérêt et de situation patrimoniale seront contrôlées par la Haute autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP). Il ne s'agit pas d'instaurer des règles identiques à celles imposées aux élus mais de demander une déclaration d'intérêt préalable avant de traiter de marchés publics, par exemple. Ces dispositions éviteront des déports tardifs qui suscitent la suspicion de nos concitoyens. La déclaration de situation patrimoniale permettra de couper court à toute rumeur, à tout conflit, et pourra être vérifiée de façon indépendante.

Nous proposons que le patrimoine de certains fonctionnaires des ministères économiques et financiers mais aussi de certains agents territoriaux exerçant des responsabilités importantes dans le domaine économique et financier soit géré par un tiers, pour éviter tout soupçon.

Nos concitoyens veulent des contrôles accrus de la commission de déontologie de la fonction publique en cas de départ vers le privé. Nous proposons donc de renforcer le pouvoir de contrôle et de sanction de la commission, pour éviter que la République ne s'interroge sur ceux qui portent ses valeurs.

Enfin, nous renforçons la protection des lanceurs d'alerte, d'où la création de référents déontologues, que les fonctionnaires pourront saisir. N'oublions pas que les lanceurs d'alerte peuvent se tromper...

M. Philippe Bas , président . - Ou être de mauvaise foi !

Mme Marylise Lebranchu, ministre . - D'où la nécessité de faire une distinction.

Des élus locaux mais aussi des fonctionnaires nous ont demandé de mieux encadrer le cumul d'un emploi public avec une activité privée lucrative - par exemple une activité d'auto-entrepreneur. Sur ce point, les députés ont amendé notre texte, que j'estimais équilibré.

La protection fonctionnelle est étendue à tous les agents et à leur famille. Nous limitons à trois ans le délai de prescription de l'action disciplinaire, nous modernisons les garanties disciplinaires et nous prévoyons le reclassement provisoire des agents placés sous contrôle judiciaire.

L'exemplarité des employeurs publics passe par l'amélioration et la clarification des droits des agents contractuels. Aussi, nous clarifions les règles de calcul de l'ancienneté, nous améliorons les modalités de recrutement, nous transformons des CDD en CDI pour des agents qui occupent des emplois permanents sur des qualifications spécifiques pour lesquelles il n'existe aucun corps de fonctionnaire. La plupart des droits et obligations des fonctionnaires s'appliqueront aux contractuels qui sont, eux aussi, les représentants de l'action publique. Dans la continuité de la loi « Sauvadet » du 12 mars 2012, nous continuons de résorber le stock de contractuels en permettant leur intégration dans la fonction publique.

Les recrutements directs des agents de catégorie C essuient de nombreuses critiques : un regard extérieur par l'instauration de comités de sélection sera bienvenu.

Nous présenterons quelques amendements pour revenir en partie au texte initial, notamment sur les sanctions pénales en cas de divulgation d'informations relatives aux déclarations d'intérêts, sur la saisine et les compétences de la commission de déontologie. Nous voulons interdire à un fonctionnaire ayant exercé comme cadre dans le privé de percevoir une indemnité de cessation d'activité alors qu'il est réintégré dans la fonction publique.

D'autres amendements prévoient la création, sous six mois, d'un collège commun des employeurs publics ainsi que la représentation équilibrée des hommes et des femmes au sein des organisations syndicales.

Nous vous proposons enfin la transposition des dispositifs de déontologie, de sanction disciplinaire et de protection fonctionnelle aux militaires. Compte tenu de l'évolution des activités militaires qui ne sont pas forcément des opérations extérieures (Opex) mais aussi des activités d'encadrement dans des pays difficiles, le ministère de la défense nous a demandé de les faire bénéficier de garanties identiques à celles des autres fonctionnaires.

M. Philippe Bas , président . - Merci pour votre concision.

M. Alain Vasselle , rapporteur . - Vous avez fait référence au décret qui précisera quels fonctionnaires devront établir des déclarations d'intérêts et de situation patrimoniale. Combien d'agents seront concernés ?

Le texte issu de l'Assemblée laisse perdurer deux instances, la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique et la commission de déontologie. Pourquoi ce choix, qui obère la lisibilité du dispositif ?

Pouvez-vous préciser le rôle des futurs référents déontologues ? Comment vont-ils se répartir au sein de l'administration ?

L'harmonisation des sanctions disciplinaires fait couler beaucoup d'encre. L'exclusion temporaire de trois jours n'existe aujourd'hui que dans la territoriale mais l'Assemblée a souhaité qu'elle soit étendue aux deux autres fonctions publiques. Quel est votre sentiment ?

Enfin, le Gouvernement nous a présenté hier sept amendements relatifs au statut des militaires, qui font suite à la concertation que vous avez conduite avec les instances représentatives correspondantes. Ils évoquent des sujets sensibles comme la transposition des règles déontologiques aux militaires et des sujets divers comme l'extension des droits des militaires en Opex, les règles relatives à la procédure disciplinaire... Sujets importants, sur lesquels nous souhaiterions entendre le ministère de la défense. Ne pourriez-vous pas retirer ces amendements pour les représenter en séance publique, ce qui nous laisserait le temps d'entendre en audition les personnes concernées ?

Mme Catherine Troendlé . - Vous m'aviez reçue, madame la ministre, pour que je vous expose les difficultés auxquelles sont confrontées de nombreuses collectivités, notamment celles qui gèrent des crèches. Des personnes sont embauchées sous un statut de contractuels même si elles sont diplômées d'État - infirmières, puéricultrices - et doivent passer un concours dans les deux ans. À défaut, leur contrat n'est pas renouvelé.

Comme vous me l'aviez proposé, j'ai rencontré les représentants des centres de gestion et nous avons convenu qu'il fallait généraliser les concours sur titres dans les professions règlementées, notamment pour les métiers de santé. J'ai pris l'attache des syndicats, qui ne sont pas hostiles à cette solution. Je dois les rencontrer en janvier. Ce texte me paraît constituer un véhicule législatif approprié. Qu'en pensez-vous, madame la ministre ?

M. René Vandierendonck . - Ce texte est d'autant plus important que la réforme territoriale se met en place et que la mutualisation entre communes et intercommunalités est encouragée. Pour ce faire, il faut motiver les agents, en levant la prohibition du cumul de rémunérations, quitte à plafonner les rémunérations cumulées. Nous en reparlerons.

De mon temps, lorsqu'on enseignait les principes de la fonction publique, le premier d'entre eux était l'obligation de réserve. Il en est très peu fait mention dans ce texte, même si cette obligation est évolutive et s'adapte en fonction de la jurisprudence. Pourquoi ne pas l'inscrire à l'article 1 ^er ?

Comme M. Vasselle, je pense que nous devrions simplifier les dispositifs relatifs aux déclarations d'intérêts et de patrimoine, afin de renforcer la transparence. Je pourrais citer des exemples concrets...

La rapporteure de l'Assemblée nationale a eu raison de ne plus confier en première instance la présidence des conseils de discipline aux magistrats des tribunaux administratifs, qui sont déjà surchargés de travail. En revanche, si je comprends la suspension temporaire avec maintien de la rémunération, l'exclusion temporaire de trois jours maximum sans salaire, ne me paraît pas acceptable car elle est prononcée sans saisine du conseil de discipline.

M. Pierre-Yves Collombat . - L'article 8 du projet de loi, qui traite du pantouflage dans la bureaucratie céleste, ne va pas assez loin. Cela me parait pourtant autrement plus important que d'hypothétiques conflits d'intérêts... La commission de déontologie, qui se montre bien timorée, se prononcera : la belle affaire ! On ne peut plus accepter ces passages incessants entre la haute fonction publique et la banque, au nom de l'ouverture sur le monde et des savoirs nouveaux ! Quel cheminement vous a poussée à retenir cette rédaction ?

M. André Reichardt . - Vous souhaitez supprimer le recours à l'intérim, en arguant du faible nombre de personnes concernées. Ne serait-il pas préférable de mieux l'encadrer tout en permettant aux collectivités territoriales, notamment les plus petites, d'y avoir recours de temps en temps ? Comment déneiger, par exemple, quand votre seul agent d'entretien est absent ? L'intérim est une façon de résoudre ce type de problèmes. Je plaide pour un peu plus de souplesse, notamment dans la fonction publique territoriale.

Mme Catherine Di Folco . - Les centres de gestion ont mis en place des services d'intérim pour un important éventail de métiers et notamment pour les agents territoriaux spécialisés des écoles maternelles (Atsem) et les personnels d'entretien. C'est une façon d'être au plus près des besoins des collectivités. Quand la collectivité est contente d'un intérimaire, elle redemande à bénéficier de ses services et finit bien souvent par le recruter.

