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ANNEXE 1
LE SECRET DE LA DEFENSE NATIONALE
DEVANT LE JUGE :
LA SITUATION AUX ETATS-UNIS ET LES EXEMPLES ALLEMAND, ESPAGNOL, ITALIEN ET BRITANNIQUE 13(*)

Le projet de loi instituant une commission du secret de la défense nationale, déposé à l'Assemblée nationale le 17 décembre 1997, prévoit la création d'une autorité administrative indépendante, amenée à se prononcer, à la demande des tribunaux, lorsque le secret de la défense nationale est invoqué dans une procédure judiciaire.

L'exposé des motifs du projet indique que : " La création d'une autorité administrative indépendante apportera la garantie publique aux justiciables et aux juges, et plus généralement aux citoyens, que le secret-défense est invoqué à bon escient. "

D'après l'article premier du projet de loi, la commission sera en effet " chargée de donner un avis sur la déclassification et la communication, à la demande d'une juridiction française, d'informations ayant fait l'objet d'une classification en application des dispositions de l'article 413-9 du code pénal relatives au secret de la défense nationale, à l'exclusion des informations dont les règles de classification ne relèvent pas des seules autorités françaises ".

Un tel projet amène naturellement à s'interroger sur l'existence de procédures analogues chez nos principaux voisins européens, l'Allemagne, l'Espagne, l'Italie et le Royaume-Uni, ainsi qu'aux Etats-Unis.

Pour chacun des pays étudiés, on a donc cherché à savoir s'il existait une notion équivalente au " secret de la défense nationale " français, comment ce secret était défini, et dans quelle mesure il pouvait être invoqué devant les tribunaux.

Si le caractère secret de certaines informations est explicitement reconnu dans tous les pays étudiés, le bien-fondé du refus de communication de ces informations à l'occasion de procédures judiciaires est généralement contrôlé par les tribunaux. C'est en effet le cas dans tous les pays étudiés sauf l'Italie, où il appartient au Président du conseil de confirmer le secret et d'en informer le Parlement.

Plus précisément, il apparaît que :

- les juges anglais et américains reconnaissent à l'administration un large privilège de rétention, mais ils en contrôlent l'utilisation ;

- le Tribunal suprême espagnol a fait prévaloir en 1997 l'intérêt de la justice sur la sécurité de l'Etat, et l'avant-projet de loi sur les secrets officiels reprend ce principe ;

- en Allemagne et en Italie, la loi prévoit le mode de résolution des conflits relatifs à l'invocation du secret devant les juridictions.

1) Tout en reconnaissant à l'administration un certain privilège de rétention, les juges anglais et américains en contrôlent l'application
.

a) La justification du privilège

Au Royaume-Uni, ce privilège trouve son origine dans la doctrine de " l'intérêt public ", dérivée d'une prérogative initialement réservée à la Couronne. Cette règle permet à l'une des parties à un procès de renoncer à produire des éléments si " l'intérêt public " l'exige. Un ministre peut donc signer un " certificat d'immunité au nom de l'intérêt public " lorsqu'il ne souhaite pas que certaines informations soient rendues publiques à l'occasion d'une procédure judiciaire.

Aux Etats-Unis, le droit à la rétention de certaines informations se fonde, d'une part, sur le privilège de l'exécutif et, d'autre part, sur la coutume du secret d'Etat.

Le privilège de l'exécutif est une prérogative présidentielle issue du principe de séparation des pouvoirs. Il a été reconnu par la Cour suprême en 1974 à l'occasion du Watergate. Il justifie que, dans des domaines qui relèvent de la compétence exclusive de l'exécutif, la protection des informations confidentielles n'appartienne qu'au Président. La coutume du secret d'Etat, dégagée par la jurisprudence, permet à l'administration fédérale de refuser de communiquer un document relatif à une affaire en cours au nom de l'intérêt de la défense nationale et de la politique étrangère.

Le domaine couvert par la coutume du secret d'Etat apparaît dans l'ensemble identique à celui du privilège de l'exécutif. Le premier peut cependant être plus facilement invoqué par les principaux responsables de l'exécutif car il ne requiert pas l'intervention directe du Président.

b) Le contrôle des tribunaux

Au Royaume-Uni comme aux Etats-Unis, lorsque le secret est invoqué, il revient aux juges du fond d'arbitrer entre deux types d'intérêt public, la raison d'Etat et la justice.

