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Proposition de loi visant à encadrer le démarchage téléphonique et à lutter contre les appels frauduleux

27 mai 2020 : Démarchage téléphonique et lutte contre les appels frauduleux ( rapport - deuxième lecture )

EXAMEN DES ARTICLES

Article 1er A (suppression maintenue)
Modalités d'inscription sur la liste d'opposition
au démarchage téléphonique

L'article 1er A de la proposition de loi tend à permettre l'inscription par téléphone, sur la liste d'opposition au démarchage téléphonique.

L'Assemblée nationale a supprimé cet article en deuxième lecture, considérant qu'il était déjà satisfait par une disposition réglementaire.

La commission a maintenu sa suppression.

Introduit en première lecture par le Sénat en séance publique à l'initiative de Jean-Pierre Sueur, l'article 1er A tend à compléter l'article L. 223-1 du code de la consommation pour permettre l'inscription par téléphone sur la liste d'opposition au démarchage téléphonique, alors qu'actuellement elle ne peut se faire que par internet et par courrier.

Cet article a été supprimé par l'Assemblée nationale en deuxième lecture à l'initiative de notre collègue député Christophe Naegelen, rapporteur, au motif que l'article R. 223-3 du code de la consommation dispose déjà que « le consommateur qui désire s'inscrire sur cette liste peut y procéder par voie électronique ou par tout autre moyen ».

Constatant que cette disposition satisfait l'objectif de l'article 1er A, la commission des lois n'a pas rétabli cet article. Il reviendra toutefois au Gouvernement de veiller à ce que certains usagers ne soient pas exclus de cette démarche du fait de l'absence d'accès à internet et qu'ils puissent s'inscrire, le cas échéant, par téléphone.

La commission a maintenu la suppression de cet article.

Article 1er
Obligation d'information du consommateur
lors d'un démarchage téléphonique

L'article 1er de la proposition de loi tend à clarifier et compléter les obligations d'information incombant au professionnel qui contacte un consommateur pour du démarchage téléphonique.

En deuxième lecture, l'Assemblée nationale n'a adopté que des modifications rédactionnelles à cet article.

La commission l'a adopté sans modification.

L'article 1er de la proposition de loi modifie l'article L. 221-16 du code de la consommation qui définit les informations que doit délivrer un professionnel qui contacte un consommateur en vue d'un démarchage commercial à deux titres.

Tout d'abord, cet article vise à prévoir que la délivrance de ces informations - son identité, l'identité de la personne pour le compte de laquelle il effectue cet appel et la nature commerciale de celui-ci - soit faite « de manière claire, précise et compréhensible ». Cette précision avait été intégrée à l'initiative du rapporteur du Sénat en première lecture, lors de l'examen en commission. Le Sénat avait ensuite supprimé l'obligation pour le professionnel de développer les sigles employés lors de la conversation, que la proposition de loi tendait à introduire dans la loi, cet objectif de transparence étant satisfait par la nouvelle rédaction.

Ensuite, il tend à imposer au professionnel d'informer le consommateur qu'il peut s'inscrire gratuitement sur la liste d'opposition au démarchage téléphonique, information dont le droit en vigueur ne prévoit la délivrance au consommateur qu'à l'occasion du recueil de ses coordonnées téléphoniques ou lors de la conclusion d'un contrat.

En deuxième lecture, l'Assemblée nationale n'a adopté que des modifications rédactionnelles. La commission des lois a donc approuvé le contenu de cet article consensuel.

La commission a adopté cet article sans modification.

Article 1er bis
Obligations fixées aux professionnels du démarchage téléphonique
pour assurer le respect des droits des consommateurs

L'article 1er bis de la proposition de loi renforce les obligations fixées aux professionnels du secteur pour assurer le respect des droits des consommateurs.

En deuxième lecture, l'Assemblée a ajouté des dispositions protectrices du consommateur que la commission a jugées utiles et qu'elle a complétées.

Elle est en revanche revenue sur l'interdiction introduite par nos collègues députés du démarchage téléphonique pour les professionnels du secteur de la rénovation énergétique ou de la production d'énergies renouvelables.

La commission a aussi clarifié les conditions d'élaboration des règles déontologiques nouvellement applicables aux professionnels.

La commission l'a adopté ainsi modifié.

I. Le dispositif adopté par le Sénat en première lecture - renforcer l'efficacité du principe de l'opt out

1. Une mise en conformité des fichiers de démarchage téléphonique

Le Sénat avait tout d'abord approuvé la consécration à l'article L. 223-1 du code de la consommation de l'obligation pour tout professionnel de faire vérifier régulièrement la conformité de ses fichiers de prospection afin qu'aucun consommateur s'étant opposé au démarchage téléphonique n'y figure.

Le non-respect de cette obligation serait passible de la même amende administrative que celle sanctionnant le démarchage d'un consommateur inscrit sur ladite liste, dont le montant maximum serait relevé à 75 000 euros pour une personne physique et 375 000 euros pour une personne morale1(*).

