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c) Des réserves et des exclusions ont accompagné les extensions d'accords de branche

La procédure d'extension121(*) a pour effet de rendre un accord obligatoire pour tous les employeurs compris dans son champ. Elle est l'occasion pour le ministre du travail d'exercer un contrôle de légalité lui permettant d'exclure de l'extension les clauses qui sont en contradiction avec les dispositions législatives et réglementaires en vigueur.

En ce qui concerne les clauses incomplètes ou imprécises, donc susceptibles de problèmes d'interprétation, l'extension peut être faite sous réserve de l'application des textes législatifs et réglementaires.

Il convient d'observer comme le souligne M. Eric Aubry122(*), sous-directeur de la négociation collective à la direction du travail que " l'examen des différents accords " 35 heures ", soumis à cette procédure d'extension, s'est fait à partir du cadre légal actuel, c'est-à-dire du droit existant, en ayant le souci de respecter l'équilibre atteint par les partenaires sociaux mais en veillant également au respect des dispositions légales ". Et qu'enfin " les exclusions et réserves ayant été faites sur la base du droit actuel, elles ne préjugent pas du contenu de la seconde loi ".

On ne peut que souligner le caractère contradictoire de la démarche gouvernementale qui consiste, d'une part, à appeler les partenaires sociaux à négocier " les modalités de réduction effective de la durée du travail adaptées aux situations des branches et des entreprises124(*) " et, d'autre part, à s'opposer à l'extension de certaines clauses de ces accords au motif qu'elles contredisent l'état du droit.

Ne fallait-il pas comprendre que la loi du 13 juin 1998 ouvrait un droit à l'expérimentation pour autant que les dispositions adoptées n'étaient pas sans lien avec l'objet de la loi et rejoignaient sur la forme la procédure des ordonnances législatives qui habilite le Gouvernement à adopter des actes de portée législative à " durée déterminée " ? On aurait pu imaginer que l'Administration se limite à un contrôle restreint sanctionnant uniquement les dispositions contraires à l'ordre public absolu. Au lieu de cela, votre rapporteur a constaté125(*) que certains inspecteurs du travail n'avaient pas hésité (sur instruction ?) à remettre en cause des accords d'entreprise alors que plusieurs dispositions importantes des accords de branche n'étaient pas étendues.

Les employeurs ont, dans ces conditions, beau jeu de dénoncer le " double-jeu " du Gouvernement qui exerce un droit de regard sur le contenu des accords tout en précisant que les dispositions étendues " ne préjugent pas du contenu de la seconde loi ".

Principales réserves et exclusions prononcées
lors de la procédure d'extension des accords et avenants

THÈME

CLAUSES

RÉSERVES

EXCLUSIONS

Décompte des horaires

Forfait sans référence horaire

- rappel de la jurisprudence en cas d'extension au-delà de la catégorie des cadres dirigeants.

 
 

Forfait mensuel

- rappel que le forfait doit inclure les majorations pour heures supplémentaires.

 
 

Forfait annualisé individualisé en heures

 

- absence de base légale pour l'annualisation individuelle.

 

Forfait annuel en cours

 

- absence de base légale pour un décompte en jours.

Heures supplémentaires

Repos compensateur

- rappel que la non-imputation des heures supplémentaires donnant lieu à repos compensateur de remplacement n'est possible que si ce repos remplace à la fois le paiement des heures et celui des majorations.

 

Modulation

Base de référence

- rappel du principe de déduction de la base de référence des jours de congés légaux et conventionnels.

 
 

Champ de la modulation

 

- absence de base légale pour inclure les salariés à temps partiel dans la modulation : l'annualisation n'est possible pour ces salariés que dans le cadre du temps partiel annualisé.

 

Heures effectuées au-delà de la durée moyenne prévue

- rappel que ces heures s'imputent sur le contingent et ouvrent droit à un repos compensateur ou à toute autre contrepartie fixée par accord.

 
 

Programmation individuelle des horaires

 

- absence de base légale pour une modulation individuelle

 

Régime des absences

 

- absence de base légale pour prévoir la récupération des absences indemnisées.

Temps partiel

Heures complémentaires

 

- remplacement de la rémunération des heures complémentaires par du repos : absence de base légale.

 
 
 

- report de la limite des heures complémentaires de 1/10e au 1/3 de la durée du contrat sans définition des contreparties prévues par la loi.

 

Coupures

 

- dérogation au régime des coupures sans définition des contreparties prévue par la loi.

Compte épargne-temps

Alimentation

- rappel que seule une partie de l'augmentation individuelle de salaire prévue par un accord et non la totalité peut être affectée au CET.

- abondement par les repos compensateurs légaux et les majorations pour heures supplémentaires : absence de base légale.

 

Utilisation

 

- financement du passage d'un temps plein au temps partiel : absence de base légale.

Formation

Coïnvestissement

- rappel des limites fixées par la loi et l'accord interprofessionnel du 3 juillet 1991.

 
 

Temps de travail effectif

 

- non-assimilation à du temps de travail effectif du temps consacré aux actions de formation prévues par le plan de formation : contraire à la loi.

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