L'élu local et le code des marchés publics

1ÈRE PARTIE

LES PRINCIPALES DISPOSITIONS DU CODE DES MARCHÉS PUBLICS

1. QUAND DOIT-ON APPLIQUER LE CODE DES MARCHÉS PUBLICS ?

Articles 1, 2, 3, 4, 29, 30, 31, 74, 81, 82 et 83

Afin de déterminer si l'opération envisagée (achat de fournitures, commande d'une prestation de services ou réalisation de travaux) relève bien du code des marchés publics, il convient de répondre à trois questions :

- La collectivité territoriale, l'un de ses établissements publics ou l'un de ses mandataires sont-ils bénéficiaires de l'opération envisagée ?

- Cette opération correspond-elle effectivement aux critères retenus par le code pour définir un marché public ?

- L'opération envisagée entre-t-elle dans le cadre des exceptions autorisées par le code ?

Si la réponse aux deux premières questions est affirmative , et si la réponse à la troisième question est négative , le contrat en cause est un marché public , dont la passation et l'exécution doivent respecter les règles et les principes fondamentaux définis par le code.

Le respect de ces principes fondamentaux s'impose même dans le cas où le montant du contrat est inférieur aux seuils des procédures obligatoires prévus par le code des marchés publics.

Enfin, le droit de la commande publique ne se limitant pas au code des marchés publics, la collectivité territoriale doit également vérifier s'il ne faut pas appliquer d'autres dispositions législatives ou réglementaires pour la passation (ou l'exécution) du marché en cause.

1.1. QUEL EST LE BÉNÉFICIAIRE DE L'OPÉRATION ENVISAGÉE ?

Outre l'Etat et ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial, sont soumis au code des marchés publics les marchés conclus par :

a) Les collectivités territoriales sur le territoire métropolitain, dans les régions et départements d'outre-mer et à Mayotte.

Dans les territoires d'outre-mer (TOM), en revanche, il appartient aux assemblées délibérantes de définir les règles applicables en la matière.

b) Les établissements publics des collectivités territoriales , quelle qu'en soit la nature, et notamment :

- les établissements publics administratifs ;

- les établissements publics industriels et commerciaux ;

- les établissements publics de coopération  intercommunale ;

- les lycées et les collèges ;

- les hôpitaux publics ;

- les offices publics d'HLM ;

- les offices publics d'aménagement et de construction ;

- les centres communaux d'action sociale et les établissements médico-sociaux.

« Sauf dispositions contraires, les règles applicables aux collectivités territoriales le sont également à leurs établissements publics » (article 2-II du code).

Il convient également de rappeler que le Conseil d'Etat a jugé que les associations foncières urbaines doivent être considérées, pour l'application du code des marchés publics, comme des établissements publics rattachés aux collectivités territoriales (13 septembre 1995 - Favier).

c) Les mandataires des collectivités territoriales, en exécution du mandat donné par celles-ci .

Sont également soumis au code des marchés publics « les marchés conclus en vertu d'un mandat donné par une des personnes publiques » auxquelles s'appliquent ce code (article 2-2°).

Les marchés conclus par le mandataire d'une collectivité territoriale doivent ainsi respecter les règles du code des marchés publics :

- tant pour leur passation que pour leur exécution ;

- mais uniquement en ce qui concerne les marchés passés pour l'exécution du mandat , c'est-à-dire au nom ou pour le compte du mandant (la personne publique). Le mandataire (personne privée) n'est donc pas tenu d'appliquer le code des marchés publics pour les opérations ou achats engagés exclusivement pour son propre compte.

A titre d'exemple, on peut présenter l'application de cette règle générale au cas particulier de l'article R. 321-20 du code de l'urbanisme .

Cet article permet aux collectivités locales de confier à des sociétés d'économie mixte (SEM), par convention, le soin de procéder « en leur nom et pour leur compte à la réalisation d'études ».

Dans le cas où, à son tour, une SEM ainsi mandatée par une collectivité locale confie à une entreprise tierce le soin de réaliser des études, le marché passé par cette SEM avec l'entreprise est alors un marché public .

À noter

Les contrats de mandat rémunérés, qui lient les personnes publiques aux mandataires, doivent désormais être conclus dans le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence posées par le code des marchés publics. (voir : encadré ci-après).