Le Sénat avait précisé, à l'initiative du rapporteur, les modalités de vérification des fichiers en cas de sous-traitance : le professionnel auquel incombe l'obligation de vérifier ses fichiers est le donneur d'ordre, qui peut mandater un tiers aux fins d'y pourvoir.

Pour rappel, l'éventuelle inscription d'un consommateur sur cette liste s'exerce sans préjudice du droit d'opposition qu'il peut exercer à tout moment et sans frais en vertu de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés.

2. Des obligations déontologiques renforcées pour les professionnels du secteur

Le Sénat avait aussi adhéré à la démarche de l'Assemblée nationale de renforcer les obligations déontologiques du secteur.

Sur proposition du rapporteur, le Sénat avait toutefois préféré au principe du respect d'une charte de bonnes pratiques proposé par l'Assemblée nationale, le respect de normes déontologiques définies par décret après consultation du Conseil national de la consommation.

De plus, à l'initiative de nos collègues Corinne Imbert et Nathalie Delattre, le Sénat avait précisé en séance publique que ce décret détermine les jours et horaires ainsi que la fréquence auxquels le démarchage téléphonique est autorisé, ce qui constitue une avancée concrète pour les consommateurs.

Le non-respect de ces dispositions serait passible des sanctions administratives déjà évoquées.

II. La position de la commission - garder l'esprit du texte adopté par l'Assemblée nationale tout en renforçant sa sécurité juridique

1. Un dispositif qui conserve l'essentiel des apports du Sénat

L'Assemblée nationale a maintenu les deux apports du Sénat sur le contrôle des fichiers de démarchage et l'encadrement des jours et horaires auxquels les appels sont autorisés.

À l'initiative de notre collègue députée Annaïg Le Meur, l'Assemblée nationale a précisé que les modalités de reconduction tacite de l'inscription sur la liste d'opposition au démarchage téléphonique sont déterminées par décret en Conseil d'État. Cette disposition ne pose pas de difficulté, la commission a toutefois considéré qu'un décret simple était plus pertinent, en adoptant un amendement COM-18 du rapporteur en ce sens.

2. De nouvelles garanties pour le consommateur à préciser

À l'initiative de notre collègue député Christophe Naegelen, rapporteur, l'Assemblée nationale a introduit deux nouvelles dispositions à l'article L. 223-1 du code de la consommation.

Il a tout d'abord été complété d'une présomption de responsabilité de tout professionnel « ayant tiré profit de sollicitations commerciales de consommateurs réalisées par voie téléphonique » en violation des obligations relatives au démarchage téléphonique prévues à l'article L. 223-1 précité.

En l'état du droit, il n'existe pas de présomption et le professionnel exerçant un démarchage téléphonique ou le tiers agissant pour son compte peuvent être tenus pour responsables de la violation des obligations précitées sur le fondement de la faute, dès lors qu'elle est prouvée.

La modification introduite par l'Assemblée nationale a donc non seulement pour effet d'inverser la charge de la preuve à l'encontre des professionnels qui recourent au démarchage téléphonique (par eux-mêmes ou via un tiers agissant pour leur compte), mais aussi d'élargir le champ des professionnels concernés à tous ceux qui « tirent profit » du démarchage.

La commission a jugé que cette disposition pouvait renforcer la protection des consommateurs : il est difficile pour un consommateur d'apporter la preuve d'une violation de la loi et, de surcroît, dans certains secteurs, le nombre d'intermédiaires peut conduire à ce qu'un professionnel n'étant pas à l'origine du démarchage en tire pour autant profit. L'apport de l'Assemblée nationale répond donc utilement à ces deux difficultés.

Il faut en revanche confirmer que la présomption de responsabilité du professionnel peut être renversée. Afin de clarifier le caractère réfragable de cette présomption, la commission a adopté un amendement COM-17 du rapporteur précisant que la violation des dispositions par le professionnel était présumée « sauf s'il démontre qu'il n'est pas à l'origine de leur violation ».

Dans le même esprit, l'Assemblée nationale propose de sanctionner d'une nullité de plein droit « tout contrat conclu avec un consommateur à la suite d'un démarchage téléphonique réalisé en violation (...) » du cadre légal.

En l'état du droit, la nullité du contrat est prononcée dans les conditions de droit commun si le consommateur démontre que la violation des obligations légales du professionnel a été à l'origine d'un vice du consentement au sens des articles 1130 et suivants du code civil, ou qu'une autre cause de nullité est caractérisée.

Le code de la consommation comprend déjà nombre de contrats sanctionnés par une nullité de plein droit en cas de violation des dispositions légales (contrats conclus hors établissement2(*) ou conclus à la suite de pratiques commerciales agressives par exemple3(*)). Conformément aux dispositions de droit commun, la nullité est constatée par le juge, sauf si les parties la constatent d'un commun accord (article 1178 du code civil). L'action en nullité se prescrit par cinq ans (article 2224 du même code).

