SEANCE DU 5 JUIN 2001
M. le président.
« Art. 2. - Les marchés passés en application du code des marchés publics ont
le caractère de contrats administratifs.
« Toutefois, le juge judiciaire demeure compétent pour connaître des litiges
qui relevaient de sa compétence et qui ont été portés devant lui avant la date
d'entrée en vigueur de la présente loi. »
La parole est à M. le rapporteur général.
M. Philippe Marini,
rapporteur général.
Dans ce texte, qui comporte des réformes urgentes à
caractère économique et financier, nous dites-vous, monsieur le secrétaire
d'Etat, nous nous apprêterions, si jamais nous devions vous suivre, à perturber
de façon considérable le contentieux des contrats d'assurance et des autres
prestations de services financiers que peuvent commander des collectivités
territoriales.
Vous nous proposez d'inscrire dans la loi que « les marchés passés en
application du code des marchés publics ont le caractère de contrats
administratifs ». Cela pourrait apparaître anodin, voire tautologique, à un
observateur non averti. Mais, en approfondissant la question, nous nous
apercevons qu'il s'agit d'unifier le contentieux des marchés publics au profit
du juge administratif dans l'intérêt, pensez-vous, d'une unification de la
jurisprudence.
A ce stade, il convient de préciser que ce rassemblement de compétences ne
changerait pas pour autant les règles applicables aujourd'hui aux différents
contrats. La loi demeure la loi et, en cas de conflit entre une disposition
législative spécifique et le code des marchés publics, de caractère
réglementaire, le juge, même administratif, devra toujours reconnaître la
primauté de la première.
(M. le secrétaire d'Etat fait signe d'assentiment.)
Monsieur le secrétaire d'Etat, vous avez répondu par avance à la première
question que je voulais vous poser. A partir de là, je voudrais évoquer
l'inquiétude légitime de nombreux professionnels à la lecture de votre texte,
notamment - mais pas seulement - dans le domaine des contrats d'assurance. Ces
inquiétudes sont dues aux différents problèmes que j'ai constatés et qui me
semblent difficiles à résoudre.
La discussion de l'article 2 intervient alors que les conditions dans
lesquelles les contrats d'assurance sont soumis au code des marchés publics
sont encore floues, comme en témoigne le nombre important de textes
réglementaires intervenus dans ce domaine depuis quatre ans. Nous n'avons pas
eu, par définition, de débat sur le nouveau code des marchés publics, puisqu'il
est, je le rappelais voilà un instant, de caractère réglementaire.
Monsieur le secrétaire d'Etat, puisque nous évoquons ce sujet aujourd'hui, je
voudrais vous demander votre appréciation sur la manière dont, selon vous,
devraient être conciliés, d'une part, les règles du code des marchés publics,
selon lesquelles les marchés font l'objet de prix fermes, sauf procédure
dérogatoire contraignante, et, d'autre part, le fonctionnement des contrats
d'assurance comportant des clauses de révisabilité en cas, par exemple,
d'informations nouvelles sur le patrimoine qui a fait l'objet d'un contrat
d'assurance.
N'existe-t-il pas des contradictions très substantielles entre la mécanique
intellectuelle du code des marchés publics et celle sur laquelle reposent en la
matière le droit des assurances et les contrats ?
Les contrats d'assurance pourraient-ils bénéficier de la souplesse procurée
par la procédure des marchés négociés prévue à l'article 35 du nouveau code des
marchés publics ?
Ces deux exemples - ce ne sont que des exemples - montrent que l'article 2
intervient dans un domaine où de nombreuses questions se posent quant à la
compatibilité de la logique des contrats d'assurance avec la logique
administrative sur laquelle repose le code des marchés publics.
En cas de difficulté de compréhension, les collectivités territoriales ne
risquent-elles pas un renchérissement de leurs primes d'assurance lié au fait
qu'elles ne seraient plus assurées de la même façon par des assureurs qui
trouveraient plus dangereux d'utiliser les procédures issues du code des
marchés publics que les procédures auxquelles ils étaient accoutumés
jusqu'alors ?
De plus, monsieur le secrétaire d'Etat, la commission pense que le texte que
vous nous proposez est loin de résoudre le problème de l'unification
souhaitable de la jurisprudence.
