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Projet de loi pour une République numérique

6 avril 2016 : République numérique ( rapport - première lecture )

EXAMEN DES ARTICLES
TITRE IER - LA CIRCULATION DES DONNÉES ET DU SAVOIR
CHAPITRE IER Économie de la donnée

Section 1 Ouverture de l'accès aux données publiques
Article 1er (art. L. 342-2 du code des relations entre le public et l'administration) - Droit d'accès des administrations aux documents administratifs

Le présent article consacre un droit d'accès des administrations aux documents administratifs produits ou reçus par d'autres administrations et instaure la gratuité de ces échanges entre les administrations relevant de l'État à compter du 1er janvier 2017.

· Un défaut de cadre juridique de nature à nuire à la qualité de l'action publique

Conformément à une jurisprudence constante de la Commission d'accès aux documents administratifs (Cada), « la loi du 17 juillet 197811(*) garantit au profit des seuls administrés un droit d'accès aux documents administratifs et n'a pas vocation à régir les transmissions de documents entre les autorités administratives mentionnées à l'article 1er de cette loi, lesquelles relèvent, le cas échéant, d'autres textes relatifs à ces autorités et à leur mission pour l'application desquels la commission n'a pas reçu compétence aux fins d'émettre un avis »12(*).

Cette circonstance n'empêche pas, de manière générale, les échanges d'informations entre administrations, ces dernières comptant parmi les premiers réutilisateurs des données publiques, comme l'a montré M. Mohammed Adnène Trojette dans son rapport de 201313(*).

En revanche, en l'absence de cadre juridique, ces échanges font l'objet de pratiques hétérogènes de la part des administrations, tout particulièrement en matière tarifaire dans la mesure où ces transmissions sont alors considérées comme des réutilisations au sens de la loi « Cada ». M. Antoine Fouilleron a ainsi noté l'existence de tous les cas de figure : les transmissions à titre gracieux, entraînant une différence de traitement avec les autres réutilisateurs, les transmissions à des conditions tarifaires préférentielles et les transmissions aux conditions habituelles14(*).

Cette situation juridique incertaine et l'existence d'une tarification produisent, selon lui, plusieurs effets sous-optimaux qui affectent la qualité, l'efficacité et la réactivité de l'action publique :

- coûts supplémentaires et retard dans la mise en oeuvre des projets du fait de la négociation et de la signature de convention entre administration productrice et administration réutilisatrice ;

- renoncement à la donnée pour des raisons budgétaires ;

- stratégies de contournement par constitution de bases de données équivalentes ou copies non autorisées et non actualisées.

Pour contrer ces effets négatifs et améliorer la circulation des données entre les administrations, à même de produire des externalités positives, M. Antoine Fouilleron recommandait dans son rapport une clarification juridique et l'instauration d'un principe de gratuité des échanges de données entre les administrations.

Le présent article tend à satisfaire cette recommandation, que la Cada avait elle-même formulée, pour sa première partie, dans son rapport de 2012.

· La consécration d'un droit d'accès des administrations aussi large que celui des citoyens et soumis aux mêmes limitations

Le présent article 1er consacre dans la loi l'obligation, pour les administrations mentionnées au premier alinéa de l'article L. 300-2 du code des relations entre le public et l'administration (CRPA) - à savoir l'État, les collectivités territoriales et les personnes de droit public ou privé chargées d'une mission de service public -, de transmettre les documents administratifs qu'elles détiennent aux autres administrations qui en font la demande pour l'accomplissement de leurs missions de service public.

À cette dernière condition près, le régime qui leur serait ainsi appliqué est en tout point identique à celui applicable à tout individu. Ce droit d'accès s'exercerait sous réserve des secrets protégés par les articles L. 311-5 et L. 311-615(*). Il s'exerce également dans le respect des dispositions de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978, dite loi « Informatique et libertés »16(*), qui protègent les données à caractère personnel. Cette dernière disposition a été ajoutée à la demande de la Commission nationale de l'informatique et des libertés (Cnil)17(*) et du Conseil d'Etat18(*). Le VI du présent article, introduit par l'Assemblée nationale à l'initiative de son rapporteur, M. Luc Belot, précise d'ailleurs que le titre Ier du livre III du CRPA s'applique aux demandes de communication des administrations entre elles.

Ce nouveau droit d'accès ne se confond pas avec les échanges d'informations et de données entre administrations régis par les articles L. 114-8 et L. 114-9 du CRPA « pour traiter une demande présentée par le public ou une déclaration transmise par celui-ci en application d'un texte législatif ou réglementaire ». Dans ce cadre-là, en effet, les administrations ne peuvent se voir opposer aucun secret professionnel.

· L'instauration d'un principe de gratuité de réutilisation entre les seules administrations dépendant de l'État

Pour traduire de manière plus complète la recommandation de M. Antoine Fouilleron, la commission des lois de l'Assemblée nationale avait, à l'initiative de son rapporteur, prévu la gratuité de la réutilisation des informations et données ainsi obtenues.

Par un amendement du Gouvernement adopté en séance publique, l'Assemblée nationale a toutefois restreint cette gratuité aux seuls échanges entre les administrations de l'État et ses établissements publics administratifs et seulement à compter du 1er janvier 2017. Le Gouvernement s'est en effet engagé à compenser les effets budgétaires induits par cette gratuité dans le projet de loi de finances pour 2017.

Si les collectivités territoriales devraient être les premières bénéficiaires de l'instauration d'un tel droit d'accès, les conséquences budgétaires d'une gratuité de la réutilisation ont été insuffisamment expertisées par M. Antoine Fouilleron, comme il l'a lui-même expliqué lors de son audition.

· La compétence de la Cada pour connaître des refus de communication entre administrations

À l'initiative du rapporteur Belot, l'Assemblée nationale a, en outre, explicitement donné compétence à la Cada pour connaître des refus de communication entre administrations, de façon à rendre pleinement effectif le nouveau dispositif.

Après avoir adopté les amendements identiques de clarification de son rapporteur et de M. Jean-Pierre Sueur (amendements COM-224 et COM-217), votre commission a adopté l'article 1er ainsi modifié.

Article 1er bis A (supprimé) - Rapport au Parlement sur la création d'une consultation publique en ligne sur tout projet ou proposition de loi

Le présent article a pour objet la remise par le Gouvernement au Parlement d'un rapport sur la nécessité de créer une consultation publique en ligne pour tout projet ou proposition de loi avant son inscription à l'ordre du jour du Parlement.

Introduit par l'Assemblée nationale en séance publique à l'initiative de M. Frédéric Lefebvre et plusieurs de ses collègues, cet article vise à généraliser l'expérience conduite sur le présent projet de loi d'une consultation du public via internet.

Votre rapporteur rappelle, tout d'abord, l'opposition de principe à la multiplication des rapports au Parlement désormais partagée par les commissions des lois des deux assemblées. Cette opposition trouve son origine non seulement dans le faible taux de remise effective de ces rapports19(*), mais surtout dans la capacité du Parlement à mener lui-même les missions d'expertise qu'il juge nécessaire.

Sur le fond, si votre rapporteur salue le succès de la consultation en ligne à laquelle le présent projet de loi a donné lieu, il observe toutefois qu'avant même de proclamer la « nécessité » de créer une consultation publique en ligne pour tout texte inscrit à l'ordre du jour du Parlement, il serait souhaitable de tirer un véritable bilan de cette expérience tant au regard de l'évolution effective du projet de loi sous l'effet des contributions citoyennes qu'en termes de coûts, de délais, voire de satisfaction des contributeurs par exemple.

En outre, votre rapporteur fait remarquer que le présent projet de loi se prêtait particulièrement à une telle consultation publique dès lors qu'il pose essentiellement des principes (ouverture des données publiques par défaut, neutralité de l'internet, accessibilité du numérique). Cet exemple n'est probablement pas transposable à l'ensemble des textes inscrits à l'ordre du jour du Parlement dont certains présentent un caractère très technique.

Enfin, votre rapporteur estime que s'il était effectivement jugé nécessaire, à l'issue du bilan susmentionné, de prévoir une consultation systématique sur tous les textes inscrits à l'ordre du jour, cette consultation constituerait une condition de recevabilité des initiatives législatives nécessitant une modification de la loi organique prise pour l'application de l'article 39 de la Constitution. Et ce, d'autant que les propositions de loi relevant de l'initiative parlementaire, le Gouvernement ne pourrait en aucun cas être appelé à se prononcer sur les modalités d'exercice de cette initiative.

Votre commission a adopté les amendements COM-225 et COM-208 identiques de son rapporteur et de M. Louis Nègre et supprimé l'article 1er bis.

Article 1er bis (art. L. 300-2 et L. 311-5 du code des relations entre le public et l'administration) - Droit d'accès aux codes sources

Le présent article vise à consacrer dans la loi une jurisprudence de la Commission d'accès aux documents administratifs (Cada) en introduisant dans la liste des documents administratifs faisant l'objet du droit d'accès les codes sources.

Par un avis du 8 janvier 2015, la Cada a défini le code source d'un logiciel comme « un ensemble de fichiers informatiques qui contient les instructions devant être exécutées par un micro-processeur ». Elle a estimé que les fichiers informatiques constituant le code source du logiciel simulant le calcul de l'impôt sur les revenus des personnes physiques revêtaient le caractère de documents administratifs dans la mesure où ils sont produits par la direction générale des finances publiques dans le cadre de sa mission de service public. À ce titre, ils sont communicables à toute personne qui le demande dès lors que cette communication « ne paraît pas porter atteinte à la recherche des infractions fiscales ». Ils sont également réutilisables20(*). Cette analyse de la Cada sur le caractère communicable des codes sources a été confirmée par le tribunal administratif de Paris21(*).

Inséré par la commission des lois de l'Assemblée nationale à l'initiative de son rapporteur, M. Luc Belot, le présent article tend à prévenir une interprétation du nouvel article L. 311-1-1 du code des relations entre le public et l'administration (CRPA) résultant de l'article 2 du présent projet de loi22(*), qui irait à l'encontre de cette jurisprudence.

Dans son avis sur le projet de loi23(*), la Cada mettait en effet en garde le législateur contre une interprétation de l'article 2 qui viendrait restreindre le droit d'accès aux logiciels et codes sources en le limitant à la communication des seules règles et principales caractéristiques de la mise en oeuvre du traitement algorithmique. La Commission y rappelait sa jurisprudence et ajoutait que « pour présenter un effet utile, les dispositions [du nouvel article L. 311-1-1 du CRPA] [devaient] être comprises comme ouvrant en outre à ces personnes le droit d'obtenir de l'administration, en complément de la communication éventuelle du code source, dont la compréhension nécessite des compétences techniques en codage informatique, des explications complémentaires, explicitant les règles de traitement mises en oeuvre et les principales caractéristiques de celles-ci ».

En complément de l'article 2, le présent article 1er bis propose donc, en premier lieu, d'ajouter à la liste non exhaustive des documents administratifs figurant à l'article L. 300-2 du CRPA les codes sources.

S'il lève toute ambiguïté quant au statut des codes sources des logiciels produits ou reçus par l'administration au regard de la législation en matière de droit d'accès aux documents administratifs, il ne modifie en revanche pas les modalités d'exercice de ce droit d'accès : examen au cas par cas des demandes de communication formulées par les individus et faculté de refuser cette communication en application des articles L. 311-5 et L. 311-6 du CRPA.

Les documents non communicables

L'article L. 311-5 du code des relations entre le public et les administrations dresse une liste exhaustive des documents administratifs qui ne peuvent faire l'objet d'une communication. Cette non-communicabilité s'attache soit à la nature des documents (avis du Conseil d'État et des juridictions administratives, documents de la Cour des comptes et des chambres régionales des comptes, de l'Autorité de la concurrence, de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique...), soit aux secrets protégés par la loi auxquels leur communication porterait atteinte. Ces secrets sont énumérés au 2° de l'article :

« Art. L. 311-5. - Ne sont pas communicables :

« 1° [...]

« 2° Les autres documents administratifs dont la consultation ou la communication porterait atteinte :

« a) Au secret des délibérations du Gouvernement et des autorités responsables relevant du pouvoir exécutif ;

« b) Au secret de la défense nationale ;

« c) A la conduite de la politique extérieure de la France ;

« d) A la sûreté de l'État, à la sécurité publique ou à la sécurité des personnes ;

« e) A la monnaie et au crédit public ;

« f) Au déroulement des procédures engagées devant les juridictions ou d'opérations préliminaires à de telles procédures, sauf autorisation donnée par l'autorité compétente ;

« g) A la recherche, par les services compétents, des infractions fiscales et douanières ;

« h) Ou sous réserve de l'article L. 124-4 du code de l'environnement, aux autres secrets protégés par la loi. »

Prévenant les conséquences en termes de sécurité de cet ajout, le présent article complète d'ailleurs, en second lieu, par un amendement de M. Luc Belot adopté par l'Assemblée nationale en séance publique, la liste des documents non communicables en y ajoutant les documents administratifs dont la communication porterait atteinte « à la sécurité des systèmes d'information des administrations ».

Ce dernier point vient ainsi conforter la jurisprudence du Conseil d'État qui fait primer ces règles de non communicabilité sur le droit d'accès. S'appuyant sur les travaux préparatoires à la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978, dite loi « Cada »24(*), le juge administratif a en effet précisé explicitement que les dispositions de son article 3, devenu article L. 311-3 du CRPA, relatif au droit d'accès aux informations contenues dans un document administratif dont les conclusions sont opposées à l'intéressé, n'ont « ni pour objet ni pour effet de déroger aux restrictions et exceptions prévues à l'article 6 », désormais articles L. 311-5 et L. 311-6 du CRPA.25(*)

Votre commission a adopté l'amendement COM-214 présenté par M. Jean-Pierre Sueur qui élargit l'exception au droit de communication et de publication prévue en matière de prévention des infractions fiscales et douanières à l'ensemble des infractions. Cet élargissement correspond à la pratique actuelle de la Cada, au titre de la sécurité publique.

Votre commission a adopté l'article 1er bis ainsi modifié.

Article 1er ter (art. L. 300-4 [nouveau], L. 311-1 et L. 311-9 du code des relations entre le public et l'administration) - Exercice du droit à communication par la publication

Le présent article tend à ajouter aux modalités d'exercice du droit à communication des documents administratifs la publication sur internet dans un format ouvert et aisément réutilisable des informations.

Conformément à l'article L. 311-9 du code des relations entre le public et l'administration (CRPA), ce droit à communication s'exerce actuellement selon trois modalités laissées au choix du demandeur, dans la limite des possibilités techniques de l'administration :

- par consultation sur place du document, sauf si sa préservation ne le permet pas ;

- par délivrance d'une copie sur un support identique à celui utilisé par l'administration ou compatible avec celui-ci et aux frais du demandeur, sous réserve que sa reproduction ne nuise pas à la conservation du document ;

- par courrier électronique et sans frais lorsque le document est disponible sous forme électronique.

Le présent article vient compléter cette énumération d'une quatrième option : la publication en ligne.

· Une disposition inspirée d'une recommandation sénatoriale

Issu de l'adoption par la commission des lois de l'Assemblée nationale d'amendements identiques de son rapporteur, M. Luc Belot, et de M. Sergio Coronado et plusieurs de ses collègues, le présent article s'inspire de la recommandation n° 8 du rapport d'information de la mission sénatoriale sur l'accès aux documents administratifs et aux données publiques26(*). Il tend ainsi à créer un continuum entre droit à communication, publication et réutilisation à même de permettre véritablement l'essor de l'ouverture des données publiques.

Le droit à communication, consacré par la loi n° 78-753 du 17 juillet 197827(*), dite loi « Cada », est un droit individuel qui ne produit d'effets qu'à l'égard de l'individu qui l'exerce, comme l'a encore rappelé récemment le juge administratif. Invité par le requérant à enjoindre à l'administration de lui communiquer le document administratif demandé, de le communiquer également à une personne tierce et de le publier en y attachant une licence libre, le juge a estimé qu'il résultait des dispositions de l'article 3 de la loi « Cada » que « seules les personnes qui en font la demande peuvent se voir communiquer les documents administratifs détenus par l'administration » et conclu à l'irrecevabilité du reste des conclusions28(*).

Dans sa recommandation susmentionnée, la mission d'information sénatoriale proposait d'étendre à tous les bénéfices de ce droit tout en lui conservant son caractère individuel afin de respecter l'esprit et le cadre de la loi « Cada ». Elle recommandait ainsi de reconnaître expressément à tout citoyen le droit d'obtenir de l'administration non plus seulement la communication mais également la mise en ligne de tout document présentant un intérêt suffisant. L'objectif de cette mesure était de venir en complément d'une disposition érigeant en obligation, et non plus en simple faculté, la mise en ligne des documents d'intérêt général afin de satisfaire une demande non anticipée par l'administration.

La mission détaillait également les contours de ce nouveau droit.

En premier lieu, elle précisait que ce nouveau droit s'exercerait dans les mêmes limites et sous les mêmes garanties que celles prévues par la loi. Il ne concernerait donc, en particulier, ni les documents contenant des données personnelles ni ceux couverts par un secret prévu par la loi.

En second lieu, elle posait deux conditions supplémentaires à cette mise en ligne susceptibles de fonder un refus motivé de l'administration ouvrant droit à la saisine de la Commission d'accès aux documents administratifs (Cada) puis, le cas échéant, au juge administratif :

- d'une part, l'intérêt de cette publication évalué à partir du nombre de demandes de communication formulées préalablement ;

- d'autre part, son coût.

· Un dispositif adopté par l'Assemblée nationale encore incomplet

La disposition adoptée par l'Assemblée nationale se borne toutefois à ajouter la publication des documents administratifs aux modalités d'exercice du droit d'accès sans retenir le critère de la pertinence de cette publication.

Son 1° inscrit ainsi à l'article L. 311-1 du CRPA, qui pose le principe du droit d'accès en codifiant l'article 3 de la loi « Cada », l'obligation pour les administrations de « publier en ligne dans un format ouvert et aisément réutilisable » les documents administratifs qu'elles détiennent.

Son 2° complète l'article L. 311-9 du CRPA d'une quatrième modalité pour obtenir communication d'un document administratif : la publication des informations qu'il contient en ligne dans un format ouvert et aisément réutilisable.

Il est vrai que l'article L. 311-1 du CRPA prévoit que le droit d'accès s'exerce sous réserve des dispositions de l'article L. 311-6 qui restreignent l'accès à des documents contenant des données personnelles au seul intéressé. Une lecture combinée de ces différentes dispositions devrait permettre à l'administration de refuser à une personne la mise en oeuvre de ce nouveau mode de communication lorsqu'il s'agit de tels documents.

Cependant, cette restriction n'étant applicable qu'à la seule publication, il conviendrait de le préciser afin de créer un fondement légal sans ambiguïté aux refus opposés par l'administration sur ce motif. Tel est l'objet de l'amendement COM-228 adopté par votre commission à l'initiative de son rapporteur.

La commission a, en outre, adopté l'amendement COM-229 qui tend à offrir à l'administration le moyen d'estimer la pertinence d'une demande de communication via publication. Il introduit ainsi la faculté pour l'administration de s'opposer à une publication si l'intérêt de celle-ci n'est pas démontré par la multiplication de demandes identiques émanant de personnes différentes. Il s'agit ici de traduire de manière plus complète la recommandation n° 8 du rapport de la mission sénatoriale d'information sur l'accès aux documents administratifs et aux données publiques visant la mise en ligne des documents présentant un intérêt suffisant, évalué à l'aune de la demande. A contrario, cette faculté pourrait être écartée par l'administration dans l'hypothèse où l'intérêt suffisant d'une publication pourrait être avéré dès la première demande. Et ce, d'autant que, conformément à l'article L. 311-2 du CRPA, un document publié ne peut être demandé dans le cadre du droit à communication.

Votre rapporteur fait toutefois observer que cet article 1er ter introduit à l'Assemblée nationale ne vient que renforcer la disposition figurant à l'article 4 du présent projet de loi selon laquelle les administrations sont tenues de publier « les documents qu'elles communiquent en application des procédures prévues au présent titre, ainsi que leurs versions mises à jour ». Les précisions apportées par votre commission plaident néanmoins pour le maintien de cette disposition à des fins de clarification de l'articulation entre droit à communication et publication.

· La question du format des données publiées

L'objectif de la publication étant de permettre la réutilisation des informations, l'Assemblée nationale a introduit à cet article la notion de « format ouvert et aisément réutilisable ».

Cette formule ne reprend qu'imparfaitement celle retenue par la loi n° 2015-1779 du 28 décembre 201529(*) selon laquelle la publication devrait se faire, « si possible », dans un « standard ouvert aisément réutilisable, c'est-à-dire lisible par une machine ».