Selon les dispositions adoptées par l'Assemblée nationale, un contrat conclu à la suite d'un démarchage téléphonique serait notamment frappé de nullité si le professionnel :

- a contacté un consommateur inscrit sur la liste d'opposition au démarchage téléphonique ;

- n'a pas respecté les jours et horaires autorisés des appels des consommateurs ne s'étant pas opposés au démarchage par voie téléphonique ;

- a violé les règles prévues au sein du « code de bonnes pratiques qui détermine les règles déontologiques applicables au démarchage téléphonique ».

La commission a approuvé cette nouvelle sanction contractuelle permettant là encore de renforcer la protection du consommateur, partie la plus faible au contrat.

La nullité de plein droit d'un contrat conclu suite à un démarchage litigieux permet d'anéantir rétroactivement le contrat, sans exiger du consommateur qu'il démontre l'existence d'un vice du consentement ou de toute autre cause de nullité dans les conditions du droit commun. De surcroît, il s'agit d'une nullité relative, qui « ne peut être demandée que par la partie que la loi entend protéger », au sens de l'article 1181 du code civil, en l'occurrence, par le consommateur. Après réflexion, le rapporteur a écarté l'idée de le préciser au risque de générer des a contrario avec les nombreuses autres occurrences de nullités de plein droit prévues par le code de la consommation qui ont pour objet de protéger le consommateur mais ne mentionnent pas expressément leur caractère relatif.

La sanction contractuelle pourra toutefois être délicate à mettre en oeuvre s'agissant du respect des règles déontologiques, si le consommateur n'en connaît pas la teneur ; d'autant que le texte ne détermine pas les conditions d'élaboration de ces règles.

3. Des conditions d'élaboration des règles déontologiques à clarifier

L'Assemblée nationale a ensuite modifié, à l'initiative de son rapporteur en commission et de notre collègue député Nicolas Desmoulins en séance publique, les conditions d'élaboration et le champ d'application des règles déontologiques applicables aux professionnels du secteur.

Sans remettre en cause l'esprit de ces dispositions, la commission a adopté trois amendements visant à les compléter ou les clarifier.

Le texte modifié par l'Assemblée nationale dispose que les professionnels du démarchage téléphonique devront respecter un « code de bonnes pratiques qui détermine les règles déontologiques applicable au démarchage téléphonique ».

Contrairement au texte du Sénat qui prévoyait un décret pris après avis du Conseil national de la consommation, le texte de l'Assemblée nationale ne précise plus les modalités d'élaboration et de publicité de ces règles. Cela risque de retarder leur mise en oeuvre effective et ne garantit pas qu'elles soient accessibles aux consommateurs.

La commission a donc adopté un amendement COM-16 du rapporteur prévoyant que ces règles soient élaborées et rendues publiques par les professionnels. Leurs représentants seraient définis par arrêté du ministre chargé de l'économie.

L'Assemblée nationale a également supprimé l'encadrement de la fréquence des appels pour les consommateurs qui ne se sont pas opposés au démarchage. Cette garantie du Sénat méritait pourtant d'être conservée. La commission l'a donc rétablie par l'amendement COM-14.

Nos collègues de l'Assemblée nationale ont également entendu soumettre le secteur de la presse, qui bénéficie d'une dérogation et peut contacter des consommateurs inscrits sur la liste d'opposition au démarchage téléphonique, au respect des jours et horaires auxquels les appels seront autorisés et définis par décret. Cette mesure est opportune mais sa rédaction manque de clarté. Afin de lui donner sa pleine portée, la commission a introduit ce principe à l'article L. 223-5 du code de la consommation qui traite de la prospection commerciale par téléphone dans le secteur de la presse par le même amendement. Par coordination, il encadre aussi la fréquence des appels.

Enfin, l'Assemblée nationale a souhaité étendre la régulation des appels téléphoniques à ceux passés en vue de la réalisation d'études ou de sondages. Les professionnels de ce secteur seraient soumis au respect de règles déontologiques - notamment le respect de jours et d'horaires - dont ils définiraient eux-mêmes la teneur ; et qui pourraient être précisées par voie réglementaire.

La commission ne s'est pas opposée à ces dispositions, mais leur insertion au sein du code de la consommation n'est pas la plus opportune : un appel en vue de la réalisation d'une étude ou d'un sondage n'a pas pour objet, contrairement à la prospection commerciale, de conclure un contrat portant sur la vente d'un bien ou d'un service. Afin de ne pas porter à confusion, elle a adopté un amendement COM-15 du rapporteur codifiant ces dispositions au sein de la présente proposition de loi et renvoyant, par commodité, au code de la consommation seulement pour l'application des sanctions en cas de méconnaissance de ces dispositions. Par cohérence, l'amendement assure aussi la publicité de ces règles et l'encadrement de la fréquence des appels.

