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« Le principe de précaution : bilan de son application quatre ans après sa constitutionnalisation », (compte-rendu de l'audition publique du 1er octobre 2009 organisée par M. Claude BIRRAUX, député, et M. Jean-Claude ETIENNE)

 

C. M. OLIVIER GODARD, DIRECTEUR DE RECHERCHE, CNRS

Merci, Monsieur le Président. Je fais partie des gens qui ont travaillé sur le principe de précaution depuis plus d'une quinzaine d'années et j'ai eu le plaisir de voir beaucoup de mes idées devenir la doctrine officielle du principe de précaution telle que Christine Noiville a pu l'exprimer ce matin. Je n'y reviendrai donc pas sauf sur l'une d'elles. Le principal apport du principe de précaution est une obligation de prise en compte précoce des hypothèses de risque sans attendre que le diagnostic soit avéré, attente qui, pour des phénomènes irréversibles, amènerait à une action tardive et alors inefficace : telle est sa principale justification. Plus humblement, mon propos sera centré sur l'apport - ou l'absence d'apport - de la constitutionnalisation du principe de précaution. Dans les textes liminaires que les parlementaires nous avaient envoyés, il était fait état de craintes, au moment du débat, sur la Charte de l'environnement. Il y avait aussi des attentes car si ce principe a été constitutionnalisé, ce n'est pas seulement pour faire plaisir à un président. Demandons-nous si les craintes étaient justifiées, si l'on a assisté à des dérives graves dans sa mise en oeuvre de ce principe du fait de sa constitutionnalisation. Demandons-nous également si les attentes placées dans cette constitutionnalisation ont été satisfaites et si l'on a pu avancer autant qu'on l'attendait.

La constitutionnalisation du principe de précaution répondait à trois motifs principaux. Le premier était d'obliger les pouvoirs publics à changer de logiciel dans la gestion des risques, à les obliger à ne plus attendre (certains dossiers ont été mentionnés ce matin, comme l'amiante mais il y en a eu d'autres, tel le sang contaminé, etc., où les réactions des pouvoirs publics ont été trop tardives) et à prendre en compte ces risques de façon précoce ; il s'agissait de le manifester de manière forte. Deuxième idée, mettre en place des repères et garde-fous pour sa mise en oeuvre, afin d'éviter des applications erronées, fantaisistes ou abusives. Enfin, en plaçant ce principe au plus haut dans la hiérarchie des normes juridiques dans notre pays, s'assurer de la prééminence de l'interprétation française donnée à ce principe sur toute autre interprétation venant d'instances internationales ou européennes. Tels étaient les trois enjeux dans la constitutionnalisation du principe de précaution.

Voyons maintenant le diagnostic. Le plus frappant est de constater que la constitutionnalisation n'a confirmé ni les craintes ni, hélas, les attentes : ni les unes ni les autres n'ont été satisfaites. La constitutionnalisation n'a en quatre années rien changé de décisif dans le tableau de la mise en oeuvre du principe de précaution dans notre pays. Les dérives dénoncées par certains et qui existaient avant le principe de précaution n'ont pas été corrigées. Avec ses tâtonnements, le juge judiciaire continue d'élaborer une doctrine de gestion des risques qui ignore superbement la lettre et l'esprit du texte constitutionnel. Et tout un chacun prétend justifier les actions les plus diverses au nom de ce principe.

Ces résultats assez décevants au bout de quatre ans viennent de l'absence d'un cadre public organisé qui définirait les procédures précises à suivre et les rôles attribués à différents types d'acteurs. Il faudrait par exemple instituer une instance à saisir, définir les conditions d'une saisine, organiser la mise en oeuvre de ces deux directions désignées dans le texte constitutionnel, d'une part l'évaluation des risques, d'autre part la prise de mesures provisoires et proportionnées, donc révisables, appelant une démarche active de connaissance pour lever les incertitudes scientifiques et de suivi dans la durée des actions engagées sous l'égide du principe. Pour le moment, nous avons affaire à un principe de précaution flottant, laissé à la libre appréciation des autorités publiques qui en ont reçu la charge et des acteurs du système judiciaire, comme s'il s'agissait d'un joker, utilisable ou non, en fonction des visées de chacun. C'est évidemment doublement préjudiciable : d'une part, parce que le principe de précaution est peu utilisé dans son domaine d'origine, l'environnement, et beaucoup plus mobilisé dans des enjeux relatifs à la santé ou à la sécurité alimentaire au gré des crises ; d'autre part, les conceptions erronées de ce principe, étrangères à la doctrine rappelée par Christine Noiville ce matin du point de vue du droit de l'OMC et de la Cour de justice européenne, n'ont pas disparu mais continuent à proliférer un peu partout. Dans ce qui a été fait, il y a néanmoins une note positive : à la suite de l'affaire tout à fait malheureuse de l'expertise ratée sur le maïs Monsanto 810 de janvier 2008 et de la loi sur les OGM qui a été adoptée, un nouveau dispositif d'expertise a été mis en place. Pour la première fois, il élargit le champ de cette expertise d'une part aux aspects économiques, qui doivent être expertisés dans les mêmes conditions d'indépendance, d'excellence et de transparence que le reste de l'expertise scientifique, et, d'autre part, à l'obligation d'analyser aussi les avantages des produits ou des techniques soumis à examen. Il y avait là deux éléments essentiels pour tout jugement en proportionnalité alors que cette idée est au coeur du principe de précaution.

Je voudrais illustrer mon propos par deux cas d'écart ou de dérive dans l'application du principe de précaution que sa constitutionnalisation n'a pas permis d'éviter.

