LA MODIFICATION DE LA MENTION DU SEXE À L'ÉTAT CIVIL
Cette note a été réalisée à la demande de Mme Esther BENBASSA, sénatrice
NOTE DE SYNTHÈSE
Lors de la rédaction de l'acte de naissance d'un nouveau-né, les services de l'état civil indiquent sur ce document le sexe de l'enfant. Si ce sexe vient à être modifié au cours de la vie de celui-ci, comme tel est le cas pour certaines personnes transsexuelles, survient une discordance entre la mention du sexe initialement enregistrée dans l'acte de naissance et celui qui caractérise la personne concernée.
Or l'acte de naissance sert notamment de base à l'établissement des documents d'identité où figure, dans ce cas, la mention d'un sexe biologique initial qui n'est pas le sexe acquis par l'adulte transsexuel.
Suivant l'exemple de la Suède qui a voté la première loi sur le sujet en 1972, de nombreux États ont adopté des dispositions législatives afin de déterminer les règles applicables à la procédure de modification de la mention du sexe à l'état civil.
Cette note présente quinze régimes juridiques relatifs à cette modification - pour les seules personnes adultes - dans six États d'Europe (Danemark, Espagne, Pays-Bas, Portugal, Royaume-Uni et Suède), dans huit États d'Australie ainsi que dans deux États d'Amérique latine (Argentine et Uruguay). Chacune des monographies ci-après examine :
- les conditions relatives à la personne qui demande la modification ;
- l'autorité compétente pour recevoir et traiter la demande ;
- les moyens de preuve exigés ;
- et les principales conséquences prévues par la législation sur la modification de la mention du sexe.
En France, le régime de la modification de la mention du sexe à l'état civil a suivi un long processus d'élaboration jurisprudentielle 1 ( * ) . Aujourd'hui, ce régime résulte essentiellement de principes dégagés par la jurisprudence de la Cour de cassation, aucun texte législatif n'étant intervenu de façon spécifique en la matière.
Par deux arrêts du 11 décembre 1992, l'Assemblée plénière de cette cour est revenue sur une précédente jurisprudence qui se référait à des règles dont l'application avait entraîné la condamnation de la France par la Cour européenne des droits de l'homme 2 ( * ) . A cette occasion, elle a jugé que « lorsqu'à la suite d'un traitement médico-chirurgical subi dans un but thérapeutique une personne présentant le syndrome du transsexualisme ne possède plus tous les caractères de son sexe d'origine et a pris une apparence physique la rapprochant de l'autre sexe, auquel correspond son comportement social, le principe du respect dû à la vie privée justifie que son état civil indique désormais le sexe dont elle a l'apparence . » 3 ( * )
En pratique, dans notre pays, la modification de la mention du sexe à l'état civil est, en vertu de l'article 99 du code civil, demandée à l'autorité judiciaire (président du tribunal de grande instance ou procureur de la République). Si le juge fait droit à la demande il ordonne, conformément à l'article 1056 du code de procédure civile, la transcription de sa décision dans les registres de l'état civil.
Prenant acte du caractère fluctuant de la jurisprudence, une circulaire du ministère de la Justice du 14 mai 2010, (v. Annexe), a indiqué aux magistrats du ministère public appelés au cours de la procédure à formuler un avis sur le respect des dispositions de l'article 99 du code civil, qu'ils pourront se montrer favorables à de telles demandes « dès lors que les traitements hormonaux ayant pour effet une transformation physique ou physiologique définitive, associés le cas échéant à des opérations de chirurgie plastique [...] ont entraîné un changement de sexe irréversible, sans exiger pour autant l'ablation des organes génitaux ». Elle les invite également à « ne solliciter d'expertise que si les éléments fournis révèlent un doute sérieux sur la réalité du transsexualisme du demandeur » et à fonder, dans tous les autres cas, leur avis sur « les diverses pièces notamment les attestations et comptes rendus médicaux fournis par le demandeur [...] qui engagent la responsabilité des praticiens les ayant établis . »
Une fois obtenue la modification, il appartient à la personne transsexuelle de demander la mise à jour des documents administratifs la concernant (carte d'identité, passeport, permis de conduire...).