4. Une prohibition contestable du démarchage téléphonique pour la rénovation énergétique et la production d'énergie renouvelable

À l'initiative de notre collègue député Nicolas Démoulin et avec l'avis favorable du rapporteur et du Gouvernement, l'Assemblée nationale a introduit à l'article L. 223-1 du code de la consommation l'interdiction de tout démarchage téléphonique « qui vise la vente par des professionnels d'équipements ou de travaux destinés à des logements et permettant la réalisation d'économies d'énergie ou la production d'énergies renouvelables ».

Selon le rapport de notre collègue député Christophe Naegelen, il s'agit « de l'un des premiers secteurs pour les abus constatés en matière de démarchage téléphonique » : le secteur de la rénovation énergétique représente 30 % des amendes prononcées par la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF). Notre collègue relève « de nombreuses pratiques frauduleuses, nuisant à la crédibilité d'un secteur pourtant stratégique, jouant sur la méconnaissance par les consommateurs d'un domaine technique où coexistent de nombreuses aides publiques ».

En l'état, la rédaction adoptée par l'Assemblée nationale prévoit une interdiction générale et absolue du démarchage téléphonique pour les seuls professionnels de la rénovation énergétique et de la production d'énergies renouvelables pour les particuliers.

Le rapporteur est conscient de la sensibilité du sujet et des nuisances que peuvent causer ces appels auprès des consommateurs. Pour autant, il estime que cette disposition soulève un risque d'inconstitutionnalité important.

Cette interdiction présente, en premier lieu, un risque d'atteinte au principe constitutionnel de la liberté d'entreprendre, que le législateur peut limiter pour assurer le respect d'exigences constitutionnelles ou justifiées par un motif d'intérêt général, à condition qu'il n'en résulte pas d'atteintes disproportionnées au regard de l'objectif poursuivi4(*). Cette liberté comprend non seulement la liberté d'accéder à une profession mais également la liberté dans l'exercice de cette profession.

Sur ce fondement, le Conseil constitutionnel a reconnu la liberté de faire de la publicité commerciale, que le législateur peut par exemple restreindre s'agissant du tabac, pour garantir la protection de la santé publique5(*), objectif de valeur constitutionnelle.

Or, l'activité de démarchage téléphonique ne semble pas contraire en elle-même à un principe ou une exigence constitutionnelle susceptible de justifier son interdiction. L'objectif d'intérêt général de protection des consommateurs pourrait constituer un fondement à cette atteinte, mais il n'est pas exclu qu'elle soit considérée comme disproportionnée par rapport à l'objectif poursuivi, compte tenu de l'encadrement de cette activité.

Surtout, l'interdiction du démarchage téléphonique faite à certains professionnels présente un risque de contrariété au principe constitutionnel d'égalité devant la loi. Celui-ci ne s'oppose ni à ce que le législateur « règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général, pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit »6(*).

Pour autant, tous les professionnels qui recourent au démarchage téléphonique en vue de conclure un contrat portant sur la vente d'un bien ou la fourniture d'un service, sont placés dans une situation identique : celle du vendeur ayant accès au même marché de consommateurs.

Or, le texte de l'Assemblée revient non seulement à opérer des différences entre secteurs mais aussi à traiter différemment les professionnels d'un même secteur. Ainsi, dans le bâtiment, seuls ceux proposant des travaux de rénovation énergétique ne pourraient faire de démarchage téléphonique. La question se poserait de la même manière pour le secteur de l'énergie.

Les pratiques frauduleuses de certains professionnels de la rénovation énergétique et de la production d'énergies renouvelables ne peuvent en outre à elles seules justifier une interdiction de l'accès au démarchage téléphonique pour ce secteur. D'autres secteurs connaissant d'ailleurs des taux de fraude ou d'abus élevés, comme celui de la banque-assurance et des mutuelles, ainsi qu'en témoigne un récent rapport du comité consultatif du secteur financier (CCSF)7(*). La méconnaissance des règles par quelques-uns ne paraît pas justifier une prohibition générale lorsque les manquements sont sanctionnés.

Dans ces circonstances, il est clair qu'il est impossible de justifier une différence de traitement fondée sur une différence de situation.

Au surplus, il serait vain d'espérer qu'une telle interdiction soit opérationnelle : un professionnel qui appelle un client pour des travaux « classiques » va-t-il s'interdire de parler du remplacement d'une fenêtre au prétexte qu'il permet la « réalisation d'économies d'énergie » ?

Enfin, le champ d'application de cette mesure qui concernerait tous les professionnels même les artisans locaux et qui ne permet pas, non plus, de faire jouer l'« exception client », priverait des entrepreneurs de bonne foi d'un développement de leur activité, ce qui ne semble pas souhaitable dans le contexte actuel.