Au Royaume-Uni, la jurisprudence estime depuis 1968 que les ministres ne sont plus les seuls juges de l'intérêt public et qu'il appartient au tribunal d'arbitrer entre l'intérêt public mis en avant par le ministre et celui de la justice. Depuis quelques années, il est admis que le second l'emporte, sauf dans les cas où la diffusion de l'information peut causer un " tort substantiel ", ce qui, selon les tribunaux, est évidemment le cas en matière de défense, de sécurité nationale ou de secrets diplomatiques. Dans la logique de cette jurisprudence, le gouvernement a, à la suite de l'affaire Matrix Churchill relative à l'exportation illégale d'armes vers l'Irak, modifié sa position sur les " certificats d'immunité au nom de l'intérêt public ". Il a annoncé à la fin de l'année 1996 que les ministres ne pouvaient demander l'immunité que lorsque la diffusion des documents confidentiels risquait de causer un " réel tort ".

Aux Etats-Unis, la jurisprudence reconnaît à la coutume du secret d'Etat et au privilège de l'exécutif une portée absolue dans les matières touchant à la sécurité de l'Etat, ce qui empêche le juge d'apprécier la validité de l'invocation du privilège. En revanche, dans les autres domaines, le juge s'autorise à examiner les documents et à apprécier le bien-fondé de l'invocation du secret. Ainsi, dans l'affaire du Watergate, le refus présidentiel de communiquer certaines informations n'a pas été considéré comme justifié par les intérêts de la sécurité nationale, et les nécessités de la justice pénale l'ont emporté.

2) Le Tribunal suprême espagnol a affirmé en 1997 la supériorité du droit à la protection de la justice sur le principe de sécurité de l'Etat, et l'avant-projet de loi sur les secrets officiels reprend ce principe.

En Espagne, le Tribunal suprême a eu l'occasion pour la première fois en 1997 de se prononcer sur le contrôle judiciaire des documents secrets.

Lors de l'instruction de plusieurs procès impliquant l'activité des groupes anti-terroristes de libération (GAL), la résolution d'une question préjudicielle l'a en effet amené à se prononcer sur le refus du conseil des ministres de déclassifier certains documents secrets. Il a alors affirmé la supériorité du droit à la protection réelle de la justice, que la constitution reconnaît à tout citoyen, sur le principe de sécurité de l'Etat.

L'avant-projet de loi sur les secrets officiels prévoit d'introduire ce principe dans la législation. En effet, les juges auraient la possibilité de demander au conseil des ministres la déclassification de certaines informations. De plus, les juges et les parties au procès pourraient soumettre la décision du conseil des ministres à la juridiction administrative suprême sans que la décision de cette dernière soit susceptible de recours.

3) En Allemagne et en Italie, la loi prévoit le mode de résolution des conflits relatifs à l'invocation du secret devant les juridictions.

Le code allemand des juridictions administratives prévoit explicitement que certaines informations puissent ne pas être communiquées lorsque ceci risque de nuire au " bien de la Fédération ou d'un Land ". Il énonce par ailleurs que le tribunal du fond se prononce, à la demande de l'une des parties, sur le refus opposé par l'administration.

En matière pénale, la solution retenue est comparable. En effet, comme le tribunal a l'obligation d'étendre l'instruction à tous les éléments décisifs pour la recherche de la vérité, il peut contrôler les décisions ministérielles de refus de communication de certaines informations. Lorsque ces décisions lui semblent arbitraires ou dénuées de tout fondement, il peut passer outre et réquisitionner les documents dont il a besoin. Dans les autres cas, il est lié par la décision de l'administration, mais la partie à qui l'opposition du secret porte préjudice peut saisir la juridiction administrative.

En Italie, c'est le nouveau code de procédure pénale, entré en vigueur en 1989, qui indique comment résoudre les conflits entre les nécessités du secret et celles de la justice. Tout juge qui se voit opposer le " secret d'Etat " peut en informer le Président du conseil et lui demander la confirmation du secret. Lorsque le Président du conseil confirme le secret, il doit en informer le Parlement.

En Italie cependant, le " secret d'Etat " continue d'entraver le déroulement de plusieurs procédures auxquelles l'ancien code de procédure pénale s'applique parce qu'elles ont commencé avant l'entrée en vigueur du nouveau code.

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Parmi les pays étudiés, l'Italie est le seul qui n'ait pas confié aux tribunaux le soin de contrôler le bien-fondé de la rétention de certaines informations secrètes à l'occasion de procédures judiciaires.

L'Espagne, confrontée peu ou prou en même temps au même problème que la France, a choisi, comme la France, de légiférer. Toutefois, elle semble avoir choisi, comme la plupart des autres pays, le contrôle judiciaire. La commission française du secret de la défense nationale constituera donc une institution originale.

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