L'examen des législations des neuf États précités conduit à formuler, avant d'en venir au fond du sujet, une remarque relative à la chronologie. Il existe, en effet, deux générations de lois relatives au changement de sexe et à la modification de la mention de celui-ci à l'état civil.
Les premières de ces lois, adoptées en Suède, au Danemark et aux Pays-Bas, ont été conçues avant tout pour offrir des garanties aux personnes souhaitant changer de sexe, à une époque où les opérations chirurgicales de réassignation sexuelle demeuraient exceptionnelles et étaient même pénalement sanctionnées dans certains États. Ces textes sont donc centrés sur la procédure tendant à autoriser l'opération de réassignation sexuelle. La question de la modification de la mention du sexe à l'état civil après cet acte chirurgical y est traitée de façon incidente, par voie de conséquence. Cependant la lecture rétrospective de ces textes, parfois présentés désormais comme conditionnant la modification administrative de la mention du sexe à la stérilisation de la personne transsexuelle, souligne qu'ils sont, par comparaison, plus restrictifs que d'autres lois adoptées depuis lors, quand bien même, en leur temps, ils étaient novateurs.
Les lois appartenant à la seconde génération de textes qui traitent de la modification du sexe à l'état civil, c'est-à-dire les plus récentes, ne fixent pas de conditions spécifiques en ce qui concerne la possibilité d'accéder à l'opération de réassignation, contrairement à leurs devancières. Elles tendent à déterminer, à clarifier ou à alléger la procédure de modification de l'état civil. C'est pourquoi elles déterminent des conditions qui peuvent paraître moins exigeantes en ne conditionnant notamment pas la reconnaissance du nouveau sexe à une opération de réassignation ou de stérilisation. C'est précisément pourquoi les législations aujourd'hui anciennes des pays du Nord de l'Europe pourraient évoluer dans les années à venir, si l'on en croit les projets et propositions élaborés récemment en Suède et aux Pays-Bas.
Dans cette note de synthèse, on examinera successivement :
- les conditions posées en matière d'état juridique de la personne qui demande la modification ;
- la nature de la discordance entre sexe biologique initial et sexe acquis lequel est pris en compte ;
- la demande et les preuves à fournir ;
- les autorités compétentes pour recevoir la demande et procéder à la modification ;
- et les principaux effets de la modification de la mention du sexe à l'état civil qui sont explicitement précisés dans les lois étudiées.
1. Conditions relatives à l'état juridique de la personne
Sont envisagées à ce titre les conditions tenant à la nationalité, à l'âge, à la capacité, à la stérilité, au statut matrimonial des demandeurs et au nombre de demandes.
• Nationalité, lieu de naissance, résidence
Le champ d'application de ces lois est variable puisque :
- l'Espagne, le Portugal et la Suède réservent la faculté de faire modifier le sexe à l'état civil à leurs seuls nationaux tout comme cinq États australiens ne l'ouvrent qu'aux personnes nées sur leur territoire ;
- les Pays-Bas et un État australien l'autorisent pour les personnes qui ont résidé sur leur territoire pendant douze mois ;
- enfin, les législations de trois États d'Australie, d'Argentine, du Danemark, du Royaume-Uni et d'Uruguay ne posent pas explicitement de condition de résidence ou de nationalité.
• Âge minimum
L'âge minimum pour déposer une demande est fixé à 18 ans en Argentine (régime de droit commun), en Australie, au Royaume-Uni et en Suède (où il faut attendre 23 ans pour subir une opération de réassignation) et à 21 ans au Danemark.
• Capacité
La loi espagnole prévoit explicitement l'absence de trouble de la personnalité qui influerait sur l'existence de la « dissonance », tandis qu'au Portugal la demande n'est possible qu'aux personnes exemptes de toute incapacité résultant d'une anomalie psychique.