Pour toutes ces raisons, la commission a supprimé cette mesure en adoptant un amendement COM-13 du rapporteur.

La commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 2
Mise à disposition des données essentielles
de l'organisme gérant la liste d'opposition au démarchage téléphonique
en open data et publication d'un rapport d'activité

À l'initiative du Sénat, l'article 2 de la proposition de loi impose à l'organisme gestionnaire de la liste d'opposition de publier les données essentielles de son activité en open data.

En deuxième lecture l'Assemblée nationale a supprimé la transmission de ces données au Conseil national de la consommation ce qui ne pose pas de difficulté. Elle a aussi opportunément complété ce dispositif d'une obligation de publication d'un rapport public annuel.

La commission l'a adopté sans modification.

En première lecture, le Sénat avait introduit, sur proposition du rapporteur, une obligation de publication des données essentielles de Bloctel en open data. Il avait préféré cette démarche à une demande de rapport au Gouvernement.

À l'initiative de notre collègue député Christophe Naegelen, rapporteur, et de Nicolas Démoulin, en séance publique, l'Assemblée nationale a modifié cet article à deux égards.

Elle a tout d'abord supprimé la transmission des données essentielles au Conseil national de la consommation, ce qui ne pose pas de difficulté puisqu'elles seront disponibles dans un format ouvert et réutilisable. Elle a aussi opportunément complété ce dispositif d'une obligation pour le gestionnaire de publier sur son site internet un rapport annuel d'activité.

La commission a adopté cet article sans modification.

Article 3 bis (suppression maintenue)
Règles de plafonnement des amendes
en cas de cumul de sanctions

L'article 3 bis de la proposition de loi fixe des règles de plafonnement des amendes en cas de cumul de sanctions dans le code de la consommation.

L'Assemblée nationale a supprimé cet article au motif que le dispositif excédait l'objet de la proposition de loi car il s'appliquait à toutes les sanctions administratives prises en application du code de la consommation.

Le rapporteur a entendu cet argument et rappelé que même en l'absence de règles, le pouvoir de sanction s'exerçait toujours sous le contrôle du juge, qui en apprécie le caractère proportionné. Il n'a donc pas proposé, dans un esprit constructif, de rétablir cet article.

La commission a maintenu la suppression de cet article.

Introduit par le Sénat en première lecture à l'initiative du rapporteur, l'article 3 bis fixe des règles de plafonnement des amendes en cas de cumul de manquements en concours ou de cumul de sanctions administrative et pénale.

Ces garanties, qui existaient dans le code de la consommation jusqu'en 2016, ont été supprimées par la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.

L'Assemblée nationale a supprimé cet article à l'initiative de son rapporteur au motif que le dispositif adopté par le Sénat s'appliquait à toutes les sanctions administratives prises en application du code de la consommation et, ce faisant, excédait l'objet de la proposition de loi.

Le rapporteur entend cet argument, même s'il indique que c'est l'architecture du code de la consommation qui l'imposait car les règles sur les sanctions sont des dispositions « balais ». Il rappelle également que même en l'absence de règles écrites de plafonnement en cas de cumul, l'autorité administrative doit exercer son pouvoir de sanction de manière proportionnée sous le contrôle du juge administratif qui en fait une appréciation in concreto.

Dans ces conditions, le rapporteur n'a pas jugé opportun de rétablir cet article.

La commission a maintenu la suppression de cet article

Article 5
Encadrement du démarchage téléphonique
en cas d'exécution d'un contrat en cours

L'article 5 de la proposition de loi modifie le champ de l'exception contractuelle qui permet à un professionnel de démarcher un client par téléphone alors qu'il est inscrit sur la liste d'opposition au démarchage téléphonique.

En première lecture, le Sénat avait préféré en rester au droit en vigueur. L'Assemblée nationale a adopté en deuxième lecture une rédaction plus protectrice des consommateurs et qui satisfait les professionnels. Le rapporteur s'est donc rallié à cette solution.

La commission a adopté cet article sans modification.

En première lecture l'Assemblée nationale avait restreint le démarchage de clients inscrits sur la liste d'opposition au démarchage téléphonique aux sollicitations ayant un rapport direct avec l'objet d'un contrat en cours. Aujourd'hui, les professionnels peuvent démarcher un client avec qui ils ont des « relations contractuelles préexistantes », notion dont l'interprétation est source d'ambigüité.

Estimant la rédaction retenue par l'Assemblée nationale trop restrictive compte tenu du nombre d'emplois en jeu, le Sénat avait préféré, sur proposition du rapporteur, en rester au droit en vigueur, considérant qu'il fallait l'interpréter comme s'appliquant aux contrats exécutés ou toujours en cours d'exécution.

À l'initiative de notre collègue député Christophe Naegelen, rapporteur, l'Assemblée nationale a adopté en deuxième lecture une nouvelle rédaction de cet article.

