2. QUI DÉCIDE EN MATIÈRE DE MARCHÉS PUBLICS ?
Articles 5, 20, 70 et 78
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L'essentiel => La collectivité territoriale pour laquelle est conclu le marché est la « personne publique » visée dans le code des marchés publics. => L'assemblée délibérante détermine le niveau (administratif ou fonctionnel) auquel les besoins de fournitures et de services de la collectivité sont évalués. Elle autorise l'exécutif local à signer le contrat avec l'attributaire du marché. Elle délègue à l'exécutif local la passation des marchés relevant de la « procédure adaptée » (article 28). => L'exécutif local est la « personne responsable du marché » chargée de la passation des marchés pour le compte de cette personne publique. A ce titre, il met en oeuvre les procédures de passation des marchés, les signe, et veille à leur exécution. => La commission d'appel d'offres attribue les marchés publics de la collectivité territoriale. => Toutefois, l'exécutif local attribue , par délégation explicite de l'assemblée délibérante, les marchés dont le montant est inférieur aux seuils des procédures obligatoires (marchés passés selon la procédure adaptée de l'article 28). |
2.1. QUI DÉTERMINE LES BESOINS À SATISFAIRE PAR LA PASSATION D'UN MARCHÉ PUBLIC ?
Comme dans l'ancien code (2001), l'article 5 du nouveau code des marchés publics réaffirme l'importance de la définition précise et préalable, par la personne publique, de ses besoins avant l'engagement de la procédure de passation du marché correspondant. Une parfaite évaluation des besoins n'est d'ailleurs pas seulement une obligation légale (posée par les articles 1 er et 5 du code) s'appliquant à tous les marchés publics, mais également une condition essentielle pour que l'achat soit réalisé dans les meilleures conditions économiques.
a) Qui définit les besoins de l'acheteur public ?
Pour un marché donné, la définition préalable des besoins relève de la compétence de la « personne responsable du marché » c'est-à-dire, s'agissant des collectivités territoriales, et dans la plupart des cas, de l'exécutif local (assisté des services).
b) Qui définit le « niveau auquel les besoins de services et de fournitures » sont appréciés ?
Nouveauté du code des marchés publics 2004, l'acheteur public peut désormais « déconcentrer », d'un point de vue administratif et fonctionnel, l'appréciation de ses besoins de services et de fournitures .
En effet, le nouveau code prévoit (article 5 - II) :
« qu' il appartient à la personne publique (cette notion correspond à celle de « pouvoir adjudicateur » en droit communautaire qui comprend l'Etat, les collectivités territoriales et les organismes de droit public au sens du droit communautaire) de déterminer le niveau auxquels les besoins doivent être pris en compte et appréciés au regard des seuils fixés pour la passation des marchés publics.
« Le niveau de prise en compte des besoins se situe normalement au niveau de la personne publique (collectivité territoriale) elle-même . Le choix de tout niveau inférieur d'agrégation doit être justifié par des éléments objectifs. » 5 ( * )
L'article 5 du code des marchés publics précise que la « déconcentration » administrative et fonctionnelle de l'appréciation des besoins relève de « l'autorité compétente » .
À noter
Pour les collectivités territoriales, cette « autorité compétente » est l'assemblée délibérante . La (ou les) personne(s) responsable(s) du marché ont alors pour mission de passer les marchés en fonction des niveaux ainsi prédéfinis 6 ( * ) .
2.2. COMBIEN DE DÉLIBÉRATIONS SONT-ELLES JURIDIQUEMENT NÉCESSAIRES POUR LA PASSATION D'UN MARCHÉ PUBLIC ?
a) Pour les marchés publics dont le montant est supérieur ou égal à 230.000 euros HT (code 2004)
Au regard des dispositions du code des marchés publics et du code général des collectivités territoriales, il s'avère que, juridiquement , une seule délibération est nécessaire . Toutefois, p our être régulière , cette délibération:
- doit porter sur l'acte d'engagement tel qu'il sera signé , indiquant notamment l'identité des parties et le montant des prestations ;
- et doit donc intervenir à la fin de la procédure de passation, après le choix de l'attributaire du marché, mais avant la signature du contrat par l'exécutif local.