Comme le notait notre collègue Hugues Portelli pour justifier ce choix, ce terme de « standard », « pour technique qu'il soit, présente l'avantage d'être défini à l'article 4 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique, qui précise : « On entend par standard ouvert tout protocole de communication, d'interconnexion ou d'échange et tout format de données interopérable et dont les spécifications techniques sont publiques et sans restriction d'accès ni de mise en oeuvre. » De même, « la précision relative à la réutilisation apparaît ici pertinente : le format « .pdf » par exemple est « ouvert » dans la mesure où il permet la consultation sans recours à un logiciel propriétaire, en revanche il ne permet pas la réutilisation sans recours à ce logiciel. »30(*)

Les députés n'ont, par ailleurs, pas repris la précaution introduite à l'époque, à l'initiative du Gouvernement, par les mots : « si possible ». Notre collègue Hugues Portelli avait pourtant salué cet apport qui, outre sa fidélité à la lettre de la directive 2013/37/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 201331(*) qu'il s'agissait de transposer, évitait d'imposer des charges trop lourdes aux administrations, notamment à celles des collectivités territoriales. Cette mention reprend la jurisprudence du Conseil d'État : saisi par un requérant qui soutenait être dans l'impossibilité d'accéder aux documents qui lui avaient été communiqués faute de détenir les logiciels adéquats, le Conseil d'État a jugé que l'institution en question « n'était pas tenue d'enregistrer les documents qu'elle devait communiquer à M. A à l'aide d'un autre logiciel ou sous un format différent de celui qu'elle utilise »32(*). Et notre collègue d'ajouter : « Ainsi l'esprit de la loi, à savoir garantir un accès sans restriction aux informations publiques, est préservé sans imposer aux administrations de convertir leurs documents dans un format autre que celui qu'elles utilisent habituellement. »

Pour toutes ces raisons, votre commission a adopté l'amendement COM-226 de son rapporteur qui rétablit la formule adoptée par le législateur en décembre dernier en lui apportant toutefois une modification. Les auditions ont en effet montré qu'au-delà de la lisibilité par les machines, il s'agissait bien du traitement automatique de ces données qui était recherché. C'est pourquoi, il est proposé de prévoir que la publication doit se faire, « si possible, dans un standard ouvert, aisément réutilisable et exploitable par un système de traitement automatisé », ce qui inclut la lisibilité et privilégie la notion bien connue juridiquement de « traitement automatisé » plutôt que celle imprécise de « machine ».

En outre, l'amendement COM-226 place ce principe selon lequel toute mise à disposition des documents en application du livre III du CRPA se fait, si possible, dans un standard ouvert, aisément réutilisable et exploitable par un système de traitement automatisé au sein des articles liminaires de ce livre. Cette insertion liminaire permet de faire l'économie d'une mention systématique au fil des articles et d'éviter ainsi le risque de défaut d'harmonisation.

Après avoir adopté l'amendement COM-227 de conséquence, votre commission a adopté l'article 1er ter ainsi modifié.

Article 2 (art. L. 311-3-1 [nouveau] du code des relations entre le public et l'administration) - Droit d'accès aux règles et caractéristiques de l'algorithme intervenu dans la prise d'une décision individuelle

Le présent article crée un droit d'accès aux règles définissant le traitement algorithmique ainsi qu'aux principales caractéristiques de sa mise en oeuvre au bénéfice de l'usager qui a fait l'objet d'une décision individuelle prise sur le fondement de ce traitement algorithmique.

Introduit à la suite de la consultation publique sur proposition de plusieurs contributeurs individuels, cet article complète ainsi les dispositions du code des relations entre le public et l'administration (CRPA) relatives à l'étendue du droit à communication en insérant un nouvel article L. 311-3-1.

De nombreuses décisions individuelles sont effectivement prises par l'administration assistée de traitements algorithmiques, c'est-à-dire d'outils soumettant les données entrées par l'administration à une suite d'opérations ou d'instructions permettant d'aboutir à un résultat. De tels instruments sont en particulier utilisés pour gérer de grandes masses de données, faisant intervenir de multiples facteurs à prendre en compte comme des listes de voeux ou des critères à croiser, afin d'optimiser les solutions. L'étude d'impact jointe au projet de loi cite ainsi l'exemple du système Admission Post Bac (APB) qui permet d'affecter les étudiants dans les filières d'enseignement supérieur en tenant compte de leurs choix.

Le Gouvernement met en avant comme bénéfice à attendre de cette disposition une confiance accrue des citoyens dans ce type d'outils de décision d'autant plus importante que ces derniers sont amenés à prendre une place croissante dans les processus décisionnels.

Comme le rappelait la Commission nationale de l'informatique et des libertés dans son avis33(*), la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, dite loi « Informatique et libertés », apporte déjà certaines garanties. Son article 10, inspiré du droit européen, interdit qu'une « décision produisant des effets juridiques à l'égard d'une personne physique » puisse résulter de la seule mise en oeuvre d'un traitement de données « destiné à définir le profil de l'intéressé ou à évaluer certains aspects de sa personnalité », sans intervention humaine. Quant à son article 39, il précise, en son 5°, que toute personne physique a le droit d'obtenir du responsable de traitement « les informations permettant de connaître et de contester la logique qui sous-tend le traitement automatisé en cas de décision prise sur le fondement de celui-ci et produisant des effets juridiques à [son] égard ».

Cependant, ces garanties sont limitées par leur portée dans la mesure où la loi « Informatique et libertés » ne connaît que des traitements de données à caractère personnel, à l'exclusion de tous les autres traitements ne faisant pas intervenir d'« information relative à une personne physique identifiée ou qui peut être identifiée, directement ou indirectement, par référence à un numéro d'identification ou à un ou plusieurs éléments qui lui sont propres »34(*). Par conséquent, ces garanties ne concernent que les personnes physiques, les personnes morales ne pouvant se prévaloir de ces droits.

Le présent article étend donc à toutes les personnes, physiques ou morales, ainsi qu'à toutes les décisions individuelles prises sur le fondement d'un traitement algorithmique ce droit d'accéder aux informations sous-jacentes à ce traitement. En revanche, il ne s'applique qu'aux décisions prises par l'administration contrairement aux dispositions de la loi « Informatique et libertés » dont le champ d'application recouvre tous les secteurs d'activités, publics et privés.

Le présent article n'ouvre toutefois pas un droit d'accès au traitement algorithmique en lui-même mais aux règles le définissant ainsi qu'à ses principales caractéristiques de mise en oeuvre, que viendrait expliciter un décret en Conseil d'État. L'étude d'impact précise à cet égard qu'il s'agirait essentiellement des objectifs, finalités et contraintes du traitement intégrant les bases de calculs et les paramètres pris en compte et que serait communiqué à l'intéressé « un exposé des paramètres, principales caractéristiques et des règles générales de l'algorithme, ainsi que celles qui lui ont été appliquées particulièrement ».

Ce droit d'accès s'exercerait toutefois dans les limites des restrictions et secrets énumérés au 2° de l'article L. 311-5 du CRPA (cf. commentaire de l'article 1er ter). Dans son avis sur le projet de loi, le Conseil d'État a néanmoins mis en garde contre une trop grande précision des informations données dans ce cadre à même de « permettre à des usagers de se constituer un profil permettant de contourner les prescriptions qui seraient applicables aux opérateurs »35(*).

Ce droit d'accès s'exercerait auprès de toute administration, y compris des collectivités territoriales.

Votre commission a adopté l'article 2 sans modification.

Article 2 bis (supprimé) (art. L. 311-5 du code des relations entre le public et l'administration) - Droit d'accès aux avis du Conseil d'État sur les projets de loi ou d'ordonnance

Le présent article est issu de l'adoption par l'Assemblée nationale, en séance publique, d'un amendement de M. Sergio Coronado et plusieurs de ses collègues. Il soumet au droit d'accès les avis du Conseil d'État sur les projets de loi ou d'ordonnance.

Conformément à un engagement de M. François Hollande, Président de la République, annoncé le 20 janvier 2015, les avis rendus par le Conseil d'État sur les projets de loi sont joints aux projets de loi déposés au Parlement et publiés sur le site internet Legifrance. Cette disposition entend traduire dans la loi cet engagement.

Votre rapporteur fait remarquer, en premier lieu, que le présent article ne prévoit pas directement la publication des avis du Conseil d'État. Il se contente de les rendre communicables dans le cadre du droit d'accès prévu par la loi n° 78-753 du 17 juillet 197836(*), dite loi « Cada », désormais codifiée, donc diffusables dans le cadre des nouvelles obligations prévues à l'article 4 du présent projet de loi. En effet, le présent article modifie l'article L. 311-5 du code des relations entre le public et l'administration (CRPA) qui énumère les documents administratifs non communicables en en retranchant les avis du Conseil d'État portant sur les projets de loi ou d'ordonnance.

En second lieu, à l'instar du Gouvernement, votre rapporteur observe que l'article 39 de la Constitution fait du Conseil d'État le conseil juridique du Gouvernement et qu'il revient légitimement à celui-ci de décider de la diffusion ou non des avis qui lui sont remis.

C'est pourquoi votre commission a adopté l'amendement COM-230 de son rapporteur et supprimé l'article 2 bis.

Article 3 (art. L. 312-1 du code des relations entre le public et l'administration) - Coordination

Le présent article vise à supprimer les dispositions figurant au second alinéa de l'article L. 312-1 du code des relations entre le public et l'administration (CRPA) relatives à l'anonymisation des données personnelles et à l'occultation des mentions non communicables ou communicables aux seuls intéressés en vertu des articles L. 311-5 et L. 311-6 du même code, contenues dans des documents administratifs. Ces dispositions figureraient désormais au sein d'un nouvel article L. 312-1-2 introduit à l'article 4 du présent projet de loi.

Votre commission a adopté l'amendement COM-231 rédactionnel et l'article 3 ainsi modifié.

Article 4 (art. L. 311-6, L. 312-1-1, L. 312-1-2 et L. 312-1-3 [nouveaux] du code des relations entre le public et l'administration ; section 3 du chapitre II du titre unique du livre Ier de la première partie [abrogée] et art. L. 1821-1 du code général des collectivités territoriales ; section 3 du chapitre V du titre II du livre Ier [abrogée] du code des communes de la Nouvelle-Calédonie) - Extension du champ de la diffusion des documents administratifs

Le présent article tend à élargir le champ de la diffusion de documents administratifs par l'État, les collectivités territoriales et les personnes morales de droit public ou de droit privé chargées d'une mission de service public, dont le personnel est supérieur à un certain seuil.

Le principe facultatif prévalant jusqu'à présent demeurerait mais les obligations de publication seraient renforcées et devraient être effectuées dans un standard ouvert et aisément réutilisable afin d'encourager la réutilisation des informations publiques.

Cette disposition concourrait donc à l'ouverture des données publiques en créant un continuum entre droit à communication, diffusion et réutilisation des informations publiques.

1. L'instauration d'une obligation large de diffusion

1.1. De la faculté de publication à l'obligation de diffusion

La publication des documents administratifs, seconde modalité d'accès aux documents administratifs à côté du droit à communication, est prévue par la loi n° 78-753 du 17 juillet 197837(*), dite loi « Cada », depuis son origine.

À l'époque, son article 9 prévoyait la « publication régulière » de certains documents dont la liste figure désormais au premier alinéa de l'article L. 312-2 du code des relations entre le public et l'administration (CRPA). Cette publication obligatoire concerne actuellement « les instructions, les circulaires ainsi que les notes et réponses ministérielles qui comportent une interprétation du droit positif ou une description des procédures administratives ». Elle correspond à l'objectif d'accessibilité du droit, qui commande également la publication des lois et actes administratifs publiés au Journal officiel en vertu de l'article 1er du code civil, ainsi que la diffusion des textes juridiques sur le site internet Legifrance en application de l'article 2 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations.

À côté de cette publication obligatoire, l'ordonnance n° 2005-650 du 6 juin 2005 relative à la liberté d'accès aux documents administratifs et à la réutilisation des informations publiques a introduit la faculté pour les administrations de « rendre publics les autres documents administratifs qu'elles élaborent ou détiennent ». Cette faculté est désormais énoncée à l'article L. 312-1 du CRPA.

Le présent article se propose de renforcer les obligations de diffusion en y incluant toute une série de documents administratifs. Le passage de la simple incitation à l'obligation légale a pour objectif l'augmentation du volume de documents administratifs mis en ligne. Le principe de publication facultatif demeurerait cependant à l'article L. 312-1.

1.2. Une obligation de diffusion couvrant un grand nombre de données

Cette nouvelle obligation de diffusion des documents administratifs, qui figurerait dans un nouvel article L. 312-1-1 du CRPA, couvrirait un champ très vaste. N'y seraient toutefois soumis que les documents administratifs et données produits ou reçus par les administrations dans le cadre de leur mission de service public, conformément au premier alinéa de l'article L. 300-2 du CRPA, dès lors qu'ils sont disponibles sous forme électronique.

1.2.1. La diffusion des documents communiqués à la suite d'une demande individuelle

En premier lieu, seraient publiés de droit tous les documents administratifs ayant fait l'objet d'une demande de communication en application du chapitre Ier du titre Ier du livre III du code des relations entre le public et l'administration ainsi que leurs versions mises à jour (1° du nouvel article L. 312-1-1).

Cette disposition s'inspire de la recommandation n° 8 du rapport de la mission sénatoriale d'information sur l'accès aux documents administratifs et aux données publiques. Elle va cependant au-delà de ce qui était alors préconisé en rendant obligatoire la diffusion de tous les documents communiqués sans exclure les documents communicables aux seules personnes intéressées ni opérer de distinction entre les documents selon l'intérêt que représenterait leur diffusion. La mission sénatoriale insistait pourtant sur la nécessité de ne mettre en ligne que les documents présentant un intérêt suffisant, évalué à l'aune de la demande38(*).

De même, dans son avis sur le projet de loi, la Commission d'accès aux documents administratifs (Cada) estimait que ces dispositions avait « un champ d'application considérable qui lui sembl[ait] pour partie excessif ». Si l'obligation de publier le contenu des bases de données lui paraissait utile et proportionnée, il n'en allait pas de même des dispositions prévoyant que « les administrations devront en outre publier tous les documents communiqués, même ceux qui ne présentent qu'un intérêt limité, voire nul, pour le public ou ceux qui ne sont communicables qu'à l'intéressé au sens des dispositions de l'article L. 311-6 ». Elle ajoutait que « ces dispositions risqu[aient] d'engendrer, pour les administrations concernées, une charge de travail et des coûts disproportionnés au regard des objectifs poursuivis, notamment lorsque les documents devront être rendus anonymes avant diffusion publique ou lorsque devront être occultées les mentions protégées par l'un des secrets visés à l'article L. 311-5 ».

Aussi, par coordination avec les modifications introduites par votre commission à l'article 1er ter, votre commission a-t-elle adopté les amendements COM-236 et COM-237 de son rapporteur tendant à exclure les documents communicables aux seules personnes intéressées et à offrir à l'administration le moyen d'estimer la pertinence de la diffusion de documents communiqués dans le cadre du droit d'accès. Elle a ainsi introduit la faculté pour l'administration de mettre en ligne les seuls documents dont l'intérêt de la communication a été démontré par la multiplication de demandes identiques émanant d'un nombre significatif de personnes.

1.2.2. La diffusion des principaux documents détenus par les administrations et figurant dans un répertoire

L'article 17 de la loi « Cada », désormais codifié à l'article L. 322-6 du CRPA, impose aux administrations produisant ou détenant des informations publiques de tenir à la disposition des usagers un répertoire des principaux documents dans lesquels figurent ces informations39(*).

Le 2° du nouvel article L. 321-1-1 du CRPA obligerait les administrations à diffuser les documents figurant dans ce répertoire.

Votre commission a adopté l'amendement COM-238 de son rapporteur visant à tirer les conséquences de la codification de l'article 17 de la loi « Cada » par l'ordonnance n° 2016-307 du 17 mars 2016 portant codification des dispositions relatives à la réutilisation des informations publiques dans le code des relations entre le public et l'administration.

1.2.3. La diffusion des bases de données produites ou reçues par chaque administration

Le 3° du nouvel article L. 321-1-1 prévoit la publication des bases de données produites ou reçues par les administrations.

Dans la version initiale, cette publication concernait à la fois les bases en elles-mêmes et leur contenu. Ce dernier a été supprimé par l'adoption par la commission des lois de l'Assemblée nationale d'un amendement du Gouvernement.

Ce même amendement a, par ailleurs, restreint l'exception à l'obligation de publication ici prévue en imposant la publication de toutes les bases de données qui ne feraient pas déjà l'objet d'une publication dans un standard ouvert et aisément réutilisable. Cela revient à inclure les bases de données d'ores et déjà publiées mais dans des standards ne répondant pas à ces critères (formats propriétaires du type .pdf par exemple).

En séance publique, à l'initiative du député Lionel Tardy, l'Assemblée nationale a, en outre, prévu la mise à jour régulière de ces bases de données.

Par l'adoption de l'amendement COM-239 de son rapporteur, votre commission a souhaité rétablir la version initiale de cette disposition tout en conservant l'apport de M. Lionel Tardy. Il est ainsi précisé que l'obligation de mise à disposition concerne le contenu des bases de données. Est également réaffirmée la jurisprudence du Conseil d'État et de la Cada selon laquelle seule la communication d'un document existant peut être exigée de l'administration, à moins que ce document ne puisse être obtenu par un traitement automatisé d'usage courant40(*).

1.2.4. La diffusion des données dont la publication présente un intérêt économique, social, sanitaire ou environnemental

Le 4° du nouvel article L. 321-1-1 obligerait enfin les administrations à publier certaines données du fait de l'intérêt qu'elles présenteraient.

Initialement, le projet de loi précisait qu'il revenait à l'administration d'estimer l'intérêt de la publication d'un jeu de données. Par l'adoption de plusieurs amendements identiques l'Assemblée nationale, en séance publique, a privé l'administration de cette faculté.

Par l'adoption d'un amendement de Mme Delphine Batho, la commission des lois de l'Assemblée nationale a complété la liste des domaines pour lesquels la publication présenterait un intérêt en ajoutant à l'intérêt économique, social ou environnemental l'intérêt sanitaire.

Sur la proposition de son rapporteur, votre commission a adopté l'amendement COM-240 substituant à la liste non exhaustive des intérêts susceptibles d'être invoqués la notion d'intérêt pour le public.

Par ailleurs, à l'initiative du député Lionel Tardy, l'Assemblée nationale a prévu la mise à jour régulière de ces données.

1.2.5. La diffusion des règles des algorithmes

À l'initiative de M. Christian Paul et plusieurs de ses collègues, l'Assemblée nationale a introduit en séance publique un nouvel article L. 312-1-3 du CRPA visant à la publication des règles définissant les principaux traitements algorithmiques utilisés dans l'accomplissement de leurs missions lorsqu'ils fondent des décisions individuelles.

Considérant qu'il s'agissait là d'un véritable gain en termes de transparence des processus décisionnels de l'administration, votre commission a conservé cette disposition.

1.3. Une obligation de diffusion circonscrite à certains acteurs

Cette obligation de diffusion serait applicable à l'ensemble des administrations mentionnées au premier alinéa de l'article L. 300-2 du CRPA : l'État, les collectivités territoriales et les personnes morales de droit public ou de droit privé chargées d'une mission de service public. En seraient toutefois exemptées deux catégories :

les collectivités territoriales de moins de 3 500 habitants (cf. infra, 3) ;

les personnes morales dont le nombre d'agents ou de salariés est inférieur à un certain seuil.

Pour justifier l'introduction d'un tel seuil, l'étude d'impact indique la nécessité de « tenir compte des difficultés de mise en oeuvre que les règles [ainsi introduites] pourraient représenter pour les administrations dotées de moyens humains limités ». Dans sa version initiale, le projet de loi introduisait par conséquent un seuil fixé à 250 agents, ce seuil permettant « de garantir que seuls des organismes disposant d'un service informatique suffisamment structuré pour mettre en oeuvre les nouvelles obligations de publication y soient soumis ». Seraient par exemple exclus les établissements publics locaux de petite taille. Pour les organismes de droit privé chargés d'une mission de service public, ce seuil correspondrait « au seuil de déclenchement de plusieurs obligations déjà prévues par le droit du travail ou le droit fiscal (par exemple les dispositions de l'article 230 H du code général des impôts [instituant une contribution supplémentaire à l'apprentissage]) ».41(*)

Dans un premier temps, en commission, l'Assemblée nationale a préféré renvoyer à un décret la fixation de ce seuil, sur la proposition de M. Philippe Gosselin. Puis, en séance publique, elle a encadré ce décret en prévoyant que le seuil ne pouvait être supérieur à cinquante agents ou salariés par l'adoption d'un amendement de M. Sergio Coronado et plusieurs de ses collègues, sous-amendé par le rapporteur.

Les débats tant en commission qu'en séance publique montrent toutefois la réticence des députés à retenir cette notion de seuil d'agents et salariés dont chacun, à la suite du Conseil d'État, a pu noter le défaut de pertinence au regard de l'objectif que poursuit l'ouverture des données publiques42(*), de même que son défaut de transparence et de lisibilité pour les usagers, contrairement au seuil du nombre d'habitants retenu pour les collectivités territoriales.

Votre rapporteur observe au surplus que l'argument des moyens humains limités des petites structures pour répondre à ces nouvelles obligations paraît sans fondement dès lors que les documents et données concernées doivent être disponibles au format électronique et qu'en vertu de la jurisprudence du Conseil d'État, les documents doivent exister en l'état ou pouvoir être obtenu par un traitement automatisé d'usage courant.