Vous nous répondrez sans doute que votre objectif est d'unifier le contentieux
des marchés publics au profit d'un seul juge, le juge administratif. Mais, en
unifiant ce contentieux en fonction de la personnalité juridique de l'un des
cocontractants, donc selon un critère formel, ne divisez-vous pas de manière
très critiquable un domaine traité de façon cohérente jusqu'à présent ?
N'est-il pas préférable de faire prévaloir une logique fonctionnelle plutôt
qu'une logique administrative ?
En d'autres termes, la bonne solution consiste-t-elle à diviser le contentieux
des risques faisant l'objet des contrats d'assurance lorsque l'on veut unifier
le contentieux de l'ensemble des marchés publics ? Le jeu en vaut-il la
chandelle ?
Avec le dispositif que vous proposez, un même risque, assuré par un même type
de contrat, relèvera, selon l'identité du propriétaire du bien assuré, soit du
juge judiciaire, soit du juge administratif. Le remède n'est-il pas pis que le
mal, à supposer que la répartition des contentieux entre juge administratif et
juge judiciaire soit un mal ? Ne vaudrait-il pas mieux préserver la
possibilité, pour le juge judiciaire, de connaître les contrats d'assurance des
collectivités locales, qui, aujourd'hui, relèvent principalement de lui, et
continuer à appliquer les mêmes règles aux mêmes risques ?
Enfin, ce dispositif me semble créer de nouveaux problèmes et engendrer de
réelles incertitudes pour l'avenir. Monsieur le secrétaire d'Etat, doit-on
déduire de la rédaction de l'article 2 que tous les contrats d'assurance
devront être des contrats administratifs soumis au droit français alors que,
aujourd'hui, les collectivités peuvent contracter avec des assureurs étrangers
et choisir de soumettre ces contrats au droit du pays d'origine de l'assureur ?
Là encore, la sanction est une sanction financière : c'est la tarification des
risques.
Avec votre proposition, ne faites-vous pas subir aux collectivités
territoriales des risques budgétaires importants ?
J'en viens à une autre difficulté : la compatibilité avec le principe de libre
prestation de services au sein de l'Union européenne. L'interprétation de votre
texte que j'étais tenté de faire à l'instant, à savoir que tous les contrats
d'assurance doivent être des contrats administratifs soumis au droit français
dès lors que l'un des cocontractants est une collectivité publique, est-elle
compatible avec le respect du principe de libre prestation de services au sein
de l'Union européenne ?
Par ailleurs, la date d'entrée en vigueur des contrats me semble poser
problème. En effet, le code des marchés publics prévoit qu'un marché ne peut
entrer en vigueur qu'après transmission au préfet et notification au titulaire.
Or, en droit des assurances, ce sont les parties qui décident de la date
d'entrée en vigueur des contrats, ce qui permet une souplesse favorable, en
général, aux assurés.
Pour les collectivités, compte tenu des procédures administratives, notamment
du contrôle de légalité, il arrive que des contrats devant entrer en vigueur au
1er janvier d'une année ne soient notifiés qu'un ou deux mois après. Les
assureurs, aujourd'hui, s'engagent auprès des collectivités, par des notes de
couverture, à assurer leur bien au 1er janvier et non à la date de
notification.
Jusqu'ici, la jurisprudence du juge judiciaire a permis de faire primer ces
arrangements entre parties sur les dispositions du code des marchés publics.
Pouvez-vous nous dire, monsieur le secrétaire d'Etat, ce qu'il en sera, demain,
avec le juge administratif ?
De façon plus générale, il me semble que c'est tout l'édifice jurisprudentiel
complexe, construit depuis des décennies par les tribunaux judiciaires, qui se
trouve remis en cause par la soumission au juge administratif de tous les
contrats d'assurance des collectivités locales.
Si je ne m'abuse, le juge administratif ne sera en rien tenu de reprendre à
son compte ce corpus jurisprudentiel patiemment échafaudé par des générations
de magistrats de l'ordre judiciaire.
Nous risquons de voir diverger les choses au fil du temps, le contentieux des
contrats d'assurance étant traité petit à petit de façon différente et suivant
des principes, des notions, des raisonnements différents selon que le
contractant sera ou non une personne publique.