• Stérilité
La nécessité d'être stérile ou d'avoir été stérilisé pour bénéficier du changement de sexe reste imposée au Danemark, aux Pays-Bas et en Suède, puisque celui-ci est consécutif à une opération impliquant l'ablation des organes génitaux. Un avant-projet de loi aux Pays-Bas et des propositions de l'administration de la Santé en Suède tendent à supprimer cette condition.
• Absence de mariage
Sept États australiens et la Suède soumettent la modification à l'interdiction expresse d'être marié tandis qu'au Royaume-Uni, la délivrance d'un certificat définitif de reconnaissance de genre n'est possible qu'après la dissolution d'un éventuel mariage.
• Limitation du nombre de demandes
La législation de l'Uruguay dispose qu'une nouvelle demande de modification ne peut survenir durant les cinq ans suivant la première modification du registre.
2. Discordance entre sexe biologique initial et sexe acquis
Plusieurs législations fixent des conditions relatives à la nature de la discordance entre sexe biologique et identité sexuelle et les mesures pour y remédier. D'autres évoquent la conviction et l'attitude du demandeur.
• Nature de la discordance
Si deux lois seulement font explicitement référence à la dysphorie de genre (Uruguay et Royaume-Uni) l'ensemble des textes examinés -à l'exception de ceux d'Argentine- concordent sur les grands traits de la discordance qui justifie une modification de la mention du sexe, à savoir :
- l'existence et la persistance d'une telle « dissonance » (Espagne, Uruguay) ;
- la souffrance mentale de l'intéressé due à sa pulsion sexuelle ou détérioration de sa sociabilité (Danemark) ;
- et la conviction d'appartenir à un sexe différent de celui inscrit à l'acte de naissance (Pays-Bas et Suède).
La loi argentine ne fait quant à elle pas référence à une discordance mais au droit de toute personne à la reconnaissance de son identité de genre.
• Traitements suivis pour y remédier
Dans quatorze des quinze cas considérés, le fait d'avoir subi une opération chirurgicale est en lui-même une condition suffisante pour prouver la réassignation sexuelle.
Cette opération est une condition nécessaire dans les huit États australiens examinés, au Danemark, en Suède et aux Pays-Bas, pays où elle peut toutefois être remplacée par un certificat médical délivré au demandeur qui a la conviction d'appartenir à l'autre sexe. Toutefois, le gouvernement des Pays-Bas a présenté un avant-projet de loi tendant à supprimer cette condition, tandis que la direction générale de la Santé suédoise a proposé la même réforme. L'Australie et le Danemark permettent l'obtention d'un passeport sur lequel figurent les cases « M », « F » et « Autre » sans que son titulaire n'ait à subir une opération chirurgicale.
L'opération n'est pas obligatoire en Espagne, Uruguay et Royaume-Uni. En Argentine, la loi dispose qu'il ne sera pas nécessaire de prouver un traitement de quelque sorte que ce soit (chirurgical, médical etc.)
• Dispense de traitement médical
Bien qu'il ne soit pas explicitement demandé aux Pays-Bas et en Uruguay, le traitement médical est nécessaire dans tous les États considérés -à l'exception de l'Argentine- puisque le demandeur doit justifier qu'il a changé d'apparence sexuelle. Seule l'Espagne prévoit qu'une personne peut en être dispensée si des raisons de santé ou d'âge l'interdisent.
• Conviction et attitude du demandeur
En pratique un délai d'observation de deux ans est nécessaire :
- en Espagne pour le suivi d'un traitement médical ;
- avant l'obtention de l'autorisation d'effectuer l'opération de réassignation sexuelle aux Pays-Bas, en Suède et au Danemark ;
- avant la modification de l'état civil en l'absence d'opération en Uruguay ;
- et avant la délivrance du certificat de reconnaissance de genre au Royaume-Uni.