En outre, les représentants de l'association OpenData France, qui regroupe des collectivités territoriales investies dans l'ouverture des données publiques, ont fait valoir lors de leur audition que le nombre d'agents d'une collectivité dépendait pour beaucoup des choix opérés par les élus, par exemple d'externaliser ou non certains services publics.

Aussi votre rapporteur a-t-il proposé à votre commission, qui l'a suivi, la suppression de ce seuil par les amendements COM-234 et COM-243.

1.4. Une obligation de diffusion en vue de la réutilisation

Cette nouvelle obligation de diffusion ayant vocation à permettre, au-delà de l'ouverture des données publiques, leur réutilisation, elle reprend partiellement les règles énoncées par le législateur lors de l'adoption de la loi n° 2015-1779 du 28 décembre 201543(*).

Cette nouvelle obligation ne s'applique ainsi, en premier lieu, qu'à des documents disponibles sous forme électronique.

L'étude d'impact précise à cet égard que cela n'implique en aucun cas l'obligation pour les administrations de numériser les documents n'existant que sous forme papier. Elle rappelle ainsi la jurisprudence du Conseil d'État et de la Cada selon laquelle le droit à communication ne s'applique qu'à des documents existant en l'état ou pouvant être obtenus par un traitement automatisé d'usage courant, c'est-à-dire en ayant recours à un programme informatique de maniement aisé et à la disposition du service détenteur du document44(*).

Par ailleurs, cette diffusion devrait se faire dans un « standard ouvert aisément réutilisable ».

À l'initiative de M. Lionel Tardy, la commission des lois de l'Assemblée nationale a ajouté la mention « c'est-à-dire lisible par une machine » par coordination avec le deuxième alinéa de l'article L. 321-1 du CRPA. Elle a cependant supprimé les mots : « si possible ».

Par souci de cohérence, votre commission a proposé à l'article 1er ter de ne définir ce standard qu'à un seul endroit du CRPA afin d'éviter le risque de défaut d'harmonisation. Aussi a-t-elle adopté les amendements COM-235 et COM-244 de son rapporteur supprimant ici cette mention.

2. Une obligation de diffusion encadrée

2.1. Une diffusion limitée par les règles de communicabilité

Cette obligation de diffusion s'inscrivant dans le cadre plus général du droit d'accès, les règles de communicabilité des documents administratifs lui seraient applicables, comme le rappelle en particulier la référence aux articles L. 311-5 et L. 311-6 au début du nouvel article L. 312-1-1 du CRPA. Un nouvel article L. 312-1-2 du CRPA viendrait en préciser l'articulation.

2.1.1. La clarification des obligations d'anonymisation et d'occultation de certaines données

Si certains documents sont en principe non communicables du fait de leur nature ou du risque que leur communication porte atteinte à certains secrets protégés par la loi en application de l'article L. 311-5 (cf. commentaire de l'article 1er bis) et si d'autres documents ne sont communicables qu'aux seuls intéressés en vertu de l'article L. 311-6 (cf. infra), leur publication peut tout de même être autorisée sous certaines conditions.

Ces conditions sont actuellement énoncées au second alinéa de l'article L. 312-1 du CRPA et à lire en combinaison avec l'article 13 de la loi « Cada » codifié à l'article L. 322-2 relatif à la réutilisation d'informations publiques comportant des données à caractère personnel. Une telle publication peut avoir lieu :

- soit en application de la loi ;

- soit après que les mentions entrant dans le champ des articles L. 311-5 et L. 311-6 ou les données à caractère personnel ont fait l'objet d'un traitement afin de les occulter ou de rendre impossible l'identification des personnes.

L'article L. 322-2 prévoit, en outre, que la réutilisation de documents comportant des données à caractère personnel est possible :

- soit après avoir recueilli le consentement de la personne ;

- soit après anonymisation ou, à défaut d'anonymisation, si une disposition législative ou réglementaire le permet.

Le nouvel article L. 312-1-2 reprend l'ensemble de ces dispositions en en simplifiant heureusement la rédaction. Ce regroupement au sein d'un seul article se justifie par le fait que la publication serait réalisée en vue de la réutilisation éventuelle de ces données.

Ce nouvel article prévoit ainsi, en premier lieu, que les mentions couvertes par les articles L. 311-5 et L. 311-6 sont occultées préalablement à la publication.

En second lieu, il prévoit que la publication des documents comportant des données à caractère personnel n'est possible qu'après que l'identification des personnes a été rendue impossible, à moins que les personnes aient donné leur accord.

Dans les deux cas toutefois, une disposition législative ou réglementaire peut y déroger.

Par coordination, le présent projet de loi supprime, en son article 3, le second alinéa de l'article L. 312-1 du CRPA. En revanche, il n'en tire pas les conséquences pour le premier alinéa de l'article L. 322-2 alors même qu'il y a risque de contrariété entre les deux dispositions dans la mesure où le nouvel article L. 312-1-2 donne à l'administration une obligation de résultat
- rendre impossible l'identification - là où l'article L. 322-2 se contente d'une obligation de moyen - l'anonymisation. Par l'amendement COM-232 de son rapporteur, votre commission a prévenu ce risque en opérant un renvoi de l'article L. 322-2 vers l'article L. 312-1-2.

2.1.2. L'explicitation du secret industriel et commercial

Comme cela a déjà été évoqué, l'article L. 311-6 du CRPA n'autorise la communication de certains documents administratifs qu'à la personne intéressée. Tel est en particulier le cas pour les documents dont la communication porterait atteinte au secret en matière commerciale et industrielle qui permet d'écarter, en particulier, les documents couverts par un droit de propriété industrielle.

Les documents communicables aux seuls intéressés

L'article L. 311-6 du code des relations entre l'administration et le public dresse une liste exhaustive des documents administratifs qui ne peuvent être communiqués qu'à la personne intéressée. Ne sont concernés que les documents administratifs :

« 1° Dont la communication porterait atteinte à la protection de la vie privée, au secret médical et au secret en matière commerciale et industrielle ;

« 2° Portant une appréciation ou un jugement de valeur sur une personne physique, nommément désignée ou facilement identifiable ;

« 3° Faisant apparaître le comportement d'une personne, dès lors que la divulgation de ce comportement pourrait lui porter préjudice. »

Devant les inquiétudes suscitées par les nouvelles obligations de diffusion, le Gouvernement a souhaité rassurer les administrations, et tout particulièrement les organismes assurant des missions de service public industriel et commercial. Par un amendement adopté en séance publique par l'Assemblée nationale, il a donc complété le 1° de l'article L. 311-6 afin d'expliciter la notion de secret en matière commerciale et industrielle. S'inspirant de la jurisprudence de la Cada et de sa méthodologie, il a donc précisé que ce secret « comprend le secret des procédés, des informations économiques et financières et des stratégies commerciales ou industrielles » et qu'il « est apprécié en tenant compte, le cas échéant, du fait que la mission de service public de l'administration mentionnée à l'article L. 300-2 est soumise à la concurrence ».

Le secret en matière commerciale et industrielle

Trois catégories de données sont couvertes par le secret en matière commerciale et industrielle en vertu de la jurisprudence de la Cada.

Le secret des procédés concerne les informations qui permettent de connaître les techniques de fabrication ou le contenu des activités de recherche-développement des entreprises. Par exemple, les travaux de captage, la description d'un radioémetteur utilisé par une entreprise de téléphonie mobile ou la description des matériels utilisés, les installations de conditionnement d'une entreprise exploitant de l'eau de source.

Le secret des informations économiques et financières protège les informations qui ont trait à la situation économique d'une entreprise, à sa santé financière ou à l'état de son crédit. Par exemple, les informations financières sur des entreprises détenues par le service central des risques de la Banque de France, les documents comptables d'une entreprise transmis à l'appui d'une demande d'ouverture le dimanche, les effectifs bruts des candidats présentés par les auto-écoles dans la mesure où ils révèlent le niveau d'activité de ces dernières.

Le secret des stratégies commerciales couvre les informations sur les prix et les pratiques commerciales. Par exemple, l'état détaillé des lieux d'un magasin et la liste de ses fournisseurs, tels qu'ils ressortent des documents présentés à l'appui d'une demande devant la commission départementale d'équipement commercial, le projet de réservation Socrate de la SNCF, étant donné l'importance du projet pour la SNCF.

Source : site internet de la Cada

Cet ajout présente l'avantage de fixer une jurisprudence dont certaines personnes entendues en audition ont regretté le caractère fluctuant. Cependant, l'inconvénient d'une telle « cristallisation » de la jurisprudence provient précisément de ce qu'elle prive la notion de secret en matière commerciale et industrielle de la plasticité nécessaire à l'adaptation à des situations nouvelles. Et ce, d'autant que le périmètre du secret ainsi délimité ne permet pas de couvrir certains éléments. Aussi votre rapporteur a-t-il proposé à votre commission d'adopter l'amendement COM-233 introduisant dans le CRPA la notion de « secret des affaires », déjà présente par exemple dans le code de commerce45(*).

Par ce même amendement, votre commission a, par ailleurs, supprimé l'ajout relatif aux modalités d'appréciation du secret en matière commerciale et industrielle considérant que cette appréciation doit, en toute hypothèse, s'effectuer au cas par cas en tenant compte du contexte dans lequel prend place une demande d'accès.

En outre, afin de renforcer les obligations de prudence à la charge des administrations pour prévenir tout risque de divulgation, votre commission a adopté l'amendement COM-241 de son rapporteur faisant obligation de procéder à une analyse de risque avant toute publication. Cette analyse devrait, en premier lieu, porter sur le risque de ré-identification des personnes en cas de publication de documents comportant des données à caractère personnel, conformément à la recommandation n° 6 du rapport de la mission d'information conduite par nos collègue Gaëtan Gorce et François Pillet au nom de votre commission46(*). Cette analyse devrait, en second lieu, prendre en compte le risque d'atteinte à l'un des secrets protégés par les articles L. 311-5 et L. 311-6 car, comme le rappelait l'un des intervenants lors des auditions, la violation d'un secret ne se répare pas.

2.2. L'exception pour les archives publiques

À l'expiration de leur période d'utilisation courante ou à l'issue de la durée nécessaire aux finalités pour lesquelles les données qu'ils comportent avaient été collectées dans le cadre de traitements régis par la loi n° 78-17 du 6 janvier 197847(*), les documents des administrations sont triés. Ces opérations de sélection, prévues par les articles L. 212-2 et L. 212-3 du code du patrimoine, visent à ne conserver que les documents présentant une utilité administrative ou un intérêt historique ou scientifique, les autres étant éliminés.

Le dernier alinéa du nouvel article L. 312-1-2 du CRPA introduit une exception à l'obligation de publication pour les documents conservés à l'issue de ces opérations de sélection. En effet, ces documents étant reçus par les services d'archives dans le cadre de leur mission de service public, ils devraient faire l'objet d'une publication dès lors qu'ils sont disponibles au format électronique et peuvent faire l'objet d'un traitement en vue d'occulter les mentions couvertes par les articles L. 311-5 et L. 311-6 ou de rendre l'identification des personnes impossible.

À l'initiative du député Lionel Tardy, au nom de l'intérêt historique, cette exception a été circonscrite aux seules archives non disponibles sous forme électronique. Cette adjonction a pour effet de vider de son sens la disposition puisque les archives non numérisées ne sont de toute façon pas soumises à l'obligation de publication (cf. supra).

Votre rapporteur observe que les services d'archives pourraient dès lors, au nom de l'intérêt historique, être amenés à publier la majeure partie des documents qui leur sont versés, alors même que les administrations initialement détentrices n'auraient pas été obligées de le faire, les documents en question ne présentant pas un intérêt suffisant durant leur durée d'utilité administrative. La charge incombant pour ces services serait donc très importante pour un intérêt public incertain. C'est pourquoi, votre commission a supprimé cette dernière mention (amendements COM-242, COM-25, COM-28, COM-82, COM-87, COM-148, COM-132 et COM-324).

3. L'uniformisation des règles concernant les différentes administrations

L'article 106 de la loi n° 2015-991 du 7 août 2015 portant nouvelle organisation territoriale de la République avait déjà posé le principe de la diffusion en ligne en vue de leur réutilisation des informations publiques disponibles sous forme électronique et se rapportant aux territoires des collectivités territoriales de plus de 3 500 habitants et de leurs établissements de coopération intercommunales à fiscalité propre. Il étendait cette disposition aux communes de Nouvelle-Calédonie.

De nombreuses critiques s'étaient élevées contre l'éparpillement des dispositions relatives à l'ouverture des données publiques au sein de différents textes et codes, qui aboutissait à la coexistence de deux régimes distincts de diffusion publique. La Commission nationale de l'informatique et des libertés (Cnil) remarquait, en outre, que le régime valant pour les collectivités territoriales ne prévoyait aucune condition particulière s'agissant de la diffusion d'informations publiques comportant des données à caractère personnel48(*). La Cada, quant à elle, rappelait que les dispositions du livre III du CRPA relatives au droit d'accès avaient vocation à s'appliquer uniformément à toutes les administrations49(*).

L'Assemblée nationale a donc adopté un amendement du Gouvernement rendant expressément applicables les nouvelles dispositions du CRPA à l'ensemble de ces collectivités dès lors qu'elles comptent plus de 3 500 habitants. En conséquence, les articles L. 1112-23 du code général des collectivités territoriales et L. 125-12 du code des communes de Nouvelle-Calédonie sont abrogés.

Ce regroupement des dispositions au sein du CRPA présente un progrès indéniable en termes d'accessibilité des règles relatives au droit d'accès aux documents administratifs.

Votre commission a adopté l'amendement COM-245 de son rapporteur de cohérence légistique.

Un décret en Conseil d'État pris après avis de la Cada définirait les modalités d'application des nouvelles dispositions introduites par cet article.

Votre commission a adopté l'article 4 ainsi modifié.

Article 4 bis (art. L. 541-10 du code de l'environnement) - Encouragement des démarches d'ouverture des données pour les éco-organismes de gestion des déchets

Issu d'un amendement en commission des lois de l'Assemblée national de M. Luc Belot, rapporteur, le présent article vise à encourager la publication de données relatives aux déchets gérés par les éco-organismes.

Il reprend l'objectif de l'article 202 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, dite « loi Macron », qui a été déclaré contraire à la Constitution pour un motif d'ordre procédural (absence de lien, même indirect, avec le texte)50(*).

1. Le rôle des éco-organismes

L'article L. 541-10 du code de l'environnement prévoit un mécanisme de responsabilité élargie des producteurs, importateurs et distributeurs de déchets.

En application du principe de « pollueurs-payeurs », toute entreprise dont l'activité suppose la production de déchets a l'obligation de mettre en place des systèmes individuels de collecte et de traitement de ces déchets ou de verser une contribution financière à un éco-organisme.

Agréés par l'État pour six ans renouvelables51(*), les éco-organismes sont des sociétés privées à but non lucratif gérant les déchets des entreprises leur ayant versé la contribution financière précitée.

L'activité des éco-organismes est régie par un cahier des charges fixé par arrêté interministériel52(*). La partie législative du code de l'environnement précise que ce cahier indique, notamment, les missions des éco-organismes et les objectifs qui leur sont fixés. Un éco-organisme ne respectant pas ces exigences est passible d'une amende de 30 000 euros et risque une suspension voire un retrait de son agrément.

2. Un système d'ouverture des données sectoriel

À l'initiative de notre collègue Claude Kern, la loi n° 2015-991 du 7 août 2015, dite loi « NOTRe »53(*), a rendu plus transparente l'action des éco-organismes.

Elle a prévu que le cahier des charges précité détermine les conditions dans lesquelles ces organismes transmettent des informations aux conseils régionaux54(*), compétents pour établir le plan régional de prévention et de gestion des déchets.

La loi « NOTRE » dispose également que les conseils régionaux peuvent conclure des conventions avec les éco-organismes en vue de la transmission à titre gratuit de données relatives aux gisements de déchets55(*).

Le présent article propose d'approfondir cette logique de transparence. Les cahiers des charges des éco-organismes devraient ainsi fixer les « conditions dans lesquelles sont encouragées les démarches d'ouverture des données relatives au domaine des déchets ».

Lors de l'examen du projet de loi « Macron » précité, nos collègues Catherine Deroche, Dominique Estrosi Sassone et François Pillet avaient jugé que cette disposition « favoriserait l'exploitation de ces informations, notamment par les entreprises proposant des services dans le domaine de la gestion des déchets, de la réutilisation ou du réemploi ». Ils avaient également considéré que la présente disposition restait « assez souple sur l'ampleur et les modalités de l'ouverture des données au public »56(*).

Votre commission a adopté l'article 4 bis sans modification.

Article 5 (art. L. 311-4 du code des relations entre le public et l'administration) - Soumission de la publication au respect des droits de propriété littéraire et artistique - Entrée en vigueur de la nouvelle obligation de diffusion

Le I du présent article opère tout d'abord une coordination à l'article L. 311-4 du code des relations entre le public et l'administration (CRPA) en précisant que la publication des documents administratifs s'effectue sous réserve des droits de propriété littéraire et artistique57(*), à l'instar de leur communication.

Cette disposition de l'article L. 311-4 n'emporte pas les mêmes effets que celles figurant actuellement aux articles L. 311-5 et L. 311-6 du CRPA (cf. commentaires des articles 1er bis et 4) dans la mesure où elle ne fait pas obstacle à la communication ou à la publication des documents. Comme le rappelle la Commission d'accès aux documents administratifs (Cada), cette disposition emporte proscription de « l'utilisation collective qui pourrait en être faite et notamment l'interdiction de reproduire, de diffuser ou d'utiliser à des fins commerciales les documents communiqués ». Toute infraction aux droits protégés par cette disposition ou le code de la propriété intellectuelle tomberait donc sous le coup des sanctions prévues par la loi.

L'extension de cette réserve littéraire et artistique à la réutilisation s'articule, par ailleurs, avec la prohibition de la réutilisation de documents sur lesquels des tiers détiennent des droits de propriété intellectuelle figurant à l'article L. 321-2 du CRPA.

Le II du présent article précise les dates d'entrée en vigueur de la nouvelle obligation de diffusion. En effet, pour permettre aux différentes administrations de se préparer à sa mise en oeuvre, il prévoit une entrée en vigueur progressive :

- l'obligation de publication des documents communiqués à la suite de demandes individuelles (1° du nouvel article L. 312-1-1 du CRPA) entrerait en vigueur six mois après la promulgation de la loi ;

- l'obligation de publication des documents figurant au répertoire (2° du nouvel article L. 312-1-1 du CRPA) entrerait en vigueur un an après la promulgation de la loi ;

- l'obligation de publication des autres données visées par le nouvel article L. 312-1-1 du CRPA entrerait en vigueur à une date fixée par décret, au plus tard deux ans après la promulgation de la loi.

L'alignement du régime applicable aux collectivités territoriales de plus de 3 500 habitants et aux établissements public de coopération intercommunale à fiscalité propre sur le droit commun en la matière conduit donc à accorder à ceux-ci des délais que ne prévoyaient pas la loi n° 2015-991 du 7 août 2015 portant nouvelle organisation territoriale de la République.

Votre commission a adopté l'article 5 sans modification.

Article 6 (art. L. 321-1, L. 321-2, L. 322-6, L. 324-1 et L. 325-7 du code des relations entre le public et l'administration) - Inclusion dans le droit de réutilisation des informations mises à disposition par les services publics industriels et commerciaux

Le présent article a pour objet principal d'inclure dans le champ du droit de réutilisation les informations publiques mises à disposition par les administrations dans l'exercice d'une mission de service public à caractère industriel ou commercial (SPIC).

Il clarifie en outre le régime de la réutilisation en précisant que le principe de libre réutilisation vaut pour l'ensemble des informations publiques mises à disposition, que ce soit dans le cadre du droit à communication ou de la publication.

1. L'extension du droit de réutilisation aux informations mises à disposition par les services publics industriels et commerciaux

1.1. La fin d'une dérogation au régime de la réutilisation

En vertu du premier alinéa de l'article L. 300-2 du code des relations entre le public et l'administration (CRPA), les documents administratifs produits ou reçus, dans le cadre de leur mission de service public, par les organismes de droit public ou privé gestionnaires d'un SPIC sont soumis au droit à communication. En revanche, le législateur les a expressément exclus du droit de réutilisation lors de la transposition de la directive 2003/98/CE du 17 novembre 200358(*) par l'ordonnance n° 2005-560 du 6 juin 200559(*). Il en résulte un statut hybride de ces documents au regard du droit d'accès : communicables, ils ne sont cependant pas réutilisables.

Le présent article vise à mettre fin à ce statut hybride en supprimant la dérogation prévue au b de l'article 10 de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978, dite loi « Cada »60(*), désormais codifié à l'article L. 321-2 du CRPA.