1.2. L'OPÉRATION ENVISAGÉE EST-ELLE BIEN UN « MARCHÉ PUBLIC » AU SENS DU CODE ?

Les marchés publics sont :

a) Des contrats administratifs :

Comme le résume la circulaire d'application du nouveau code des marchés publics : « Les marchés publics sont des contrats consacrant l'accord de volonté entre deux personnes dotées de la personnalité juridique, ce qui exclut notamment toute décision unilatérale » de contracter (de la part de la personne publique contractante à savoir, par exemple, les réquisitions).

Conformément à l'article 2 de la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier : « Les marchés passés en application du code des marchés publics ont le caractère de contrats administratifs » . En conséquence :

- le contentieux relatif à tous les marchés publics relève désormais de la compétence du juge administratif ;

- la collectivité territoriale contractante dispose ainsi, pour ses marchés, de prérogatives de puissance publique (dans les limites définies par la loi et la jurisprudence) : pouvoir de direction et de contrôle, pouvoir de modification unilatérale, pouvoir de sanction et pouvoir de résiliation unilatérale ;

- le régime spécifique des contrats d'assurances (qui sont des marchés de services) relève du droit privé ; il sera néanmoins appliqué par le juge administratif. En effet, le code des assurances, de nature législative, l'emporte alors sur le code des marchés publics, de nature réglementaire.

b) Des contrats conclus à titre onéreux :

Les marchés publics sont des contrats permettant aux collectivités territoriales de se procurer quelque chose (travaux, fournitures, services) moyennant une contrepartie au profit de leurs fournisseurs .

Cette contrepartie prend, le plus souvent, la forme du règlement direct aux fournisseurs d'une somme d'argent déterminée.

Toutefois, un marché peut parfois être conclu à titre onéreux sans paiement direct d'un prix par la collectivité territoriale contractante . Dans certains cas, en effet, un fournisseur peut lui fournir des prestations au moyen d'un marché, sans pour autant être directement payé par la collectivité.

Le juge administratif a ainsi qualifié de « marché public » le contrat par lequel une collectivité territoriale charge un éditeur de réaliser un journal municipal en se rémunérant sur les recettes publicitaires provenant de la vente d'espaces publicitaires dans cette publication (Cour administrative d'appel de Paris - 11 octobre 1994 - Sarl Editor Tennog c/ commune de Houilles).

Les mêmes principes ont été appliqués à des contrats de mobilier urbain dans lesquels l'exploitant est rémunéré par le prix payé par les annonceurs publicitaires.

En outre, le juge administratif a également estimé qu'il n'est pas obligatoire que la contrepartie garantie au fournisseur soit exclusivement financière pour que le contrat en cause puisse être qualifié de « marché public » (ex : exploitant d'une carrière recevant en contrepartie de ses prestations l'autorisation de se rémunérer par l'extraction, à son profit, des agrégats de carrière : Conseil d'Etat - 22 février 1980 - SA des sablières d'Aressy).

En revanche, le marché public se distingue de la délégation de service public.

c) Des contrats conclus avec des personnes privées ou publiques :

Les marchés publics sont des contrats conclus par une personne morale de droit public avec une personne morale de droit privé (cas le plus fréquent), ou avec une autre personne morale de droit public.

Ainsi, le code des marchés publics n'interdit pas à une personne morale de droit public (par exemple : une collectivité territoriale ou l'un de ses établissements publics) de se porter elle-même candidate pour obtenir le marché d'une autre personne publique.

Toutefois, le Conseil d'Etat a précisément défini les conditions dans lesquelles cette candidature est alors possible (Avis du 8 novembre 2000 - société Jean-Louis Bernard consultants) : la personne publique candidate ne doit pas utiliser, directement ou indirectement, ses prérogatives pour porter atteinte au principe d'égalité d'accès à la commande publique.

La personne publique devra notamment pouvoir justifier que le prix qu'elle propose a été déterminé sur des bases objectives (et ne prend donc pas en compte les avantages découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de sa mission de service public).

d) Des contrats conclus pour répondre aux besoins des personnes morales de droit public en matière de travaux, de fournitures ou de services

Les marchés publics ont obligatoirement pour objet de répondre à un besoin déterminé et clairement identifié de la personne publique.