Monsieur le secrétaire d'Etat, si l'article 2 devait entrer en vigueur en
l'état, nous ne serions certainement pas au bout de nos surprises ; bien
d'autres inconvénients pratiques se manifesteraient. Permettez-moi de vous dire
en tout cas que, parmi les différentes mesures que vous qualifiez d'« urgentes
», celle-ci me semble plutôt mériter l'appellation de « précipitée », voire d'«
improvisée ».
Vous comprendrez, monsieur le secrétaire d'Etat, que nous attendions vos
réponses avec beaucoup d'impatience, car le texte qui nous est soumis semble
vraiment de nature à créer toutes sortes de difficultés. Dès lors, il inspire,
comme j'ai tâché de vous le démontrer, de très nombreuses questions.
Monsieur le président, je tiens à vous dire dès maintenant que la commission
des finances s'en remettra à l'avis de la commission des lois sur tous les
amendements portant sur les articles 2, 3, 3
bis
, 4, 4
bis
, 5, 5
bis
et 5
ter.
M. Christian Pierret,
secrétaire d'Etat.
Je demande la parole.
M. le président.
La parole est à M. le secrétaire d'Etat.
M. Christian Pierret,
secrétaire d'Etat.
Monsieur le président, si je réponds maintenant aux
questions de M. le rapporteur général, je pourrai être plus bref pour exprimer
l'opinion du Gouvernement sur les différents amendements.
M. le rapporteur général a bien posé le débat et il a abordé un certain nombre
de questions auxquelles je vais m'efforcer de répondre avec précision pour que
puisse figurer dans le
Journal officiel
, grâce à la Haute Assemblée,
l'expression de la réflexion du Gouvernement sur cet article 2, extrêmement
important.
Les règles législatives vont naturellement primer les règles fixées par
décrets, simples textes réglementaires, même par décrets en Conseil d'Etat,
voie qui a été choisie pour la réforme du code des marchés publics.
Dans la construction juridique, les directives européennes, notamment celle
qui porte sur la libre prestation de services et les directives qui en ont
découlé sur les assurances, s'appliqueront naturellement puisque, dans la
hiérarchie des actes législatifs et réglementaires, elles sont supérieures au
droit national.
Le juge administratif conciliera-t-il les règles du code des marchés publics
en matière de prix fermes avec les clauses de révision ? Telle était votre
deuxième question, monsieur le rapporteur général.
Les principes que je viens de rappeler sont valables s'agissant des conditions
de révision des primes prévues par le code des assurances, notamment de
l'augmentation du montant de la prime en cas d'aggravation du risque en cours
du contrat, selon les termes de l'article 113-4 du code des assurances.
Toutefois, et cette remarque est importante, si le code des marchés publics
prévoit que les marchés sont conclus à prix ferme, il admet également que les
marchés puissent comporter une clause de révision de prix pour tenir compte des
variations économiques. Vous avez donc là, monsieur le rapporteur général, une
réponse précise qui résulte de l'application du droit positif tel qu'il est
avant l'adoption du présent texte.
Les contrats d'assurance peuvent-ils bénéficier de la procédure négociée
prévue à l'article 35 du nouveau code des marchés publics ?
Les contrats d'assurance sont des marchés de service. Ils peuvent être passés
selon les règles de la procédure négociée prévue à l'article 35 du code des
marchés publics lorsque la prestation de service à réaliser est de nature telle
que les spécifications du marché ne peuvent être établies préalablement avec
une précision suffisante pour permettre le recours à l'appel d'offres. Dans ce
cas, il s'agit d'une procédure négociée avec publicité et mise en concurrence.
Donc, monsieur le rapporteur général, la réponse à votre question est positive,
dans les conditions que je viens d'indiquer.
Vous avez posé une autre question sur l'unification du contentieux des marchés
publics au profit du juge administratif. Vous vous êtes demandé si cette
unification ne comportait pas des avantages inférieurs aux inconvénients qui
résulteront du partage entre deux juges, deux jurisprudences, du contentieux de
certains risques selon que le cocontractant est une personne publique ou une
personne privée.
Le problème est difficile. Le juge administratif, comme le juge judiciaire,
sera conduit à appliquer les règles prévues par le code des assurances. Aucun
élément ne permet aujourd'hui à quiconque de supposer qu'il y aura des
divergences dans la lecture et l'appréciation du code des assurances par la
juridiction administrative ou par la juridiction judiciaire en matière de
contrat d'assurance.