Les services publics industriels et commerciaux

La jurisprudence distingue deux types de service public : les services publics administratifs (SPA) et les services publics industriels et commerciaux (SPIC). Ces derniers présentent la particularité d'être exploités « dans les mêmes conditions qu'un industriel ordinaire » et voient, pour cette raison, leur régime juridique aligné sur celui des entreprises privées : application du droit privé, notamment pour la gestion du personnel, et compétence du juge judiciaire en cas de contentieux61(*).

Selon les critères énoncés par le Conseil d'État, est qualifié de SPIC le service dont l'objet, l'origine des ressources et les modalités d'organisation et de fonctionnement l'apparentent à une entreprise62(*).

Un SPIC peut donc être qualifié comme tel indépendamment de la nature de son gestionnaire. En pratique, quatre catégories de personnes gèrent des SPIC :

- des collectivités publiques (État, collectivité territoriale ou établissement public de coopération intercommunale) via une régie, par exemple pour la gestion de l'eau, des transports, des pompes funèbres ;

- des établissements publics industriels et commerciaux (EPIC), placés sous la tutelle d'une collectivité publique ; par exemple, au niveau national, des entreprises publiques telles la SNCF, la RATP, des grands ports maritimes, des institutions culturelles comme l'Opéra de Paris ou la Comédie française, des institutions financières publiques à l'instar de Bpifrance ou l'Agence française de développement (AFD), ou encore le Commissariat à l'énergie atomique et aux énergies alternatives (CEA), le Centre national d'études spatiales (Cnes), l'Agence de l'environnement et de la maîtrise de l'énergie (Ademe) ; au niveau local, les offices publics de l'habitat, les établissements publics fonciers locaux, les établissements publics d'aménagement ou encore certains offices de tourisme sont également des EPIC ;

- des personnes de droit privé gérant un service public dans le cadre d'une relation contractuelle avec une personne publique soit sous forme de marché public, soit sous forme d'une délégation de service public (DSP) ou concession ;

- des personnes de droit privé gérant un service public en vertu d'une disposition législative ou réglementaire comme les anciens EPIC privatisés que sont La Poste ou EDF.

Comme l'indique l'étude d'impact jointe au projet de loi, cette modification est conforme à la politique d'ouverture des données publiques que promeut le Gouvernement. Cette politique poursuit en effet un objectif de développement économique, auquel la réutilisation des données produites par les SPIC ne peut que contribuer du fait de leur nature même.

Cette disposition s'articule avec l'article 4 du projet de loi qui oblige ces mêmes SPIC à diffuser leurs données présentant un intérêt économique, social, sanitaire et environnemental. Les données diffusées dans ce cadre pourraient donc désormais faire l'objet d'une réutilisation dans les conditions prévues par le titre II du livre III du CRPA.

1.2. Les limites à cette réutilisation

La réutilisation des données produites par les SPIC s'inscrirait dans le cadre général du droit d'accès. Or, du fait du caractère industriel et commercial des missions au nom desquelles elles sont produites ou reçues, ces données sont largement couvertes par le secret en matière commerciale et industrielle, ce qui les fait échapper au droit d'accès, donc au droit de réutilisation (cf. commentaire de l'article 4).

Votre rapporteur observe, par ailleurs, que la réutilisation de ces données pourrait donner lieu à redevance dans la mesure où l'article L. 324-1 du CRPA autorise les administrations à établir une redevance de réutilisation dès lors qu'elles sont « tenues de couvrir par des recettes propres une part substantielle des coûts liés à l'accomplissement de leurs missions de service public ».

Cela ne vaudrait toutefois pas pour les données dont la loi prévoit la réutilisation gratuite. Tel est le cas notamment pour les données nécessaires à l'information du voyageur, soumises à un régime d'accès spécifique (cf. encadré ci-dessous). Or, comme le précise l'étude d'impact, la nouvelle règle générale introduite par le présent article ne remet pas en cause les règles spéciales qui y dérogent63(*). À cet égard, votre rapporteur souligne la nécessité pour le pouvoir réglementaire de bien veiller à la bonne articulation de ces différents dispositifs afin que les obligations distinctes incombant aux prestataires des SPIC visés par des règles spéciales n'entraînent pas une surcharge, source de détérioration du service.

L'ouverture des données des services de transport public
et des services de mobilité

Le nouvel article L. 1115-1 du code des transports, créé par l'article 4 de la loi n° 2015-990 du 6 août 201564(*), instaure un régime spécifique d'accès aux données nécessaires à l'information du voyageur.

Cette disposition poursuit un double objectif énoncé dans la loi : l'information des voyageurs et la fourniture du meilleur service, « en permettant l'organisation optimale des services de mobilité et des modes de transport ».

Sont visées les données « issues de services de calculateurs d'itinéraires multimodaux gérés par ou pour le compte des autorités organisatrices de transport » et « relatives aux arrêts, aux tarifs publics, aux horaires planifiés et en temps réel, à l'accessibilité aux personnes handicapées, à la disponibilité des services, ainsi qu'aux incidents constatés sur le réseau et à la fourniture des services de mobilité et de transport ».

Ces données doivent être diffusées « par voie électronique, au public et aux autres exploitants, dans un format ouvert destiné à permettre leur réutilisation libre, immédiate et gratuite ».

Cette obligation incombe aux exploitants des services de transport et de mobilité et, le cas échéant, aux autorités organisatrices de transport.

2. La clarification du régime de la réutilisation

Le présent article procède par ailleurs à une clarification utile en simplifiant la rédaction du premier alinéa de l'article 10 de la loi « Cada », désormais codifié à l'article L. 321-1 du CRPA. Peuvent faire l'objet d'une libre réutilisation à d'autres fins que la mission de service public pour laquelle elles ont été produites toutes les informations publiques figurant dans des documents administratifs, que ceux-ci aient été mis à disposition dans le cadre du droit à communication ou publiés.

Outre des amendements de coordination, l'Assemblée nationale, en séance publique, à l'initiative de M. Lionel Tardy, est revenue sur le choix opéré par le législateur en décembre dernier s'agissant du format de mise à disposition des données (cf. commentaire de l'article 4, 1.4). Par souci de cohérence, votre commission a proposé à l'article 1er ter de ne définir ce standard qu'à un seul endroit du CRPA afin d'éviter le risque de défaut d'harmonisation.

Par un amendement COM-246 de son rapporteur, votre commission a pris en compte la codification des articles 10, 14 et 15 de la loi « Cada » par l'ordonnance n° 2016-307 du 17 mars 2016 portant codification des dispositions relatives à la réutilisation des informations publiques.

Votre commission a adopté l'article 6 ainsi modifié.

Article 6 bis (art. L. 300-3 du code des relations entre le public et l'administration) - Droit d'accès aux documents relatifs à la gestion du domaine privé de l'État et des collectivités territoriales

Introduit par l'adoption, en séance publique, d'un amendement du député Sergio Coronado et plusieurs de ses collègues, le présent article vise à étendre le droit d'accès aux documents relatifs à la gestion du domaine privé de l'État et des collectivités territoriales.

L'absence de caractère administratif des documents relatifs à la gestion du domaine privé des collectivités publiques a tout d'abord été reconnue par le juge administratif. Saisi du refus de communication d'une copie de son dossier locatif opposé au locataire d'un appartement domanial de la Ville de Paris, le Conseil d'État a en effet considéré que « les pièces relatives au contrat de droit commun passé entre un particulier et une collectivité publique propriétaire d'un immeuble faisant partie du domaine privé ne sont pas, par leur nature et leur objet, au nombre des documents qui [...] doivent être communiqués sur leur demande aux personnes qu'ils concernent »65(*).

Cette jurisprudence a été consacrée par le législateur dans l'ordonnance n° 2005-650 du 6 juin 2005 relative à la liberté d'accès aux documents administratifs et à la réutilisation des informations publiques. L'article L. 300-2 du code des relations entre le public et l'administration ne qualifie d'administratifs que les documents produits ou reçus par les administrations dans le cadre de leur mission de service public. La Commission d'accès aux documents administratifs (Cada) décline en conséquence de manière constante sa compétence lorsqu'elle est saisie du refus de communication de documents étrangers à la gestion du service public, en particulier pour les documents relatifs à la gestion du domaine privé d'une personne publique.

Ainsi que la Cada l'indique sur son site internet, cette position connaît toutefois des exceptions en vertu du principe de l'unicité du dossier administratif. Aussi a-t-elle été amenée à reconnaître la communicabilité dans deux cas de figure :

- lorsqu'un tel document a été reçu par une administration dans le cadre d'une procédure administrative telle qu'une demande d'autorisation66(*) ;

- lorsqu'un tel document est annexé à une délibération du conseil municipal, communicable par nature.

Le présent article, inspiré par l'avis de la Cada sur le projet de loi67(*), inclut désormais les documents de gestion du domaine privé des collectivités publiques dans le champ d'application du droit d'accès.

Votre commission a adopté l'amendement COM-222 rédactionnel de M. Jean-Pierre Sueur et l'article 6 bis ainsi modifié.

Article 7 (art. L. 321-3 [nouveau] et L. 323-2 du code des relations entre le public et l'administration) - Dérogation au droit sui generis du producteur d'une base de données - Encadrement des licences de réutilisation à titre gratuit

Le présent article écarte, en premier lieu, les obstacles à l'ouverture des données publiques qui pourraient résulter du droit sui generis du producteur d'une base de données.

En second lieu, il encadre les licences de réutilisation à titre gratuit.

1. L'introduction d'une dérogation au droit sui generis du producteur d'une base de données

Le nouvel article L. 312-1-1 du code des relations entre le public et l'administration (CRPA), introduit par l'article 4 du projet de loi, prévoit la diffusion des bases de données produites ou reçues par les administrations. Or plusieurs droits de propriété intellectuelle sont susceptibles de s'attacher à ces bases. Il faut en effet distinguer :

- d'une part, les droits d'auteur ou droits voisins attachés aux éléments contenus dans la base ;

- d'autre part, les droits qui s'attachent à la base de données elle-même en tant qu'ensemble d'informations structuré de manière systématique ou méthodique : le droit sui generis et, si le schéma de la base est suffisamment original, le droit d'auteur.

1.1. Le droit sui generis du producteur d'une base de données

Ce droit sui generis du producteur d'une base de données, d'inspiration européenne, a pour objet de permettre la rémunération de l'investissement tant humain que technique et financier consenti pour concevoir la structure même de la base68(*).

En vertu des articles L. 342-1 et L. 342-2 du code de la propriété intellectuelle69(*), ce droit sui generis du producteur de bases de données permet à ce dernier de s'opposer :

- à « l'extraction, par transfert permanent ou temporaire de la totalité ou d'une partie qualitativement ou quantitativement substantielle du contenu d'une base de données sur un autre support, par tout moyen et sous toute forme que ce soit » ;

- à « la réutilisation, par la mise à la disposition du public de la totalité ou d'une partie qualitativement ou quantitativement substantielle du contenu de la base, quelle qu'en soit la forme ».

Si l'extraction ou la réutilisation d'une partie qualitativement ou quantitativement non substantielle est autorisée, elle peut toutefois être proscrite si « ces opérations [répétées et systématiques] excèdent manifestement les conditions d'utilisation normale de la base de données ».

L'hypothèse de la mise à disposition du public par le titulaire du droit sui generis est bien prévue par l'article L. 342-3 du code de la propriété intellectuelle. Elle n'a toutefois pour seul effet que d'empêcher le titulaire du droit d'interdire « l'extraction ou la réutilisation d'une partie non substantielle, appréciée de façon qualitative ou quantitative, du contenu de la base, par la personne qui y a licitement accès ». A contrario, la mise à disposition du public permet au titulaire du droit sui generis de prohiber toute extraction ou réutilisation d'une partie substantielle du contenu de la base.

1.2. Les incertitudes actuelles sur l'applicabilité du droit sui generis à la réutilisation des informations publiques

L'article L. 321-2 du CRPA exclut expressément la réutilisation des informations contenues dans des documents sur lesquels des tiers détiennent des droits de propriété intellectuelle. Par a contrario, la Commission d'accès aux documents administratifs (Cada) considère donc, de manière constante, que les droits de propriété intellectuelle détenus par l'administration ne sauraient faire obstacle à la réutilisation, à l'exception toutefois des droits de propriété couverts par le secret en matière commerciale et industrielle, en vertu de l'article L. 311-6 du CRPA.

Un arrêt de la Cour administrative d'appel de Bordeaux, actuellement pendant en cassation devant le Conseil d'État, a cependant jugé que la base de données constituée par un service d'archives départementales était soumise au droit sui generis du producteur de base de données prévu aux articles précités du code de la propriété intellectuelle70(*). Bien que cet arrêt s'appuie sur le régime dérogatoire instauré par l'article 11 de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978, dite loi « Cada »71(*), en faveur des organismes ou services culturels, abrogé entretemps72(*), il a fait naître une incertitude sur la portée de ce droit sui generis dans le cadre de la nouvelle obligation de diffusion prévue par le présent projet de loi.

1.3. Une dérogation au droit sui generis pour la réutilisation des bases de données diffusées de manière obligatoire

Pour remédier à cette incertitude, le présent article 7 écarte donc expressément l'application des articles L. 342-1 et L. 342-2 du code de la propriété intellectuelle pour la réutilisation du contenu des bases de données mises à disposition de manière obligatoire par les administrations en application du nouvel article L. 312-1-1 du CRPA.

En séance publique, l'Assemblée nationale a toutefois adopté un amendement du Gouvernement visant à écarter cette dérogation pour les bases de données produites ou reçues dans l'exercice d'une mission de service public à caractère industriel ou commercial (SPIC) soumise à la concurrence. Cette dérogation à la dérogation a vocation à rassurer en particulier les SPIC dans le domaine du transport, fortement soumis à la concurrence.

À l'initiative de son rapporteur, votre commission a adopté l'amendement COM-247 qui a étendu cette dérogation à l'ensemble des services publics soumis à la concurrence. Cela permettra, par exemple, d'inclure les bases de données produites dans le cadre de leurs travaux de recherche par les établissements publics à caractère scientifique et technologique ayant le statut d'établissement public administratif comme le Centre national de la recherche scientifique (CNRS) ou l'Institut national de la recherche agronomique (Inra).

Comme le soulignait la Cada dans son avis73(*), cette disposition n'écarte que le droit sui generis du producteur d'une base de données diffusée de manière obligatoire. A contrario elle n'écarte pas les autres droits de propriété intellectuelle que pourrait détenir une administration, en particulier le droit sui generis du producteur des bases de données qui seraient diffusées par les administrations de manière facultative, en vertu de l'article L. 312-1 du CRPA, ou encore le droit d'auteur reconnu aux fonctionnaires par les articles L. 131-3-1 à L. 131-3-3 du code de la propriété intellectuelle74(*).

2. L'encadrement des licences de réutilisation à titre gratuit

Si elle ne l'a pas rendue obligatoire, la loi n° 2015-1779 du 28 décembre 2015 relative à la gratuité et aux modalités de la réutilisation des informations du secteur public a affirmé la faculté pour les administrations de soumettre à licence de réutilisation les informations publiques à titre gratuit.

Une licence de réutilisation a pour objet de fixer les conditions spécifiques de réutilisation des informations publiques. Elle permet également, comme le rappelait la Cada dans un avis, de rappeler de manière pédagogique les règles générales relatives à la réutilisation des informations publiques figurant désormais aux articles L. 322-1 et L. 322-2 du CRPA75(*).

Les principales règles de réutilisation des informations publiques

Le chapitre II du titre II du livre III du code des relations entre le public et l'administration énonce désormais les règles générales de réutilisation des informations publiques.

Son article L. 322-1 pose ainsi les trois conditions à cette réutilisation auxquelles il ne peut être dérogé qu'avec l'accord de l'administration :

- la non altération des informations ;

- la non dénaturation de leur sens ;

- la mention de leurs sources et la date de leur dernière mise à jour.

Son article L. 322-2 précise les conditions de réutilisation d'informations publiques comportant des données à caractère personnel.

C'est dans cette visée pédagogique que la mission Etalab et l'Agence du patrimoine immatériel de l'État (Apie), avec l'assistance du Conseil d'orientation de l'édition publique et de l'information administrative (Coepia) et des administrations concernées, avaient été chargées d'élaborer une licence à même de favoriser la réutilisation libre et gratuite des données publiques, notamment celles mises en ligne sur le site data.gouv.fr76(*) (cf. encadré ci-dessous). Cette « Licence ouverte » permet au réutilisateur de :

- reproduire, copier, publier et transmettre l'information ;

- la diffuser et la redistribuer ;

- l'adapter, la modifier, procéder à des extractions, la transformer ;

- l'exploiter à titre commercial ;

sous réserve de la mention de sa « paternité » : source et date de mise à jour.

D'autres licences de réutilisation gratuite spécifiques permettant de subordonner cette réutilisation à des conditions particulières ont également été élaborées par les administrations avec l'assistance de l'Apie qui a mis à leur disposition deux modèles de licence-type.

Etalab recommande l'usage de la « Licence ouverte » et admet le recours à la licence Open Database Licence (ODbL) qui permet les modifications mais oblige le réutilisateur à les diffuser dans des conditions de licence identique à l'original.

Les outils de la mise en oeuvre de l'ouverture des données publiques : Etalab et data.gouv.fr

« Parce que l'open data représente une révolution au sein de l'administration, il a été nécessaire de mettre en place une structure dédiée afin de préparer et accompagner cette stratégie : la mission Etalab.

« Le décret du 21 février 2011 a confié à Etalab deux missions.

« En premier lieu, Etalab a pris la suite de l'Apie pour la création du portail unique interministériel data.gouv.fr. Elle en est le développeur ainsi que l'hébergeur.

« En second lieu, l'article 3 du décret a chargé Etalab d'une mission de coordination de l'action des administrations de l'État et d'appui à ses établissements publics administratifs.

« Dans ce cadre, la mission Etalab a tout d'abord piloté la rédaction de la « Licence ouverte ». Elle s'est ensuite vu confier l'organisation de débats thématiques dont l'objectif est d'identifier les jeux de données les plus pertinents au regard des bénéfices attendus. (...) L'assistance aux administrations prend enfin la forme de la parution de différents documents, parmi lesquels le Vade-mecum sur l'ouverture et le partage des données publiques, adressé par voie de circulaire du Premier ministre en septembre 2013 et destiné à faciliter l'appropriation concrète de la politique d'open data par chaque administration.

« Par ailleurs, la mission Etalab est chargée de stimuler la recherche et l'innovation. Elle a ainsi instauré depuis 2012 le programme « DataConnexions » et organise dans ce cadre, à intervalles réguliers, des concours récompensant les meilleures réutilisations de données publiques. Le programme « Datalift », également mis en place par la mission, est davantage orienté vers la recherche afin d'encourager l'usage des données publiques pour la recherche ainsi que la recherche en sciences des données. (...)

« En application de la feuille de route fixée dès le plan « France numérique 2012 », a été créé « un portail unique interministériel destiné à rassembler et à mettre à disposition librement l'ensemble des informations publiques de l'État, de ses établissements publics administratifs et, si elles le souhaitent, des collectivités territoriales et des personnes de droit public ou de droit privé chargées d'une mission de service public ».

« Cette plateforme a été dénommée data.gouv.fr. Elle a été lancée dans une première version le 5 décembre 2011. Une nouvelle version a été mise en ligne le 18 décembre 2013 à l'occasion du comité interministériel pour la modernisation de l'action publique (CIMAP). Désormais, le portail est ouvert aux « forces vives de la société » : la nouvelle version du site accueille aussi bien les données publiques issues des autorités administratives que les données produites par « la société civile (citoyens, associations,...), les innovateurs, les chercheurs, les journalistes, etc. » L'objectif du portail n'est donc plus la simple mise à disposition des données publiques, mais la « coproduction de données d'intérêt public ».

Source : La protection des données personnelles dans l'open data : une exigence
et une opportunité, rapport d'information n° 469 (2013-2014) de MM. Gaëtan Gorce
et François Pillet, fait au nom de la commission des lois77(*)

Cependant, l'étude d'impact jointe au projet de loi constate la prolifération de nombreuses licences spécifiques qui ont nui à la facilité de réutilisation et à la compréhension des conditions spécifiques imposées aux réutilisateurs78(*). Si l'État a pu contraindre ses administrations et les établissements publics dont il assure la tutelle à utiliser la « Licence ouverte », il n'en va pas de même pour les administrations des collectivités territoriales et leurs établissements publics.

C'est pourquoi le 2° du présent article complète l'article 16 de la loi « Cada », désormais codifié aux articles L. 323-1 et L. 323-2 du CRPA, par un dispositif d'encadrement de ces licences :

- un décret fixerait la liste des licences admises ; à l'initiative du député Lionel Tardy, l'Assemblée nationale a prévu la révision tous les cinq ans de cette liste, révision qui s'effectuerait après concertation avec les collectivités territoriales et leurs groupements, conformément à des amendements identiques de MM. Dominique Potier et Damien Abad ;

- une homologation préalable par l'État, dans des conditions fixées par décret, serait nécessaire pour recourir à toute autre licence.

L'amendement COM-247 adopté par votre commission tire les conséquences de la codification des dispositions de la loi « Cada » relatives à la réutilisation des informations publiques par l'ordonnance n° 2016-307 du 17 mars 2016.