Ainsi, les sollicitations de clients seraient autorisées dans le cadre de l'exécution d'un contrat en cours si elles ont un rapport avec l'objet du contrat sans que son caractère « direct » soit exigé. Au surplus, elles pourront correspondre à des propositions de produits ou de services « afférents ou complémentaires à l'objet du contrat en cours ou de nature à améliorer ses performances ou sa qualité ».

Cette nouvelle rédaction présente l'avantage d'être plus protectrice des consommateurs que le droit actuel sans être aussi rigoureuse que la rédaction initialement retenue par l'Assemblée nationale. Elle est aussi globalement consensuelle parmi les professionnels. En effet, l'« exception client » ne serait pas limitée stricto sensu, à l'objet du contrat tel que défini lors de sa conclusion et permettrait une évolution de la relation contractuelle, sans pour autant autoriser des sollicitations téléphoniques qui n'ont aucun lien avec celui-ci.

En conséquence, le rapporteur estime que la rédaction de l'article 5 permettait d'assurer un bon équilibre entre protection des consommateurs et développement de l'activité économique.

La commission a adopté cet article sans modification.

Article 6
Modalités de suspension et de résiliation du contrat d'un éditeur de service à valeur ajoutée frauduleux, suspension de l'accès des consommateurs au numéro correspondant et lutte contre le « spoofing »

L'article 6 de la proposition de loi vise à donner aux opérateurs et aux pouvoirs publics de nouveaux moyens de lutte contre la fraude aux numéros surtaxés.

Le Sénat l'avait approuvé en première lecture, tout en le réécrivant largement. L'Assemblée nationale y a apporté des modifications satisfaisantes en deuxième lecture notamment en renforçant les sanctions applicables en cas de manquement. Elle a en revanche ajouté des dispositions plus discutables pour lutter contre le « spoofing ». La commission a donc supprimé les plus problématiques.

La commission a adopté cet article ainsi modifié.

L'article 6 de la proposition de loi vise à définir les conditions dans lesquelles les opérateurs de communications électroniques exploitant un numéro affecté à un service à valeur ajoutée (SVA) peuvent suspendre ou résilier le contrat avec un éditeur frauduleux ; tout en permettant la suspension de l'accès au numéro pour les abonnés d'un fournisseur d'un service téléphonique au public.

Il faut rappeler que 41 % des réclamations portées à la connaissance d'Opposetel concernent des fraudes aux numéros surtaxés et non la méconnaissance de la liste d'opposition au démarchage téléphonique.

I. Le dispositif adopté par le Sénat en première lecture - sécuriser les relations juridiques entre acteurs en cas de fraude

Lors de l'examen en commission, le Sénat avait apporté plusieurs modifications au dispositif de l'article 6 à l'initiative du rapporteur.

Il avait tout d'abord subordonné la résiliation du contrat d'un éditeur de SVA par un opérateur de communications électroniques en cas de non-respect des clauses fixés par la loi8(*), à une mise en demeure infructueuse.

Outre une réécriture des dispositions pour en assurer la clarté au sein du code de la consommation, le Sénat avait opéré deux modifications de fond.

Il avait tout d'abord précisé que tout signalement de consommateur sur un outil de SVA frauduleux ferait l'objet d'une certification dans des conditions définies par arrêté du ministre chargé de l'économie. Il avait également rendu obligatoire la suspension d'un numéro frauduleux par le fournisseur d'un service téléphonique au public en cas de carence de l'opérateur.

II. La position de la commission - des modifications opérées par l'Assemblée nationale globalement satisfaisantes mais des ajouts contestables sur le « spoofing »

1. Un renforcement des sanctions bienvenu et un aménagement du dispositif de lutte contre la fraude aux numéros surtaxés satisfaisant

Lors de l'examen en commission, l'Assemblée nationale a adopté un amendement du rapporteur, Christophe Naegelen, modifiant l'article L. 224-21 du code de la consommation pour renforcer les sanctions applicables en cas de fraude au numéro surtaxé. La méconnaissance des dispositions de l'article L. 224-46 du code de la consommation que le présent article 6 tend à modifier seraient relevées de 3 000 à 75 000 euros pour une personne physique et de 15 000 à 375 000 euros pour une personne morale. Ce relèvement des sanctions est cohérent avec les dispositions prévues aux articles 2 ter, 2 quater, 3 et 4 adoptées conformes au cours de la navette parlementaire et corrige en quelque sorte un oubli.

Dans les mêmes conditions, l'Assemblée nationale a rétabli la portée facultative de la suspension d'un numéro frauduleux par le fournisseur d'un service téléphonique, considérant qu'une obligation serait difficile à mettre en oeuvre pour ces derniers faute de disposer des informations nécessaires en temps utiles. Le rapporteur entend cet argument et n'entend pas revenir sur cette modification.