En conséquence : « C'est le fait de répondre à un besoin exprimé par l'administration qui permet de différencier les marchés publics des conventions qui accompagnent, par exemple, certaines décisions d'octroi de subventions.

« Le marché public se différencie de la subvention qui constitue une contribution financière de la personne publique à une opération justifiée par l'intérêt général, mais qui est initiée et menée par un tiers. Il s'agira d'une subvention si l'initiative du projet vient de l'organisme bénéficiaire et si aucune contrepartie directe n'est attendue par la personne publique du versement de la contrepartie financière » (circulaire d'application du nouveau code des marchés publics).

L'objet des marchés publics est de répondre aux besoins de la personne publique en matière de fournitures, de travaux et de services .

À noter

La définition de chacune de ces catégories de marchés est essentielle. En effet, c'est elle qui détermine, en fonction de l'objet du marché concerné, quels sont les seuils de procédure qui lui seront applicables .

Les marchés publics de fournitures « ont pour objet l'achat, la prise en crédit-bail, la location ou la location-vente de produits ou matériels » (article premier du nouveau code des marchés publics).

La notion de marchés de fournitures recouvre :

- les marchés de fournitures courantes (acquisition de produits déjà existants et qui ne sont pas fabriqués sur la base d'une commande particulière) ;

- les marchés industriels (ayant pour objet principal l'achat de produits qui, n'existant pas dans le commerce, sont réalisés sur la base d'une commande particulière) ;

- les contrats de crédit-bail, de location ou de location-vente, avec ou sans option d'achat, portant sur des objets mobiliers .

Les marchés de travaux « ont pour objet la réalisation de tous travaux de bâtiment ou de génie civil à la demande d'une personne publique exerçant la maîtrise d'ouvrage » (article premier du code).

Pour établir si un contrat peut être qualifié de marché de travaux, le juge administratif recherche donc si la personne publique y exerce effectivement les fonctions de maître d'ouvrage et si les travaux sont bien réalisés sous son contrôle et pour son compte.

En revanche, les montages complexes, en particulier la vente en l'état futur d'achèvement (VEFA) et le bail emphytéotique administratif (BEA) ne sont pas des marchés publics de travaux, sous réserve que leur qualification corresponde bien au contenu des prestations.

Les marchés de services « ont pour objet la réalisation de prestations de services » (article premier). La notion de services doit être entendue de manière extensive (ex : marchés de services courants, marchés de prestations intellectuelles...).

À noter

Les marchés ayant pour objet des réalisations exécutées en application de l'obligation de décoration des constructions publiques sont régis par des règles spécifiques définies par un décret particulier.

1.3. L'OPÉRATION ENVISAGÉE ENTRE-T-ELLE DANS LE CADRE DES EXCEPTIONS AUTORISÉES PAR LE CODE DES MARCHÉS PUBLICS ?

Les articles 3 et 83 du nouveau code des marchés publics excluent expressément de son champ d'application diverses catégories de contrats (Voir tableau ci-après).

Certains de ces contrats font l'objet des observations suivantes dans la circulaire d'application du code :

=> Les prestations intégrées (contrats « in house » visés à l'article 3-1°) : « la jurisprudence communautaire pose deux conditions pour reconnaître l'existence d'une prestation intégrée :

«- le contrôle effectué par la personne publique sur le cocontractant est le même que celui qu'elle exerce sur ses propres services propres ; une simple relation de tutelle ne suffit pas ;

Les contrats exclus du champ d'application du code des marchés publics

« - le cocontractant travaille essentiellement pour la personne publique ; la part des activités réalisées au profit d'autres personnes doit rester marginale. »

=> Pour être établi, le droit exclusif visé à l'article 3-2° doit « être conféré par une disposition légale antérieure au marché et distinct de ce dernier : pour qu'il y ait des droits exclusifs, il faut que l'exercice d'une activité ait été réservé à une personne préalablement à toute relation contractuelle ;

« - L'organisme bénéficiaire doit lui-même être soumis au code des marchés publics ou aux autres dispositions législatives applicables aux pouvoirs adjudicateurs  ;

« - Le droit exclusif doit être légalement pris, c'est-à-dire qu'il est établi conformément au droit national et communautaire, et notamment les règles du droit de la concurrence. »