Votre commission a adopté l'article 7 ainsi modifié.

Article 7 bis (art. L. 324-5-1 [nouveau] du code des relations entre le public et l'administration) - Gratuité de la réutilisation des informations produites par le service statistique public

Issu d'un amendement du Gouvernement adopté par la commission des lois de l'Assemblée nationale, le présent article rend gratuite la réutilisation des données produites par le service statistique public qui comprend l'Institut national de la statistique et des études économiques (Insee) et les services statistiques ministériels.

Le service statistique public

Outre l'Insee, le service statistique public visé à l'article 1er de la loi n° 51-711 du 7 juin 1951 sur l'obligation, la coordination et le secret en matière de statistiques comprend, au 1er février 201679(*) :

- le département des statistiques, des études et de la documentation de la direction générale des étrangers en France ;

- le service de l'observation et des statistiques du Commissariat général au développement durable ;

- le service statistique ministériel éducation, composé de la sous-direction des synthèses et du bureau des études statistiques sur l'enseignement scolaire, au sein de la direction de l'évaluation, de la prospective et de la performance ;

- la sous-direction des systèmes d'information et des études statistiques de la direction générale de l'enseignement supérieur et de l'insertion professionnelle et de la direction générale de la recherche et de l'innovation ;

- la sous-direction de la statistique et des études du secrétariat général du ministère de la justice ;

- le département des statistiques et des études économiques de la direction générale des douanes et droits indirects ;

- le bureau des études statistiques en matière fiscale de la direction générale des finances publiques ;

- la direction de la recherche, des études, de l'évaluation et des statistiques (DREES) ;

- l'observatoire économique de la défense de la direction des affaires financières du ministère de la défense ;

- la direction de l'animation de la recherche, des études et des statistiques (DARES) du ministère du travail ;

- le service statistique ministériel de la sécurité intérieure placé auprès du directeur central de la police judiciaire ;

- le département des études et des statistiques locales de la direction générale des collectivités locales ;

- le service de la statistique et de la prospective du secrétariat général et les services à compétence spécialisée dans les activités statistiques des directions régionales de l'alimentation, de l'agriculture et de la forêt ;

- le département des études et des statistiques de la direction générale de l'administration et de la fonction publique ;

- le département des études, de la prospective et des statistiques du service de la coordination des politiques culturelles et de l'innovation ;

- la mission des études, de l'observation et des statistiques du service à compétence nationale dénommé Institut national de la jeunesse et de l'éducation populaire.

En vertu du II du présent article, plus aucune redevance ne devrait pouvoir être perçue par ces organismes à compter du 1er janvier 2017. Le Gouvernement s'est en effet engagé à compenser intégralement le manque à gagner pour les administrations concernées dans le cadre du projet de loi de finances pour 2017.

L'objectif de cette disposition est essentiellement d'assurer la gratuité des informations publiées par l'Insee, premier percepteur de redevances de réutilisation à égalité avec l'IGN selon l'étude conduite par M. Mohammed Adnène Trojette dans son rapport de 201380(*). La suppression des redevances perçues par l'Insee essentiellement pour la réutilisation des informations de la base SIRENE (registre des entreprises) et du répertoire des personnes physiques (RNIPP) représente un manque à gagner de l'ordre de dix millions d'euros pour cet organisme.

Votre commission ne manquera pas d'être vigilante sur le respect par le Gouvernement de son engagement qui devra se poursuivre au-delà de la loi de finances pour 2017 afin de garantir la pérennité du service statistique public.

Votre commission a adopté un amendement COM-248 de son rapporteur visant à tirer les conséquences de la codification de l'article 15 de la loi « Cada » par l'ordonnance n° 2016-307 du 17 mars 2016 portant codification des dispositions relatives à la réutilisation des informations publiques dans le code des relations entre le public et l'administration

Votre commission a adopté l'article 7 bis ainsi modifié.

Article 8 (art. L. 322-6, L. 326-1, L. 341-1, L. 342-1, L. 342-2, L. 342-3 et L. 342-6 [nouveau] du code des relations entre le public et l'administration) - Actualisation annuelle du répertoire des principaux documents administratifs - Modification des compétences et du fonctionnement de la Commission d'accès aux documents administratifs

Le présent article prévoit, tout d'abord, l'actualisation annuelle du répertoire des principaux documents administratifs.

Il modifie ensuite les compétences et le fonctionnement de la Commission d'accès aux documents administratifs (Cada).

1. L'actualisation annuelle du répertoire des principaux documents administratifs

L'article 17 de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978, dite loi « Cada »81(*), désormais codifié à l'article L. 322-6 du code des relations entre le public et l'administration (CRPA), oblige les administrations qui produisent ou détiennent des informations publiques à tenir à la disposition des usagers un répertoire des principaux documents dans lesquels ces informations figurent.

L'étude d'impact jointe au présent projet de loi fait le constat d'une obligation peu effective et de pratiques très hétérogènes de la part des administrations. La mission commune d'information sénatoriale sur l'accès aux documents administratifs et aux données publiques avait déjà déploré le fait que « lorsqu'ils ont été établis, ces répertoires recensent, pour l'essentiel, des documents publiés ; ils sont en outre incomplets et peu précis quant aux informations figurant dans les documents qu'ils recensent et dont l'intitulé seul ne suffit souvent pas à renseigner l'administré sur les informations qu'ils contiennent »82(*). Elle préconisait donc la mise à jour très régulière de ces répertoires.

Or le 2° du nouvel article L. 312-1-1 du CRPA introduit par l'article 4 du présent projet de loi prévoit la publication des documents figurant sur ces répertoires, leur conférant ainsi une nouvelle dimension.

La bonne mise en oeuvre de cette disposition implique donc la mise à jour régulière de ces répertoires. C'est pourquoi, le présent article 8 fait obligation aux administrations d'actualiser tous les ans leur répertoire.

2. La modification des compétences et du fonctionnement de la Commission d'accès aux documents administratifs (Cada)

Autorité administrative indépendante, la Cada est la pierre angulaire du dispositif d'accès aux documents administratifs depuis le vote de la loi « Cada » en 1978. Depuis l'ordonnance n° 2005-650 du 6 juin 2005 relative à la liberté d'accès aux documents administratifs et à la réutilisation des informations publiques, elle est également compétente en matière de réutilisation d'informations publiques.

Ses pouvoirs en ces deux domaines sont cependant très différents : autorité purement consultative en matière de droit d'accès, la Cada dispose d'un véritable pouvoir de sanction en matière de réutilisation illégale d'informations publiques.

2.1. L'extension de la compétence de la Cada aux refus de publication

La Cada a pour mission première de veiller au respect du droit d'accès tel que prévu par la loi.

À ce titre, elle peut être saisie par toute personne qui s'est vue opposer un refus de communication d'un document administratif. Elle rend alors un avis qui n'est toutefois pas contraignant à l'égard de l'administration en cause. Cependant, sa saisine est un recours administratif préalable obligatoire à la saisine du juge administratif.

Dans le cas du défaut de publication d'un document prévu à l'article L. 312-2 du CRPA (instructions, circulaires, notes et réponses ministérielles comportant une interprétation du droit positif ou une description des procédures administratives), le filtre de la Cada avant saisine du juge administratif n'est pas prévu actuellement dans la mesure où le champ de l'obligation de publication est restreint et les recours juridictionnels peu fréquents.

Tirant les conséquences de l'introduction de nouvelles obligations en matière de publication des documents administratifs et de données publiques à l'article 4 du projet de loi, le présent article 8 étend la compétence de la Cada aux refus de publication en complétant l'article L. 342-1 du CRPA. Cette mission s'exercerait dans les mêmes conditions : saisie par un particulier, la Cada émettrait un avis non contraignant qui ouvrirait néanmoins l'accès au juge dans l'hypothèse où l'administration ne suivrait pas cet avis.

L'accroissement d'activité que cette extension de sa compétence devrait entraîner serait compensé, selon l'étude d'impact, par la baisse du nombre de saisines au titre du défaut de communication résultant de la publication de davantage de documents aujourd'hui accessibles dans le seul cadre du droit de communication83(*). La mise en place d'une procédure simplifiée devrait par ailleurs permettre d'alléger la charge incombant au collège de la Cada (cf. infra, 2.2).

Afin de conférer davantage d'influence à la Cada sans pour autant transformer la nature de son intervention, l'Assemblée nationale a, à l'initiative de M. Lionel Tardy, réintroduit le principe d'une « liste noire » des administrations ne s'étant pas conformées à l'avis de la Cada. Publiée sur le site internet de la Cada, cette liste comporterait le nom des administrations en cause, la référence des documents non communiqués ou non publiés et, le cas échéant, le motif du refus. L'inscription d'une administration cesserait dès lors que celle-ci aurait communiqué ou publié le document ou qu'une décision juridictionnelle aurait rejeté le recours dirigé contre le refus de communication ou de publication.

Suggérée par la consultation publique, cette disposition figurait dans le projet de loi soumis au Conseil d'État avant d'en être disjointe. Le Conseil a, en effet, considéré qu'elle allait à l'encontre de la présomption de légalité dont sont revêtues les décisions administratives tant qu'elles n'ont pas été suspendues ou annulées par une décision juridictionnelle84(*). Une telle stigmatisation publique serait en outre susceptible de soulever une difficulté à l'égard du principe de légalité des délits et des peines. Enfin, le président de la Cada, lors de son audition, ne s'est pas montré favorable à une telle « mise à l'index » qui nécessiterait, pour être effectuée de manière rigoureuse, que la Commission consacre du temps et des moyens à vérifier les raisons pour lesquelles une administration ne se conformerait pas à son avis.

Pour tenir compte de ces observations, votre commission a adopté l'amendement COM-251 de son rapporteur substituant à la publication de cette « liste noire » le suivi par la Cada des suites données à ses avis favorables.

2.2. L'introduction d'une procédure simplifiée

En application de l'article R. 343-3 du CRPA, la Cada dispose d'un délai d'un mois à compter de l'enregistrement de la demande d'avis auprès de son secrétariat pour émettre son avis. En raison du nombre important de saisines (5 306 demandes d'avis et 178 demandes de conseil en 2013), la Cada n'est cependant pas en mesure de respecter ce délai. Lors de son audition, son président a ainsi fait état d'un délai moyen de réponse de 56 jours.

Cette situation peut porter préjudice à certains demandeurs. Aussi la Commission s'est-elle « déjà organisée pour n'évoquer les demandes d'avis figurant dans une partie dédiée de l'ordre du jour qu'il est proposé de considérer comme étant dépourvues d'objet ou portant sur des questions d'ores et déjà traitées dans le cadre d'avis précédents, que si l'un de ses membres en fait la demande au vu de la liste des demandes et du sens de l'avis proposé en réponse », comme l'avait relevé la mission commune d'information sénatoriale sur l'accès aux documents administratifs et aux données publiques85(*).

Afin de réduire le nombre des demandes d'avis soumises à la formation plénière de la Commission, la mission recommandait donc de déléguer au président de la commission compétence pour formuler les avis « sans objet » ou portant sur des questions déjà tranchées, avec possibilité d'en référer à la formation plénière lors de sa plus prochaine séance. Cela permettrait non seulement d'accélérer le traitement des demandes, mais aussi de concentrer les efforts de la formation plénière sur l'examen des questions nouvelles.

Cette préconisation reprend d'ailleurs une recommandation formulée par la Cada elle-même dans son rapport annuel d'activité pour l'année 2013.

Le présent article 8 traduit cette recommandation en renvoyant au décret en Conseil d'État la détermination des cas et conditions dans lesquels la commission peut déléguer à son président l'exercice de certaines de ses attributions.

2.3. La modification du pouvoir de sanction en cas de réutilisations illégales

En cas de non-respect des prescriptions légales ou contractuelles en matière de réutilisation, la Cada peut prononcer des sanctions en application de l'article L. 326-1 du CRPA.

Les sanctions applicables en cas de méconnaissance
des règles de réutilisation des informations publiques

La Cada peut, au terme d'une procédure contradictoire, infliger les sanctions pécuniaires suivantes :

- 1 500 euros pour la première infraction et 3 000 euros en cas de récidive si les informations publiques indûment réutilisées l'ont été à des fins non commerciales ;

- une amende dont le montant est « proportionné à la gravité du manquement commis et aux avantages tirés de ce manquement » et plafonné à 150 000 euros et à 300 000 euros en cas de récidive si les informations ont été réutilisées à une fin commerciale.

En complément ou en lieu et place de l'amende, la Cada peut également interdire au fautif de réutiliser une information publique pendant un délai de deux ans, porté à cinq ans en cas de récidive. Elle peut, enfin, ordonner la publication de la sanction aux frais de celui qui en est l'objet.

Ces procédures, qui sont soumises au contrôle du juge administratif, ont par exemple permis de sanctionner une entreprise qui avait dénaturé les données de l'Agence française de sécurité sanitaire des aliments (Afssa) pour vanter les bénéfices nutritionnels de ses produits86(*).

Les saisines de la Cada portant sur les règles de réutilisations restent toutefois peu nombreuses : elles ont concerné seulement 1,5 % des 4 900 affaires soumises à cette autorité administrative indépendante en 2014, l'essentiel des saisines portant sur le droit à communication.

2.3.1. L'introduction d'une autosaisine de la Cada

En application de l'article L. 342-3 du CRPA, la commission doit être saisie par une administration pour se prononcer sur un cas de réutilisation de données publiques et ne peut pas s'autosaisir, « ce qui fait dépendre l'efficacité de la répression de la vigilance de l'administration concernée », comme le constatait la mission d'information commune sénatoriale sur l'accès aux documents administratifs et aux données publiques87(*).

C'est pourquoi, elle préconisait de « renforcer les contrôles en vigueur sur les réutilisations de données publiques, en contrepartie de la formidable expansion que va connaître l'open data ». En d'autres mots, la publication d'un nombre croissant de données publiques visant à accroître les possibilités de réutilisation d'informations publiques, elle justifierait un renforcement des contrôles afférents.

Le présent article propose donc que le président de la Cada puisse saisir la commission s'il constate - par lui-même ou à la suite d'une information transmise par une tierce personne - un manquement aux règles de réutilisation des informations publiques.

Par l'adoption de l'amendement COM-250 de son rapporteur, votre commission a réintégré cette disposition au sein de l'article 8 du projet de loi.

2.3.2. L'augmentation du montant des sanctions en cas de réutilisation à des fins commerciales

En cas de réutilisation à des fins commerciales en méconnaissance soit des prescriptions de l'article L. 322-1 du CRPA (altération, dénaturation, défaut de mention des sources et dates de mise à jour), soit des conditions de réutilisation prévues par une licence, soit enfin en violation de l'obligation d'obtenir une licence, le montant maximum de l'amende est de :

- 150 000 euros pour un premier manquement ;

- 300 000 euros ou, s'agissant d'une entreprise, 5 % du chiffre d'affaires hors taxes du dernier exercice clos dans la limite de 300 000 euros en cas de récidive dans les cinq années suivant le prononcé d'une première sanction devenue définitive.

Le montant de l'amende prononcée par la Cada doit en effet être proportionné à la gravité du manquement commis et aux avantages tirés de ce manquement.

À l'initiative du Gouvernement, l'Assemblée nationale a, en séance publique, adopté un amendement augmentant sensiblement ces montants, passés respectivement à un million et deux millions d'euros.

Si le quantum des sanctions avait en effet été jugé insuffisamment dissuasif par la mission commune d'information sénatoriale, le Gouvernement a justifié plus spécifiquement cette augmentation par l'extension du droit de réutilisation aux données des services publics industriels et commerciaux exposés à la concurrence.

2.4. La publicité des avis de la Cada sur les projets de loi ou de décret

Sur la proposition de M. Sergio Coronado et plusieurs de ses collègues, l'Assemblée nationale a, en séance publique, inscrit dans la loi la publicité des avis rendus par la Cada sur les projets de loi ou de décret.

Actuellement, ces avis ne sont en effet pas systématiquement publiés : si celui sur le présent projet de loi est bien disponible sur son site internet, il n'en va pas de même, par exemple, pour celui rendu sur le projet de loi relatif à la gratuité et aux modalités de la réutilisation des informations du secteur public.

À la différence du Conseil d'État, conseil du Gouvernement, la Cada est une autorité administrative indépendante. Il n'y a donc aucune raison que la teneur de ses avis sur les projets de loi ou de décret soit réservée au Gouvernement. Aussi votre rapporteur est-il favorable à cette disposition.

L'amendement COM-249 adopté par votre commission tire les conséquences de la codification des dispositions de la loi « Cada » relatives à la réutilisation des informations publiques par l'ordonnance n° 2016-307 du 17 mars 2016.

Votre commission a adopté l'article 8 ainsi modifié.

Article 9 (art. L. 321-4 [nouveau] du code des relations entre le public et l'administration) - Création d'une mission de service public de mise à disposition des données de référence

Le présent article instaure une mission de service public de mise à disposition des données de référence en vue de faciliter leur réutilisation.

Selon l'étude d'impact jointe au projet de loi, l'objectif poursuivi est la constitution d'une « ressource fiable et authentifiée par la puissance publique » via ce nouveau service public qui aurait pour mission « d'organiser la production, la qualité et la circulation des données de référence en garantissant un niveau de qualité minimale »88(*).

La question de la qualité des données est effectivement centrale en matière d'ouverture des données publiques dans la mesure où de leur degré de précision, de leur fréquence de mise à jour, de leur accessibilité tant en termes de disponibilité que de format et d'interopérabilité dépend l'effectivité de la réutilisation qui pourra en être faite. C'est pourquoi la nécessité de l'élaboration préalable d'une méthodologie dans l'ouverture des données s'est fait jour depuis plusieurs années, comme en témoignent les divers travaux sénatoriaux conduits sur ce thème89(*).

Le présent article vient en confier la charge au service public en consacrant dans la loi un nouveau service public des données de référence dont il précise les contours.

1. La définition des « données de référence »

Le présent article forge un nouveau concept, celui de « donnée de référence ». Ces données de référence ne sont pas un nouveau type de données mais correspondent aux informations publiques ouvertes à la réutilisation en application du premier alinéa de l'article L. 321-1 du code des relations entre le public et l'administration (CRPA).

Pour répondre à la critique du Conseil d'État qui, dans son avis sur le projet de loi, dénonçait le défaut de précision sur la nature des données de référence90(*), un amendement du Gouvernement adopté par la commission des lois de l'Assemblée nationale en donne une définition fondée sur trois critères cumulatifs. Ces critères reprennent, d'après l'étude d'impact, le « cadre commun d'architecture des référentiels de données » défini par la direction interministérielle des systèmes d'information et de communication (DISIC) en 2013.

Ces données sont dites « de référence » dès lors qu'elles ont pour vocation de constituer « une référence commune pour nommer ou identifier des produits, des services, des territoires ou des personnes ». De fait, la liste indicative des données fournie par l'étude d'impact répond parfaitement à ce critère puisqu'elle énumère :

- le cadastre ;

- la base d'adresses nationale (BAN) ;

- le référentiel à grande échelle (RGE) de l'Institut national de l'information géographique et forestière (IGN) ;

- le référentiel parcellaire graphique (RPG) de l'Agence de services et de paiement ;

- le registre des entreprises (SIRENE) et le répertoire national des individus et personnes physiques (RNIPP) de l'Institut national de la statistique et des études économiques (Insee) ;

- le registre national des associations (RNA) du ministère de l'intérieur.

De ce premier critère découlent les deux suivants.

Dès lors qu'elles constituent une référence, « elles sont réutilisées fréquemment par des personnes publiques ou privées autres que l'administration qui les détient ».

Par conséquent, « leur réutilisation nécessite qu'elles soient mises à disposition avec un niveau élevé de qualité ». Par qualité, le texte précise qu'il s'agit soit « de précision, de disponibilité, de fréquence de mise à jour » (3° du II du nouvel article L. 321-4), soit « de précision, de degré de détail de fréquence de mise à jour, d'accessibilité et de format » (III du même article). En tout état de cause, il est prévu qu'un décret en Conseil d'État fixe la qualité minimale que leur publication doit respecter. Aussi votre commission a-t-elle simplifié la rédaction de cette disposition en supprimant ces listes non exhaustives (amendement COM-252).

Dans sa version initiale, le présent article prévoyait que la liste des données de référence serait fixée par décret. À la suite de la modification intervenue à l'Assemblée nationale, le texte renvoie désormais au décret en Conseil d'État. Sur proposition de son rapporteur, votre commission a estimé que le décret simple serait plus adapté en la matière (amendement COM-252).

2. Une mission à la charge de l'État mais à laquelle toutes les administrations concourraient

Contrairement aux préconisations de certaines personnes entendues par votre rapporteur, ce nouveau service public de la donnée ne se confondrait pas avec une entité comme un établissement public par exemple. Il s'agirait d'une mission exercée par l'ensemble des administrations au sens du premier alinéa de l'article L. 300-2 du code des relations entre le public et l'administration. Ainsi, chaque administration productrice de données de référence serait garante du service public pour ses données.