M. René Vandierendonck . - Notamment dans la propreté et la petite enfance.

Mme Catherine Di Folco . - Tout à fait. En tant que présidente d'un centre de gestion, je cultive des viviers géographiques afin d'envoyer les intérimaires sur des postes situés à proximité de leur domicile. Les collectivités ont besoin de ce système performant.

M. Christian Favier . - Je le confirme : ce qui est vrai pour des petites communes l'est tout autant pour de grandes collectivités. Dans mon département, nous gérons 76 crèches et 1 800 personnes. Nous devons remplacer immédiatement les malades et le volant d'agents dont nous disposons ne suffit pas toujours ; si nous ne pouvons faire appel à des intérimaires, nous sommes contraints de fermer des structures, ce qui pénalise les familles.

M. Alain Vasselle , rapporteur . - Il semblerait que le Gouvernement souhaite ajouter, par amendement, une dérogation pour que les fonctionnaires qui interviennent sur les « intérêts fondamentaux de la Nation » puissent rester en fonction jusqu'à 68 ans au lieu de 67 ans. Qui cela concerne-t-il ?

Mme Marylise Lebranchu, ministre . - Les déclarations d'intérêts porteront sur quelques milliers d'agents, et principalement ceux responsables des marchés publics et des aides directes aux entreprises. L'avantage de cette déclaration est de mettre fin à la suspicion en coupant court aux mauvais procès. On m'a reproché la paperasserie que cette déclaration va entraîner, mais le jeu en vaut la chandelle.

Les déclarations de situation patrimoniale concerneront quelques centaines de fonctionnaires, notamment à la direction du Trésor, à la direction des participations de l'État et dans certains services amenés à négocier avec de grands groupes. Il s'agit d'éviter les recours intentés par des citoyens ou par des concurrents qui suspectent des pratiques illégales. Avec ces déclarations, la vérification sera immédiate.

Revenir sur la dualité entre la commission de déontologie et la Haute autorité pour la transparence de la vie publique ? Nous avons longuement discuté pour parvenir à cet équilibre : comme la Haute autorité ne pourra pas tout faire, elle traitera des conflits d'intérêts. Les départs dans le privé et les créations d'entreprise par des agents publics resteront du ressort de la commission de déontologie.

M. Collombat a évoqué le pantouflage des très hauts fonctionnaires : le plus souvent, les cas qui défraient la chronique concernent des nominations à la discrétion du Gouvernement. Depuis que le Parlement est davantage consulté, ces nominations sont beaucoup plus ouvertes et transparentes.

On me demande de favoriser les allers-retours entre la fonction publique et le privé, je ne vais donc pas les interdire. En revanche, je ne souhaite pas que les fonctionnaires qui reviennent du privé perçoivent des indemnités de départ, alors qu'ils sont simultanément payés à temps plein par l'État ! Mieux vaut des règles bien assises, qui évoluent avec la jurisprudence, plutôt que d'interdire des aller-retours au demeurant peu nombreux.

L'ancienne garde des sceaux que je suis estime que l'exclusion temporaire de trois jours maximum est une sanction lourde. Avec la SNCF, nous avons fait une étude sur l'impact de ces sanctions sur les personnes concernées. Je puis vous assurer que cet impact est très important. Je comprends mal qu'on l'élargisse sans autre forme de consultation du conseil de discipline.

M. René Vandierendonck . - Vous ne serez donc pas fâchée si nous revenons sur le vote de l'Assemblée ?

Mme Marylise Lebranchu, ministre . - Non, je sais que votre travail sera précis.

Sur les amendements relatifs aux militaires, nous avons terminé nos travaux avec le ministère de la défense la semaine dernière : il a mené un gros travail de concertation. M. le Premier ministre m'ayant demandé de présenter ces amendements, je ne vais pas les retirer, mais vous aurez le temps de procéder à des auditions d'ici la séance publique. Nous devons protéger les militaires, et rappeler qu'être au service de la Défense comporte des droits et des obligations particulières.

Les référents déontologues seront formés mais cette formation se fera sur la base du volontariat. Des crédits spécifiques seront prévus pour aider les employeurs.

J'ai entendu vos remarques sur l'intérim, notamment en ce qui concerne les personnels qui doivent être remplacés immédiatement en cas de maladie. Les organisations syndicales ne voulaient plus d'intérim, mais après de dures négociations, ils l'ont accepté pour les services hospitaliers. Nous parviendrons sans doute à un dispositif équilibré si nous encadrons l'intérim dans les collectivités territoriales en le limitant aux situations d'urgence. Les partenaires sociaux s'inquiètent aussi de la rupture d'égalité entre les intérimaires et les apprentis qui pourraient bénéficier d'une embauche et les personnes passant les concours de la fonction publique. In fine , c'est le jury qui doit décider.

Mme Catherine Troendlé . - Les agents de catégorie C ne passent pas de concours.

Mme Marylise Lebranchu, ministre . - Mais il y a souvent un comité de sélection. Nous devons lever toute suspicion de favoritisme à l'égard de nos modes de recrutement.

À l'heure actuelle, les infirmiers diplômés d'État sont obligés de passer un concours pour travailler en crèche, ou dans un établissement d'hébergement pour personnes âgées dépendantes (Ehpad). Nous voulons y mettre fin : pour les titulaires d'un diplôme d'État, les recrutements se feraient sur titres. Peut-être pourrons-nous régler cette question par voie règlementaire.

Mme Catherine Troendlé . - Ce serait plus rapide...

Mme Marylise Lebranchu, ministre . - Oui.

Il faut également alléger le travail des magistrats administratifs en les dispensant de présider les conseils de discipline.

M. René Vandierendonck . - Mille fois d'accord !

Mme Marylise Lebranchu, ministre . - Il faut mieux contrôler le départ d'un fonctionnaire vers le privé : la saisine de la commission de déontologie sera obligatoire et son pouvoir d'instruction accru. Les cas les plus difficiles seront scrupuleusement examinés. Je reverrai la Haute autorité pour la transparence de la vie publique avant l'examen de ce texte en séance afin de préciser certains points.

Un certain nombre de hauts fonctionnaires compétents, qui ont des charges de famille, n'ont pas envie de partir car leur retraite est calculée sur le traitement et non sur le régime indemnitaire. Compte tenu de mon âge, j'ai certainement été particulièrement sensible à ces arguments : je me trouve très jeune, et travaillerais volontiers un an de plus !

M. Philippe Bas , président . - Nous transmettrons.

Merci d'avoir pris le temps de nous répondre et d'avoir fait preuve d'esprit d'ouverture. Nous sommes prêts à vous prendre au mot. L'intérim, c'est de l'emploi : dans la situation actuelle, il ne faut rien négliger. Il est difficile de faire évoluer les textes sur la fonction publique si l'on veut systématiquement l'accord des syndicats.

LISTE DES PERSONNES ENTENDUES

Ministère de la décentralisation et de la fonction publique, direction générale de l'administration et de la fonction publique (DGAFP)

Mme Carine Soulay , directrice, adjointe au directeur général de l'administration et de la fonction publique

Mme Véronique Gronner , sous-directrice des statuts et de l'encadrement supérieur

M. Marc Firoud , chef du bureau du statut général et du dialogue social

Mme Anne-Brigitte Masson , adjointe du statut général et du dialogue social

Ministère de l'intérieur, direction générale des collectivités locales (DGCL)

M. Stanislas Bourron , directeur général adjoint

M. Stéphane Brunot , sous-directeur des élus locaux et de la fonction publique territoriale

Mme Agnès Reiner , adjointe au sous-directeur des élus locaux et de la fonction publique territoriale

Ministère des affaires sociales, de la santé et du droit des femmes, direction générale de l'offre de soins (DGOS)

Mme Katia Julienne , cheffe de service et adjointe au directeur général

M. Hervé Hamiot-Chanal , sous-directeur adjoint des ressources humaines du système de santé

Ministère de la justice, service central de la prévention de la corruption (SCPC)

M. Richard Martinez , administrateur civil, conseiller au SCPC en charge du secrétariat général

M. Laurent Barnaud , conseiller auprès du chef du service, chargé du secrétariat général

Conseil d'État

M. Jean-Marc Sauvé , vice-président

Mme Catherine Bergeal , secrétaire générale

Cour des comptes

M. Didier Migaud , premier président

M. Jérôme Filippini , secrétaire général

Haute autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP)

M. Guillaume Valette-Valla , secrétaire général

M. Éric Buge , secrétaire général adjoint

Mme Élodie Cuerq , responsable communication et relations institutionnelles

Centre national de la fonction publique territoriale (CNFPT)