Le premier exemple est celui de ce maïs OGM dont le professeur Caboche nous a déjà entretenus ; je retiendrai simplement la manière dont l'expertise du Comité de préfiguration de la Haute Autorité sur les OGM a argumenté en janvier 2008. Si l'on s'en tenait aux obligations du texte constitutionnel, il fallait d'abord pouvoir qualifier de manière précise les circonstances d'application pertinente, à savoir un risque de dommage grave et irréversible à l'environnement : il fallait donc pouvoir dire en quoi l'environnement était gravement menacé, en quoi consistait le danger et quel était le risque. Il fallait ensuite, s'agissant des mesures à prendre, pouvoir juger de leur proportionnalité. Il fallait donc examiner, discuter et évaluer différentes mesures envisageables. L'exigence de cohérence qui fait partie de la doctrine européenne demandait que l'on compare les risques associés à cette culture avec les risques similaires déjà acceptés et notamment ceux de la culture de maïs non OGM avec traitement insecticide. Du bilan comparatif entre les deux types de culture, on aurait pu tirer un jugement sur l'avantage ou le désavantage net de l'innovation. Or, le Comité n'a rien fait de tout cela ; il a repéré quelques éléments de la littérature, a constaté des phénomènes et formulé des interrogations, mais n'a pas défini en quoi ces phénomènes caractérisaient un danger et débouchaient sur des risques graves et irréversibles pour l'environnement. Son avis ne permettait pas de juger si les mesures adoptées étaient proportionnées ou pas, puisqu'elles n'étaient pas évaluées. Par exemple, le constat que des pollens se diffusent sur quelques dizaines de kilomètres ne suffit pas en soi à caractériser le danger ou l'exposition au danger, pas plus qu'il ne constitue une évaluation du risque ; cela ne signe pas non plus le caractère de gravité et d'irréversibilité de ce risque. S'agissant des mesures qu'on aurait pu prendre, puisque la surface cultivée en maïs génétiquement modifié en France à cette époque était inférieure à 1 %, il suffisait d'en programmer la poursuite avec un dispositif de suivi des cultures pour vérifier ce qu'il pouvait en être des allégations sur ses dangers. Comme vous le savez, on ne l'a pas fait...

Pour le deuxième exemple, je voudrais m'attarder sur l'argumentation de la Cour d'appel de Versailles de février 2009 à propos d'un litige relatif à une antenne relais de téléphonie mobile, cas auquel il a déjà été fait référence plusieurs fois ce matin. L'angoisse des plaignants, jugée légitime, y est considérée comme un trouble anormal de voisinage appelant à la fois le démantèlement de l'antenne relais en question et le versement de dommages et intérêts. Comment a-t-il été possible de parvenir à ce résultat ? Par un ensemble de réductions successives.

D'abord, la situation de risque a été rabattue sur celle d'incertitude puisque, nous dit le jugement, dès lors que le dommage aurait été constaté, on n'aurait plus été en situation de risque mais de catastrophe sanitaire. Le risque n'est donc possible d'après la Cour que lorsqu'on ignore s'il existe vraiment. Ensuite, cette incertitude est rabattue sur l'idée d'incertitude raisonnable légitime. Pourquoi ? Parce qu'il existe des articles publiés par des personnes ayant une activité professionnelle médicale ou ayant quelques titres scientifiques qui mettent en garde sur l'application des normes en vigueur, parce que certains pays étrangers ont adopté des normes imposant des niveaux d'exposition plus faibles que la France, parce qu'aussi une expertise de l'AFSE avait conclu qu'en l'absence de risque démontré, il y avait quand même des mesures de précaution à prendre. Tout cela a amené à cette idée que l'angoisse était légitime et c'est elle qui est finalement constitutive du dommage indemnisable mais aussi la source de l'obligation de démanteler ladite antenne relais. Cela veut dire aujourd'hui que la seule présence de l'équipement est suffisante pour constituer le dommage indemnisable.

J'attends avec le plus grand intérêt l'application de cette double jurisprudence à toutes les installations industrielles, centrales nucléaires, complexe pétrochimique, installation de traitement de déchets, etc. mais aussi aux équipements comme les éoliennes, aux camions et aux automobiles qui peuplent notre vie quotidienne : leur présence dans notre voisinage ne suscite-t-elle pas notre angoisse légitime ? On voit jusqu'où peut mener une telle dérive, pourtant tout à fait étrangère à l'application du principe de précaution constitutionnel puisque dans ce jugement de la Cour d'appel, les décisions n'ont pas été prises en application du principe de précaution mais en contournant précisément les obligations issues du texte constitutionnel.

Je conclus rapidement. Nous sommes dans une phase où l'élaboration procédurale du principe de précaution a été laissée à mi-chemin : chacun peut décider ou pas de s'y référer et de donner aux exigences qui en découlent le contenu qu'il veut. Rêvons donc d'une France où les pouvoirs publics auraient le souci de donner une véritable organisation à la mise en oeuvre de ce principe plutôt que d'en faire un instrument de gestion de l'opinion publique et où tous ceux qui ont à connaître de la gestion des risques collectifs pour l'environnement et la santé se soucieraient de prendre le texte constitutionnel au sérieux dans sa lettre et son esprit. Je vous remercie.

M. Claude BIRRAUX

Merci, M. Godard. M. Roland Masse, membre fondateur de l'Académie des technologies. Cela me permet de signaler et de saluer plusieurs membres de cette Académie présents ici, et de dire qu'à l'instar de ce qui se fait à l'Académie des sciences, l'Office parlementaire est en train de mener un partenariat d'un autre type avec l'Académie de technologie, qui est, bien sûr, parmi nos interlocuteurs privilégiés.