Le bilan législatif 2005 de la décentralisation

6. Loi n° 2005-843 du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique territoriale

CHAPITRE IER

PROMOTION DE L'EGALITE ENTRE LES FEMMES ET LES HOMMES ET LUTTE CONTRE LES DISCRIMINATIONS

Article 1 -
Non opposabilité des limites d'âges

Cet article a pour objet de modifier le dispositif de l'article 8 de la loi n° 75-3 du 3 janvier 1975 portant diverses améliorations et simplifications en matière de pensions ou d'allocations des conjoints survivants, des mères de famille et des personnes âgées, qui rendait inopposables à certaines catégories de femmes les limites d'âge prévues pour l'accès aux emplois publics.

Il le remplace par une nouvelle disposition comportant trois modifications essentielles par rapport au droit antérieur :

- il supprime la dérogation en faveur des femmes veuves, divorcées et séparées qui visait à permettre aux femmes sans activité et vivant sur les ressources de leur conjoint de faire face à l'hypothèse de la disparition ou du départ de ce dernier, cette dérogation n'apparaissant plus selon l'exposé des motifs justifié « compte tenu de l'évolution des moeurs, notamment de la multiplication des situations de concubinage et de PACS, et du taux de féminisation de la population active » ;

- en revanche, il étend la dérogation en faveur des célibataires ayant au moins un enfant à charge, initialement réservée aux candidats et candidates qui, quel que soit leur statut matrimonial, élèvent seuls un ou plusieurs enfants ; cette nouvelle rédaction permet de ne plus prendre en compte la situation patrimoniale de la personne et d'éviter, comme l'explique l'exposé des motifs, que certains puissent notamment se prévaloir de cette disposition tout en vivant en concubinage, parfois même avec l'autre parent du (ou des) enfant(s) ;

- enfin, la rédaction du présent article retire la condition antérieurement prévue mais difficile à prouver selon laquelle les personnes bénéficiant de cette disposition devaient être « dans l'obligation de travailler ».

Article 2 -
Aménagement de la condition d'âge pour certains hommes en cas de recrutement par concours de fonctionnaires de catégorie A

Toujours dans un souci d'égalité des droits, l'article 2 étend aux hommes élevant ou ayant élevé un enfant le bénéfice du report de la limite d'âge à quarante-cinq ans pour les concours de catégorie A, dans les mêmes conditions que celles fixées par la loi n° 76-617 du 9 juillet 1976 à l'égard des femmes.

Article 3 -
Obligation de remboursement par un fonctionnaire admis à la retraite en cas de non respect de l'engagement de servir

L'article 3 ajoute à l'article 24 de la loi du 13 juillet 1983 une disposition visant le cas des concours donnant accès à une période de formation obligatoire, suivie d'un engagement de servir pendant une durée minimale, qui avait donné lieu à certaines difficultés contentieuses.

Désormais, la personne qui aura été recrutée à un âge avancé pourra faire valoir ses droits à retraite avant d'avoir achevé son engagement, mais sera, dans ce cas, tenue de rembourser les sommes prévues par la réglementation applicable en cas de rupture de cet engagement.

Un décret en Conseil d'Etat fixera notamment les règles de dégressivité du remboursement en fonction de la durée d'engagement déjà accomplie, et d'exonération de l'obligation de remboursement pour les fonctionnaires reconnus travailleurs handicapés ainsi que les fonctionnaires radiés des cadres pour invalidité.

Article 4 -
Extension aux hommes de la dérogation à la condition de diplôme

L'article 4 étend aux pères d'au moins trois enfants la dérogation aux conditions de diplômes actuellement réservée aux mères d'au moins trois enfants, en application de la loi n° 80-490 du 1er juillet 1980. Cette mesure avait été conçue initialement dans un esprit de discrimination positive en faveur des femmes.

Il vise ainsi à respecter le principe d'égalité de traitement entre hommes et femmes tel qu'il est interprété en droit communautaire, en vertu de la directive précitée 76/207/CEE du 9 février 1976 et des articles 13 et 141 du traité instituant la Communauté européenne.

Article 5 -
Extension aux assurés des régimes spéciaux de la possibilité
de partager la durée du congé d'adoption entre les parents

Les articles 5 à 9 résultent d'une réinsertion des articles 16 à 20 du projet de loi au sein du chapitre 1er du texte par l'Assemblée considérant qu'il s'agissait de dispositions relatives à la lutte contre les discriminations et la promotion de l'égalité entre les femmes et les hommes .