Ainsi :
- est illégale une délibération unique intervenant en début de procédure et par laquelle l'assemblée délibérante autorise l'exécutif local à signer le contrat sans connaître les termes définitifs du marché ni son attributaire final ;
- en revanche, l'exécutif local n'est pas juridiquement tenu d'obtenir l'autorisation préalable de l'assemblée délibérante avant de lancer une procédure d'appel d'offres ( Conseil d'Etat - 4 avril 1997 - Préfet du Puy-de-Dôme C/ Commune d'Orcet ).
À noter
L'exécutif local doit néanmoins obtenir l'accord préalable de l'assemblée délibérante avant de lancer une procédure de consultation lorsque celle-ci peut, à elle seule, entraîner une dépense pour la collectivité concernée . Tel est le cas, par exemple, pour le lancement d'une procédure de concours (qui se traduit par l'attribution d'une prime aux candidats ayant présenté une offre).
Contrairement à ce qui a été parfois affirmé, l'arrêt « commune de Montélimar » de la Cour administrative d'appel de Lyon (en date du 5 décembre 2002) n'a nullement remis en cause le principe de la délibération unique. Comme le confirme son interprétation ministérielle (voir encadré ci-après), cet arrêt a simplement rappelé les conditions à respecter pour que cette délibération unique soit juridiquement conforme au code des marchés publics et au code général des collectivités territoriales.
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L'interprétation ministérielle de l'arrêt « commune de Montélimar» Réponse de M. Patrick Devedjian, ministre délégué aux libertés locales, à la question orale de M. Robert Lamy, député (Journal Officiel du 28 janvier 2004). « Vous m'interrogez sur l'arrêt « commune de Montélimar » de la Cour administrative d'appel de Lyon du 5 décembre 2002 concernant l'obligation d'une délibération du conseil municipal pour signer un marché. Cet arrêt précise que l'exécutif ne peut contracter au nom de la collectivité locale que si la délibération approuve l'acte d'engagement tel qu'il sera signé, en indiquant notamment l'identité des parties et le montant des prestations . « L'article 72 de la Constitution dispose que « les collectivités territoriales s'administrent librement par des conseils élus ». La conséquence de cette obligation, c'est que l'autorisation donnée par l'assemblée délibérante à l'exécutif de signer le marché doit reposer sur une information pleine et entière des élus. « Cette jurisprudence rappelle, en fait, que la seule délibération obligatoire est celle qui approuve l'acte d'engagement avant la signature du contrat. En revanche, la délibération prise au début de la procédure et autorisant son lancement n'est nullement requise. « Une seule délibération - non la première, comme on le croit souvent, mais la dernière - est donc juridiquement nécessaire, à savoir celle par laquelle l'assemblée délibérante habilite l'exécutif à signer le marché, à la fin de la procédure. « Une évolution législative ne paraît donc pas nécessaire face à ces jurisprudences qui sont claires. » |
À noter
Bien entendu, les règles exposées ci-dessus constituent le minimum légal que doit obligatoirement respecter, en matière de délibérations, une collectivité territoriale lors de la passation d'un marché public. Rien interdit donc à un exécutif local, dans un souci de bonne gestion ou d'information de l'assemblée délibérante, de prévoir des délibérations supplémentaires (afin, par exemple, de s'assurer de l'accord de l'assemblée délibérante sur le principe ou l'objet même du marché avant de lancer la procédure de passation correspondante).
