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Art. 4 bis (nouveau)
Définition du temps de travail effectif
(Art. L. 212-4 du code du travail)

Cet article résulte d'un amendement adopté lors de la première lecture à l'Assemblée nationale ; il a pour objet de compléter l'article L. 212-4 du code du travail relatif à la définition du travail effectif. Il précise que " la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur ". L'auteur de l'amendement a motivé son initiative par le souci de limiter la possibilité laissée aux employeurs de recourir aux astreintes ou de déduire le temps de pause du calcul du temps de travail.

I - Le dispositif proposé

Ce nouvel article entend inscrire dans la loi une définition du travail effectif inspirée du droit communautaire et de la jurisprudence de la Cour de cassation.

·  L'article 2 de la Directive européenne 93/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993 concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail définit comme temps de travail " toute période durant laquelle le travailleur se trouve à la disposition de l'employeur, dans l'exercice de son activité ou de ses fonctions, conformément aux législations et/ou aux pratiques nationales ". Cette définition européenne ajoute à la notion de travail effectif celle d'une mise à disposition, d'une subordination du salarié à l'égard de l'employeur, ceci dans le cadre de son activité ou de ses fonctions.

·  La Cour de cassation, quant à elle, est passée dans sa jurisprudence du critère de travail effectif à celui de disponibilité permanente du salarié auprès de l'employeur. Cette évolution est due à la fois à un changement des conditions de travail et à la volonté des entreprises de limiter la rémunération aux heures strictement productives.

C'est ainsi que la Cour de cassation a longtemps estimé (ex. : Cass. Soc. 28 mars 1973 ; 2 mars 1977 ; 9 janvier 1980) que la liste des exclusions données par l'article L. 212-4 n'était qu'indicative et que, par suite, tous les temps de repos, quelle que soit l'affectation (douche, repas, pause), non consacrés à une activité effective, ne devaient pas, à défaut d'assimilation légale ou conventionnelle, être considérés comme temps de travail effectif.

Cependant, dans ses arrêts les plus récents, la Cour de cassation est revenue sur cette jurisprudence en rejetant le critère exclusif du travail effectif ; elle retient désormais comme critère essentiel, pour définir le temps de travail effectif, le temps pendant lequel le salarié est à la disposition permanente de l'employeur en vue d'une éventuelle intervention sans pouvoir, de ce fait, vaquer librement à ses occupations.

Le critère du lieu où se déroule l'activité n'est pas à lui seul déterminant, le salarié pouvant se trouver dans l'entreprise (ou dans un logement de fonction situé dans ou hors de l'entreprise) ou être à l'extérieur de l'entreprise, en déplacement ou à son propre domicile, ou en tout lieu où il peut être joint.

Il suffit donc d'être à la disposition permanente de son employeur sous son autorité, sans pour autant effectuer de prestations ou en assurant une fonction de présence ne correspondant pas à un travail concret (surveillance, gardiennage, permanence...) pour entrer dans la catégorie juridique du travail effectif.

Dans les autres cas, la Cour de cassation rejette comme temps de travail effectif le temps d'attente pendant lequel le salarié se trouvant en dehors de l'entreprise, n'est pas à la disposition de l'employeur, n'obéit pas à des directives précises de sa part, et peut disposer librement de son temps.

·  Cet article semble donc s'inspirer davantage de la jurisprudence de la Cour de cassation que de la Directive européenne du 23 novembre 1993. Plus précisément et contrairement aux déclarations de Mme Martine Aubry52(*) à l'Assemblée nationale, le jeudi 5 février 1998, qui considéraient que cet article intégrait dans notre législation une jurisprudence constante depuis 1936, il s'agit bien plutôt de traduire dans la loi un revirement jurisprudentiel de la Cour de cassation. Cette traduction permet de satisfaire la transcription de la Directive européenne, mais seulement au prix d'un durcissement puisque l'article 2 de la Directive faisait explicitement référence à la mise à disposition de l'employeur dans l'exercice de son activité ou de ses fonctions, conformément aux législations et/ou pratiques nationales.
II - Les propositions de la commission

Dans une réponse au questionnaire écrit que votre rapporteur lui avait adressé, le ministre a considéré que la précision de la directive rappelée ci-dessus (en italique) était déjà satisfaite par le premier alinéa de l'article L. 212-4 du code du travail. Elle considère que les deux alinéas de l'article L. 212-4, tel qu'adopté par l'Assemblée nationale, reprennent les éléments de la définition du temps de travail de la directive et qu'il ne lui est pas apparu utile de se référer dans l'article 4 bis du projet de loi, au critère de l'exercice de l'activité ou des fonctions du salarié.

Votre rapporteur a pu mesurer, lors des auditions auxquelles il a procédé, l'inquiétude des entreprises sur cette transcription partielle de la directive européenne. Beaucoup d'entre elles ne considèrent pas le premier alinéa de l'article L. 212-4 comme l'exacte équivalent du membre de phrase de la directive non transcrite.

Si la précision de la directive européenne est sans conséquence sur l'état du droit, votre commission vous propose néanmoins, dans un souci de clarté et de prudence, de la mentionner.

Elle permettra d'éviter ainsi une possible dérive jurisprudentielle qui pénaliserait une fois encore le travail salarié en alourdissant par trop son coût.

Votre commission vous propose donc un amendement en ce sens et vous demande d'adopter cet article ainsi modifié.

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