L'article 5, correspondant initialement à l'article 20 du projet de loi, a pour objet de modifier l'article L. 711-9 du code de la sécurité sociale afin d'étendre aux assurés des régimes spéciaux la possibilité pour les parents de se répartir la durée du congé d'adoption et de bénéficier, dans cette hypothèse, d'un allongement de onze jours, voire dix-huit jours en cas d'adoptions multiples.

En vertu de l'article L. 331-7 du code de la sécurité sociale, les assurés du régime général peuvent bénéficier d'un congé d'adoption. Le quatrième alinéa de cet article prévoit que, si les deux parents travaillent et peuvent par conséquent prétendre au droit au congé d'adoption, seul l'un des deux pourra effectivement en bénéficier, le second devant y renoncer. Toutefois, le cinquième alinéa confère aux parents adoptifs la possibilité de décider de se partager la durée du congé d'adoption, à condition qu'elle ne soit fractionnée qu'en deux périodes qui ne peuvent être chacune inférieure à onze jours.

L'article L. 711-9 du code de la sécurité sociale prévoit que les assurés des régimes spéciaux de sécurité sociale, peuvent également bénéficier du droit au congé d'adoption.

Le présent article permet donc de prolonger cette disposition en offrant également aux parents adoptifs relevant d'un régime spécial de la sécurité sociale la possibilité d'opérer un partage de la durée du congé d'adoption entre le père et la mère, dans les mêmes conditions que celles prévues pour les assurés du régime général.

Cette mesure était indispensable dans la mesure où le régime de sécurité sociale des fonctionnaires constitue un régime spécial et que la présente loi tend à offrir aux fonctionnaires la possibilité de bénéficier d'un allongement de la durée du congé d'adoption lorsque celui-ci fait l'objet d'un partage entre les deux parents.

Article 6 -
Actualisation des dispositions relatives à la lutte contre les discriminations

Cet article modifie les articles 6, 6 bis, 6 ter et 6 quinquies de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, afin que les dispositifs prévus par le droit français en matière de lutte contre les discriminations soient améliorés et davantage adaptés aux règles posées par le droit communautaire.

L'ensemble des mesures de cet article précise, renforce et harmonise les dispositifs existants de protection des fonctionnaires victimes de discriminations :

- en raison de leurs opinions politiques, syndicales, philosophiques ou religieuses, de leur origine, de leur orientation sexuelle, de leur âge, de leur patronyme, de leur état de santé, de leur apparence physique, de leur handicap ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou à une race (article 6 de la loi du 13 juillet 1983) ;

- en raison de leur sexe (article 6 bis de la loi du 13 juillet 1983) ;

- par harcèlement sexuel (article 6 ter de la loi du 13 juillet 1983) ;

- par harcèlement moral (article 6 quinquies de la loi du 13 juillet 1983).

Le paragraphe premier du présent article modifie l'article 6 de la loi du 13 juillet 1983 garantissant aux fonctionnaires leur liberté d'opinion ainsi qu'une protection contre toute discrimination en raison de leurs opinions politiques, syndicales, philosophiques ou religieuses, de leur origine, de leur orientation sexuelle, de leur âge, de leur patronyme, de leur état de santé, de leur apparence physique, de leur handicap ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou à une race.

En vertu du cinquième alinéa de l'article 6 de la loi du 13 juillet 1983, est interdite toute mesure concernant notamment le recrutement, la titularisation, la formation, la notation, la discipline, la promotion, l'affectation ou la mutation d'un fonctionnaire et qui prendrait en considération le fait qu'il ait formulé un recours hiérarchique ou engagé une action en justice afin de faire respecter l'un des principes de non discrimination précédemment cités ou qu'il ait témoigné d'agissements contraires à ces principes ou qu'il les ait relatés. Ce dispositif est complété par un dernier alinéa précisant que tout agent ayant procédé à des agissements contraires aux principes posés par cet article serait passible d'une sanction disciplinaire.

Poursuivant les objectifs précédemment indiqués, le paragraphe premier du présent article du projet de loi vise donc à prévoir que serait également interdite, à l'article 6 de la loi du 13 juillet 2003, toute mesure prise à l'égard d'un fonctionnaire en prenant en considération le fait qu'il ait subi ou refusé de subir des agissements contraires aux principes de non discrimination établis par cet article.

Le I de cet article vise également à rendre passible d'une sanction disciplinaire les fonctionnaires ayant enjoint de procéder à des agissements contraires aux principes posés par cet article.

Enfin, il est proposé d'étendre l'application des dispositions de l'article 6 de la loi du 13 juillet 1983 aux agents non titulaires.

Le paragraphe II modifie l'article 6 bis de la loi du 13 juillet 1983, issu de la loi précitée du 9 mai 2001 relative à l'égalité professionnelle entre les hommes et les femmes et rassemblant l'ensemble des dispositions relatives à la non-discrimination entre les fonctionnaires en raison de leur sexe.