Cela inclurait en particulier les collectivités territoriales qui participent d'ores et déjà à la constitution et à la mise en oeuvre de la base adresse nationale (BAN). L'étude d'impact indique à ce propos qu'il ne s'agirait donc pas d'exiger des collectivités territoriales la production de nouvelles données, seulement de respecter les critères de qualité fixés par décret en Conseil d'État pour la production des données qu'elles transmettent déjà à l'État en vertu d'obligations légales ou réglementaires, à l'instar de celles prévues par le décret n° 94-1112 du 9 décembre 1994 pour la transmission par les communes de plus de 2 000 habitants des créations ou modifications d'adresses91(*).

Aussi le Gouvernement a-t-il considéré que la participation des collectivités territoriales au service public des données de référence ne consistait pas en une extension de compétence, encore moins en un transfert de compétence ouvrant droit à compensation.

En revanche, cela justifie que les modalités de participation et de coordination des différentes administrations, de même que la détermination des critères de qualité que doit respecter la mise à disposition des données de référence relèvent du décret en Conseil d'État. Un décret simple déterminerait cependant les administrations responsables pour la production et la diffusion de chacune des données de référence, comme c'est déjà le cas pour la BAN.

Cet article entrerait en vigueur à la date de publication des décrets et au plus tard six mois après la promulgation de la loi.

L'amendement COM-252 adopté par votre commission tire, par ailleurs, les conséquences de la codification des dispositions de la loi n° 78-753 du 17 juillet 197892(*), dite loi « Cada », relatives à la réutilisation des informations publiques par l'ordonnance n° 2016-307 du 17 mars 2016.

Votre commission a adopté l'article 9 ainsi modifié.

Article 9 bis (art. 13 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication) - Transmission et publication dans un format ouvert et aisément réutilisable du relevé des temps d'intervention des personnalités politiques dans les services de radio et de télévision

Introduit par la commission des lois de l'Assemblée nationale, sur proposition de M. Sergio Coronado, avec l'avis favorable de son rapporteur et de sagesse du Gouvernement, l'article 9 bis complète l'article 13 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication afin d'assurer la publication du relevé des temps d'intervention des personnalités politiques dans les services de radio et de télévision.

Actuellement, le Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA) est tenu de communiquer « chaque mois aux présidents de chaque assemblée et aux responsables des différents partis politiques représentés au Parlement le relevé des temps d'intervention des personnalités politiques dans les journaux et les bulletins d'information, les magazines et les autres émissions des programmes ».

En commission, les députés ont donc complété cette obligation en imposant au CSA de publier dans un format ouvert et aisément réutilisable ce relevé. À la suite de l'auteur de l'amendement, le rapporteur de la commission des lois de l'Assemblée nationale relevait que « le CSA transmet souvent ces informations avec retard, et ne publie ces relevés qu'au format PDF, ce qui en réduit l'intérêt pour les réutilisateurs potentiels » alors que « ces données présentent un fort intérêt en matière de transparence de la vie publique ».

Une obligation similaire est prévue à l'article 4 de la proposition de loi organique de modernisation des règles applicables à l'élection présidentielle, adopté en lecture définitive par l'Assemblée nationale le 5 avril 2016, en ce qui concerne les temps de parole et d'antenne des candidats lors de la campagne électorale précédant l'élection du Président de la République.

En séance publique, l'Assemblée nationale, sur proposition de son rapporteur, a obligé les services de radio et de télévision à transmettre les données relatives aux temps d'intervention pour faciliter la publication de ce relevé. En effet, comme le soulignait le rapporteur en soutien de cet amendement, « le CSA rencontre parfois des difficultés à obtenir ces données de certaines chaînes de radio ou de télévision ». Le CSA déterminerait les conditions de cette transmission, « notamment de périodicité et de format ».

Votre commission s'est bornée à adopter l'amendement COM-403 de la commission de la culture, de l'éducation et de la communication, afin de supprimer les précisions liées aux conditions de transmission introduites par un « notamment ».

Votre commission a adopté l'article 9 bis ainsi modifié.

Article 9 ter (supprimé) - Promotion du logiciel libre et des formats ouverts

Introduit par la commission des lois de l'Assemblée nationale à l'initiative de Mme Delphine Batho et plusieurs de ses collègues, cet article vise à encourager l'utilisation des logiciels libres et des formats ouverts lors du développement, de l'achat ou de l'utilisation d'un système informatique par l'État, les collectivités territoriales, les établissements publics et les entreprises du secteur public.

Cet article reprend dans la loi l'incitation raisonnée à l'usage des logiciels libres, objet de la circulaire du Premier ministre du 19 septembre 2012 comportant « une série d'orientations et de recommandations sur le bon usage du logiciel libre » au sein des administrations93(*).

Comme le rappelait la note de la Direction interministérielle des systèmes d'information et de communication (DISIC) annexée à cette circulaire, le logiciel libre est un modèle de propriété intellectuelle assis sur les principes suivants :

« - garantir la liberté d'exécuter le programme, pour tous les usages ;

« - garantir la liberté d'étudier le fonctionnement du programme et de l'adapter à ses besoins ;

« - garantir la liberté de redistribuer des copies du programme ;

« - permettre d'améliorer le programme et de distribuer ces améliorations au public, pour en faire profiter toute la communauté. »

Cela implique le libre accès au code source du programme informatique.

Le terme « libre » ne doit toutefois pas être mal interprété. Il ne signifie pas que l'usage du logiciel soit libre de tout droit, seulement qu'il est soumis à un certain type de licence comportant les droits et obligations décidés par la communauté créatrice du logiciel et auquel l'utilisateur adhère dès lors qu'il télécharge le logiciel. Si aucune compensation financière n'est exigée au moment du téléchargement du logiciel, celui-ci n'est pas non plus nécessairement gratuit, son adaptation aux besoins spécifiques d'un utilisateur pouvant au contraire nécessiter un investissement important en termes de développement. Sa maintenance en conditions opérationnelles a également un coût.

La note de la DISIC invitait les administrations à s'orienter vers l'usage de logiciels libres en tenant compte des avantages et des inconvénients que ceux-ci pouvaient présenter en fonction des besoins exprimés par les usagers et de l'offre disponible.

Mettant en avant les avantages essentiellement en termes de maîtrise, voire de souveraineté, de leurs systèmes d'information par les administrations, les promoteurs de cette disposition regrettent le recours encore trop timide au logiciel libre par les administrations, notamment les collectivités territoriales. Aussi auraient-ils souhaité inscrire dans la loi le principe d'une priorité accordée aux logiciels libres dans le cadre des commandes publiques. Cette solution semble toutefois soulever des difficultés au regard du principe d'égalité et du droit de la concurrence qui fondent le droit de la commande publique.

Si votre commission partage les préoccupations des auteurs de cette disposition, elle n'a toutefois pas souhaité maintenir dans le texte une disposition exempte de portée normative et qui comporte, en outre, une injonction au Gouvernement. Elle a donc adopté l'amendement COM-253 de son rapporteur de suppression de l'article 9 ter.

Section 2 - Données d'intérêt général
Article 10 (art. 51-1 [nouveau] et 78 de l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession) - Mise à disposition des données collectées ou produites par délégataire d'un service public

Le présent article vise à créer un dispositif d'ouverture des données applicable aux délégations de service public : l'entreprise délégataire (la RATP par exemple) aurait l'obligation de mettre à disposition de la personne publique délégante (la ville de Paris dans l'exemple précédent) les données « indispensables à l'exécution » du service.

Les délégations de service public (DSP) constituent, pour mémoire, une des catégories de contrats de la commande publique dans laquelle l'entreprise délégataire gère un service public et assume une partie substantielle de son risque d'exploitation. Le prestataire reçoit, en contrepartie, le droit d'exploiter le service et de percevoir les sommes versées par les usagers.

Les DSP dans le droit de la commande publique

Les délégations de service public font partie des concessions, catégorie juridique plus large qui comprend également les concessions de travaux94(*). Chaque année, cet ensemble représente 130 milliards d'euros95(*).

Les concessions sont à distinguer :

a) des marchés publics (200 milliards d'euros), qui sont des contrats permettant de répondre aux besoins des personnes publiques en matière de travaux, de fournitures ou de services sans avoir à transférer le risque d'exploitation à l'entreprise cocontractante ;

b) des marchés de partenariat (13 milliards d'euros) dans lesquels l'opérateur privé participe à l'investissement initial puis assure une mission globale de conception, construction, maintenance et gestion de l'ouvrage.

Déplorant la complexité du dispositif proposé par le Gouvernement, votre commission a souhaité simplifier et mieux l'articuler avec le « droit commun » des concessions. Elle a également restreint le périmètre des données concernées par ce nouveau dispositif d'ouverture des données, conforment à la position qu'elle a prise à l'article 4 du présent projet de loi.

1. Des mécanismes d'informations multiples, auxquels s'ajouterait le dispositif du présent article

1.1. L'état du droit : quatre mécanismes prévus pour les DSP

Outre des initiatives volontaristes d'ouverture des données96(*), les délégations de service public font déjà l'objet de quatre mécanismes permettant à la personne publique délégante ou aux usagers d'obtenir des informations relatives à l'exécution du contrat.

· L'exercice du droit à communication

Les citoyens peuvent, tout d'abord, exercer le droit à communication auprès de la personne publique délégante ou de l'entreprise délégataire, l'article L. 311-1 du code des relations entre le public et l'administration disposant que « les administrations (...) sont tenues de communiquer les documents administratifs qu'elles détiennent aux personnes qui en font la demande ».

Ce droit à communication a vocation, en outre, à créer une obligation de diffusion au public au titre de l'article 4 du présent projet de loi.

· L'application du « droit commun » des concessions

L'article 53 de l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 201697(*) a créé un mécanisme d'ouverture des données pour les concessions, dont les délégations de service public.

Il contraint la personne publique délégante à rendre accessible sous format électronique à compter du 1er octobre 2018 « les données essentielles » du contrat (durée et montant du contrat, tarifs pratiqués par le gestionnaire, etc.)98(*).

· Un dispositif de publicité applicable à certaines collectivités territoriales

Lorsqu'elles reçoivent un document relatif à l'exploitation d'une délégation de service public, les communes de plus de 3 500 habitants avisent le public par voie d'affichage.

Le document correspondant est consultable en mairie dans les quinze jours qui suivent sa réception99(*).

· Des mécanismes sectoriels

Les délégations de service public de certains secteurs jugés sensibles sont soumises à des obligations renforcées de mise à disposition d'informations.

Dans le secteur des transports publics de personnes et des services de mobilité par exemple, les entreprises délégataires doivent diffuser certaines données « librement, immédiatement et gratuitement en vue d'informer les usagers et de fournir le meilleur service »100(*) comme les tarifs, les horaires, l'évolution de la fréquentation, etc.

1.2. Un cinquième dispositif proposé par le présent projet de loi

L'exécutif propose de créer un nouveau dispositif d'ouverture des données pour renforcer l'information des personnes publiques sur les services qu'elles délèguent. Il ne serait pas inséré dans l'ordonnance « concessions » n° 2016-65 mais dans un chapitre récemment abrogé de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993, dite « loi Sapin ».

Dans ce nouveau dispositif, l'entreprise délégataire transmettrait, à la personne publique « les données et bases de données collectées ou produites à l'occasion de l'exploitation du service public (...) et qui sont indispensables à son exécution ». Le périmètre exact de ces données serait fixé par voie réglementaire.

Ce mécanisme permettrait, par exemple, à la personne publique de faire évoluer l'organisation du service en fonction des données recueillies (hausse de la fréquentation, signes d'insatisfaction des usagers, etc.).

Une fois en possession de ces informations, la personne publique ou un tiers qu'elle désignerait pourrait obtenir l'autorisation de l'entreprise délégataire pour les réutiliser. Ces informations pourraient également être publiées sous réserve des données considérées comme non communicables au titre des articles L. 311-5 à L. 311-7 du code des relations entre le public et l'administration101(*).

Le présent article permettrait toutefois à la personne publique d'exempter l'entreprise délégataire de transmettre certaines données « par une décision fondée sur des motifs d'intérêt général qu'elle explicite et qui est rendue publique ». Un amendement de M. Luc Belot, rapporteur102(*), a précisé que cette décision peut être prise dans le cahier des charges rédigé lors de la passation du contrat ou lors de l'exécution de ce dernier.

Ce nouveau dispositif concernerait les délégations de service public signées postérieurement à la publication de la présente loi mais également :

- celles qui, bien que conclues précédemment, font l'objet d'une procédure de reconduction ;

- celles signées précédemment, non reconduites mais pour lesquelles la transmission de données permettrait de préparer le renouvellement du contrat103(*).

2. La simplification du dispositif par votre commission et la redéfinition du périmètre des informations concernées

Votre rapporteur souligne la très grande complexité que représente cet empilement de dispositifs prévoyant la diffusion d'informations relatives aux délégations de service public.

Dans certaines hypothèses, comme les DSP de transport, une même information pourrait faire l'objet de six flux de données différents.

Les mécanismes d'informations applicables - exemple d'un DSP « transport »

Les flèches représentent les différents flux de données.

Le dispositif du présent article est représenté par la flèche n° 6 :
l'entreprise délégataire transmettrait les informations indispensables
à l'exercice du service à la personne publique délégante.

Source : commission des lois du Sénat

Dans ce contexte, votre commission a adopté l'amendement COM-254 de son rapporteur afin de simplifier le dispositif du présent article tout en respectant son objectif initial (mieux informer la personne publique délégante de l'activité de l'entreprise délégataire).

Votre commission a tout d'abord inséré les dispositions du présent article au sein de l'ordonnance « concessions » n° 2016-65 - et plus précisément dans la section intitulée « information de l'autorité concédante » - et non dans la « loi Sapin » comme le souhaitait le Gouvernement.

Le rapporteur rappelle, en effet, que cette ordonnance a abrogé les articles de la « loi Sapin » relatifs aux délégations de service public afin de rationaliser le droit de la commande publique et de l'unifier dans deux textes : l'ordonnance « concessions », d'une part, et l'ordonnance « marchés publics » n° 2015-899, d'autre part.

Votre commission a également supprimé la phrase précitée concernant la possibilité pour l'entreprise d'« autoriser » la personne publique ou un tiers qu'elle désigne à réutiliser les informations transmises. En effet, dans un tel cas, le régime général du code des relations entre le public et l'administration s'appliquerait déjà et l'information pourrait être réutilisée dès lors qu'elle n'est pas altérée ou dénaturée et que les sources et la date de mise à jour sont mentionnées104(*).

Enfin, en cohérence avec les modifications apportées à l'article 4, l'amendement COM-254 précité a restreint le présent dispositif d'ouverture des données au contenu des bases de données et non aux bases de données elles-mêmes.

Votre commission a adopté l'article 10 ainsi modifié.

Article 11 (art. 10 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations ; art. 22 de la loi n° 2006-586 du 23 mai 2006 relative à l'engagement éducatif [abrogé]) - Mise à disposition des données relatives aux subventions publiques

Le présent article vise à créer un dispositif d'ouverture des données pour les subventions publiques accordées à une entité de droit privé : les autorités administratives (une collectivité territoriale par exemple) ou les organismes chargés de la gestion d'un service public industriel et commercial (comme la RATP) devraient rendre accessibles, sous forme électronique, les données essentielles de leurs conventions de subvention.

La notion de subventions

Les subventions correspondent à des contributions facultatives versées pour aider au financement d'une activité d'intérêt général qui a été initiée, définie et mise en oeuvre par une entité de droit privé105(*).

À titre d'exemple, près de 500 000 associations bénéficieraient de ce type de versements106(*). Les subventions se distinguent :

des contrats de la commande publique car leur objet n'est pas de répondre à un besoin direct des personnes publiques mais d'appuyer une activité d'intérêt général menée par une personne privée ;

des aides financières prévues par la loi et les règlements (comme les allocations chômage par exemple) dans la mesure où le versement de subventions est laissé à la libre appréciation de l'autorité administrative ou de l'organisme chargé de la gestion d'un service public industriel et commercial.

1. Le versement de subventions, un mécanisme juridique très encadré

En l'état du droit, les subventions publiques sont encadrées par des obligations de conventionnement et de transparence.

· Un conventionnement obligatoire

Lorsque la subvention dépasse 23 000 €, une convention doit être conclue entre l'entité octroyant ce versement et celle en bénéficiant107(*).

Cette convention précise l'objet de la subvention, son montant, ses modalités de versement et ses conditions d'utilisation108(*).

· Les obligations de transparence

Le subventionnement de personnes privées est également soumis à des mécanismes de transparence ad hoc :

a) tous les bénéficiaires produisent un compte rendu financier109(*) lorsque la subvention est affectée à une dépense explicitement déterminée par la convention ;

b) lorsqu'une subvention de plus de 75 000 € a été versée par une commune ou si ce versement représente plus de 50 % des recettes des bénéficiaires, les comptes certifiés de ces derniers sont transmis à la commune. Les municipalités dont la population est supérieure à 3 500 habitants font également figurer la liste des bénéficiaires de subventions dans leurs documents budgétaires110(*) ;

c) si le montant de la subvention dépasse 153 000 €, les bénéficiaires déposent leur budget et leurs comptes en préfecture. Cette procédure n'est pas applicable aux associations et aux fondations111(*), ces structures devant déjà publier leurs informations comptables sur un site internet de la direction de l'information légale et administrative (DILA) ;

d) l'article 22 de la loi n° 2006-586 du 23 mai 2006 relative à l'engagement éducatif contraint, en outre, les personnes publiques à publier par voie électronique le montant des subventions accordées aux associations et aux fondations reconnues d'utilité publique ainsi qu'un « bilan annuel consolidé » de ces subventions (ouverture des données des subventions aux associations et fondations).

Enfin, les citoyens peuvent obtenir l'ensemble de ces documents en exerçant le droit à communication prévu à l'article L. 311-1 du code des relations entre le public et l'administration112(*).

2. L'ouverture des données des conventions de subventionnement

Le Gouvernement propose de renforcer la transparence des subventions dans la mesure où elles relèvent « d'une décision discrétionnaire de la puissance publique et procurent un avantage financier direct à (leurs) bénéficiaires »113(*).

Le présent article propose ainsi de créer un système d'ouverture des données dans lequel l'autorité administrative ou le gestionnaire d'un service public industriel ou commercial publierait sous format électronique les « données essentielles » de la convention de subventionnement (modalités de versement, conditions d'utilisation, etc.)

Par cohérence, et afin d'assurer une meilleure lisibilité du droit, votre commission a supprimé l'article 22 de la loi n° 2006-586 du 23 mai 2006 précitée (ouverture des données des subventions aux associations et fondations) qui poursuivait un objectif identique mais dont le périmètre était moins large114(*) (amendement COM-255 de son rapporteur).

Votre commission a adopté l'article 11 ainsi modifié.

Article 12 (art. 3 et 3 bis [nouveau] de la loi n° 51-711 du 7 juin 1951 sur l'obligation, la coordination et le secret en matière de statistiques) - Transmission sous un format électronique de données pour la réalisation d'enquêtes statistiques obligatoires

Le présent article tend à imposer aux personnes morales de droit privé de transmettre certaines de leurs données sous forme dématérialisée aux organismes du service statistique public. Ces organismes regroupent, pour mémoire, l'Institut national de la statistique et des études économiques (Insee) et les services statistiques ministériels115(*).

L'objet de cet article est de renforcer l'efficacité de ces organismes et d'améliorer la qualité de leurs études en mettant à leur disposition un nouveau dispositif de recueil d'informations.

Votre commission a souscrit à cet objectif tout en prévoyant des garanties complémentaires pour les entreprises concernées.

1. Le dispositif actuel de collecte des statistiques publiques : des mécanismes pouvant être améliorés par le numérique

La procédure à mettre en oeuvre pour concevoir, produire et diffuser des statistiques publiques est définie par la loi n° 51-711 du 7 juin 1951116(*). Une multitude d'acteurs interviennent afin d'assurer la fiabilité des enquêtes correspondantes.

Procédure pour l'établissement des statistiques publiques

Source : commission des lois du Sénat

Les personnes morales de droit privé ont l'obligation de « répondre, avec exactitude, et dans les délais fixés, aux enquêtes statistiques (...) obligatoires ».

Les méthodes traditionnelles de recueil des données statistiques (questionnaires en format papier transmis aux entreprises, enquêtes sur site des statisticiens de l'Insee, etc.) ont toutefois montré leurs limites : elles s'avèrent coûteuses et leur efficacité semble perfectible.

L'étude d'impact du présent projet de loi prend l'exemple de l'inflation, dont le calcul repose principalement sur des relevés de prix réalisés sur site par un réseau d'enquêteurs de l'Insee composé d'environ 750 équivalent temps plein (ETP). Le Gouvernement précise que 20 % des relevés sur site pourraient être remplacés par la transmission directe aux organismes de statistiques de « données de caisse » correspondant aux prix enregistrés lors des passages en caisse des clients de la grande distribution117(*).

L'Insee a tenté de développer les échanges dématérialisés avec des entreprises volontaires118(*). Cette démarche ne semble toutefois pas suffisante dans la mesure où certaines entreprises refusent de dématérialiser leurs transmissions de données au motif que ce dispositif ne s'appuie pas sur une base légale.