En séance publique, l'Assemblée nationale a adopté un amendement de son rapporteur pour assouplir les conditions du signalement par les consommateurs d'un numéro de SVA frauduleux. Elles seraient encadrées par un arrêté du ministre compétent, sans pour autant être certifiées comme l'avait voulu le Sénat. Le rapporteur estime que l'arrêté permettra de fiabiliser ces signalements, sans la rigidité que pouvait comporter une certification.

2. Des ajouts contestables sur le « spoofing »

À l'occasion de l'examen du texte en commission, l'Assemblée nationale a adopté plusieurs dispositions proposées par son rapporteur, Christophe Naegelen, visant à rendre plus efficace la lutte contre le « spoofing », qui consiste à faire apparaître un numéro appelant national de manière illicite, alors que l'appel est émis depuis l'international, afin d'induire le consommateur en erreur, autrement appelée « modification illégitime de l'identifiant d'appelant ».

Le dispositif adopté tend à modifier l'article L. 44 du code des postes et des communications électroniques qui régit les pouvoirs de police de l'Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse (ARCEP) en matière de numérotation téléphonique. Pour rappel, aux termes de l'article L. 44-3 du même code, l'ARCEP « participe à la lutte contre les services frauduleux ou abusifs et les numéros qui permettent d'y accéder ».

Il imposerait deux nouvelles obligations aux opérateurs de communications électroniques, sous peine de sanctions infligées par l'ARCEP9(*) :

bloquer, dans les trois mois de la promulgation de la loi, les appels provenant de l'international et présentant comme identifiant d'appelant un numéro français issu du plan de numérotation défini par l'ARCEP, sauf s'il s'agit d'appels et de messages de clients d'opérateurs mobiles français en itinérance à l'étranger : c'est en quelque sorte un « filtrage international » des appels (VI nouveau) ;

mettre en place dans les deux ans un mécanisme d'authentification de l'information d'identifiant de l'appelant, compatible entre tous les opérateurs (V nouveau) qui se substituerait in fine au contrôle des appels en provenance de l'international.

Ces dispositions n'avaient pas de lien avec celles qui restaient en discussion en deuxième lecture à l'Assemblée nationale car il s'agit d'obligations fixées de manière générale avec le plan de numérotation de l'ARCEP qui ne sont pas limitées au démarchage téléphonique. Elles ont donc été adoptées en méconnaissance de la règle constitutionnelle de « l'entonnoir »10(*).

D'ailleurs, en réalité, les opérateurs assurent déjà le « filtrage international » des appels depuis le 1er août 2019, en application de la décision n° 2018-0081 établissant le plan national de numérotation11(*) de l'ARCEP. Celle-ci recommande aux opérateurs de suspendre l'utilisation d'un numéro national alors que l'appel provient de l'international, sauf si l'appelant peut prouver le mandat d'un donneur d'ordre national. Entendue par le rapporteur, la Fédération française des télécoms a indiqué que les opérateurs avaient déjà filtré près de 250 millions d'appels depuis octobre 2019.

En outre, la rédaction de l'Assemblée nationale va plus loin que la lutte contre le « spoofing » qui ne concerne que l'usurpation de numéros ou « modification illégitime de l'identifiant d'appelant ». Elle ne permettrait plus à une entreprise qui commerce légalement en France d'utiliser un numéro du plan de numérotation français lorsqu'elle mandate un tiers pour effectuer des appels depuis l'étranger ou qu'elle est établie à l'étranger, y compris s'il s'agit d'un État membre de l'Union européenne. Seuls les appels en itinérance et les numéros gratuits bénéficieraient d'une dérogation. Le Gouvernement, qui a tenté en séance publique de rétablir cette possibilité, n'a pas obtenu gain de cause à l'Assemblée nationale. De fait, ce dispositif dérogerait à l'article L. 221-17 du code de la consommation qui dispose que « le numéro affiché avant l'établissement de l'appel [en vue de prospection commerciale] est affecté au professionnel pour le compte duquel l'appel est effectué », qui a pour objet de permettre au consommateur, lorsqu'il rappelle ledit professionnel, de joindre le donneur d'ordre. Surtout, ce dispositif risque d'être contraire au droit de l'Union européenne, en ce qu'il introduit en droit français une restriction à la liberté d'établissement12(*) et à la libre prestation des services13(*) entre États membres.

Quant à l'obligation de mise en oeuvre d'un mécanisme d'authentification, elle apparaît largement prématurée. L'ARCEP le mentionne brièvement dans son plan de numérotation comme un projet « de long terme », permettant d'empêcher les usurpations d'identifiant d'appelant ou d'émetteur de messages14(*). Il s'agit d'attribuer aux appels téléphoniques autorisés un certificat chiffré permettant de les authentifier ; de la même façon que, par exemple, un certificat SSL établit une connexion sécurisée entre un site web et ses utilisateurs.