L'article 6 bis de la loi du 13 juillet 1983 pose le principe selon lequel « aucune distinction ne peut être faite entre les fonctionnaires en raison de leur sexe », tout en autorisant toutefois :

- les recrutements distincts lorsque l'appartenance à l'un ou l'autre sexe constitue une condition déterminante de l'exercice des fonctions ;

- des distinctions en vue de « la désignation, par l'administration, des membres des jurys et des comités de sélection constitués pour le recrutement et l'avancement des fonctionnaires et de ses représentants au sein des organismes consultés sur les décisions individuelles relatives à la carrière des fonctionnaires et sur les questions relatives à l'organisation et au fonctionnement des services, afin de concourir à une représentation équilibrée entre les femmes et les hommes dans ces organes . »

Dans son paragraphe II, le présent article précise que la distinction faite entre les fonctionnaires en raison de leur sexe ne peut être ni directe ni indirecte, et complète le dispositif de l'article 6 bis en posant le principe selon lequel aucune mesure ne peut être prise à l'égard d'un fonctionnaire en se fondant sur le fait qu'il ait subi ou refusé de subir des agissements contraires au principe de non discrimination en raison de son sexe, qu'il ait formulé un recours auprès d'un supérieur hiérarchique ou engagé de bonne foi une action en justice visant à faire respecter ce principe ou qu'il ait témoigné ou relaté de tels agissements. Il prévoit également que tout agent ayant procédé ou enjoint de procéder à de tels agissements serait passible d'une sanction disciplinaire.

Enfin, les dispositions de l'article 6 bis sont également applicables aux agents non titulaires.

Le paragraphe III vise les discriminations subies en raison de harcèlement sexuel. Créé par la loi précitée du 9 mai 2001 relative à l'égalité professionnelle entre les hommes et les femmes et modifié par la loi précitée du 17 janvier 2002 de modernisation sociale, l'article 6 ter de la loi du 13 juillet 1983 pose l'interdiction de prendre toute mesure concernant notamment le recrutement, la titularisation, la formation, la notation, la discipline, la promotion, l'affectation et la mutation à l'égard d'un fonctionnaire qui serait fondée sur le fait qu'il ait « subi ou refusé de subir les agissements de harcèlement de toute personne dont le but est d'obtenir des faveurs de nature sexuelle à son profit ou au profit d'un tiers » ou qu'il ait témoigné ou relaté de tels agissements.

Il dispose également qu'un agent ayant procédé à de tels agissements est passible d'une sanction disciplinaire et que les dispositions qu'il prévoit sont applicables aux agents non titulaires.

Alignant le dispositif proposé à l'article 6 ter concernant le harcèlement sexuel sur ceux proposés pour les autres formes de discriminations traitées aux articles 6, 6 bis et 6 quinquies , le III du présent article du projet de loi prévoit :

- d'interdire de prendre une mesure à l'égard d'un fonctionnaire en raison du fait qu'il ait formulé un recours hiérarchique ou engagé de « bonne foi » une action en justice afin de faire cesser des agissements de harcèlement sexuel ;

- d'étendre aux agents ayant enjoint de procéder à de tels agissements la sanction disciplinaire initialement prévue pour les seuls agents procédant à de tels actes.

Le paragraphe IV étend ces modifications à l'article 6 quinquies de la loi du 13 juillet 1983 est également issu de la loi précitée du 17 janvier 2002 de modernisation sociale et prévoit pour les fonctionnaires un dispositif contre le harcèlement moral.

Articles 7 à 9 -
Congés d'adoption et de paternité accordés aux fonctionnaires

Ces trois articles ont pour objet d'aligner les droits à congés des fonctionnaires en cas d'adoption d'un enfant sur ceux des assurés du régime général, d'une part, et de transposer la directive 2002/73/CE du 23 septembre 2002 pour ce qui concerne le droit pour un fonctionnaire à retrouver son emploi à l'issue d'un congé de maternité, de paternité ou d'adoption.

Prévoyant les mêmes mesures pour les trois fonctions publiques, ils modifient respectivement les articles 34 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat, 57 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale et 41 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière.

Actuellement, les dispositions instaurées pour les fonctionnaires diffèrent de celles prévues pour les assurés du régime général en ce qu'elles permettent au père de l'enfant adopté de cumuler un congé d'adoption et un congé de paternité si les deux parents ont décidé de partager la durée du congé d'adoption.

