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Commission d'enquête sur l'évasion des capitaux et des actifs hors de France et ses incidences fiscales

17 juillet 2012 : Évasion des capitaux - Commission d'enquête sur l'évasion des capitaux et des actifs hors de France et ses incidences fiscales ( rapport de commission d'enquête )
2. Adapter les institutions

En se reportant aux propos cités de MM Edelman et Untermaier, (v supra) on relèvera qu'ils sonnent comme une forme d'appel à une formulation plus nette des principes dans le premier cas, à l'édiction de règles plus précises dans le second mais aussi sans doute, en interprétant le besoin d'institutions affirmé par l'auteur, comme un appel à diversifier le rôle de nos institutions dans le cadre d'une rénovation beaucoup plus radicale, où la loi jouerait un rôle sinon plus effacé du moins plus partagé avec d'autres procédures.

Au demeurant, vouloir plus de principes, ce n'est pas réclamer plus de règles. Et sans doute faut-il se faire à l'idée que la loi fiscale ne sera jamais en mesure de couvrir tous les possibles, de prévoir tous les « cas » que lui offre la réalité de la gestion fiscale des contribuables. Après tout, ceux-ci sont libres et qui plus est libres de choisir la voie la moins imposée ce dont un certain nombre ne se privent pas. Certes, l'environnement général de liberté des actes, et de liberté des choix juridiques, les objectifs fréquemment poursuivis par une gestion fiscale optimisante créent des risques, ceux de voir la liberté sanctionnée comme abusive. Certes donc, la liberté n'est déjà plus complète puisqu'il est admis qu'elle puisse être vue comme abusivement employée. Certes enfin, on ne saurait se satisfaire d'une forme d'insécurité juridique mais aussi fiscale que le « droit mou » de l'abus implique nécessairement, droit mou dont on a vu incidemment qu'il pourrait bien servir des fins stratégiques douteuses.

Abus de quoi et pourquoi? Telle est la question qu'on a envisagée pour suggérer que le droit ne doit pas consacrer l'exclusivité de son attention aux moyens mais considérer aussi l'effet : à savoir la soustraction incausée d'une valeur économique réelle à ses obligations fiscales, ou mieux l'écart substantiel entre les effets fiscaux d'une situation ancrée dans une réalité économique et celle offerte au fisc, du fait d'actes à dimension internationale, quand l'évasion fiscale internationale est en jeu.

Il est probable que la loi ne puisse pas envisager tous les détours d'une telle question dans tous les détails qu'elle découvre à mesure de la confrontation entre l'usage des libertés des uns et des autres et ce que ses défenseurs estiment acceptable.

On dira alors qu'il n'y a plus de droit car il n'y a plus de règles de droit. Cette objection pour n'être pas sans portée serait exagérée formulée aussi crûment. Le droit pose des principes, parfois des règles dérivées de ces principes, et, quand l'ensemble est pris à revers, des juridictions démocratiques s'appuient sur ces références pour élaborer des jurisprudences, pour dire le droit. On peut sans doute préférer un droit constitué a priori, capable d'assigner à tout le réel sa sanction. La sécurité juridique y gagnerait dit on. Mais que serait ce droit clairement utopique ? Un inventaire à la Prévert ? Un logiciel d'ordinateur rempli de bases de données et d'algorithmes juridico-judiciaires conçu par un Big Brother omniscient et omni-prévoyant ? Figé une fois pour toute ? Force est d'admettre que nous sommes loin de tout cela et que le droit est nécessairement vivant. Dans ce contexte d'un droit vivant, faut-il demander l'impossible à la loi fiscale ? Ce serait demander plus qu'elle ne peut et peut-être plus qu'elle ne doit.

Est-ce à dire que la loi doive se résoudre à la course-poursuite que le champ de l'évasion fiscale paraît lui imposer ? Votre rapporteur ne le croit pas et c'est pourquoi il invite à la formulation d'une règle générale anti-évasion suffisamment extensive et réaliste pour mieux ménager l'équilibre entre la liberté et la responsabilité fiscale, la justice en somme, qui suppose que chacun ait son dû, chacun sa dette aussi.

Cependant, il faut être bien conscient qu'une telle démarche s'accompagnerait de la persistance d'une forme d'indétermination de la loi fiscale, désormais moins défavorable à la collectivité, mais qui appelle certaines garanties.

Une réflexion d'ensemble sur la gestion de l'impôt s'impose donc. La place des institutions n'est déjà pas mince dans l'application de la norme fiscale. Voilà bien un domaine où les comités jouent un rôle, potentiellement important. Il ne fait pas de doute que l'adoption d'une règle générale anti-évasion accentuerait cette tendance.

Il arrive souvent qu'à partir des pathologies du droit, on découvre des problèmes de fond. Il ne faut donc pas s'étonner si l'analyse de l'évasion fiscale internationale produise cet effet de déversement d'une question particulière vers des éléments beaucoup plus structurels.

Le rôle des comités fiscaux, leur conception, leur composition doivent être évalués.

Au-delà ce sont sans doute les conditions de détermination des revenus appréhendés par le fisc qui méritent un examen d'ensemble.

Mais, c'est aussi la gestion publique fiscale qu'il faut envisager.

C'est pourquoi votre rapporteur partage l'intérêt de ses collègues devant les propositions abordées en particulier par les avocats fiscalistes, mais aussi par le président Olivier Fouquet, pour la mise en oeuvre dans un cadre institutionnel adapté de procédures de prévention des pratiques d'évasion fiscale internationale.

A cet égard, le présent rapport exposera certaines voies parmi lesquelles figurent les obligations de dévoilement des schémas fiscaux agressifs, mais aussi l'usage plus répandu et plus réactif d'une faculté de suspension de tels schémas par voie réglementaire avec sanction législative rapide.