Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil concernant les contrats de garantie financière

Politique économique et financière

Contrats de garantie financière

Texte E 1718 - COM (2001) 168 final

(Procédure écrite du 5 février 2002)

Cette proposition de directive s'inscrit dans le plan d'action pour les services financiers qui a été avalisé par le Conseil européen de Lisbonne des 23 et 24 mars 2000.

Elle vise à harmoniser le régime juridique des garanties financières en Europe (pension livrée, prêt de titres, sûretés sur instruments financiers), afin de faciliter le recours aux garanties sous forme d'espèces ou d'instruments financiers, d'améliorer la liquidité des marchés de capitaux et de conforter la stabilité du système financier.

Pour ce faire, le texte propose :

- d'instaurer un régime minimal de règles uniformes applicables aux garanties fournies, sous la forme de titres ou d'espèces, par constitution d'une sûreté (nantissement ou gage) ou par transfert de propriété ;

- de soustraire les contrats de garantie financière à certaines dispositions en matière d'insolvabilité faisant obstacle à l'exécution de la garantie ou à la validité de techniques telles que la compensation avec déchéance du terme (close out setting), les garanties complémentaires ou les substitutions de garantie et les appels de marge ;

- d'empêcher les procédures de liquidation et les mesures d'assainissement d'avoir un effet rétroactif sur les contrats de garantie financière ;

- de limiter les formalités pouvant conditionner l'exécution d'un contrat de garantie financière ;

- d'instaurer un droit d'utilisation permettant au preneur de garantie avec constitution de sûretés, avec l'autorisation du fournisseur, de réutiliser la garantie par voie de vente ou autrement, pour autant que le preneur s'engage à restituer au fournisseur des titres ou espèces équivalentes une fois l'emprunt remboursé ;

- d'établir une règle de résolution des conflits de loi concernant les titres dématérialisés constitués en garantie dans une opération transfrontalière, en étendant le principe de la « lex rei sitae » selon lequel le droit applicable est celui du pays où se trouve le bien, en l'occurrence les titres dématérialisés.

Ce texte présente un intérêt certain pour le développement d'un marché financier européen pleinement intégré et l'amélioration du financement des entreprises.

Toutefois, rédigé en grande partie par des juristes de tradition anglo-saxonne, il soulève trois difficultés juridiques significatives au regard du droit français.

1. Le champ d'application ratione personae

L'article 2 du texte initial de la proposition de directive en limitait le champ aux institutions de type financier (banques, assurances, chambres de compensation) et aux entreprises d'une taille suffisante (fonds propres supérieurs à 100 millions d'euros ou actif brut supérieur à 1 milliard d'euros).

Au cours de la négociation, ce champ a été élargi à toutes les entreprises non financières, sans restriction de seuil. Cet élargissement apparaît dangereux, dans la mesure où la proposition de directive prévoit plusieurs dérogations aux procédures collectives. Il pourrait en résulter une remise en cause du droit des faillites, modifiant de facto l'ordre des créanciers et compromettant les chances de redressement des entreprises en transférant dès l'ouverture de la procédure aux banques créancières la propriété des actifs qui échapperaient ainsi aux créanciers privilégiés (Trésor public, organismes sociaux et salariés).

La France et quatre autres Etats membres ayant fait part de leur opposition, une clause d'opting out a été introduite, qui leur permettra d'exclure les entreprises non financières du champ de la directive.

2. La réutilisation des titres nantis

L'article 6 du projet de directive prévoit l'utilisation par le bénéficiaire de la garantie des instruments financiers donnés sous le régime du nantissement, alors que le fournisseur de la garantie reste propriétaire des titres.

Cette proposition remet radicalement en cause le droit français en matière de nantissement. En effet, les titres nantis restent la propriété de celui qui les donne en garantie. Sur le plan juridique, comptable et fiscal, ils ne changent pas de propriétaire. La réutilisation des titres par un créancier gagiste qui n'en est pas propriétaire présenterait des risques prudentiels et systémiques qui doivent être encadrés (risque d'utilisation massive par les banques bénéficiaires de garantie des titres de leurs clients ; risque systémique si le créancier fait faillite, car il ne pourra pas restituer les titres réutilisés ; conflits de propriété sur les titres ; monétisation des titres entraînant un surcroît d'inflation ; requalifications fiscales, comptables et prudentielles).

Pour tenir compte des réserves émises par le Gouvernement français, la Commission s'est engagée à présenter un rapport sur l'application pratique de la directive trois ans après son entrée en vigueur.

3. La règle de conflits de loi

L'article 10 de la proposition de directive prévoit qu'une garantie sous forme de titres dématérialisés est régie selon la loi du pays où le compte de référence est situé, hormis les cas où il y a renvoi à la loi d'un autre pays.

Le Gouvernement français a fait valoir que cette rédaction ne définit pas les critères qui déterminent le pays de la tenue du compte, et autorise les localisations fictives.

Il a été décidé que la proposition de directive sera adaptée à la lumière de l'accord qui sera trouvé à la Conférence de droit international privé de La Haye, en janvier et juin 2002, sur la question du droit applicable aux instruments financiers détenus par un intermédiaire. L'objectif est d'obtenir une définition précise, avec des critères matériels, du compte de référence.

Compte tenu des solutions de compromis apportées aux objections soulevées par le Gouvernement français, la délégation n'a pas jugé utile d'intervenir sur ce texte.