La législation applicable aux assurés du régime général ne prévoit pas de congé de paternité en cas d'adoption, le congé d'adoption étant en revanche majoré de onze jours, soit d'une durée équivalente au congé de paternité, à la condition que les parents aient décidé de le partager.

Dans un souci d'équité, par référence aux dispositions du régime général, il est tout d'abord précisé que le droit au congé d'adoption est « ouvert indifféremment à la mère ou au père adoptif. » Si les deux parents sont susceptibles de bénéficier de ce congé, ils peuvent décider que seul l'un des deux exercera son droit, l'autre devant dès lors y renoncer. Ils peuvent également choisir de se partager la durée du congé. Dans ce cas, il est prévu que la durée du congé soit « augmentée et fractionnée selon les modalités prévues par la législation sur la sécurité sociale », ce qui correspond, en vertu de l'article L. 331-7 du code de la sécurité sociale, à onze jours pour une adoption simple et dix-huit jours en cas d'adoptions multiples. La durée totale du congé ne peut dès lors être fractionnée en plus de deux parties, la plus courte étant au moins égale à onze jours.

Par coordination avec l'inscription de ces nouvelles dispositions au niveau législatif, le droit au congé de paternité en cas d'adoption est supprimé. En effet, l'allongement du congé d'adoption en cas de partage entre les deux parents tiendra désormais lieu de congé de paternité.

Par ailleurs, la loi pose le principe selon lequel, à l'expiration d'un congé de maternité, de paternité ou d'adoption, le fonctionnaire doit être réaffecté de plein droit dans son ancien emploi. Si ce dernier ne peut lui être proposé, il devra être affecté dans un emploi équivalent et le plus proche de son dernier lieu de travail.

Il est également prévu que le fonctionnaire puisse demander une affectation dans un emploi le plus proche possible de son domicile, sous réserve des règles posées en matière de mutation, par l'article 60 de la loi du 11 janvier 1984 pour la fonction publique de l'Etat, l'article 54 de la loi du 26 janvier 1984 pour la fonction publique territoriale et à l'article 38 de la loi du 9 janvier 1986 pour la fonction publique hospitalière.

Ainsi en transposant les principes posés par la directive 2002/73/CE en matière de protection des femmes en congé de maternité, les articles 17 à 19 du présent projet de loi règlent de façon précise la situation des fonctionnaires de retour, non seulement d'un congé de maternité mais également d'un congé de paternité ou d'adoption. En outre, il participe ainsi à la lutte contre les discriminations.

CHAPITRE II -
OUVERTURE DES CORPS ET CADRES D'EMPLOI
DE LA FONCTION PUBLIQUE
AUX RESSORTISSANTS COMMUNAUTAIRES

Article 10 -
Ouverture des corps et cadres d'emploi de la fonction publique
aux ressortissants communautaires

Cet article modifie l'article 5 bis de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires qui régit l'accès des ressortissants communautaires à la fonction publique française depuis 1991, afin de prévoir que désormais tous les corps et cadres d'emplois seraient accessibles aux ressortissants communautaires.

Il s'agit schématiquement de renverser le principe actuel selon lequel aucun corps n'est ouvert aux ressortissants communautaires sauf disposition expresse prise par décret en Conseil d'Etat. A l'avenir, tous les corps de fonctionnaires leur seront théoriquement accessibles, à l'exception des emplois participant à l'exercice de la puissance publique. La loi prendra donc acte du raisonnement par emploi, et non par corps, que la CJCE utilise depuis 1980.

Article 11 -
Accès à tous les corps et cadres d'emplois par la voie du détachement

L'article 11 précise que les statuts de tous les corps et cadres d'emplois prévoiront, dans un délai de six mois à compter de la publication de la présente loi, un accès en cours de carrière par détachement. Ce régime ne remet pas en cause les professions réglementées, c'est-à-dire celles dont l'accès ou l'exercice est subordonné à la détention d'un titre ou diplôme spécifique. Cette notion de diplôme spécifique, qui s'applique par exemple aux médecins ou architectes, est différente de l'exigence d'une condition de diplôme, sanctionnant un niveau d'études (licence, maîtrise...).

Un certain nombre de corps et cadres d'emplois n'autorisaient pas de détachement en leur sein et leur qualification de « professions réglementées » au sens du droit communautaire, a conduit la Cour de justice des communautés européennes, à rendre accessible sans concours l'accès à ces « professions » à un ressortissant communautaire exerçant déjà cette profession dans un autre Etat membre (CJCE 9 septembre 2003, Burbaud).

La présente disposition a pour but d'assurer une stricte égalité des conditions d'accès aux emplois de la fonction publique entre Français et ressortissants communautaires, en précisant le champ des « professions non réglementées » au sens du droit communautaire.