Enfin, il convient de rappeler que, dans les communes de 3500 habitants et plus : « si la délibération concerne un contrat de service public, le projet de contrat ou de marché accompagné de l'ensemble des pièces peut, à sa demande, être consulté à la mairie par tout conseiller municipal dans les conditions fixées par le règlement intérieur » (article L. 2121-12 du code général des collectivités territoriales).
b) Pour les marchés dont le montant est inférieur à 230.000 euros HT (code 2004)
Ces marchés peuvent être passés selon la « procédure adaptée » prévue à l'article 28 du code. Il s'agit des marchés « pouvant être passés sans formalités préalables » 7 ( * ) en raison de leur montant, et visés aux articles L. 2122-22 (communes), L. 3221-11 (départements) et L. 4231-8 (régions) du code général des collectivités territoriales.
En application des articles précités, ces marchés sont passés et attribués, dans le nécessaire respect des principes généraux définis par le code des marchés publics, par l'exécutif local. « Aucune délibération précise n'est donc nécessaire dans ce cas » , que ce soit pour le choix de l'attributaire du marché ou la signature du contrat (réponse de M. Patrick Devedjian susmentionnée en date du 28 janvier 2004).
Toutefois, pour être légale et régulière , la passation, par l'exécutif local, des marchés selon la « procédure adaptée » doit notamment respecter les conditions exigées par le code général des collectivités territoriales, à savoir :
- d'une part, une délégation préalable de l'assemblée délibérante , valable pour la durée du mandat de l'exécutif local (ce qui suppose qu'une délibération a bien été votée en ce sens ; à défaut, un marché passé par l'exécutif local selon la procédure adaptée serait susceptible d'annulation) ;
- et, d'autre part, des crédits déjà inscrits au budget de la collectivité concernée.
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Exemple de délibération pouvant être adoptée par une assemblée délibérante pour déléguer à l'exécutif local les marchés relevant de la « procédure adaptée » « Décide, en application de l'article - L. 2122-22 (conseil municipal) - L. 3221-11 (conseil général) - L. 4231-8 (conseil régional ) du code général des collectivités territoriales, que le maire (le président) est chargé pour la durée de son mandat de prendre toute décision concernant la préparation, la passation, l'exécution et le règlement des marchés de travaux, de fournitures et de services qui peuvent être passés sans formalités préalables en raison de leur montant, lorsque les crédits sont inscrits au budget, et conformément aux dispositions de l'article 28 du code des marchés publics. » |
Par ailleurs, l'exécutif local doit obligatoirement rendre compte à l'assemblée délibérante des marchés qu'il a conclus à ce titre (et, s'agissant du département et de la région, en informer la commission permanente ).
À noter
En cas de concours (article 70 du code), c'est l'assemblée délibérante qui attribue le marché à l'un des lauréats du concours.
2.3. QUEL EST LE RÔLE DE
L'EXÉCUTIF LOCAL ?
L'exécutif local est l'autorité compétente pour signer les contrats d'une collectivité territoriale. Sauf délégation dans les conditions autorisées par le code général des collectivités territoriales ( voir point 2.4 ci-après ), il est donc la « personne responsable du marché » au sens de l'article 20 du code des marchés publics.
L'exécutif local exerce ainsi l'ensemble des attributions de la personne responsable du marché (voir leur détail dans le tableau en annexe du présent chapitre). Il est chargé de « mettre en oeuvre les procédures de passation et d'exécution des marchés. ( Il ) signe les marchés » (article 20 du code). Son rôle est alors « de choisir, dans le respect des règles de droit en vigueur, la procédure d'achat approprié et de la mener à bien sous sa responsabilité » . 8 ( * )
Rappelons, en outre, que l'exécutif local attribue , par délégation explicite de l'assemblée délibérante, les marchés dont le montant est inférieur aux seuils des procédures obligatoires (marchés passés selon la procédure adaptée de l'article 28).