M. François Deluga , président

M. Jacques Goubin , directeur de cabinet

M. Vincent Potier , directeur général

Conseil supérieur de la fonction publique territoriale

M. Jean-Robert Massimi , directeur général

Commission de déontologie

M. Roland Peylet , président

Collège de déontologie de la juridiction administrative

M. Daniel Labetoulle , président

Collège de déontologie des juridictions financières

M. Christian Babusiaux , président

Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE)

M. Stéphane Jacobzone , chef de division adjoint, réforme du secteur public à la direction de la gouvernance publique et de développement territorial

Association des magistrats de la Cour des comptes

M. Philippe Hayez , conseiller maître, président de l'association

M. Jean-Luc Lebuy , conseiller maître

Mme Nadia Bouyer , conseiller référendaire et secrétaire générale de l'association

Syndicat des juridictions financières unifié

M. Vincent Sivré , président

M. Nicolas Ferru , vice-président

Association des membres du Conseil d'État

M. Jean Gaeremynck , président

Syndicat de la juridiction administrative (SJA)

M. Robin Mulot , magistrat au tribunal administratif de Cergy-Pontoise, membre du conseil syndical du SJA

Union syndicale des magistrats administratifs (USMA)

Mme Sophie Tissot , présidente

Mme Isabelle Ruiz , membre du conseil syndical

Fédération hospitalière de France

M. Cédric Arcos , directeur de cabinet

Mme Marie Houssel , responsable du pôle ressources humaines

Mme Charlotte Neuville , juriste

Fédération nationale des centres de gestion (FNCDG)

M. Michel Hiriart , président

Mme Cindy Laborie-Lenormand , juriste, chargée de mission

Table ronde fonction publique hospitalière

CGT Santé

Mme Annick Picard , responsable de l'union fédérale des médecins ingénieurs cadres et techniciens

FA-FPH

M. Bruno Collignon , président

MM. Pascal Kessler et Éric Labourdette , membres du conseil commun de la fonction publique et du conseil supérieur de la fonction publique territoriale

Fédération Santé sociaux-CFDT

Mme Brigitte Jumel , secrétaire générale CFDT Fonctions publiques

Mme Nathalie Canieux , secrétaire générale de la Fédération Santé sociaux-CFDT

Sud Santé sociaux solidaires

M. Jean Vignes , secrétaire général

Mme Marie-Hélène Durieux , trésorière et secrétaire fédérale en charge de la fonction publique hospitalière

UNSA Santé sociaux

Mme Karine Roger , membre du bureau

M. Yann Le Baron , secrétaire national

Table ronde fonction publique territoriale

FA-FPT

M. Bruno Collignon , président

Mme Martine Gretener et M. Pascal Kessler , membres du conseil commun de la fonction publique et du conseil supérieur de la fonction publique territoriale

Fédération Interco-CFDT

Mme Brigitte Jumel , secrétaire générale CFDT Fonctions publiques

Mme Claire Le Calonnec , secrétaire générale de la fédération Interco-CFDT

Fédération nationale collectivités territoriales-CFTC

M. Dominique Mucci , président

UNSA Territoriaux

Mme Claudie Coste et M. Michel Lestienne , membres du bureau

Table ronde fonction publique d'État

Fédération des fonctions publiques CFE-CGC

Mme Stéphanie La Rosa , membre du bureau fédéral

M. Benoît Barret , secrétaire national adjoint province, syndicat Alliance police nationale

Fédération Interco-CFDT

Mme Brigitte Jumel , secrétaire générale CFDT fonctions publiques

M. François Thos , secrétaire national de la Fédération Interco-CFDT

Fédération des syndicats universitaires

Mmes Anne Féray et Arlette Lemaire , secrétaires nationales

Solidaires FP

Mme Évelyne NGO , secrétaire nationale de Solidaires, déléguée adjointe de Solidaires FP

Union générale des fédérations de fonctionnaires CGT

MM. Gilles Oberrieder et Vincent Blouet secrétaires nationaux

UNSA fonction publique

M. Luc Farre , secrétaire général

M. Dawi Mario-Libouban , secrétaire national

Contributions écrites :

Assemblée des communautés de France

Assemblée des départements de France

Association des maires de France

Association des régions de France

Association des DRH des grandes collectivités

AMENDEMENTS NON ADOPTÉS

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* ¹ Sur un total de 59 articles dans le projet de loi initial déposé le 17 juillet 2013.

* ² Dont sont issues la loi n° 2013-907 et la loi organique n° 2013-906 du 11 octobre 2013.

* ³ Ces chiffres ne prennent pas en compte les conséquences des transferts de compétences entre employeurs publics, et notamment entre l'État et les collectivités territoriales.

* ⁴ Par opposition au système de l'emploi, un fonctionnaire du système de carrière est recruté dans un corps soumis à un statut particulier et au sein duquel il progresse tout au long de sa carrière.

* ⁵ Cahiers de la fonction publique, « Entretien avec Anicet Le Pors » , n° 329, 2013, p. 17.

* ⁶ Rapport au Premier ministre sur la fonction publique, 29 octobre 2013, p. 11.

* ⁷ Ce dernier cas (recrutements sans concours) est circonscrit aux corps ou cadres d'emplois de catégorie C.

* ⁸ Jean-Pierre Didier, « La déontologie de l'administration » , 1999, p. 6.

* ⁹ Christian Vigouroux, « Déontologie des fonctions publiques » , 2012, p. 13.

* ¹⁰ Cf. le commentaire de l'article 1 ^er pour une définition de ces notions et pour des exemples jurisprudentiels.

* ¹¹ Commission de réflexion pour la prévention des conflits d'intérêts dans la vie publique, « Pour une nouvelle déontologie de la vie publique » , 26 janvier 2011, p. 43-44. Cf. infra pour une définition des conflits d'intérêts.

* ¹² Christian Vigouroux, op.cit. , p. 21.

* ¹³ Confédération générale du travail (CGT), Force ouvrière (FO) et Solidaires.

* ¹⁴ Cf. en particulier l'article 57 ter du projet de loi de finances pour 2016 voté par l'Assemblée nationale en première lecture et concernant la conversion de primes indemnitaires en points d'indice.

* ¹⁵ La commission des lois de l'Assemblée nationale est en effet revenue sur ce point en adoptant un amendement de Mme Cécile Untermaier, membre du groupe socialiste, républicain et citoyen.

* ¹⁶ Pour mémoire, ces mandats permettent que la gestion des instruments financiers détenus par les personnes concernées soit confiée, pendant la durée de leurs fonctions, à une tierce personne pour éviter tout risque de conflit d'intérêts.

* ¹⁷ Aucun chiffre n'est disponible à ce stade concernant les mandats de gestion qui porteraient, en tout état de cause, sur un nombre d'agents inférieur à celui des deux autres obligations déclaratives.

* ¹⁸ Le projet de loi consacrerait sur le plan législatif l'existence d'un collège de déontologie et d'une charte de déontologie, ainsi que la pratique des entretiens déontologiques.

* ¹⁹ Loi relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques.

* ²⁰ Alors qu'il n'avait été créé qu'à titre expérimental par l'article 36 de la « loi Sauvadet » précitée.

* ²¹ Alors, qu'en l'état du droit, seuls les contractuels recrutés sur des emplois permanents pouvaient être représentés dans ce type d'instances.

* ²² Contrairement à l'actuel principe d'imprescriptibilité.

* ²³ Pour mémoire, le Parlement a d'ores et déjà accordé deux habilitations de ce type lors des lois n° 2010-751 du 5 juillet 2010 et n° 2012-347 du 12 mars 2012 mais le Gouvernement n'a pas respecté les délais qui lui étaient impartis.

* ²⁴ Droit qui bénéfice, pour mémoire, d'une protection constitutionnelle en vertu de l'article 2 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen.

* ²⁵ Cf. le projet de loi organique relatif à l'indépendance et l'impartialité des magistrats dont le dossier législatif est consultable à l'adresse suivante : http://www.senat.fr/dossier-legislatif/pjl14-660.html.

* ²⁶ Rapport n° 113 (2006-2007) fait au nom de la commission des lois du Sénat et relatif au projet de modernisation de la fonction publique, p. 93.

* ²⁷ Cette sanction peut en effet priver le fonctionnaire concerné de jusqu'à 10 % de sa rémunération

* ²⁸ L'intérim serait également maintenu dans la fonction publique hospitalière comme le Gouvernement le prévoyait.