CHAPITRE III - LUTTE CONTRE LA PRECARITE

Les articles de ce chapitre ont pour objet principal la transposition de la directive 1999/70/CEE du 28 juin 1999 concernant l'accord-cadre avec les organisations professionnelles sur le travail à durée déterminée. Il précise également la situation dans laquelle devraient se trouver les salariés employés par une entité économique dont l'activité est reprise par une personne publique dans le cadre d'un service public administratif, conformément à la directive 2001/23 du 12 mars 2001 relative au maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d'entreprises.

Ils n'ont été que légèrement amendés par les Assemblées.

Article 12 -
Modification des conditions de recrutement d'agents non titulaires au sein de la fonction publique de l'Etat

L'article 12 modifie l'article 4 de la loi du 11 janvier 1984 applicable dans la fonction publique de l'État.

Au 1°, la modification répond à la nécessité de fixer une limite maximale aux contrats à durée déterminée. Il est proposé un premier contrat de trois ans maximum, renouvelable dans la limite de six ans.

Au 2°, il est ajouté deux alinéas prévoyant qu'au terme de la période de six ans sous contrat à durée déterminée, une reconduction est encore possible mais exclusivement par un contrat à durée indéterminée. Toutefois cette reconduction sous forme de contrat à durée indéterminée est exclue pour les personnels enseignants recrutés dans le cadre de conventions de mise en oeuvre de formations d'insertion ou de reconversion professionnelles, la durée des contrats ne pouvant pas dépasser celle des conventions d'agrément et de financement des dispositifs considérés.

Article 13 -
Dispositif transitoire réglant la situation
des agents non titulaires de l'Etat actuellement en fonction

L'article 13 crée un dispositif transitoire qui vise à régler la situation des agents non titulaires en fonction à la date de publication de la loi. La rédaction donne la possibilité aux administrations de reconduire les contrats de ces agents, selon les nouvelles modalités introduites à l'article précédent. Ainsi les agents non titulaires employés dans les conditions de l'article 4 de la loi du 11 janvier 1984 depuis moins de six ans pourront voir leur engagement reconduit pour une durée déterminée dans la limite de six ans, ceux dont la durée d'emploi à titre contractuel est égale ou supérieure à six ans pourront, le cas échéant, l'être pour une durée indéterminée.

Il prévoit, toutefois, un dispositif de transformation du contrat en cours en contrat à durée indéterminée pour les agents âgés de plus de cinquante ans et justifiant d'au moins six ans au cours des huit années de services.

Article 14 -
Modification des conditions de recrutement d'agents non titulaires
au sein de la fonction publique territoriale

Cet article a pour objet de modifier l'article 3 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, afin de le mettre en conformité avec les dispositions de la directive 99/70/CE précitée du 28 juin 1999.

Il prévoit pour les agents non titulaires de la fonction publique territoriale des mesures analogues à celles proposées à l'article 12 pour la fonction publique de l'Etat .

L'article 3 de la loi du 26 janvier 1984 est par conséquent modifié afin de prévoir que les agents non titulaires recrutés, soit du fait qu'il n'existe pas de corps de fonctionnaires susceptibles d'assurer les fonctions correspondantes ou que la nature des fonctions ou les besoins des services le justifient pour des emplois de catégorie A, soit parce qu'ils sont employés par une commune de moins de 1.000 habitants ou dans un groupement de communes dont la moyenne arithmétique du nombre d'habitants ne dépasse pas ce seuil, sont engagés par des contrats à durée déterminée, d'une durée maximale de trois ans et renouvelables par reconduction expresse pour une durée ne pouvant excéder six ans.

Au terme de ces six années, le contrat ne pourrait être reconduit que par décision expresse et pour une durée indéterminée.

Article 15 -
Dispositif transitoire réglant la situation des agents non titulaires de la fonction publique territoriale actuellement en fonction

Comme pour les agents non titulaires de la fonction publique de l'Etat, l'article 15 prévoit un dispositif transitoire visant à régler la situation des agents non titulaires actuellement en fonction au sein de la fonction publique territoriale.

En vertu du premier paragraphe , un agent contractuel recruté sur un emploi permanent, en fonction à la date de publication de la loi ou bénéficiant d'un congé en application des dispositions du décret pris en application de l'article 136 de la loi précitée du 26 janvier 1984, aura son contrat renouvelé au regard des nouvelles dispositions de l'article 3 de la loi du 26 janvier 1984.

Ainsi, le contrat de l'agent employé depuis moins de six ans pourrait être reconduit pour une durée déterminée par l'employeur public, les renouvellements successifs de contrats à durée déterminée ne pouvant dépasser une durée totale de six années. A l'issue de ces six années, le contrat de l'agent ne pourrait être reconduit que pour une durée indéterminée.