2. La création d'un dispositif contraignant pour la transmission dématérialisée des données statistiques

2.1. Un impact incertain

Le présent article propose de créer un dispositif contraignant les personnes morales de droit privé à transmettre des données statistiques par « voie électronique sécurisée119(*) » pour certaines enquêtes obligatoires.

Comme le souligne M. Luc Belot, rapporteur, ce dispositif dématérialisé pourrait permettre à l'Insee de réduire son réseau d'enquêteurs d'une quinzaine d'équivalents temps plein (ETP) d'ici 2019120(*).

Plusieurs personnes entendues en audition par votre rapporteur s'inquiètent des charges financières et d'adaptation informatique qu'implique ce nouveau dispositif pour les entreprises. À l'inverse, d'après le Gouvernement, il « peut être source de moindres coûts pour les personnes privées »121(*), répondre aux enquêtes statistiques sous format papier représentant en effet une charge de fonctionnement importante.

Il est à ce stade difficile d'évaluer précisément les conséquences de ce dispositif, notamment au regard du caractère lacunaire de l'étude d'impact. Lors de son audition, l'Insee s'est toutefois engagée à ne solliciter que des données brutes - sans aucun retraitement de la part des entreprises - ce qui est essentiel pour réduire les coûts supportés par ces dernières.

2.2. Un dispositif ad hoc

L'envoi dématérialisé de données aux organismes de statistiques publiques serait régi par une nouvelle procédure se distinguant des enquêtes traditionnelles sur plusieurs points.

· Des garanties procédurales

Cet envoi serait tout d'abord encadré par plusieurs précautions visant à s'assurer qu'il n'implique pas un coût de mise en oeuvre prohibitif :

- son périmètre serait précisément défini. L'envoi dématérialisé ne pourrait concerner que les enquêtes statistiques obligatoires - comme le calcul de l'inflation - et nécessiterait une décision spécifique du ministre de l'économie ;

- cette décision serait précédée d'une étude de faisabilité et d'opportunité rendue publique et les conditions de réalisation de l'enquête statistique122(*) seraient fixées par voie règlementaire ;

- une concertation avec les entreprises sollicitées est également prévue. Pour éviter toute ambiguïté, votre commission a précisé que cette concertation devait avoir lieu avant la décision du ministre de l'économie d'organiser ce type d'enquêtes afin de s'assurer que les contraintes des entreprises ont été prises en compte (amendement COM-256 de votre rapporteur).

Le présent article dispose, en outre, que les données transmises par voie dématérialisée ne pourraient faire l'objet « d'aucune communication » de la part du service statistique public.

Enfin, seules les données agrégées par le service de statistique public et ne permettant pas d'identifier l'entreprise concernée pourront faire l'objet d'une communication au titre du régime applicable aux archives123(*).

· Un régime de sanction plus strict

Pour assurer l'efficacité du dispositif, le présent article créerait un nouveau régime de sanction spécifique aux personnes morales de droit privé refusant de transmettre leurs données statistiques par voie dématérialisée. Il s'ajouterait au dispositif de droit commun prévu lorsqu'une personne physique ou morale ne répond pas correctement aux enquêtes statistiques non dématérialisées.

Le nouveau régime paraît plus sévère. En cas de récidive par exemple, la sanction administrative pourrait atteindre 50 000 € dans ce nouveau régime contre 2 250 € dans le dispositif de droit commun. Le ministre de l'économie pourrait également rendre cette sanction publique124(*).

Dans son avis sur le présent projet de loi, le Conseil d'État a estimé que « ce niveau de sanction ne méconnaissait pas le principe de nécessité et de proportionnalité des peines et pouvait, par conséquent, être admis »125(*), notamment au regard des garanties procédurales précitées.

Comparaison entre les différents dispositifs de sanctions

 

Dispositif de droit commun

Dispositif pour les transmissions dématérialisées

Base juridique

Actuel article 7 de la loi
n° 51-711

Nouvel article 3 bis de cette même loi créé par le présent projet de loi

Personnes pouvant être sanctionnées

Personnes morales
ou physiques

Personnes morales

Motif de la sanction

Défaut de réponse ou réponse sciemment inexacte

Refus de transmission par voie dématérialisée

Mise en demeure de la part du ministre

Oui

Oui

Délai pour répondre à la mise en demeure

Aucun

Un mois minimum

Modalités de recueil des observations des personnes passibles de sanction

Observations écrites
(facultative)

Audition

(automatique)

Délai maximum entre la mise en demeure du ministre et la sanction administrative

2 ans

Aucun

Sanction administrative (première amende)

150 € au maximum

25 000 € au maximum

Sanction administrative (récidive dans un délai de 3 ans)

300 € au minimum et 2 250 € au maximum

50 000 € au maximum

Source : commission des lois du Sénat

Votre commission a souhaité que ce nouveau régime de sanction soit plus équilibré. Elle a ainsi repris une disposition du régime de droit commun en précisant que le ministre de l'économie ne peut sanctionner une entreprise n'ayant pas transmis ses données dématérialisées plus de deux ans après sa mise en demeure (amendement COM-257 de son rapporteur).

Votre commission a adopté l'article 12 ainsi modifié.

Article 12 bis (nouveau) (art. L. 111-73-1 et L. 111-77-1 [nouveaux] du code de l'énergie) - Ouverture des données dans le domaine de l'énergie

Le présent article est issu de l'adoption de l'amendement COM-212 de M. Jean-Pierre Sueur.

L'examen de cet amendement a été délégué au fond à la commission des affaires économiques par votre commission des lois.

Lors de sa réunion, la commission des affaires économiques a donné un avis favorable à cet amendement et adopté le sous-amendement COM-374 présenté par son rapporteur, M. Bruno Sido.

En conséquence, votre commission a adopté ces amendements et l'article 12 bis ainsi rédigé.

Article 12 ter (nouveau) (art. L. 135 B du livre des procédures fiscales) - Transmission des données foncières de l'administration fiscale

Cet article additionnel vise à élargir le périmètre des personnes pouvant demander transmission des données foncières de l'administration fiscale. Il est issu de l'amendement COM-216 de M. Jean-Pierre Sueur.

Son entrée en vigueur serait différée de six mois pour permettre à l'administration fiscale d'adapter ses outils informatiques en conséquence.

· Un dispositif en place depuis 2006

La loi n° 2006-872 du 13 juillet 2006 portant engagement national pour le logement a autorisé l'administration fiscale à transmettre à titre gratuit les données foncières qu'elle a reçues à l'occasion des opérations immobilières intervenues au cours des cinq dernières années126(*).

En l'état du droit, ces données peuvent être demandées par :

- les propriétaires faisant l'objet d'une procédure d'expropriation ;

- les services de l'État, des collectivités territoriales et des établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre ;

- certains établissements publics locaux ou nationaux ayant des compétences dans les domaines fonciers et de l'urbanisme (agences d'urbanisme, établissements publics fonciers de l'État, etc.).

Pour répondre à ces demandes, la direction générale des finances publiques (DGFiP) a créé en 2011 un service dénommé « demande de valeurs foncières ». Les informations fournies synthétisent, sur une zone géographique donnée, les ventes immobilières publiées dans les conservations des hypothèques et le descriptif des biens en provenance du cadastre127(*).

· L'élargissement de ce droit à transmission

Le présent article vise à élargir le périmètre des personnes morales pouvant solliciter la transmission de ces informations.

D'une part, il complète la liste précitée des établissements publics éligibles. Entreraient ainsi dans ce dispositif : les établissements publics ayant pour objet de favoriser l'aménagement et le développement durable de territoires, l'agence foncière et technique de la région parisienne, les établissements publics fonciers de Guyane et de Mayotte128(*), l'établissement public d'aménagement de Paris-Saclay et le centre d'études et d'expertise sur les risques, l'environnement, la mobilité et l'aménagement (Cérema)129(*).

D'autre part, le présent article tend à inclure des personnes privées dans ce dispositif. Les professionnels de l'immobilier et les sociétés « contribuant à l'information des vendeurs et des acquéreurs et à la transparence du marché immobilier »130(*) pourraient ainsi demander transmission de données foncières auprès de la DGFiP.

Ce dispositif serait également élargi aux chercheurs.

Ces différentes mesures ont vocation à « rendre le marché immobilier du logement plus transparent et donc plus efficace grâce à un meilleur mécanisme de fixation et d'ajustement des prix, en réduisant les asymétries d'information existantes »131(*).

· Un délai pour l'administration fiscale

Enfin, cet article additionnel vise à fixer un délai de réponse à l'administration fiscale : elle devrait statuer sur la demande de transmission d'informations dans un délai de deux mois, délai qui n'existait pas en l'état du droit.

Votre commission a adopté l'article 12 ter ainsi rédigé.

Section 3 - Gouvernance

La présente section porte principalement sur le rapprochement institutionnel de deux autorités administratives indépendantes : la Commission d'accès aux documents administratifs (Cada), d'une part, et la Commission nationale de l'informatique et des libertés (Cnil), d'autre part.

Elle prévoit, plus précisément d'inclure le président de la Cada dans le collège de la Cnil et réciproquement (articles 13 et 15) et de permettre à ces deux autorités de se réunir dans un collège unique « lorsqu'un sujet d'intérêt commun le justifie » (articles 14 et 16).

La Cada et la Cnil ont, pour mémoire, des rôles complémentaires mais différents :

a) la finalité de la Cada est de favoriser la transparence des données administratives. Doté d'un secrétariat et d'un budget de taille limitée (13 équivalents temps plein travaillés (ETPT) et 0,8 million d'euros de dépenses), elle constitue un « filtre en amont de recours contentieux »132(*) en donnant un avis lorsque l'administration refuse de communiquer un document à un citoyen ou ne permet pas sa réutilisation. Le recours devant la Cada est ainsi un recours administratif préalable obligatoire (RAPO) que le citoyen doit former avant de pouvoir porter l'affaire devant les juridictions administratives ;

b) la principale mission de la Cnil est de garantir la protection des données à caractère personnel. Elle exerce une fonction de régulation des traitements de données à travers un secrétariat de 195 ETPT et d'un budget atteignant 16,5 millions d'euros.

Les compétences de la Cnil et de la Cada

En italique : les nouvelles compétences attribuées par le présent projet de loi

Source : commission des lois du Sénat

Dans certains domaines, les questions traitées par ces deux autorités administratives indépendantes se recoupent. À titre d'exemple, la Cada se prononce sur des demandes de communication de fichiers comprenant des données à caractère personnel alors que la Cnil examine des traitements de données constitués à partir de documents administratifs.

Le périmètre de ces sujets communs a vocation à s'étendre au regard des dispositions du présent projet de loi. La publication de données devenant le principe et la Cada obtenant une compétence consultative sur la décision des administrations de refuser cette publication133(*), elle pourrait examiner un nombre croissant de données à caractère personnel.

Il convient dès lors de prendre garde aux éventuelles discordances de jurisprudence entre la Cada et la Cnil. Bien que ces deux autorités y prêtent déjà une attention particulière134(*), les articles 13 à 16 proposent des synergies institutionnelles complémentaires pour faciliter le dialogue entre ces deux structures.

Le présent projet de loi ne va pas jusqu'à prévoir la fusion de ces deux autorités même si l'étude d'impact précise que les articles 13 à 16 constituent « un contexte favorable à une éventuelle fusion de la CNIL et de la CADA, si elle était envisagée à moyen terme »135(*).

À ce stade, il n'est pas certain qu'une telle fusion permette de dégager des économies budgétaires comme l'a démontré notre collègue Jean-Yves Leconte dans son avis « protection des droits et libertés » lors du projet de loi de finances pour 2016136(*).

Les missions de la Cnil et de la Cada demeurent, en outre, différentes (cf. supra).

Enfin, il paraît préférable d'examiner les conséquences du présent projet de loi sur la Cada et celles du futur règlement européen de protection des données personnelles137(*) sur la Cnil pour envisager une telle fusion.

Article 13 (art. 13 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés) - Inclusion du président de la Cada dans le collège de la Cnil - Précisions sur la nomination à ce dernier des personnalités qualifiées

Le présent article propose de revoir la composition du collège de la Commission nationale de l'informatique et des libertés (Cnil) en ajoutant un nouveau membre de droit : le président de la Commission d'accès aux documents administratifs (Cada) ou son représentant.

Le collège de la Cnil passerait ainsi de dix-sept à dix-huit membres dans un objectif de meilleure coordination avec la Cada.

À l'initiative de M. Lionel Tardy (Les Républicains), l'Assemblée nationale a par ailleurs proposé que les cinq personnalités qualifiées du collège de la Cnil soient désignées du fait de leur « connaissance de l'informatique (...) ou des questions touchant aux libertés individuelles » - critères en vigueur - mais également de leur « connaissance du numérique ».

Il s'agit, selon M. Tardy, de prendre en compte « l'extension des missions de la CNIL qui va devoir traiter des évolutions technologiques au sens large » et pas seulement des évolutions informatiques138(*).

La composition du collège de la Cnil

L'article 13 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés précise que le collège de la Cnil est composé de :

- quatre élus (soit deux députés et deux sénateurs) ;

- deux membres du Conseil économique, social et environnemental (CESE) ;

- six magistrats (deux du Conseil d'État, deux de la Cour de cassation et deux de la Cour des comptes) ;

- cinq personnalités qualifiées dont trois sont nommées par décret pour « leur connaissance de l'informatique ou des questions touchant aux libertés individuelles » et deux sont désignées par les Président de l'Assemblée nationale et du Sénat pour « leur connaissance de l'informatique ». Le présent article propose que des connaissances relatives au numérique soient également requises pour ces cinq personnalités qualifiées.

Le présent projet de loi ajouterait à ces dix-sept membres le président de la Cada pour former un collège de dix-huit personnes.

Rappelons également que le Défenseur des droits peut siéger au collège de la Cnil mais que sa voix est consultative et non délibérative.

Votre commission a adopté l'article 13 sans modification.

Article 14 (art. 15 bis [nouveau] de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés) - Faculté de réunion en un collège unique de la Cada et de la Cnil

Il s'agit de créer un nouvel article 15 bis au sein de la loi régissant l'activité de la Cnil139(*) pour permettre à cette dernière et à la Cada de se réunir dans un collège unique « lorsqu'un sujet d'intérêt commun le justifie ».

Une telle hypothèse pourrait par exemple correspondre à des affaires dans lesquelles la Cada se prononce sur la publication de documents administratifs comprenant des données à caractère personnel (cf. supra).

La création d'un collège unique permettrait de faire émerger des orientations communes qui seraient ensuite déclinées dans la jurisprudence de chacune de ces deux autorités administratives indépendantes.

Ce collège unique serait convoqué sur initiative conjointe des présidents de la Cnil et de la Cada et serait composé de vingt-sept membres140(*).

Votre commission a adopté l'article 14 sans modification.

Article 15 (art. L. 341-1 du code des relations entre le public et l'administration) - Inclusion du président de la Cnil dans le collège de la Cada

Poursuivant la même logique que l'article 13, le présent article propose de revoir la composition du collège de la Cada pour y inclure le président de la Cnil.

Le nombre de personnes siégeant dans le collège de la Cada resterait fixé à dix, le président de la Cnil remplaçant la personnalité qualifiée en matière de protection des données à caractère personnel qu'il nommait jusqu'à présent.

La composition du collège de la Cada

L'actuel article L. 341-1 du code des relations entre le public et l'administration précise que le collège de la Cada est composé de dix membres :

- trois élus (un député, un sénateur et un élu d'une collectivité territoriale) ;

- deux magistrats (un membre du Conseil d'État et un de la Cour des comptes) ;

- un professeur de l'enseignement supérieur ;

- quatre personnalités qualifiées, dont les compétences portent respectivement sur les archives, la protection des données à caractère personnel, la concurrence et la diffusion publique d'informations.

En l'état du droit, la personnalité qualifiée en matière de protection de données à caractère personnel est nommée par le président de la Cnil. Le présent article conduirait ce dernier à siéger directement dans le collège de la Cada sans avoir à nommer de personnalité qualifiée.

Votre commission a adopté l'article 15 sans modification.

Article 16 (art. L. 341-1-1 [nouveau] du code des relations entre le public et l'administration) - Faculté de réunion en un collège unique de la Cada et de la Cnil

Par symétrie avec l'article 14, le présent article vise à prévoir, au sein des dispositions relatives à la Cada, une faculté de réunion en un collège unique pour la Cada et la Cnil.

Il crée, en ce sens, un nouvel article L. 341-1-1 au sein du code des relations entre le public et l'administration, code régissant l'activité de la Cada.

Votre commission a adopté l'article 16 sans modification.

Article 16 bis (supprimé) - Auto-saisine de la Cada pour la poursuite des réutilisations frauduleuses d'informations publiques

L'article 16 bis du projet de loi vise à permettre à la Cada de s'autosaisir pour poursuivre et sanctionner l'utilisation frauduleuse d'informations publiques.

Issu d'un amendement présenté en commission des lois de l'Assemblée par M. Sergio Coronado (groupe écologiste), il reprend la proposition n° 18 du rapport de notre collègue Corinne Bouchoux rédigé au nom de la mission commune d'information sur l'accès aux documents administratifs et aux données publiques141(*).

Pour renforcer la lisibilité du présent projet de loi, votre commission a souhaité insérer cette disposition à l'article 8 relatif aux compétences de la Cada.

En conséquence, elle a adopté l'amendement COM-258 de son rapporteur et supprimé l'article 16 bis.

Article 16 ter - Rapport au Parlement sur la possibilité de créer un commissariat à la souveraineté numérique

Issu d'un amendement de Mme Delphine Batho (groupe socialiste, républicain et citoyen), le présent article prévoit la remise au Parlement d'un rapport sur la possibilité de créer un commissariat à la souveraineté numérique. Selon l'auteure de l'amendement, « l'enjeu est de savoir comment garantir aux Français leurs droits et libertés dans le cyberespace »142(*).

Cet article peut se prévaloir de soulever une problématique stratégique dans la manière d'appréhender l'internet tout en respectant l'article 40 de la Constitution143(*).

· La souveraineté numérique, une problématique stratégique

La notion de souveraineté numérique a été développée par M. Pierre Bellanger, fondateur et président directeur-général de la radio Skyrock.

Après avoir rappelé que la souveraineté d'un territoire suppose l'expression sans entrave de la volonté collective de ses citoyens, M. Pierre Bellanger constate que les « Français et les Européens transfèrent massivement leurs données personnelles sur le continent nord-américain. Les carnets d'adresses, les photos (...) sont stockées sur des serveurs à dix milles kilomètres de nous et répondant de la compétence du tribunal de Sacramento ». Il déplore ainsi « un transfert de souveraineté, de maîtrise de notre destin numérique »144(*), les citoyens français perdant le contrôle de certaines de leurs données.

La mission commune d'information sénatoriale « Nouveau rôle et nouvelle stratégie pour l'Union européenne dans la gouvernance mondiale de l'Internet » a également souligné l'importance de cette thématique.

D'après le rapport de Mme Catherine Morin-Desailly, « les souverainetés des États se trouvent imbriquées entre elles dans le cyberespace. Néanmoins, certains États y sont plus souverains que d'autres : ainsi, les États-Unis détiennent des leviers importants pour étendre leur souveraineté juridique de par le monde »145(*).

La souveraineté numérique présente ainsi des enjeux démocratiques (contrôle des citoyens sur leurs données), stratégiques (prévention et protection face à d'éventuelles cyberattaques venant de l'étranger) et économiques (capacité à préserver ses secrets industriels et commerciaux à l'échelle internationale).

· Un rapport au Parlement en vue de la création d'un commissariat à la souveraineté numérique

Le présent article propose que le Gouvernement remette un rapport au Parlement sur la « possibilité » de créer un commissariat à la souveraineté numérique.

Constitué sous forme d'établissement public et placé sous la tutelle du Premier ministre, ce commissariat aurait pour mission de « concourir à l'exercice, dans le cyberespace, de la souveraineté nationale et des droits et libertés individuels et collectifs que la République protège ».

Le commissariat serait plus particulièrement chargé d'examiner les conditions de mise en place :

- d'un système d'exploitation (OS146(*)) souverain. Le Gouvernement français développerait ainsi un ensemble de programmes permettant de diriger un ordinateur et pouvant remplacer des solutions actuellement proposées par des entreprises privées comme Windows (Windows 10), Apple (Mac OS) ou Google (Android) ;

- de protocoles de chiffrement de données permettant de crypter des documents et de ne les rendre accessibles qu'à partir d'un code d'accès (ou « clef de chiffrement »). Ces protocoles sont notamment encouragés par la stratégie de la France en matière de défense et sécurité des systèmes d'information selon laquelle « le maintien de notre autonomie stratégique repose sur notre capacité à maîtriser les techniques cryptographiques et les technologies clés nécessaires à la conception de produits de sécurité »147(*).

Face aux enjeux que soulève par la souveraineté numérique, votre commission a accepté de maintenir la présente demande de rapport.