* ²⁹ Pour mémoire, un « reçu-collé » est une personne ayant réussi un concours de la fonction publique territoriale mais perdant le bénéfice de son concours car n'ayant pas été recruté sur un emploi correspond dans un délai de trois ans.

* ³⁰ Loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires.

* ³¹ Articles 432-10 à 432-16 du code pénal. Est par exemple puni de cinq ans d'emprisonnement et d'une amende de 500 000 euros le fait, pour un fonctionnaire, d'exiger une somme qu'il sait ne pas être due (article 432-10).

* ³² Pour mémoire, la loi n° 2013-907 et le présent projet de loi ont un objectif commun (renforcer la transparence de la vie publique) mais un périmètre différent : la loi précitée concerne les membres du Gouvernement, les personnes titulaires d'un mandat électif local ainsi que celles chargées d'une mission de service public alors que le présent projet porte uniquement sur les fonctionnaires et les contractuels de droit public.

* ³³ Conseil d'État, 15 mars 2004, M. Jean-Yves A, n° 255392.

* ³⁴ Cour administrative d'appel de Nantes, 21 octobre 1999, Patrice Z., n° 96NT02209.

* ³⁵ Conclusions sous l'arrêt « Monod » du Conseil d'État du 18 décembre 1957.

* ³⁶ Conseil d'État, Préfet de Police c. Sieur Schweitzer, 15 octobre 1969, n° 76367.

* ³⁷ Rapport n° 722 (2012-2013) fait au nom de la commission du Sénat concernant le projet de loi organique et le projet de loi relatifs à la transparence de la vie publique, p.9.

* ³⁸ Conseil d'État, 28 juin 1999, Ministre de l'Intérieur, n° 178530.

* ³⁹ Cf. le rapport précité n° 722 (2012-2013) de notre collègue Jean-Pierre Sueur, p. 57.

* ⁴⁰ Christian Vigouroux, Déontologie des fonctions publiques, 2° édition, 2012-2013, p. 157.

* ⁴¹ Conseil d'État, 26 septembre 2008, Assistance publique - Hôpitaux de Paris, n° 306922.

* ⁴² Conseil constitutionnel, 18 septembre 1986, loi relative à la liberté de communication, décision n° 86-217 DC, considérant n° 15.

* ⁴³ Conseil d'État, 15 janvier 1935, Bouzanquet.

* ⁴⁴ Conseil d'État, 7 février 1936, Jamart, n° 43321. Il appartient aux chefs de service de « prendre les mesures nécessaires au bon fonctionnement de l'administration placée sous leur autorité ».

* ⁴⁵ Dans le texte transmis au Sénat, ces précisions étaient insérées à l'article 9.

* ⁴⁶ Commission de réflexion pour la prévention des conflits d'intérêts dans la vie publique, Pour une nouvelle déontologie de la vie publique , 26 janvier 2011, p. 43-44.

* ⁴⁷ Pour mémoire, la loi n° 2013-907 et le présent projet de loi ont un objectif commun (renforcer la transparence de la vie publique) mais un périmètre différent : la loi précitée concerne les membres du Gouvernement, les personnes titulaires d'un mandat électif local ainsi que celles chargées d'une mission de service public alors que le présent projet porte uniquement sur les fonctionnaires et les contractuels de droit public.

* ⁴⁸ Pour une analyse terminologique de cette définition, voir le rapport n° 722 (2012-2013) de M. Jean-Pierre Sueur fait au nom de la commission des lois du Sénat concernant le projet de loi organique et le projet de loi relatifs à la transparence de la vie publique, p. 58.

* ⁴⁹ Étude d'impact du 16 juin 2015, p. 8.

* ⁵⁰ Conseil d'État, 30 mars 1968, ministère de l'éducation nationale c/ Schmitt et Dame Delmares, n° 68699.

* ⁵¹ Cf. par exemple l'annulation citée dans le commentaire de l'article 1 ^er d'une sanction contre une infirmière-stagiaire sur le motif qu'une même personne avait siégé au conseil de discipline puis dans la commission des recours et n'avait pas utilisé sa faculté de se déporter de cette dernière. Conseil d'État, 26 septembre 2008, Assistance publique - Hôpitaux de Paris, n° 306922.

* ⁵² Cf. le commentaire de l'article 2 pour la définition des conflits d'intérêts.

* ⁵³ Commission de réflexion pour la prévention des conflits d'intérêts dans la vie publique, « Pour une nouvelle déontologie de la vie publique », 26 janvier 2011.

* ⁵⁴ Loi relative à la lutte contre la corruption.

* ⁵⁵ Loi relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière.

* ⁵⁶ Loi relative au renforcement de la sécurité sanitaire du médicament et des produits de santé.

* ⁵⁷ Loi relative à l'indépendance de l'expertise en matière de santé et d'environnement et à la protection des lanceurs d'alerte.

* ⁵⁸ Soit les ministres, les membres des cabinets ministériels, les parlementaires européens, les présidents d'exécutifs locaux, les membres des autorités administratives indépendantes, etc.

* ⁵⁹ Loi du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique.

* ⁶⁰ Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement.

* ⁶¹ Loi relative au renseignement.

* ⁶² Art. 25 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 précitée.

* ⁶³ Cf. l'article 40-6 du code de procédure pénale. Dans son rapport d'activité pour 2014, le SCPC précise toutefois qu'aucun lanceur d'alerte ne l'a sollicité à ce jour (p. 234).

* ⁶⁴ Loi n° 2013-1117 du 6 décembre 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière.

* ⁶⁵ À la différence de cinq des six dispositifs sectoriels de protection des lanceurs d'alerte cités dans le tableau précédent.

* ⁶⁶ Rapport n° 738 (2012-2013) fait au nom de la commission des lois et concernant le projet de loi relatif à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière, p. 10. Il était plus précisément proposé par les rapporteurs de circonscrire ce dispositif aux informations divulguées aux autorités administratives et judiciaires.

* ⁶⁷ À l'instar d'un blâme par exemple.

* ⁶⁸ Dans le projet de loi initial, seule l'autorité hiérarchique directe du fonctionnaire était visée. En adaptant un amendement de sa rapporteure, l'Assemblée nationale a toutefois choisi d'utiliser le pluriel pour permettre au fonctionnaire de divulguer ses informations même si celles-ci concernent son supérieur direct.

* ⁶⁹ Ce canal alternatif du référent déontologue a été ajouté par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa rapporteure.

* ⁷⁰ Dans l'exemple précédent, un fonctionnaire du service achat d'une collectivité territoriale soupçonné de posséder un intérêt personnel dans une entreprise candidate à un marché public.

* ⁷¹ Cf. notamment les lanceurs d'alerte divulguant des informations relatives aux risques graves pour la santé publique et l'environnement (article L. 1351-1 du code de la santé publique).

* ⁷² Rapport n° 650 du 23 janvier 2013 fait au nom de la commission des affaires sociales de l'Assemblée nationale sur la proposition de loi relative à l'indépendance de l'expertise en matière de santé et d'environnement et à la protection des lanceurs d'alerte.

* ⁷³ Conseil d'État, 11 janvier 2011, M. Jean-Hugues Matelly, n° 338461.

* ⁷⁴ Cette jurisprudence est antérieure au présent texte. Lorsque ce dernier sera entré en vigueur, les canaux d'alerte seront, pour mémoire, le référent déontologue et les autorités administratives et judiciaires.

* ⁷⁵ Conseil d'État, 10 octobre. 2012, Office public de l'habitat de Châtillon c/ Mme Hamet, n° 347128.

* ⁷⁶ Communication lors d'un colloque organisé le 4 février 2015 par la Fondation Sciences Citoyennes et Transparency International France.

* ⁷⁷ Projet de loi organique n° 31 (2015-2016) relatif aux garanties statutaires, aux obligations déontologiques et au recrutement des magistrats ainsi qu'au Conseil supérieur de la magistrature, adopté par le Sénat le 4 novembre 2015.

* ⁷⁸ Cet article 25 serait désormais consacré aux grands principes déontologiques de la fonction publique ( Cf. le commentaire de l'article 1 ^er du présent projet de loi).

* ⁷⁹ Conseil d'État, 21 juillet 1926, Caroillon.

* ⁸⁰ Cf. infra pour la définition de ces notions.

* ⁸¹ Étude d'impact du 16 juillet 2013, p 27.

* ⁸² Rapport n° 3099 de Mme Françoise Descamps-Croniser, fait au nom de la commission des lois de l'Assemblée sur le présent projet de loi, p. 135.

* ⁸³ A l'instar d'un fonctionnaire de la direction générale du Trésor ayant mandat pour siéger au conseil d'administration d'une société dans laquelle l'État détient des parts sociales.