Quant à l'agent employé depuis plus de six ans et de manière continue par la collectivité territoriale à l'expiration de son contrat, il pourrait uniquement voir ledit contrat renouvelé pour une durée indéterminée.

Un dispositif transitoire plus particulier est également prévu au paragraphe II pour les agents non titulaires de la fonction publique territoriale âgés de plus de 50 ans.

Les contrats de ces derniers devraient être de plein droit transformés , à la date de publication de la loi, en contrats à durée indéterminée . Pour cela, ils doivent justifier, à compter du 1 ^er juin 2004 et au plus tard au terme de leur contrat, outre la condition d'âge, d'une durée de services effectifs au mois égale à six ans au cours des huit dernières années, être en fonction ou bénéficier d'un congé en vertu du décret précité et avoir été recrutés parce qu'il n'existait pas de corps de fonctionnaires susceptibles d'assurer les fonctions correspondantes, que la nature des fonctions ou les besoins des services le justifiaient pour des emplois de catégorie A, ou enfin qu'ils sont employés par une commune de moins de 1.000 habitants ou dans un groupement de communes dont la moyenne arithmétique du nombre d'habitants ne dépasse pas ce seuil.

Le Sénat a introduit, outre des modifications rédactionnelles, de clarification ou supprimant des précisions inutiles, un amendement afin de réduire à une durée de six années au cours des huit dernières années la condition de services effectifs nécessaire pour bénéficier du dispositif transitoire réservé aux agents âgés de plus de 50 ans.

Article 16 -
Modification des conditions de recrutement d'agents non titulaires au sein de la fonction publique hospitalière

Cet article a pour objet de modifier l'article 9 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière afin de permettre la transposition de la directive 99/70/CE précitée du 28 juin 1999 en aménageant les modalités de recrutement et d'emploi de certains agents non titulaires de la fonction publique hospitalière.

En grande partie analogues à celles respectivement prévues aux articles 13 et 14 pour la fonction publique de l'Etat et la fonction publique territoriale, les dispositions proposées pour la fonction publique hospitalière divergent toutefois quelque peu quant aux conditions de recours à des contrats à durée indéterminée .

Article 17 -
Présentation clarifiée des cas de recrutement d'agents non titulaires non susceptibles de donner lieu à des contrats à durée indéterminée

Par souci de clarification, cet article crée un nouvel article 9-1 au sein de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 regroupant les cas dans lesquels peuvent être recrutés des agents non titulaires pour des emplois qui, comme l'indique l'exposé des motifs, « compte tenu du caractère nécessairement temporaire du besoin de recrutement », ne peuvent conduire à des contrats à durée indéterminée.

Ainsi, le nouvel article 9-1 reprend les autres hypothèses que celles prévues à l'article 16 dans lesquelles peuvent être recrutés des agents non titulaires, à savoir :

- assurer le remplacement momentané de fonctionnaires hospitaliers indisponibles ou autorisés à exercer leurs fonctions à temps partiel ;

- faire face temporairement et pour une durée maximale d'un an à la vacance d'un emploi ne pouvant être immédiatement pourvu par le recrutement d'un fonctionnaire hospitalier ;

- exercer des fonctions occasionnelles pour une durée maximale d'un an.

Le présent article précise que, dans le cas d'un recrutement permettant d'assurer le remplacement momentané de fonctionnaires, les agents sont recrutés par contrats à durée déterminée.

Article 18 -
Coordination

L'article 10 de la loi du 9 janvier 1986 dispose qu'un « décret en Conseil d'Etat pris après avis du Conseil supérieur de la fonction publique hospitalière fixe les dispositions générales applicables aux agents contractuels recrutés dans les conditions prévues à l'article 9. Il comprend notamment, compte tenu de la spécificité des conditions d'emploi de ces agents, des règles de protection sociale équivalentes à celles dont bénéficient les agents homologues des collectivités territoriales . » Il s'agit actuellement du décret n° 91-155 du 6 février 1991, relatif aux dispositions générales applicables aux agents contractuels des établissements mentionnés à l'article 2 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 modifiée portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière.

Dans la mesure où les différents cas dans lesquels des agents non titulaires peuvent être recrutés au sein de la fonction publique hospitalière devraient désormais être répartis entre les articles 9 et 9-1 nouveaux de la loi du 9 janvier 1986, en vertu des articles 16 et 17 de la loi, il convenait de modifier par coordination l'article 10 de la même loi.