En revanche, les nouvelles dspositions doivent permettre de mettre un terme
aux grandes difficultés dans lesquelles on peut se trouver lorsque les parties
à un marché public ne savent pas déterminer le juge compétent pour trancher le
litige qui les oppose. Le texte du projet de loi va dans le sens de la
simplification et de la clarté.
Vous avez évoqué les contrats conclus avec des assureurs étrangers. Sous quel
régime de droit en vigueur, en France ou à l'étranger, doit-on placer ces
contrats ?
Le code des assurances apporte une réponse. Il ne permet aux parties de
prévoir que leur contrat sera régi par une loi autre que la loi française que
dans des hypothèses très délimitées.
Il n'en va ainsi que pour les assurances de dommages non obligatoires lorsque
le contrat est souscrit pour un même risque situé en dehors du territoire de la
République française ou lorsque l'assurance porte sur l'un des grands risques
définis à l'article L. 111-6 du code des assurances.
Lorsqu'un contrat est régi par une autre loi que la loi française, la question
de la qualification de contrat administratif au regard du droit français ne se
pose évidemment plus. Vous avez enfin posé deux questions très importantes.
Le juge judiciaire tend à faire prévaloir les arrangements contractuels. Vous
avez évoqué le cas des notes de couverture sur les règles du code des marchés
publics. Le juge administratif procédera-t-il de la même manière ?
Les notes de couverture, dont la remise peut permettre de constater
l'engagement réciproque de l'assureur et de l'assuré avant la rédaction du
contrat définitif, ne résultent non pas des pratiques contractuelles mais des
dispositions du code des assurances lui-même, qui figurent aux articles L.
111-2 et L. 111-3 du code.
Le juge administratif, tout comme le juge judiciaire, fera donc prévaloir ces
dispositions sur toute règle contraire fixée par une disposition de nature
réglementaire et, par voie de conséquence, par le code des marchés publics.
Enfin, quelle est la valeur du corpus jurisprudentiel élaboré par le juge
judiciaire lorsque les contrats d'assurance des collectivités locales sont
soumis au juge administratif ?
La jurisprudence judiciaire sera prise en compte par le juge administratif,
exactement comme le juge administratif l'a fait lorsqu'il s'est agi d'appliquer
l'ordonnance du 2 décembre 1986 sur la concurrence. La jurisprudence judiciaire
a été incluse dans le champ jurisprudentiel du juge administratif à la suite de
l'adoption de cette ordonnance.
Il en sera de même pour ce qui nous occupe ce soir. Le juge administratif
procédera de la même façon. Il n'y a aucune raison que la jurisprudence
antérieure de nature judiciaire ne soit pas incluse dans l'approche des faits
et dans les jugements auxquels procédera le juge administratif.
M. le président.
Je suis saisi de six amendements qui peuvent faire l'objet d'une discussion
commune.
Par amendement n° 133, M. Loridant propose de rédiger comme suit le premier
alinéa de l'article 2 :
« Les litiges relatifs à la passation des marchés conclus en application du
code des marchés publics relèvent de la compétence du juge administratif. »
Par amendement n° 73 rectifié, MM. Murat, Oudin, Fournier, Schosteck, Joyandet
et les membres du groupe du Rassemblement pour la République proposent, dans le
premier alinéa de l'article 2, après les mots : « code des marchés publics »,
d'insérer les mots : « , à l'exclusion des marchés ayant pour objet des
services d'assurance ou des services financiers, ».
Les deux amendements suivants sont présentés par MM. Murat, Oudin, Fournier,
Schosteck, Joyandet et Cazalet.
L'amendement n° 74 rectifié visé dans le premier alinéa de l'article 2, après
les mots : « code des marchés publics », à insérer les mots : « , à l'exclusion
des marchés ayant pour objet des services financiers, ».
L'amendement n° 75 rectifié tend, dans le premier alinéa de l'article 2, après
les mots : « code des marchés publics », à insérer les mots : « , à l'exclusion
des marchés ayant pour objet des services d'assurance, ».
Par amendement n° 127, MM. Amoudry et Fréville proposent, dans le premier
alinéa de l'article 2, après les mots : « les marchés passés en application du
code des marchés publics », d'insérer les mots : « et à l'exclusion des marchés
ayant pour objet des services d'assurances, ».
Enfin, par amendement n° 62, M. Othily propose de compléter le premier alinéa
de l'article 2 par les mots : « , sauf les contrats d'assurance qui demeurent
des contrats de droit privé ».