* ⁸⁴ Ce délai est issu d'un amendement du député Alain Tourret, le Gouvernement ayant souhaité, dans un premier temps, renvoyer sa fixation à un décret en Conseil d'État.

* ⁸⁵ Rapport n° 113 (2006-2007) fait au nom de la commission des lois du Sénat et relatif au projet de modernisation de la fonction publique, p. 27.

* ⁸⁶ Cf. notamment la décision du Conseil constitutionnel n° 98-403 DC du 29 juillet 1998, loi d'orientation relative à la lutte contre les exclusions, pour les motifs d'intérêt général justifiant des atteintes à la propriété privée.

* ⁸⁷ Ce temps partiel est accordé pour deux ans, délai renouvelable une fois pour un an, en cohérence avec la durée totale de ce cumul d'activités.

* ⁸⁸ Le Gouvernement avait également prévu de réduire à deux ans non renouvelables ce type de cumuls d'activités. Un amendement de séance de M. Alain Tourret a toutefois permis de revenir au droit en vigueur sur ce point.

* ⁸⁹ Rapport n° 113 (2006-2007) précité, p. 93.

* ⁹⁰ Il revient ainsi sur l'interdiction globale de cumul d'emplois dans la fonction publique de l'article 7 du décret-loi du 29 octobre 193, lui-même abrogé par la loi n° 2007-148 du 2 février 2007 de modernisation de la fonction publique.

* ⁹¹ Conseil d'État, 4 juillet 1997, ministre du travail et des affaires sociales.

* ⁹² Cf. l'encadré ci-dessus concernant la définition des notions de « temps incomplet (fonction publique d'État) et « non complet » (fonctions publiques territoriale et hospitalière).

* ⁹³ Cf. le commentaire de l'article 11 septies.

* ⁹⁴ Article 13 du décret précité du 2 mai 2007.

Le fait pour un enseignant d'exercer une activité professionnelle d'art divinatoire est par exemple incompatible avec le fonctionnement normal de sa mission éducative (commission de déontologie, avis n° 14E1678 du 13 novembre 2014).

* ⁹⁵ Rapport d'activité 2014 de la commission de déontologie, p.18.

* ⁹⁶ Ce reversement est réalisé par la voie d'une retenue de traitement.

* ⁹⁷ Conseil d'État, 16 janvier 2006, n° 272648.

* ⁹⁸ Est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 500 000 € d'amende « le fait, par une personne (...) chargée d'une mission de service public (...) de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l'acte, en tout ou partie, la charge d'assurer la surveillance, l'administration, la liquidation ou le paiement ».

* ⁹⁹ Cf. par exemple les frais de déplacement aux réunions des conseils d'administration ou de surveillance.

* ¹⁰⁰ Rapport n° 84 (2013-2014) sur le projet de loi relatif à l'économie sociale et solidaire, p. 91.

* ¹⁰¹ Cf. le commentaire de l'article 6 du présent projet de loi.

* ¹⁰² Dont la durée est limitée, pour mémoire, à deux ans renouvelables une fois pour un délai d'un an.

* ¹⁰³ Cette mention exclut les obligations déclaratives qui seraient fixées par voie réglementaire, notamment par des « chartes » de déontologie.

* ¹⁰⁴ Décision n° 2015-506 QPC du 4 décembre 2015.

* ¹⁰⁵ Article L. 131-2 du code de justice administrative.

* ¹⁰⁶ Article L. 131-3 du même code.

* ¹⁰⁷ Pour mémoire, tel qu'adopté en première lecture par l'Assemblée nationale le 4 juin 2013, le projet de loi constitutionnelle portant réforme du Conseil supérieur de la magistrature prévoyait que le Conseil pouvait « également être saisi par tout magistrat sur une question de déontologie qui le concerne ».

* ¹⁰⁸ En juin 2012, le collège de déontologie a formulé une recommandation sur la situation des membres de la juridiction administrative retrouvant une affectation en juridiction après avoir fait partie d'un cabinet ministériel. En janvier 2014, il a formulé une recommandation sur la situation des membres de la juridiction administrative candidats à une élection politique.

* ¹⁰⁹ Les avis et recommandations du collège de déontologie, de même que ses rapports d'activité, sont consultables à l'adresse suivante :

http://www.conseil-etat.fr/Conseil-d-Etat/Organisation/Deontologie-des-membres-de-la-juridiction-administrative

* ¹¹⁰ Cette charte est consultable à l'adresse suivante :

http://www.conseil-etat.fr/content/download/2391/7201/version/1/file/mep_charte_deontologie_web.pdf

* ¹¹¹ Article R. 721-1 du code de justice administrative.

* ¹¹² Articles R. 721-2 à R. 721-9 du même code.

* ¹¹³ Article 4 du présent projet de loi.

* ¹¹⁴ Article 6 de la loi organique n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature.

* ¹¹⁵ En application de l'article L. 212-9 du code des juridictions financières, les magistrats des chambres régionales des comptes prêtent le même serment que les magistrats judiciaires.

* ¹¹⁶ Les magistrats judiciaires prêtent serment devant la cour d'appel.

* ¹¹⁷ Selon l'article L. 222-3 du code de justice administrative, « chaque cour administrative d'appel est présidée par un conseiller d'État en service ordinaire ».

* ¹¹⁸ Selon l'article R. 231-3 du même code, « le vice-président du Conseil d'État assure la gestion du corps des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ».

* ¹¹⁹ La charte de déontologie a été élaborée en 2006.

* ¹²⁰ La composition du collège de déontologie des juridictions financières est consultable à l'adresse suivante : https://www.ccomptes.fr/Nos-activites/Normes-et-deontologie/Le-college-de-deontologie

* ¹²¹ La charte de déontologie est accessible à l'adresse suivante, en annexe du recueil des normes professionnelles des juridictions financières :

https://www.ccomptes.fr/Nos-activites/Normes-et-deontologie

* ¹²² Le collège comporte aujourd'hui quatre membres, dont une personnalité extérieure alternativement issue de la Cour de cassation et du Conseil d'État.

* ¹²³ Selon l'article L. 212-3 du code des juridictions financières, « chaque chambre régionale des comptes est présidée par un conseiller maître ou un conseiller référendaire à la Cour des comptes ».

* ¹²⁴ Conseil d'État, 26 avril 1963, Centre hospitalier de Besançon, n° 42783 et 8 juin 2011, n° 312700.

* ¹²⁵ Conseil d'État, 14 février 1975, Teitgen, n° 87730.

* ¹²⁶ Le statut de témoin assisté, intermédiaire entre celui de simple témoin et de mis en examen, offre certaines garanties (assistance d'un avocat, accès au dossier d'instruction, confrontation avec les personnes le mettant en cause) par rapport au statut de simple témoin tandis que les éléments à charge pesant sur le témoin sont moins lourds que pour un mis en examen.

* ¹²⁷ La composition pénale est une procédure qui permet au procureur de la République de proposer une ou plusieurs mesures alternatives aux poursuites à une personne ayant commis certaines infractions, permettant d'éviter le procès pénal.

* ¹²⁸ Conseil d'État, 12 mars 2010, n° 308974 : « Considérant, en troisième lieu, qu'en jugeant que des agissements répétés de harcèlement moral étaient de ceux qui pouvaient permettre, à l'agent public qui en est l'objet, d'obtenir la protection fonctionnelle prévue par les dispositions de l'article 11 de la loi du 13 juillet 1983 contre les menaces, violences, voies de fait, injures, diffamations ou outrages dont les fonctionnaires et les agents publics non titulaires pourraient être victimes à l'occasion de leurs fonctions, la cour n'a pas commis d'erreur de droit ; ».

* ¹²⁹ Conseil d'État, 8 juin 2011, n° 312700.

* ¹³⁰ Cf . le commentaire de l'article 14 du présent projet de loi.

* ¹³¹ Conseil d'État, 2 avril 2003, n° 249805 : « Considérant que, si les dispositions précitées de l'article 11 de la loi du 13 juillet 1983 font obligation à l'administration d'accorder sa protection à l'agent victime de diffamation dans l'exercice de ses fonctions, protection qui peut prendre la forme d'une prise en charge des frais engagés dans le cadre de poursuites judiciaires qu'il a lui-même introduites, elles n'ont pas pour effet de contraindre l'administration à prendre à sa charge, dans tous les cas, l'intégralité de ces frais ; ».