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En matière de marchés publics, le président d'un établissement public de coopération intercommunale (EPCI) n'est pas titulaire d'attributions plus larges que celles d'un maire Réponse du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie à la question écrite de M. Jacques Dériot, sénateur (JO Sénat du 2 octobre 2003) « L'article L. 5211-2 du code général des collectivités territoriales édicte que les dispositions du chapitre II du titre II du livre I de la deuxième partie relatives aux maires et aux adjoints sont applicables au président et aux membres de l'organe délibérant des établissements publics de coopération intercommunale. « L'article L. 5211-10 du même code dispose que le président d'un établissement public de coopération intercommunale peut recevoir, par principe, délégation d'une partie des attributions de l'organe délibérant à l'exception de certains domaines strictement énoncés. « La passation, l'exécution et le règlement des marchés publics ne figurent pas dans la liste limitative de ces exceptions énumérées à l'article L. 5211-10 précité. « Par conséquent, les dispositions de l'article L. 2122-22-4 du même code en ce qu'elles organisent la délégation, au profit du maire, de la préparation, de la passation, de l'exécution et du règlement des marchés de travaux, de fournitures et de services qui peuvent être passés sans formalités préalables en raison de leur montant sont applicables au président d'un établissement public de coopération intercommunale comme l'a indiqué le jugement du tribunal administratif de Nantes en date du 17 décembre 2002. |
2.4. L'EXÉCUTIF LOCAL
PEUT-IL DÉLÉGUER À UN AGENT TERRITORIAL SES
COMPÉTENCES DE « PERSONNE RESPONSABLE DU
MARCHÉ » ?
a) Une possibilité de délégation offerte par le nouveau code des marchés publics (2004)
Dans les collectivités territoriales, on l'a vu, la personne responsable du marché, et l'autorité habilitée, par l'assemblée délibérante, pour signer ce marché, est l'exécutif local.
Or, nouveauté du code des marchés publics 2004 (troisième alinéa de l'article 20) : « l'autorité compétente pour conclure les marchés désigne, le cas échéant, d'autres personnes responsables du marché » 9 ( * ) .
Cette désignation de plusieurs PRM au sein d'une même entité publique doit notamment tenir compte du niveau préalablement fixé, en application de l'article 5 du code, pour l'appréciation des besoins de fournitures et de services de cette personne publique (voir 2.1. b) ci-dessus). La ou les personnes responsables du marché ont alors pour mission de passer les marchés en fonction des niveaux ainsi prédéfinis.
Toutefois, la multiplication éventuelle des niveaux d'appréciation des besoins et des personnes responsables du marché ne doit pas avoir pour objectif de contourner les seuils et les règles des procédures obligatoires.
b) Une nouvelle possibilité d'un intérêt limité pour les collectivités territoriales ?
La nouvelle possibilité offerte par le troisième alinéa de l'article 20 du code des marchés publics autorise-t-elle un exécutif local à désigner des agents territoriaux en tant que « PRM déléguées » ?
Interrogé à ce sujet, M. Grand d'Esnon, directeur des affaires juridiques au ministère de l'économie et des finances a eu l'occasion de fournir les précisions suivantes :
- l'exécutif local peut désigner plusieurs personnes responsables du marché si la situation le justifie, mais en respectant, alors, « les conditions strictes définies par le code général des collectivités territoriales » ;
- en conséquence, pourraient être ainsi désignées uniquement les agents territoriaux à qui l'exécutif local peut déléguer sa signature dans les conditions définies par le code général des collectivités territoriales (dans une commune, par exemple : le directeur général des services, le directeur général adjoint des services de mairie, le directeur général et le directeur des services techniques).
En effet, et conformément aux dispositions de ce code, l'exécutif local ne peut procéder qu'à une délégation de signature (et non à une délégation de compétence) en faveur des agents de direction de la collectivité concernée.
Or, le rôle de la PRM dans la passation d'un marché public dépasse la simple signature du contrat (rappel : un inventaire des principales fonctions d'une PRM est présentée en annexe du présent chapitre).