À noter

Comme dans l'ancien code (2001), la Commission européenne conteste l'exclusion générale des emprunts du champ d'application du nouveau code français des marchés publics (article 3-5°). Elle a donc saisi, en février 2004, la Cour européenne de justice d'une plainte visant à faire constater (et sanctionner) cette infraction présumée au droit communautaire. Sans attendre la décision de la Cour, il est conseillé aux collectivités territoriales de faire preuve de la plus grande prudence en ce domaine . Pour la conclusion d'un contrat d'emprunt d'un montant supérieur au seuil communautaire , on peut ainsi leur recommander d'appliquer directement les règles de passation définies par les directives européennes, sous peine de voir, le cas échéant, ce contrat annulé par le juge opportunément saisi par un soumissionnaire (évincé mais néanmoins) bien informé.

1.4. LES MARCHÉS DONT LE MONTANT EST INFÉRIEUR AUX SEUILS DES PROCÉDURES OBLIGATOIRES SONT-ILS QUAND MÊME SOUMIS AU CODE DES MARCHÉS PUBLICS ?

La réponse à cette question est OUI .

Dès lors qu'un achat ou une opération correspond aux critères des marchés publics, tels que présentés ci-dessus, cet achat ou cette opération doit respecter les principes fondamentaux définis par le droit communautaire et transposés, en droit français, par le code des marchés publics . Ces principes s'appliquent dès le premier euro .

Cette règle générale est réaffirmée par l'article premier du nouveau code qui a, en conséquence, et conformément aux exigences des instances communautaires, mit fin aux « marchés sans formalité préalable » .

En effet, cette formule pour le moins ambiguë, introduite par l'ancien code des marchés publics (2001), pouvait laisser croire à l'acheteur public que, s'agissant des marchés dont le montant est inférieur aux seuils des procédures obligatoires, il pouvait s'affranchir des principes fondamentaux de la commande publique, tels que définis par le droit européen.

Bien entendu, le « degré » d'application de ces principes (publicité, mise en concurrence) varie en fonction de l'objet et, surtout, du montant du marché :

- pour les marchés dont le montant est supérieur ou égal aux seuils des procédures obligatoires , leur respect résulte de l'application des règles prévues, à ce sujet, par le code des marchés publics ;

- pour les marchés dont le montant est inférieur à ces seuils , l'acheteur public doit définir lui-même la « procédure adaptée » lui permettant de respecter les principes fondamentaux de la commande publique. En cas de contentieux, le juge appréciera alors si la procédure mise en oeuvre par l'acheteur public lui paraît effectivement de nature à garantir le respect de ces principes.

1.5. DOIT-ON APPLIQUER D'AUTRES DISPOSITIONS LÉGISLATIVES OU RÉGLEMENTAIRES EN DEHORS DU CODE DES MARCHÉS PUBLICS ?

La réponse est OUI .

Outre le code des marchés publics, une collectivité territoriale lançant la procédure de passation d'un marché doit également veiller à respecter :

=> le code général des collectivités territoriales, plus particulièrement ses articles relatifs au contrôle de la légalité (la passation des marchés donnant lieu à délibérations des assemblées délibérantes et à décisions des exécutifs locaux) ;

=> le cas échéant, certaines dispositions législatives qui, bien qu'étant définies par des lois « indépendantes » du code des marchés publics, s'appliquent néanmoins à ceux-ci (ex : article 49-1 ^{1 ( * )} de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques).

À noter

On trouvera, en annexe du présent chapitre, l'inventaire de l'ensemble des principales dispositions législatives et réglementaires susceptibles de concerner, à un titre ou à un autre, les marchés publics .

Enfin, les élus locaux doivent constamment garder présent à l'esprit que, en matière de marchés publics :

- ils appliquent un droit défini au niveau de l'Union européenne ;

- et dont le champ d'application est plus large que celui du code français des marchés publics (voir schéma en annexe du présent chapitre).

Pour certains de leurs organismes « satellites », ou pour certaines structures (ex : GIP, GIE, etc...) auxquelles elles participent, les collectivités territoriales peuvent donc être également amenées à appliquer les dispositions législatives transposant, en droit français, les règles européennes pour les organismes concernés .

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* *

* ¹ « Tout projet d'avenant à un marché... entraînant une augmentation du montant global supérieure à 10 % est soumis pour avis à la commission d'appel d'offres... »