* ¹³² L'article L. 811-4 du code de sécurité intérieure dispose : « Un décret en Conseil d'État, pris après avis de la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement, désigne les services, autres que les services spécialisés de renseignement, relevant des ministres de la défense et de l'intérieur ainsi que des ministres chargés de l'économie, du budget ou des douanes, qui peuvent être autorisés à recourir aux techniques mentionnés au titre V du présent livre dans les conditions prévues au même livre. Il précise, pour chaque service, les finalités mentionnées à l'article L. 811-3 et les techniques qui peuvent donner lieu à autorisation . »

* ¹³³ NOR : IOCJ1107319A.

* ¹³⁴ NOR : DEFD1107135A.

* ¹³⁵ Décret n° 2015-386 du 3 avril 2015 fixant le statut des fonctionnaires de la direction générale de la sécurité extérieure.

* ¹³⁶ Conseil d'État, 9 juillet 1948, Sieur Archambault, n° 91885 : « Considérant que, si en cas de poursuite devant un tribunal répressif le conseil de discipline a la faculté de surseoir à émettre son avis jusqu'à l'intervention de la décision du tribunal, il ne résulte d'aucun texte de loi ou de règlement ni des principes généraux applicables en matière disciplinaire qu'il en ait l'obligation ; ». Solution confirmée par le Conseil d'État : « Considérant qu'il appartient au juge disciplinaire de statuer sur une plainte dont il est saisi sans attendre l'issue d'une procédure pénale en cours concernant les mêmes faits ; que, cependant, il peut décider de surseoir à statuer jusqu'à la décision du juge pénal lorsque cela paraît utile à la qualité de l'instruction ou à la bonne administration de la justice ; » (Conseil d'État, 30 décembre 2014, n° 381245, cons. 3)

* ¹³⁷ Cf . le commentaire de l'article 13 du présent projet de loi.

* ¹³⁸ Pacte civil de solidarité.

* ¹³⁹ Le projet de loi propose de réformer ce dispositif ( cf infra article 21).

* ¹⁴⁰ Cf. débats AN, 2 ^ème séance du 7 octobre 2015.

* ¹⁴¹ Cf. articles 49 de la loi n° 84-16, 70 de la loi n° 84-53, 60 de la loi n° 86-33 ; articles 40 et 41 du décret n° 85-986 du 16 septembre 1985 ; articles 16 et 17 du décret n° 86-68 du 13 janvier 1986.

* ¹⁴² Cf. .article 44 du décret n° 85-986 du 16 septembre 1985.

* ¹⁴³ Cf. étude d'impact annexée au projet de loi, AN n° 1278 (XIV ^e législature).

* ¹⁴⁴ Cf. exposé des motifs du projet de loi n° 1278 AN (XIV ^e législature).

* ¹⁴⁵ Cf. exposé sommaire des amendements n° 67 (rect.) et 113 (rect.).

* ¹⁴⁶ Cf. rapport n° 113 (2006-2007) qui cite le rapport de l'inspection générale des finances.

* ¹⁴⁷ Cf. rapport sur l'état de la fonction publique et les rémunérations 2016.

* ¹⁴⁸ Le Gouvernement a présenté un amendement comparable (COM-33) qui a été satisfait par l'adoption de l'amendement COM-6.

* ¹⁴⁹ Cf. l'article 48 de la loi n° 2007-148 du 2 février 2007 de modernisation de la fonction publique, l'article 39 de la loi n° 2009-972 du 3 août 2009 relative à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique, l'article 78 de la loi n° 2012-347 du 12 mars 2012 relative à l'accès à l'emploi titulaire et à l'amélioration des conditions d'emploi des agents contractuels dans la fonction publique, à la lutte contre les discriminations et portant diverses dispositions relatives à la fonction publique.

* ¹⁵⁰ Dans sa lettre rectificative du 17 juin 2015, le Gouvernement avait supprimé cet article car il souhaitait traiter ses dispositions par voie d'ordonnance.

* ¹⁵¹ Une première expérimentation de ce type avait été prévue pour les zones de revitalisation rurale par la loi n° 2007-148 du 2 février 2007 de modernisation de la fonction publique. Elle n'a jamais été mise en oeuvre, faute de décret d'application.

* ¹⁵² Soit cinq années à compter de la promulgation de la loi n° 2009-972 précitée.

* ¹⁵³ Cf. l'encadré du commentaire de l'article 6 pour une définition de cette notion.

* ¹⁵⁴ L'article 6 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État dispose en effet que « les fonctions qui, correspondant à un besoin permanent, impliquent un service à temps incomplet d'une durée n'excédant pas 70 % d'un service à temps complet, sont assurées par des agents contractuels ».

* ¹⁵⁵ Rapport n° 113 (2006-2007) fait au nom de la commission des lois du Sénat sur le projet de loi de modernisation de la fonction publique, p. 105.

* ¹⁵⁶ Conseil d'État, 27 mai 1955, Deleuze, n° 95027.

* ¹⁵⁷ L'article L. 1332-4 du code du travail dispose en effet : « Aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales ».

* ¹⁵⁸ Conseil constitutionnel, décision n° 2011-199 QPC du 25 novembre 2011, cons. 5 : « 5. Considérant qu'aucune loi de la République antérieure à la Constitution de 1946 n'a fixé le principe selon lequel les poursuites disciplinaires sont nécessairement soumises à une règle de prescription ; que, dès lors, le grief tiré de ce que les dispositions contestées méconnaîtraient un principe fondamental reconnu par les lois de la République en matière de prescription des poursuites disciplinaires doit être écarté ; ».

* ¹⁵⁹ Conseil d'État, 12 juin 1992, CPAM Paris, n° 78484.

* ¹⁶⁰ CAA Marseille, 13 décembre 2011, n° 09MA03062.

* ¹⁶¹ Cf . par exemple Cour de cassation, chambre sociale, 24 avril 2013, n ^os 11-28.425 et 11-22.151.

* ¹⁶² Cour de cassation, chambre sociale, 5 février 2014, n° 12-28.058.

* ¹⁶³ Cf . par exemple Cour de cassation, chambre sociale, 17 février 1993, n° 88-45.539 ou Conseil d'État, 31 janvier 1990, n° 75265.

* ¹⁶⁴ Cf . le commentaire de l'article 11.

* ¹⁶⁵ Sur le conseil de discipline, cf . le commentaire de l'article 13 bis .

* ¹⁶⁶ Commission des recours du Conseil supérieur de la fonction publique de l'État, commission des recours du Conseil supérieur de la fonction publique hospitalière et conseil de discipline régional pour la fonction publique territoriale.

* ¹⁶⁷ Pour un exemple de sanction d'abaissement de deux échelons validée par le juge : Conseil d'État, 17 janvier 1992, n° 95654.

* ¹⁶⁸ Cour administrative d'appel de Douai, 30 novembre 2004, n° 02DA00340.

* ¹⁶⁹ Un jour d'exclusion conduisant à une retenue d'un trentième, trois jours d'exclusion signifient une retenue de trois trentièmes, soit 10 % de la rémunération.

* ¹⁷⁰ Conseil d'État, 14 décembre 1988, n° 59743.

* ¹⁷¹ Cf. l'intervention de M. Gaston Defferre, ministre de l'intérieur et de la décentralisation : « Il me semble important que les commissions siégeant en tant que conseil de discipline soient présidées par un magistrat car c'est là une garantie d'indépendance. » (JO Débats Assemblée nationale, 1 ^er séance du 4 octobre 1983, p. 3713).

* ¹⁷² L'article 18 quinquies résulte de l'adoption par la commission des lois de l'Assemblée nationale d'un amendement du Gouvernement.

* ¹⁷³ Cf. exposé sommaire de l'amendement n° CL 94.

* ¹⁷⁴ Cette commission a été supprimée en 2014.

* ¹⁷⁵ Cf. rapport n° 772 (2013-2014), Les premiers enseignements du quinzième plan de lutte contre la précarité dans la fonction publique .

* ¹⁷⁶ Cf . exposé sommaire de l'amendement n° CL 91.

* ¹⁷⁷ Cf. rapport relatif à la situation des lauréats « reçus-collés » aux concours de la fonction publique territoriale (mars 2012), établi par Mme Marie-Hélène Debart, MM. Renaud Fournalès et François Langlois.

* ¹⁷⁸ Cf. exposé des motifs du projet de loi n° 1278 AN (XIV ^e législature).

* ¹⁷⁹ Cf. rapport sur les dérogations accordées à certains établissements publics administratifs en matière de recrutement d'agents non titulaires, établi par MM. Bernard Abate, Michel Raymond et Pierre Bourgeois (juillet 2012).

* ¹⁸⁰ Cf. circulaire du 21 novembre 2011 du ministre de la fonction publique sur la mise en oeuvre du protocole d'accord du 31 mars 2011 portant sécurisation des parcours professionnels des agents contractuels dans les trois versants de la fonction publique.