À noter
La « zone d'ombre » ainsi constatée entre, d'une part, la possibilité de délégation reconnue à la PRM dans le code des marchés publics et, d'autre part, la portée (et les limites) de la délégation de signature que peut accorder l'exécutif local à certains agents de direction du fait des dispositions du code général des collectivités territoriales, conduit d'ores et déjà divers juristes et praticiens de la commande publique a affirmer que la désignation, au sein d'une même personne publique, de plusieurs fonctionnaires en tant que personnes responsables du marché « déléguées » ne concerne que l'Etat, et ne peut pas s'appliquer, sous peine d'illégalité, aux collectivités territoriales.
La présente étude se gardera, pour l'instant, de trancher à ce sujet. La direction des affaires juridiques du ministère de l'économie et des finances a toutefois été saisie de cette question.
En toute hypothèse, et dans l'attente d'un éclaircissement qui sera le bienvenu à ce sujet, il convient de rappeler que, selon les termes mêmes du code général des collectivités territoriales, la délégation de signature des exécutifs locaux aux agents de direction se fait sous leur surveillance et sous leur responsabilité .
En matière de marchés publics, cela signifie que, même en cas de délégation de signature , l'exécutif local continue à assumer la responsabilité (notamment pénale) de la passation et de la signature des marchés correspondants.
2.5. QUEL EST LE RÔLE DE LA COMMISSION D'APPEL D'OFFRES ?
Pour les collectivités territoriales, et sauf exceptions expressément autorisées par le code des marchés publics, la commission d'appel d'offres est l'instance de droit commun pour attribuer le marché . Elle choisit l'offre qui se révèle être économiquement la plus avantageuse au regard des critères préalablement définis par l'acheteur public.
Le nouveau code des marchés publics (2004) a apporté diverses modifications aux règles d'organisation et de fonctionnement de la commission d'appel d'offres des collectivités territoriales, et notamment :
- la constitution d'au moins une commission d'appel d'offres à caractère permanent . Toutefois, une commission spécifique peut aussi être constituée pour la passation d'un marché déterminé ;
- la participation, à condition d'y être invités par le président de la commission d'appel d'offres (code 2001 : convocation obligatoire), et avec voix consultative, du comptable public et d'un représentant du directeur général de la concurrence , de la consommation et de la répression de fraudes ;
- la précision de la composition « minimale exigée » pour la commission d'appel d'offres d'un établissement public intercommunal ou d'un syndicat mixte, quand le nombre de membres normalement prévu ne peut être atteint (article 22-I-e).
Enfin, la commission d'appel d'offres peut désormais faire appel au concours des agents de la collectivité territoriale qui sont compétents en matière de droit des marchés publics .
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L'annexe 2 du présent chapitre présente, en détail, le composition de la commission d'appel d'offres, telle que définie dans le nouveau code des marchés publics. |
2.6. TOUS LES MARCHÉS PUBLICS DES COLLECTIVITÉS TERRITORIALES SONT-ILS SOUMIS AU CONTRÔLE DE LÉGALITÉ ?
a) Le principe : sauf exceptions, tous les marchés publics doivent désormais être soumis au contrôle de légalité
Conformément aux dispositions du code général des collectivités territoriales et du code des marchés publics, et sauf exceptions (cf : ci-après), toutes les conventions relatives aux marchés publics des collectivités locales doivent désormais être soumises au contrôle de légalité.
En effet, la loi « MURCEF » de 2001 a qualifié, par définition, tous les marchés publics de « contrats administratifs » . Elle ainsi fait disparaître la catégorie particulière des marchés publics pouvant être qualifiés, du fait de leur objet, de « contrats de droit privé » par le juge administratif.
En conséquence, la dérogation à l'obligation de transmission au contrôle de légalité, prévue par le code général des collectivités territoriales à propos des actes des personnes publiques relevant du droit privé, ne peut plus jouer en ce qui concerne les marchés publics , puisqu'il n'existe plus, par définition, de marchés publics pouvant prendre la forme de contrats de droit privé.