À l'occasion de leur audition, les représentants de la Fédération française des télécoms ont fait part de leur opposition à l'inscription dans la loi de cette obligation : cette solution, qui exige des développements technologiques, n'existe pas encore en France. De plus, ses contours ne sont pas connus et les deux ans accordés pour réunir les conditions de sa mise en oeuvre seraient insuffisants. La commission a donc adopté un amendement COM-19 supprimant ces dispositions.

La commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 7
Saisine de l'autorité judiciaire par la DGCCRF aux fins de prévenir
ou de faire cesser un dommage causé par un numéro à valeur ajoutée

L'article 7 de la proposition de loi tend à permettre à la DGCCRF de saisir en référé ou sur requête le juge judiciaire pour prévenir ou faire cesser un dommage causé par un numéro surtaxé par toutes mesures proportionnées.

L'Assemblée nationale a précisé que ces mesures pouvaient comprendre la suspension de l'affectation de nouveaux numéros surtaxés pendant cinq ans aux professionnels en cause.

La commission a estimé que cette durée était excessive, s'agissant de procédures d'urgence dont les décisions sont rendues à titre provisoire. Outre des améliorations rédactionnelles, elle a réduit ce délai à six mois.

La commission a adopté cet article ainsi modifié.

L'article 7 modifie l'article L. 542-3 du code de la consommation pour permettre à la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) de saisir l'autorité judiciaire aux fins de prescrire en référé ou sur requête aux fournisseurs d'un service téléphonique au public ou aux opérateurs de communications électroniques toutes mesures proportionnées propres à prévenir ou faire cesser un dommage causé par un numéro à valeur ajoutée.

Il a été complété par l'Assemblée nationale lors de l'examen en séance publique à l'initiative du Gouvernement, pour préciser que la DGCCRF pourrait dans ce cadre demander l'interdiction d'affectation de nouveaux numéros aux exploitants jugés frauduleux pendant une durée maximale de cinq ans.

La durée de cette mesure paraît toutefois excessive s'agissant de décisions judiciaires rendues en urgence comme les ordonnances de référé ou sur requête. Il s'agit de décisions provisoires voire rendues non contradictoirement pour l'ordonnance sur requête. L'article L. 524-3 du code de la consommation dispose d'ailleurs que les mesures prises doivent être « proportionnées ». L'action en référé ou sur requête s'exerce en outre sans préjudice d'une action au fond.

Outre une amélioration rédactionnelle, la commission a donc réduit à six mois la durée maximale de suspension de l'affectation de nouveaux numéros de SVA que pourrait prescrire le juge judiciaire. Elle a adopté un amendement COM-20 de son rapporteur en ce sens.

La commission a adopté cet article ainsi modifié.

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* *

La commission a adopté la proposition de loi
ainsi modifiée
.


* 1 L'article 3 de la proposition de loi a été adopté conforme par le Sénat en première lecture. L'actuel article L. 242-16 du code de la consommation sanctionne de 15 000 euros pour une personne physique et 75 000 euros pour une personne morale les manquements au régime de l'opposition au démarchage téléphonique. Ces montants seraient respectivement relevés à 75 000 et 375 000 euros.

* 2 Article L. 242-1 du code de la consommation.

* 3 Article L. 132-10 du code de la consommation.

* 4 Conseil constitutionnel, décision n° 2000-439 DC du 16 janvier 2001 sur la loi relative à l'archéologie préventive. 16 janvier 2001 sur la loi relative à l'archéologie préventive.

* 5 Conseil constitutionnel, décision n° 90-283 DC du 8 janvier 1991 sur la loi relative à la lutte contre le tabagisme et l'alcoolisme.

* 6 Considérant de principe du Conseil constitutionnel, voir par exemple décision n° 2015-470 QPC du 20 mai 2015, société SAUR SAS [Interdiction d'interrompre la distribution d'eau dans les résidences principales].

* 7 Avis du comité consultatif du secteur financier sur le démarchage téléphonique en assurance, avis du 19 novembre 2019.

* 8 Si les informations sur le SVA ne sont pas rendues publiques ou sont erronées, si aucun produit ou service réel n'est associé à ce numéro, ou s'il ne respecte pas les règles déontologiques fixées par l'opérateur.

* 9 Au titre de l'article 36-11 du code des postes et communications électroniques.

* 10 Conseil constitutionnel, décision n° 86-221 DC du 29 décembre 1986 sur la loi de finances pour 1987 ou décision n° 2018-771 DC du 25 octobre 2018 sur la loi pour l'équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine, durable et accessible à tous.

* 11 La décision établissant le plan est accessible à l'adresse suivante :

https://www.arcep.fr/actualites/le-fil-dinfos/detail/n/plan-de-numerotation-1.html

* 12 Articles 49 à 55 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne.

* 13 Articles 56 à 62 du même traité.

* 14 Décision précitée, p. 22.