* ¹⁸¹ Cf. étude d'impact du projet de loi n° 1278 AN (XIV ^e législature).

* ¹⁸² Cf. rapport n° 3099 AN (XIV ^e législature).

* ¹⁸³ Cf. rapport n° 772, 2013-2014, établi au nom de la commission des lois et de la commission sénatoriale pour le contrôle de l'application des lois : Les premiers enseignements du quinzième plan de lutte contre la précarité dans la fonction publique .

* ¹⁸⁴ Pour les agents non titulaires de l'État, cf. art. 33-1 du décret n° 86-83 du 17 janvier 1986.

* ¹⁸⁵ Loi n° 2012-347 du 12 mars 2012 relative à l'accès à l'emploi titulaire et à l'amélioration des conditions d'emploi des agents contractuels dans la fonction publique, à la lutte contre les discriminations et portant diverses dispositions relatives à la fonction publique.

* ¹⁸⁶ Pour mémoire, le comité technique est une instance consultative composée des employeurs publics et des représentants des agents. Il est compétent pour des questions d'ordre collectif à l'intérieur de la collectivité ou de l'établissement public (modification des attributions d'un service, horaires d'ouverture au public, etc.).

* ¹⁸⁷ Cf. l'article 19 du décret n°85-397 du 3 avril 1985 relatif à l'exercice du droit syndical dans la fonction publique territoriale pour consulter ce barème.

* ¹⁸⁸ Pour mémoire, les centres de gestion sont des établissements publics participant à la gestion des carrières des agents territoriaux (publication d'offres d'emploi, organisation de concours, prise en charge des fonctionnaires privés d'emploi, etc.).

* ¹⁸⁹ Dans le cas des décharges d'activités, le centre de gestion peut également mettre du personnel intérimaire à disposition ( Cf. l'article 19 du décret précité).

* ¹⁹⁰ Pour mémoire, le budget des centres de gestion est principalement alimenté par une cotisation obligatoire de 0,8 % de la masse salariale des collectivités et établissements affiliés.

* ¹⁹¹ Rapport sur l'organisation et les missions des centres de gestion de la fonction publique territoriale et du CNFPT, mai 2014, p. 58.

* ¹⁹² Ce qui représente un montant global de 21 millions d'euros en 2013.

* ¹⁹³ L'article 136 précise que ces contrats à durée déterminée, d'une durée maximale de trois ans, ne peuvent être renouvelés que par reconduction expresse dans la limite d'une durée maximale de six ans ; à l'issue de cette durée, la reconduction de ces contrats ne peut se faire que par décision expresse et pour une durée indéterminée.

* ¹⁹⁴ Mme Marylise Lebranchu, ministre de la décentralisation et de la fonction publique, devant la commission des lois de l'Assemblée nationale. Cf. rapport n° 3099 AN (XIV ^e législature).

* ¹⁹⁵ Loi relative à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique.

* ¹⁹⁶ Cf. l'article 12 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires.

* ¹⁹⁷ Cf. l'article 36 de loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État.

* ¹⁹⁸ Loi portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État.

* ¹⁹⁹ La procédure « classique » (affectation dans un nouvel emploi de son corps d'origine, au besoin en surnombre provisoire, art. 36 précité de loi n° 84-16 du 11 janvier 1984) serait pour sa part conservée.

* ²⁰⁰ Rapport n° 3099 relatif au présent projet de loi, p. 266.

* ²⁰¹ Ce traitement indiciaire est calculé à partir de la grille indiciaire qui permet d'établir une échelle de rémunération à l'intérieur de la fonction publique selon le grade des agents.

* ²⁰² Il n'existe aucune donnée comparable concernant les collectivités territoriales ou la fonction publique hospitalière.

* ²⁰³ Le versement de la prime peut toutefois être refusé à un agent du service en raison « d'une insuffisance caractérisée dans sa manière de servir ». Cf. la circulaire du 29 août 2011 relative à la mise en place d'une prime d'intéressement à la performance collective des services dans les administrations de l'État et ses établissements publics.

* ²⁰⁴ Rapport n° 485 (2009-2010) de M. Jean-Pierre Vial fait au nom de la commission des lois du Sénat et relatif à la rénovation du dialogue social et comportant diverses dispositions relatives à la fonction publique, p. 102.

* ²⁰⁵ À ce jour, il n'existe pas de données chiffrées permettant de déterminer le nombre de collectivités territoriales ayant mis en oeuvre cette prime de performance collective.

* ²⁰⁶ Étude d'impact du 16 juillet 2013, p. 86.

* ²⁰⁷ Tribunal des conflits, 14 février 2000, GIP HIS, n° 03170.

* ²⁰⁸ Pour mémoire, les décisions contentieuses du Conseil d'État sont rendues, en fonction de la complexité des affaires, par l'assemblée du contentieux (qui ne changerait pas de dénomination), par l'une des dix sous-sections jugeant seules (qui deviendraient des « chambres »), par plusieurs sous-sections (ou « chambres » dans le vocabulaire du présent projet de loi) ou par la section du contentieux (qui ne changerait pas de dénomination comme le précise l'amendement du rapporteur).

* ²⁰⁹ Loi relative au renseignement.

* ²¹⁰ Ce terme remplacerait les notions de « membres des tribunaux administratifs et des cours admini stratives d'appel » et de « conseillers de tribunal administratif et de cour administrative d'appel ».

* ²¹¹ Loi relative à l'accès à l'emploi titulaire et à l'amélioration des conditions d'emploi des agents contractuels dans la fonction publique, à la lutte contre les discriminations et portant diverses dispositions relatives à la fonction publique.

* ²¹² Pour mémoire, le chef de la mission permanente d'inspection est chargé de contrôler le bon fonctionnement des cours administratives d'appel et des tribunaux administratifs à partir d'un programme d'inspection fixé par le vice-président du Conseil d'État (article R. 112-1 du CJA).

* ²¹³ Dans les autres cas, la collégialité de la décision reste le principe, sauf dans les procédures de référés ( Cf. l'article 3 du code de justice administrative).

* ²¹⁴ Dans le cas du référé liberté, le juge doit par exemple se prononcer dans un délai de quarante-huit heures.

* ²¹⁵ Pour mémoire, le tour extérieur est un dispositif permettant l'accès à un corps sans avoir à passer le concours administratif correspondant.

* ²¹⁶ Les membres du Conseil d'État sont répartis en six grades hiérarchiques : vice-président, président de section, conseiller d'État, maître des requêtes et auditeur de première et de deuxième classe.

* ²¹⁷ Cette disposition ne concernerait donc pas les nominations au tour extérieur des conseillers d'État, qui resteraient soumises à un avis du vice-président sans consultation d'une commission ad hoc.

* ²¹⁸ Leur mandat est d'une durée de cinq ans. Il peut être renouvelé mais un délai de carence de deux ans doit être respecté entre le premier et le deuxième service extraordinaire.

* ²¹⁹ À noter que les maîtres de requête en service extraordinaire bénéficient déjà de cette possibilité de siéger dans les sections contentieuses (article L. 133-9 et suivants du code de justice administrative).

* ²²⁰ Comme, par exemple, la nécessité de justifier de vingt-cinq années d'activité professionnelle et de faire l'objet d'un avis d'un comité ad hoc composé de personnalités qualifiées et de membres du Conseil d'État.

* ²²¹ Les cinq chambres territoriales exercent leurs missions dans les collectivités d'outre-mer. Leurs compétences rejoignant celles des chambres régionales, ce dernier terme est retenu dans le reste du commentaire.

* ²²² Cf. l'article L. 141-4 du code des juridictions financières.

* ²²³ Le dispositif des CMSE ne concerne que la Cour des comptes et non les chambres régionales des comptes.

* ²²⁴ Pour mémoire, les activités juridictionnelles de la Cour des comptes concernent principalement les procédures engagées contre les comptables publics (art. L. 111-1 du CJF).

* ²²⁵ Rapport n° 410 (2005-2006) fait au nom de la commission des lois du Sénat et relatif au projet de loi portant dispositions statutaires applicables aux membres de la Cour des comptes.

* ²²⁶ Ce qui correspond au grade inférieur à celui de conseiller maître (Cf. le schéma ci-avant).

* ²²⁷ Le conseil supérieur de la Cour des comptes est une instance consultative interne à la Cour notamment chargée de donner un avis sur l'organisation de la juridiction et sur des mesures individuelles comme les décisions d'avancement ou les sanctions disciplinaires.

* ²²⁸ Cf. le commentaire de l'article 23 bis.