Article 19 -
Dispositif transitoire réglant la situation
des agents hospitaliers non titulaires actuellement en fonction

Comme pour les agents non titulaires de la fonction publique de l'Etat et de la fonction publique territoriale, l'article 14 prévoit un dispositif transitoire ayant pour objet de permettre aux contractuels hospitaliers actuellement en fonction de bénéficier des nouvelles dispositions prévues par la loi, en particulier de l'instauration des contrats à durée indéterminée.

Le premier paragraphe du présent article permet à un agent contractuel de voir son contrat renouvelé au regard des dispositions de l'article 9 de la loi du 6 janvier 1986 tel que modifié par l'article 11 du présent projet de loi :

- s'il a été recruté sur un emploi permanent ;

- s'il est en fonction à la date de publication de la loi ou bénéficie d'un congé en application du décret pris en application de l'article 10 de la loi précitée du 6 janvier 1986, à savoir actuellement le décret précité n° 91-155 du 6 février 1991.

Par conséquent, le contrat de l'agent contractuel employé depuis moins de six ans peut être reconduit pour une durée déterminée, les renouvellements successifs de contrats à durée déterminée ne pouvant toutefois dépasser six années. A l'issue de ces six années, ledit contrat ne peut être reconduit que pour une durée indéterminée.

Le contrat de l'agent hospitalier employé depuis plus de six ans et de manière continue peut, quant à lui, uniquement être renouvelé pour une durée indéterminée lors de son expiration.

Il est à noter que ce dispositif est applicable à tous les agents non titulaires remplissant ces conditions, quelles que soient les dispositions fondant leur recrutement.

Le second paragraphe prévoit un dispositif particulier pour les agents hospitaliers non titulaires âgés de plus de 50 ans.

Leurs contrats devraient être de plein droit transformés, à la date de publication de la loi, en contrats à durée indéterminée à condition qu'ils justifient, outre la condition d'âge :

- d'une durée de services effectifs au moins égale à huit ans au cours des dix dernières années ;

- d'être en fonction ou bénéficier d'un congé en vertu du décret précité, pris en application de l'article 10 de la loi du 9 janvier 1986 ;

- d'avoir été recruté en vertu de l'article 9 de la loi du 9 janvier 1986, c'est-à-dire pour occuper soit des emplois permanents lorsque la nature des fonctions ou les besoins du service le justifient, soit un emploi à temps non complet d'une durée inférieure au mi-temps et correspondant à un besoin permanent.

Ces conditions doivent être remplies par l'agent non titulaire à compter du 1 ^er juin 2004 et au plus tard au terme de son contrat.

Le Sénat a adopté des amendements identiques à ceux proposés aux articles 13 et 15 du présent projet de loi .

Article 20 -
Situation des salariés en cas de reprise par une personne publique
de l'activité de l'entité économique les employant

Cet article est une des dispositions importantes de la présente loi. Il a pour objet de fixer le régime applicable aux salariés employés dans une entité économique dont l'activité est reprise par une personne publique dans le cadre d'un service public administratif.

Les règles posées par le présent article permettent à la France de se conformer aux principes posées par la directive 2001/23/CE du Conseil du 12 mars 2001 concernant le rapprochement des législations des Etats membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d'entreprises, d'établissements ou de parties d'entreprises ou d'établissements .

Comme l'a souligné Mme GOURAULT, rapporteur du texte au Sénat pour la commission des Lois, jusqu'à présent, aucun dispositif général n'est prévu pour répondre aux situations de reprise d'activités par des personnes publiques, contrairement au droit privé.

En effet, le deuxième alinéa de l'article L. 122-12 du code du travail prévoit qu'en cas de modification dans la situation juridique de l'entreprise, par exemple par succession, vente, fusion, transformation du fonds ou mise en société, « tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise ».

La Cour de cassation a considéré que les dispositions de l'article L. 122-12 du code du travail étaient applicables aux reprises d'entreprises par un employeur public lorsque l'activité de cette dernière entre dans le cadre d'un service public industriel et commercial mais il n'existe actuellement aucune disposition générale fixant le régime des salariés d'une entreprise dont l'activité est reprise par une personne publique sous la forme d'un service public administratif.

Le présent article propose un régime applicable à l'ensemble des salariés d'une entité économique dont l'activité serait transférée à une personne morale de droit public dans le cadre d'un service public administratif.

Il prévoit ainsi que les agents se voient proposer un contrat de droit public, « à durée déterminée ou indéterminée selon la nature du contrat dont ils étaient titulaires », et reprenant les clauses substantielles de leur précédent contrat de droit privé, dans la mesure où les dispositions législatives ou réglementaires applicables aux agents non titulaires ou les conditions générales de rémunération d'emploi des agents non titulaires de la collectivité concernée n'y font pas obstacle. Les clauses substantielles visées peuvent notamment concerner la rémunération, explicitement mentionnée par le présent article, le lieu de travail ou le poste occupé.