Il convient également de rappeler que, selon la jurisprudence du Conseil d'Etat, cette obligation de transmission concerne également les contrats signés par la mandataire d'une collectivité territoriale (par exemple un maître d'ouvrage délégué).
b) Les exceptions : certains marchés publics ne sont pas, toutefois, soumis à l'obligation de transmission au représentant de l'Etat dans le département , à savoir :
- d'une part, les marchés relevant de la « procédure adaptée » , c'est-à-dire ceux dont le montant est inférieur à 230.000 euros HT . Il convient de souligner que ces marchés ne sont pas soumis au contrôle de légalité, même dans le cas ils ont été passés selon la procédure d'appel d'offres (précision fournie par le directeur des affaires juridiques du ministère de l'économie et des finances) ;
À noter
En revanche, la délibération par laquelle l'organe délibérant a donné à l'exécutif local délégation générale pour passer et exécuter ces marchés pendant toute la durée de son mandat doit être soumise au contrôle de légalité .
- d'autre part, les contrats ayant pour objet la représentation d'une personne publique en vue du règlement d'un litige (article 78 du code des marchés publics).
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Contrôle de légalité des marchés publics des collectivités territoriales
Les règles définies par la jurisprudence
La délibération de l'organe délibérant autorisant l'exécutif local à signer le contrat doit être transmise au contrôle de légalité avant la signature dudit contrat Conformément aux dispositions du code général des collectivités territoriales, doivent être soumises au contrôle de légalité, d'une part, la délibération par laquelle l'assemblée délibérante autorise l'exécutif local à signer le contrat et, d'autre part, la convention correspondante. Or, dans un avis en date du 10 juin 1996, le Conseil d'Etat a estimé que : « 1° -(...) L'absence de transmission de la délibération autorisant le maire à signer un contrat avant la date à laquelle le maire procède à sa conclusion entraîne l'illégalité dudit contrat ou, s'agissant d'un contrat privé, de la décision de signer le contrat. « 2° - Entachés d'illégalité, de tels contrats de droit public ou, s'agissant de contrats de droit privé, les décisions de les signer ne peuvent être régularisés ultérieurement par la seule transmission au préfet de la délibération du conseil municipal . » Le Conseil d'Etat a confirmé, au contentieux, cet avis (20 octobre 2000 - Citécâble EST) : « Considérant qu'aux termes du I de l'article 2 de la loi susvisée du 2 mars 1982 relative aux droits et libertés des communes, des départements et des régions, ultérieurement codifié à l'article L. 2131-1 du code général des collectivités territoriales, « les actes pris par les autorités communales sont exécutoires de plein droit dès qu'il a été procédé à leur publication ou à leur notification aux intéressés ainsi qu'à leur transmission au représentant de l'Etat dans le département ou à son délégué dans l'arrondissement » ; « qu'il résulte de l'instruction que la délibération du conseil municipal du 13 septembre 1990 autorisant le maire à signer avec la société CITECABLE EST le contrat de concession précité du 17 septembre 1990 a été transmise au représentant de l'Etat postérieurement à cette signature ; que l'absence de transmission de la délibération autorisant le maire à signer le contrat précité avant la date à laquelle le maire a procédé à sa conclusion entraîne l'illégalité de ce contrat ; que ce contrat n'a pu être régularisé ultérieurement par la seule transmission au représentant de l'Etat de la délibération du conseil municipal ; qu'il y a donc lieu de constater la nullité dudit contrat ; » |
* 5 Circulaire d'application du nouveau code des marchés publics (janvier 2004).
* 6 Précisions fournies par M. Grand d'Esnon, directeur des affaires juridiques au ministère de l'économie, des finances et de l'industrie à l'occasion d'un débat en ligne sur Internet en janvier 2004.
* 7 Cette terminologie fait référence à l'ancien code des marchés publics (2001) ; elle est donc aujourd'hui dépassée.
* 8 Circulaire d'application du nouveau code des marchés publics (janvier 2004).
* 9 Cette délégation de compétence ou de signature doit préciser les catégories et les montants de marchés pour lesquels elle est attribuée (article 20).