À l'initiative de son rapporteur, elle a toutefois supprimé la mention au système d'exploitation souverain et aux protocoles de chiffrement (amendement COM-259). Après avoir rappelé que la souveraineté numérique ne se résume pas à ces deux éléments, votre commission a souhaité que la réflexion concernant ce commissariat soit plus ouverte et puisse porter sur d'autres thématiques comme, par exemple, le lieu de stockage des données.

Votre commission a adopté l'article 16 ter ainsi modifié.


* 11 Loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal, dite loi « Cada ».

* 12 Cada, avis 20123064 du 13 septembre 2012, Préfet du Pas-de-Calais.

* 13 Ouverture des données publiques - Les exceptions au principe de gratuité sont-elles toutes légitimes ?, rapport remis au Premier ministre par M. Mohammed Adnène Trojette, juillet 2013.

* 14 Les échanges de données réalisés à titre onéreux entre les administrations, rapport remis au Premier ministre par M. Antoine Fouilleron, novembre 2015.

* 15 Cf. commentaires des articles 1er bis et 4.

* 16 Loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés.

* 17 Cnil, délibération n° 2015-414 du 19 novembre 2015 portant avis sur un projet de loi pour une République numérique.

* 18 CE, Assemblée générale, 3 décembre 2015, avis n° 390741, 23.

* 19 Dans son bilan annuel d'application des lois au 31 mars 2015, M. Claude Bérit-Débat, président de la délégation du Bureau du Sénat chargée du travail parlementaire, du contrôle et des études, notait que « sur la moyenne des dix dernières sessions annuelles du Parlement, seulement 60 % des lois demandant un rapport [avaient] été suivies d'effet » (n° 495, 2014-2015) ( http://www.senat.fr/rap/r14-495/r14-495_mono.html#toc26).

* 20 Cada, avis 20144578 du 8 janvier 2015, Direction générale des finances publiques (DGFIP).

* 21 TA Paris, 10 mars 2016, n° 1508951/5-2.

* 22 L'article 2 crée un droit d'accès aux règles définissant le traitement algorithmique ainsi qu'aux principales caractéristiques de sa mise en oeuvre au bénéfice de l'usager qui a fait l'objet d'une décision individuelle prise sur le fondement de ce traitement algorithmique (cf. commentaire de l'article 2).

* 23 Cada, conseil 20155079 du 19 novembre 2015, Secrétariat d'État chargé du Numérique.

* 24 Loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal.

* 25 CE, 10e et 9e sous-sections réunies, 21 septembre 2015, n° 369808.

* 26 CfRefonder le droit à l'information publique à l'heure du numérique : un enjeu citoyen, une opportunité stratégique, rapport d'information de Mme Corinne Bouchoux, fait au nom de la mission commune d'information sur l'accès aux documents administratifs et aux données publiques (n° 589, 2013-2014), pp. 159 sqq.

( http://www.senat.fr/rap/r13-589-1/r13-589-1_mono.html#toc474).

* 27 Loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal.

* 28 TA de Paris, 5ème section, 2ème chambre, 10 mars 2016, n° 1508951/5-2.

* 29 Loi n° 2015-1779 du 28 décembre 2015 relative à la gratuité et aux modalités de la réutilisation des informations du secteur public.

* 30 Rapport n° 93 (2015-2016) de M. Hugues Portelli, fait au nom de la commission des lois, sur le projet de loi relatif à la gratuité et aux modalités de la réutilisation des informations du secteur public ( http://www.senat.fr/rap/l15-093/l15-0936.html#toc59).

* 31 Directive 2013/37/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 modifiant la directive 2003/98/CE concernant la réutilisation des informations du secteur public.

* 32 CE, 17 février 2010, n° 289389.

* 33 Cnil, délibération n° 2015-414 du 19 novembre 2015 portant avis sur un projet de loi pour une République numérique.

* 34 Cf. définition de la donnée à caractère personnel figurant à l'article 2 de la loi « Informatique et libertés ».

* 35 CE, Assemblée générale, 3 décembre 2015, avis n° 390741, 24.

* 36 Loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal.

* 37 Loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal.

* 38 Cf. commentaire de l'article 1er ter.

* 39 Cf. commentaire de l'article 8.

* 40 Cf. commentaire de l'article 1er ter.

* 41 Étude d'impact, p. 20.

* 42 Dans son avis sur le projet de loi, le Conseil d'État a en effet considéré « que la nature du seuil à partir duquel cette obligation s'imposerait, lequel serait fixé par rapport à l'effectif de l'administration en cause, n'était pas pertinente au regard de l'objectif poursuivi par cette disposition » (CE, Assemblée générale, 3 décembre 2015, avis n° 390741, 25).

* 43 Loi n° 2015-1779 du 28 décembre 2015 relative à la gratuité et aux modalités de la réutilisation des informations du secteur public.

* 44 Étude d'impact, p. 17.

* 45 L'article L. 463-4 du code de commerce confère ainsi, par exemple, au rapporteur général de l'Autorité de la concurrence la faculté de « refuser à une partie la communication ou la consultation de pièces ou de certains éléments contenus dans ces pièces mettant en jeu le secret des affaires d'autres personnes ».

* 46 La protection des données personnelles dans l'open data : une exigence et une opportunité, rapport d'information n° 469 (2013-2014) de MM. Gaëtan Gorce et François Pillet, fait au nom de la commission des lois ( http://www.senat.fr/rap/r13-469/r13-469_mono.html).

* 47 Loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés.

* 48 Cnil, délibération n° 2015-414 du 19 novembre 2015 portant avis sur un projet de loi pour une République numérique.

* 49 Cada, conseil 20155079 du 19 novembre 2015, Secrétariat d'État chargé du Numérique.

* 50 Conseil constitutionnel, 5 août 2015, Loi pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, décision n° 2015-715 DC.

* 51 Cf. par exemple l'arrêté du 22 décembre 2015 portant agrément d'un éco-organisme de la filière des déchets de piles et accumulateurs portables.

* 52 À l'instar de l'arrêté du 20 août 2015 relatif à la procédure d'agrément et portant cahier des charges des éco-organismes de la filière des déchets de piles et accumulateurs portables.

* 53 Loi portant nouvelle organisation territoriale de la République.

* 54 Article L. 541-10 du code de l'environnement.

* 55 Article L. 541-15-2 du code de l'environnement.

* 56 Rapport n° 370 (2014-2015) sur le projet de loi pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, p. 488 ( http://www.senat.fr/rap/l14-370-1/l14-370-11.pdf).

* 57 Les droits de propriété littéraire et artistique recouvrent, conformément au livre Ier du code de la propriété intellectuelle : le droit d'auteur, les droits voisins du droit d'auteur (droits des artistes-interprètes, droits des producteurs de phonogrammes, droits des producteurs de vidéogrammes, droits des entreprises de communication audiovisuelle) et les droits des producteurs de bases de données.

* 58 Directive 2003/98/CE du Parlement européen et du Conseil du 17 novembre 2003 concernant la réutilisation des informations du secteur public

* 59 Cf. rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n° 2005-560 du 6 juin 2005 relative à la liberté d'accès aux documents administratifs et à la réutilisation des informations publiques : « Le champ retenu par la présente ordonnance inclut la réutilisation des informations détenues ou produites par l'État, les collectivités territoriales, les organismes chargés d'une mission de service public. Ne sont cependant pas dans le champ ainsi défini les informations élaborées ou détenues dans le cadre d'une mission de service public industriel et commercial. » (Journal officiel du 7 juin 2005, p. 10021).

* 60 Loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal.

* 61 TC, 22 janvier 1921, Société commerciale de l'Ouest africain, dite « affaire du bac d'Eloka ».

* 62 CE, Ass., 16 novembre 1956, Union syndicale des industries aéronautiques.

* 63 Étude d'impact, p. 23.

* 64 Loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques.

* 65 CE, Sect., 26 juillet 1985, Amadou, n° 35067.

* 66 CE, 10e et 4e sous-sect., 3 juin 1987, Ministre de l'urbanisme, du logement et des transports c. Durand et autre, n° 65457.

* 67 Cada, conseil 20155079 du 19 novembre 2015, Secrétariat d'État chargé du Numérique.

* 68 « Considérant que la fabrication de bases de données exige la mise en oeuvre de ressources humaines, techniques et financières considérables, alors qu'il est possible de les copier ou d'y accéder à un coût très inférieur à celui qu'entraîne une conception autonome ; (considérant 7 de la directive 96/9/CE citée ci-dessous).

* 69 Ces dispositions résultent de la loi n° 98-536 du 1er juillet 1998 portant transposition dans le code de la propriété intellectuelle de la directive 96/9/CE du Parlement européen et du Conseil, du 11 mars 1996, concernant la protection juridique des bases de données.

* 70 CAA Bordeaux, 4ème chambre, 26 février 2015, Notrefamille.com c/ Département de la Vienne, n° 13BX00856.

* 71 Loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal.

* 72 La loi n° 2015-1779 du 28 décembre 2015 relative à la gratuité et aux modalités de la réutilisation des informations du secteur public a en effet abrogé l'article 11 de la loi « Cada ».

* 73 Cada, conseil 20155079 du 19 novembre 2015, Secrétariat d'État chargé du Numérique.

* 74 La Cada considère que ce droit d'auteur entre dans la catégorie des droits de propriété intellectuelle détenus par des tiers et ne peut donc faire l'objet de réutilisation (Cada, conseil 20092706 du 5 novembre 2009, président du conseil régional de Bretagne).

* 75 Cada, conseil 20153218 du 9 juillet 2015.

* 76 Circulaire du 26 mai 2011 relative à la création du portail unique des informations publiques de l'État data.gouv.fr par la mission Etalab et l'application des dispositions régissant le droit de réutilisation des informations publiques.

* 77  http://www.senat.fr/rap/r13-469/r13-469_mono.html#toc33

* 78 Étude d'impact, p. 26.

* 79 Cf. annexe à l'arrêté du 1er février 2016 modifiant la liste des services statistiques ministériels.

* 80 Ouverture des données publiques - Les exceptions au principe de gratuité sont-elles toutes légitimes ?, rapport remis au Premier ministre par M. Mohammed Adnène Trojette, juillet 2013.

* 81 Loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal.

* 82 Refonder le droit à l'information publique à l'heure du numérique : un enjeu citoyen, une opportunité stratégique, rapport d'information n° 589 (2013-2014) de Mme Corinne Bouchoux ( http://www.senat.fr/rap/r13-589-1/r13-589-1_mono.html#toc104).

* 83 Un document publié ne peut faire l'objet d'une demande de communication en application de l'article L. 311-2.

* 84 CE, Assemblée générale, 3 décembre 2015, avis n° 390741, 28.

* 85 Cf. rapport d'information n° 589 (2013-2014) de Mme Corinne Bouchoux précité

( http://www.senat.fr/rap/r13-589-1/r13-589-1_mono.html#toc104).

* 86 Cada, 16 décembre 2008, Agence française de sécurité sanitaire des aliments (Afssa), sanction n° 20083162.

* 87 Cf. rapport d'information n° 589 (2013-2014) de Mme Corinne Bouchoux précité

( http://www.senat.fr/rap/r13-589-1/r13-589-1_mono.html#toc104).

* 88 Étude d'impact, p. 34.

* 89 Cf. les travaux de la mission d'information de la commission des lois sur l'open data et la vie privée, menée par MM. Gaëtan Gorce et François Pillet (La protection des données personnelles dans l'open data : une exigence et une opportunité, rapport d'information n° 469 (2013-2014), disponible à l'adresse : http://www.senat.fr/notice-rapport/2013/r13-469-notice.html) et ceux de la mission commune d'information sur l'accès aux documents administratifs et aux données publiques (Refonder le droit à l'information publique à l'heure du numérique : un enjeu citoyen, une opportunité stratégique, rapport d'information de Mme Corinne Bouchoux (n° 589, 2013-2014), consultable à l'adresse : http://www.senat.fr/notice-rapport/2013/r13-589-1-notice.html).

* 90 CE, Assemblée générale, 3 décembre 2015, avis n° 390741, 30.

* 91 Décret n° 94-1112 du 19 décembre 1994 relatif à la communication au centre des impôts foncier ou au bureau du cadastre de la liste alphabétique des voies de la commune et du numérotage des immeubles.

* 92 Loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal.

* 93 Circulaire du Premier ministre du 19 septembre 2012 « Orientations pour l'usage des logiciels libres dans l'administration », 5608/SG.

* 94 Les concessions de travaux correspondent à l'hypothèse où une commune confie la réalisation de travaux dans un bâtiment public - un théâtre par exemple - à un opérateur économique qui obtient, en contrepartie, le droit d'exploiter l'ouvrage pendant une durée définie dans le contrat.

* 95 Les chiffres relatifs à la commande publique sont issus du rapport suivant : Passer de la défiance à la confiance : pour une commande publique plus favorable aux PME, rapport n° 82 (2015-2016) de M. Martial Bourquin fait au nom de la mission commune d'information sur la commande publique ( http://www.senat.fr/rap/r15-082-1/r15-082-1.html).

* 96 La ville de Nantes a par exemple procédé à la publication des rapports annuels d'exploitation que les entreprises délégataires lui transmettent.

* 97 Ordonnance relative aux contrats de concession.

* 98 Cf. l'article 34 du décret n° 2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession pour la liste exhaustive de ces données.

* 99 Article L. 1411-13 du code général des collectivités territoriales.

* 100 Article L. 1115-1 du code des transports.

* 101 Sûreté de l'État, sécurité publique, sécurité des personnes, atteinte à la protection de la vie privée, au secret médical et au secret en matière commerciale et industrielle, etc.

* 102 Complété par un sous-amendement de Mme Corinne Erhel, rappporteure pour avis de la commission des affaires économiques de l'Assemblée.

* 103 Cette dernière hypothèse a été insérée à l'initiative Mme la députée Marie-Anne Chapdelaine.

* 104 Article L. 322-1 du code des relations entre le public et l'administration. Cf. commentaire de l'article 4 du présent projet de loi.

* 105 Cf. article de la loi 10 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations.

* 106 Source : étude d'impact du 24 juillet 2013 concernant le projet de loi relatif à l'économie sociale et solidaire ( http://www.senat.fr/leg/etudes-impact/pjl12-805-ei/pjl12-805-ei.html).

* 107 Seuil fixé par le décret n° 2001-495 du 6 juin 2001 pris pour l'application de l'article 10 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 et relatif à la transparence financière des aides octroyées par les personnes publiques.

* 108 Les organismes HLM sont exemptés de la conclusion d'une telle convention depuis la loi n° 2003-590 du 2 juillet 2003 urbanisme et habitat.

* 109 Dont le contenu est fixé par l'arrêté du 11 octobre 2006 relatif au compte rendu financier prévu par l'article 10 de la loi du 12 avril 2000.

* 110 Articles L. 2313-1 et 2313-1-1 du code général des collectivités territoriales.

* 111 Cf. article L. 612-4 du code du commerce et le décret n° 2009-540 du 14 mai 2009 portant sur les obligations des associations et des fondations relatives à la publicité de leurs comptes annuels.

* 112 Comme dans le cas des délégations de service public examiné au précédent article.

* 113 Étude d'impact du présent projet de loi, p. 41.

* 114 Le présent article pouvant, par exemple, concerner les subventions accordées à des entreprises ou à des particuliers.

* 115 Cf. commentaire de l'article 7 bis.

* 116 Loi n° 51-711 du 7 juin 1951 sur l'obligation, la coordination et le secret en matière de statistiques.

* 117 Cf. étude d'impact, p. 44.

* 118 Voir par exemple l'enquête sur les prix de l'industrie et des services mentionnée par le rapport n° 101 (2009-2010) de nos anciens collègues André Ferrand et François Rebsamen lors du projet de finances pour 2010, p. 38 ( http://www.senat.fr/rap/l09-101-3-11/l09-101-3-111.pdf).

* 119 Le terme « sécurisé » a été ajouté par un amendement de séance du Gouvernement à l'Assemblée nationale afin de mieux protéger les données transmises.

* 120 République numérique, rapport n° 3399 fait au nom de la commission des lois de l'Assemblée nationale, p. 231 ( http://www.assemblee-nationale.fr/14/rapports/r3399.asp).

* 121 Étude d'impact précitée, p. 45.

* 122 Soit les modalités de collecte, de conservation et de destruction des données correspondantes. La référence aux modalités de destruction a été ajoutée par un amendement à l'Assemblée nationale de Mme Laure La Raudière (Les Républicains).

* 123 Qui implique une communication au public dans un délai compris entre vingt-cinq et cent ans en fonction de la nature des données Cf. livre II - et plus particulièrement l'article L. 213-2 - du code du patrimoine.

* 124 À titre de comparaison, la publication de sanctions administratives est déjà explicitement dans certains secteurs comme pour les entreprises de transport ne respectant pas la règlementation du travail (art. L. 3452-4 du code des transports). Elle a été jugée conforme à la Constitution (CC, 28 juin 2013, Société Garage Dupasquier, décision n° 2013-329 QPC).

* 125 CE, Assemblée générale, 3 décembre 2015, avis n° 390741.

* 126 Ces opérations correspondent principalement aux ventes de biens immobiliers. Elles impliquent le paiement de droits de mutation et donc l'information de l'administration fiscale.

* 127 Source : Les outils fonciers à la disposition des élus locaux, rapport n° 1 (2013-2014) de MM. François Pillet, René Vandierendonck, Yvon Collin et Philippe Dallier, p. 81 ( http://www.senat.fr/rap/r13-001/r13-0011.pdf).

* 128 Établissements créés par la loi n° 2015-1268 du 14 octobre 2015 d'actualisation du droit des outre-mer.

* 129 Ce centre a été créé par la loi n° 2013-431 du 28 mai 2013 portant diverses dispositions en matière d'infrastructures et de services de transports. Il remplit un rôle de conseil auprès des personnes publiques, notamment en matière de gestion de leur patrimoine immobilier et de leurs infrastructures de transport.

* 130 Comme, par exemple, les entreprises établissant une cartographie des prix de l'immobilier dans une ville donnée.

* 131 Cf. objet de l'amendement COM-216.

* 132 Refonder le droit de l'information publique à l'heure du numérique : un enjeu citoyen, une opportunité stratégique, rapport n° 589 (2013-2014) de Mme Corinne Bouchoux, fait au nom de la mission commune d'information sur l'accès aux documents administratifs et aux données publiques, p. 44 ( http://www.senat.fr/rap/r13-589-2/r13-589-2.html).

* 133 Cf. article 8 du présent projet de loi.

* 134 À titre d'exemple, la Cada a rappelé que la transmission à une société de droit privé d'une étude sur le coût des méthodes de traitement d'un anévrisme doit respecter les dispositions de la loi du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés (Cada, 27 novembre 2014, Agence technique de l'information sur l'hospitalisation, conseil n° 20144116).

* 135 Étude d'impact, p. 47.

* 136 Avis budgétaire n° 170 (2015-2016) fait au nom de la commission des lois du Sénat, p. 20 ( http://www.senat.fr/rap/a15-170-12/a15-170-121.pdf).

* 137 Pour mémoire, ce projet de règlement - qui revoit profondément la directive 95/46/CE relative à la protection des données - devrait entrer en application en 2018.

* 138 Compte rendu intégral de la deuxième séance du mercredi 20 janvier 2016 ( http://www.assemblee-nationale.fr/14/cri/2015-2016/20160106.asp).

* 139 Loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés.

* 140 Soit le président de la Cnil, celui de la Cada ainsi que les dix-sept membres restant du collège de la Cnil et les huit membres restant de celui de la Cada.

* 141 Refonder le droit de l'information publique à l'heure du numérique : un enjeu citoyen, une opportunité stratégique, rapport n° 589 (2013-2014), p. 174

( http://www.senat.fr/rap/r13-589-2/r13-589-2.html).

* 142 Rapport n° 3399 de M. Luc Belot relatif au présent projet de loi, p. 247

( http://www.assemblee-nationale.fr/14/pdf/rapports/r3399.pdf).

* 143 Article relatif à la recevabilité financière des amendements parlementaires. M. le député Patrice Martin-Lalande a d'ailleurs estimé devant la commission des lois de l'Assemblée nationale que  « la demande de rapport est le seul moyen de faire avancer la question, puisque tout autre amendement serait irrecevable ». Cf. le rapport n° 3399 précité de M. Luc Belot, p. 248.

* 144 La souveraineté numérique, Pierre Bellanger, éditions Stock, 2014, p. 11 et 23.

* 145 L'Europe au secours de l'Internet : démocratiser la gouvernance de l'Internet en s'appuyant sur une ambition politique et industrielle européenne, rapport n° 696 (2013-2014), p. 58 ( http://www.senat.fr/rap/r13-696-1/r13-696-11.pdf).

* 146 Acronyme signifiant, en anglais, « operating system ».

* 147 Document de février 2011 rédigé par l'Agence nationale de la sécurité des systèmes d'information (ANSSI) et disponible au lien suivant : http://www.ssi.gouv.fr/uploads/IMG/pdf/2011-02-15_Defense_et_securite_des_systemes_d_information_strategie_de_la_France.pdf