* ²²⁹ Conseil économique, social et environnemental.

* ²³⁰ Les articles mentionnés dans ce tableau sont tous issus du code des juridictions financières.

* ²³¹ Établissement public de coopération intercommunale.

* ²³² Rapport n° 260 (2011-2012) fait au nom de la commission des lois du Sénat sur le projet de loi relatif à l'accès à l'emploi titulaire et à l'amélioration des conditions d'emploi des agents contractuels dans la fonction publique, à la lutte contre les discriminations et portant diverses dispositions relatives à la fonction publique, p. 125.

* ²³³ Cf. le commentaire d'article correspondant.

* ²³⁴ Leur régime est donc proche de celui des conseillers maîtres en service extraordinaire. Les seules différences résident dans leur nombre, leur mode de nomination, les personnes éligibles et la durée de leurs fonctions.

* ²³⁵ Cf. l'article L. 141-4 du code des juridictions financières.

* ²³⁶ Cf. l'article L. 122-5 du code des juridictions financières.

* ²³⁷ Pour être éligibles à cette mesure, les rapporteurs doivent avoir exercé leurs fonctions à la Cour des comptes depuis au moins trois ans ou les avoir antérieurement exercées pendant cette même durée.

* ²³⁸ Cette nomination serait réalisée « hors tour » et n'impacterait donc pas la répartition entre le tour extérieur (un quart des postes) et les autres nominations (trois quarts des postes).

* ²³⁹ Ce magistrat de CRC doit réunir trois conditions : avoir au moins le grade de premier conseiller, être âgé d'au moins trente-cinq ans et justifier de dix ans de services publics effectifs.

* ²⁴⁰ Pour mémoire, un système comparable est prévu pour l'accès au Conseil d'État des magistrats des tribunaux administratifs et des cours d'appel (Cf. le commentaire de l'article 23 bis).

* ²⁴¹ Cet article n'a pas été repris lors de la codification du code du travail en 2007 mais est toutefois resté en vigueur. Il a vocation a intégrer le code général de la fonction publique pour lequel une habilitation est proposée à l'article 26 du présent projet de loi.

* ²⁴² Selon la définition de l'article L. 5212-13 du code du travail (travailleurs reconnus handicapés par la commission des droits et de l'autonomie des personnes handicapées, titulaires de l'allocation aux adultes handicapés, etc. )

* ²⁴³ Soit un total d'environ 210 000 personnes handicapées (source : rapport d'activité 2014 du FIPHFP, p. 32).

* ²⁴⁴ Loi n° 2005-102 du 11 février 2005 pour l'égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées.

* ²⁴⁵ Cour des comptes, communication du 29 février 2012 adressée aux ministres du budget, des solidarités et de la fonction publique puis transmise aux commissions des affaires sociales de l'Assemblée nationale et du Sénat.

* ²⁴⁶ La Poste est désormais astreinte au régime applicable aux sociétés de droit privé de l'article L. 5212-2 du code du travail.

* ²⁴⁷ Dont l'une des ambitions est de « diversifier et rendre plus transparents les recrutements dans la fonction publique ». Cf. l'exposé général pour une description plus précise de ce plan.

* ²⁴⁸ Qui fixe le principe d'égal accès à la fonction publique (« Les Citoyens étant égaux à ses yeux sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents »).

* ²⁴⁹ Article L. 394 du code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de la guerre.

* ²⁵⁰ Rapport n° 546 (1993-1994) de M. François Blaizot, fait au nom de la commission des lois du Sénat et portant sur le projet de loi modifiant certaines dispositions relatives à la fonction publique territoriale.

* ²⁵¹ Cette différence entre ces deux versants de la fonction publique s'explique notamment par le fait que plus de 76 % des fonctionnaires territoriaux relèvent de la catégorie C contre 19,8 % pour les fonctionnaires d'État.

* ²⁵² Cf. le décret n° 2004-118 du 6 février 2004 relatif au recrutement sans concours dans certains corps de fonctionnaires de catégorie C de la fonction publique hospitalière.

* ²⁵³ Dont au moins une appartient à une administration autre que celle dans laquelle l'emploi est à pourvoir.

* ²⁵⁴ À l'instar de la pratique administrative en vigueur au niveau étatique (Cf. supra).

* ²⁵⁵ Cette formulation reprend le droit en vigueur dans la fonction publique territoriale.

* ²⁵⁶ Ces dispositions figurent désormais à l'article L. 1225-48 du code du travail.

* ²⁵⁷ Dans sa lettre rectificative du 17 juin 2015, le Gouvernement avait souhaité renvoyer ces dispositions à une ordonnance.

* ²⁵⁸ Conformément à l'article 34 du décret n° 2011-184 du 15 février 2011 relatif aux comités techniques dans les administrations et les établissements publics de l'État.

* ²⁵⁹ Conformément à l'article 33-1 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984.

* ²⁶⁰ Cf. exposé sommaire de l'amendement n° CL 243.

* ²⁶¹ Loi n° 2012-347 du 12 mars 2012 relative à l'accès à l'emploi titulaire et à l'amélioration des conditions d'emploi des agents contractuels dans la fonction publique, à la lutte contre les discriminations et portant diverses dispositions relatives à la fonction publique.

* ²⁶² Proposition de loi n° 689 (2014-2015) tendant à modifier les dispositions relatives aux centres de gestion de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale.

* ²⁶³ Ces compétences concernent les agents de catégorie A, B et C mais pas ceux de catégorie A+, ces derniers étant gérés par le Centre national de la fonction publique territoriale (CNFPT).

* ²⁶⁴ Alors, qu'en l'état du droit, la mutualisation à l'échelle régionale ou interrégionale de la gestion des agents ne concerne que les agents de catégorie A.

* ²⁶⁵ Loi n° 2002-276 du 27 février 2002 relative à la démocratie de proximité.

* ²⁶⁶ Ces compétences concerneraient désormais « tout tâche administrative, organisationnelle ou de gestion » et non les seules « tâches administratives » auxquelles se réfère le droit en vigueur.

* ²⁶⁷ CF. rapport n°3099 AN (XIV ^e législ.).

* ²⁶⁸ Cf. exposé sommaire de l'amendement n° CL 229.

* ²⁶⁹ Conformément à l'article 38 de la Constitution.

* ²⁷⁰ Prévu à l'article L. 232-1 du code de justice administrative (CJA), ce conseil est chargé de donner un avis sur les nominations au tour extérieur, les détachements et les recrutement complémentaires au sein des cours administratives d'appel et des tribunaux administratifs.

* ²⁷¹ Il s'agit d'une commission comparable au conseil supérieur des tribunaux administratifs et cours administratives d'appel mais dont les avis portent sur les membres du Conseil d'État (article L. 132-1 du CJA).

* ²⁷² Cf. notamment la décision n° 86-207 DC du 26 juin 1986 relative à la loi autorisant le Gouvernement à prendre diverses mesures d'ordre économique et social.

* ²⁷³ La Caisse des dépôts et consignations a été créée par une loi du 28 avril 1816 pour gérer des fonds privés qui lui sont confiés par les pouvoirs publics. Elle a vu son champ d'intervention s'étendre progressivement et a confié l'exercice de ses activités concurrentielles à des filiales spécialisées (banque d'investissement, assurance de personnes, développement local).

* ²⁷⁴ Article 143 de la loi n° 2011-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques.

* ²⁷⁵ Article 63 de la loi n° 2007-148 du 2 février 2007 relative à la modernisation de la fonction publique.

* ²⁷⁶ Article 60 de la loi n° 2003-1311 du 30 décembre 2003 de finances pour 2004.

* ²⁷⁷ Loi relative aux libertés et responsabilités locales.

* ²⁷⁸ Cf. notamment la décision n° 86-207 DC du 26 juin 1986 (loi relative à la loi autorisant le Gouvernement à prendre diverses mesures d'ordre économique et social) dans laquelle le Conseil constitutionnel explicite la nécessité pour le législateur de préciser la finalité des ordonnances.

* ²⁷⁹ Loi relative à la rénovation du dialogue social et comportant diverses dispositions relatives à la fonction publique, article 43.

* ²⁸⁰ Loi relative à l'accès à l'emploi titulaire et à l'amélioration des conditions d'emploi des agents contractuels dans la fonction publique, à la lutte contre les discriminations et portant diverses dispositions relatives à la fonction publique, article 114.

* ²⁸¹ Les délais d'habilitation des ordonnances prévues aux articles 24 et 25 du présent projet de loi étant, respectivement, de douze et six mois.

* ²⁸² Cf. objet de l'amendement COM-34.