S'ils refusent les modifications de leur nouveau contrat, les salariés feront l'objet d'une procédure de licenciement selon les conditions prévues par le droit du travail et leur ancien contrat de droit privé.

Tout contentieux devrait être examiné par le juge administratif, le nouveau contrat proposé étant obligatoirement un contrat de droit public.

Ce dispositif qui était attendu a été largement approuvé par les Assemblées qui n'y ont apporté que des modifications formelles.

Article 21 -
Abrogation

Cet article, créé par le Sénat, abroge l'article 63 de la loi n° 99-156 du 12 juillet 1999 relative à la simplification intercommunale, en conséquence de l'adoption de l'article 20.

Article 22 -
Coordination

L'assemblée nationale a introduit cet article par souci de coordination. Il modifie l'article L. 1424-67 du code général des collectivités territoriales afin de tenir compte de la création de l'article 20 de la loi.

CHAPITRE IV - DISPOSITIONS FINALES

Article 23 -
Entrée en vigueur des dispositions de la loi

Cet article a pour objet de préciser la date d'entrée en vigueur de certains articles de la présente loi.

Le présent article prévoit en effet des dates d'entrée en vigueur différentes pour les articles 1 ^er , 2, 3, 4 et 6 afin de laisser à l'administration le temps de prendre les mesures nécessaires pour rendre la loi applicable.

Les articles 1 ^er , 2 et 4 - permettant d'étendre aux hommes plusieurs dérogations aux conditions d'âge et de diplôme pour passer des concours administratifs, jusqu'ici réservées aux femmes - entrent en vigueur le premier jour du cinquième mois suivant la publication de la loi.

L'article 3 -créant une obligation de remboursement par un fonctionnaire admis à la retraite avant d'avoir respecté son engagement de servir- s'applique quant à lui aux fonctionnaires recrutés à compter du premier jour du cinquième mois suivant la publication de la loi.

Il est enfin prévu que l'article 6 n'entre en vigueur que six mois après la publication de la présente loi pour adapter les statuts particuliers de chaque corps et cadres d'emplois non encore accessibles par la voie du détachement.

Article 24 -
Ecole nationale supérieure des métiers de l'image et du son

Introduit à l'initiative du Gouvernement et avec l'avis favorable de la commission des lois de l'Assemblée nationale, cet article a pour objet de prévoir que les fonctions exécutives au sein de l'Ecole nationale supérieure des métiers de l'image et du son (ENSMIS) ne seront plus exercées par le président de son conseil d'administration mais par son directeur. Il modifie en conséquence l'article 90 de la loi n° 96-1093 du 16 décembre 1996 relative à l'emploi dans la fonction publique et à diverses mesures d'ordre statutaire.

Il s'agit d'aligner le statut de cette école sur celui des autres établissements d'enseignements relevant du Ministère de la culture et de la communication. Comme l'a indiqué M. Renaud DUTREIL, alors Ministre de la fonction publique et de la réforme de l'Etat, lors de l'examen de cet amendement par l'Assemblée nationale, cette nouvelle répartition permet également de confier la présidence du conseil d'administration à un professionnel du cinéma, susceptible d'apporter son expérience et de contribuer au rayonnement de l'établissement.

Il convient de rappeler que ce dispositif avait déjà été adopté par le Sénat lors de l'examen en première lecture du projet de loi de finances pour 2005. Toutefois, il avait été supprimé par la commission mixte paritaire, considérant qu'il n'avait pas sa place dans la loi de finances.

Article 25 -
Ratification

Sur proposition du Gouvernement, le Sénat, a adopté cet article nouveau ratifiant l'ordonnance n° 2005-727 du 30 juin 2005 portant diverses dispositions relatives à la simplification des commissions administratives.

Dans le cadre de l'ordonnance de simplification du 1 ^er juillet 2004, la suppression de deux cents commissions déconcentrées et leur remplacement par soixante-dix organismes pivots avaient été décidés. Mais ce programme n'a pu être mis en place au 1 ^er juillet 2005 comme cela était initialement prévu.

La disposition permet de reporter le délai d'un an, pour que ce dispositif puisse entrer en vigueur dans de bonnes conditions et que ces soixante-dix organismes pivots couvrent bien l'ensemble du champ prévu. Le ministre a précisé que de nombreuses commissions étaient concernées, en particulier les commissions départementales d'orientation de l'agriculture.