L'amendement n° 133 est-il soutenu ?...
La parole est à M. Joyandet, pour présenter les amendements n°s 73 rectifié,
74 rectifié et 75 rectifié.
M. Alain Joyandet.
L'amendement n° 73 rectifié prévoit d'exclure des nouvelles dispositions
prévues au premier alinéa de l'article 2 les marchés ayant pour objet des
services d'assurance ou des services financiers.
Après la longue explication qu'a fournie M. le rapporteur général, il ne me
semble pas nécessaire de justifier les raisons du dépôt de cet amendement, qui
s'explique dès lors par son texte même.
Les amendements n°s 74 rectifié et 75 rectifié sont des amendements de
repli.
M. le président.
La parole est à M. Amoudry, pour défendre l'amendement n° 127.
M. Jean-Paul Amoudry.
Cet amendement va dans le même sens que celui qui vient d'être présenté par M.
Joyandet puisqu'il vise à exclure les marchés ayant pour objet des services
d'assurances.
Je ne reviendrai donc pas sur les motivations de cet amendement, qui sont tout
à fait analogues à celles qu'a développées M. le rapporteur général.
J'ajouterai simplement que l'on peut aussi s'interroger sur le fait que le
dispositif prévu par le projet de loi pourrait soulever des incompatibilités
avec les règles européennes en vigueur, en matière tant de libre choix de la
loi applicable que de la juridiction compétente.
M. le président.
L'amendement n° 62 est-il soutenu ?...
Quel est l'avis de la commission des lois sur les amendements n°s 73 rectifié,
74 rectifié, 75 rectifié et 127 ?
M. Pierre Jarlier,
rapporteur pour avis.
L'amendement n° 73 rectifié tend à exclure la
qualification de contrat administratif pour les marchés ayant pour objet des
services d'assurance ou des services financiers, et donc à les qualifier de
contrats de droit privé.
L'article 2 du projet de loi, en qualifiant de contrats administratifs tous
les marchés passés en application du code des marchés publics, tend à unifier
le contentieux de ces contrats et à mettre un terme aux difficultés rencontrées
dans la détermination du juge compétent sans modifier les règles applicables
aux différents contrats.
En cas de contradiction entre une règle législative et le code des marchés
publics, de valeur réglementaire, le juge administratif doit et devra toujours
faire primer la première. C'est ce que vous avez rappelé à l'instant, monsieur
le sécrétaire d'Etat, et c'est la raison pour laquelle la commission des lois
n'a pas déposé d'amendement sur cet article.
Pour autant, il est vrai qu'en unifiant le contentieux des marchés publics
l'article 2 du projet de loi a pour effet de diviser le contentieux des
contrats d'assurance.
Par ailleurs, l'unification du contentieux des services financiers au profit
du juge administratif pourrait se traduire par une remise en cause d'un corpus
jurisprudentiel établi peu à peu par le juge judiciaire, puisque le juge
administratif n'est nullement lié par la jurisprudence du premier.
L'adoption de cet amendement de clarification permettra à la navette
parlementaire d'améliorer la rédaction de cet article, qui ne revêt aucun
caractère d'urgence.
C'est pourquoi la commission des lois émet un avis favorable sur cet
amendement.
M. le président.
Quel est l'avis du Gouvernement sur les amendements n°s 73 rectifié, 74
rectifié, 75 rectifié et 127.
M. Christian Pierret,
secrétaire d'Etat.
Le Gouvernement rappelle très amicalement à M. le
rapporteur pour avis qu'il lui appartient d'apprécier souverainement l'urgence
en vertu des règles fixées par la Constitution, ainsi que je m'en suis expliqué
tout à l'heure.
Par ailleurs, il est hostile à ces amendements, pour des raisons que j'ai
détaillées voilà un instant en répondant avec précision à M. le rapporteur
général.
M. le président.
Personne ne demande la parole ?...
Je mets aux voix l'amendement n° 73 rectifié, accepté par la commission des
lois et repoussé par le Gouvernement.
(L'amendement est adopté.)
M. le président.
En conséquence, les amendements n°s 74 rectifié, 75 rectifié et 127 n'ont plus
d'objet.
Personne ne demande la parole ?...
Je mets aux voix l'article 2, modifié.
(L'article 2 est adopté.)
Article 3