La législation des Pays-Bas ne fixe pas expressément de délai mais prévoit que le demandeur doit ressentir la conviction d'appartenir à l'autre sexe et avoir déjà vécu conformément à ce sexe durant une période que précisent les attestations que produit ce demandeur.
La législation du Royaume-Uni précise que le demandeur doit avoir l'intention de continuer à vivre dans son nouveau sexe jusqu'à sa mort.
Enfin, la loi argentine ne prévoit aucun délai d'observation.
3. Demande et preuves à fournir
• Lieu du dépôt de la demande
Les différentes législations prévoient que la demande est remise :
- à l'autorité délivrant l'autorisation d'opération, en même temps que la demande tendant à la reconnaissance du transsexualisme et à l'autorisation d'une opération de réassignation sexuelle dans les trois États d'Europe du Nord (Danemark, Pays-Bas et Suède) ;
- au juge qui est chargé de la tenue du registre de l'état civil (Espagne, où il s'agit de celui du domicile du demandeur) ;
- à l'un des fonctionnaires chargés d'un bureau de l'état civil (Portugal), où la loi ne fait de référence explicite ni au domicile ni au lieu de naissance ;
- à l'administration de l'État chargée des registres de l'état civil dans six des huit États australiens examinés;
- à un magistrat spécifiquement désigné dans un État d'Australie ;
- au juge civil, sans viser ni le domicile ni le lieu de naissance du demandeur (Pays-Bas et Uruguay) ;
- à l'administration chargée de la gestion du numéro national des personnes en Argentine ;
- et à un organisme spécifique (Conseil de réassignation du genre dans un État d'Australie et Gender Recognition Panel au Royaume-Uni).
Hormis celle de l'Argentine, toutes les législations considérées tendent à s'assurer de la réalité du transsexualisme en prescrivant le dépôt de plusieurs pièces à l'appui de la demande de modification : audition et déclaration du demandeur, certificats et rapports médicaux, en particulier.
• Audition et déclaration du demandeur sur la dysphorie
Les preuves sont au moins de trois types :
- audition du demandeur par l'administration compétente au Danemark ;
- déclaration du demandeur, Uruguay et au Royaume-Uni (qui précise son état matrimonial) ;
- témoignages des personnes qui connaissent la vie quotidienne du demandeur et témoignages des professionnels qui l'ont pris en charge en Uruguay.
• Certificats médicaux et rapports d'experts
Des certificats médicaux sont exigés tels que :
- l'attestation d'un expert datée de moins de six mois (Pays-Bas) ;
- un rapport d'une équipe de sexologie pluridisciplinaire comprenant au moins un médecin et un psychologue (Portugal) ;
- les certificats du médecin responsable d'un traitement de deux ans, d'un médecin ou psychologue sur la dysphorie de genre (Espagne) ;
- le rapport de la clinique relatif à la phase d'observation préalable à la modification et l'avis du Conseil médico-légal (Danemark) ;
- deux certificats médicaux dans sept États australiens et au Royaume-Uni ;
- et un rapport technique d'une équipe pluridisciplinaire constituée par l'administration en Uruguay.
4. Autorité compétente pour recevoir la demande et procéder à la modification, délai et contenu de celle-ci
L'autorité qui reçoit la demande peut être soit un juge, soit une autorité administrative, soit une commission ad hoc . La loi précise les conditions de délai et de contenu qui s'appliquent à leurs décisions.
• Autorité compétente pour faire droit à la demande et autorité qui procède à la modification
Prononcent la modification de la mention du sexe à l'état civil :
- le service administratif chargé de l'état civil (six États d'Australie) ;
- l'administration chargée de la gestion du registre national des personnes (Argentine) ;
- un juge chargé de l'état civil du domicile du demandeur après avis du ministère public (Espagne) ;
- un magistrat de la juridiction civile de première instance (Pays-Bas, un État australien, Uruguay) ;
- et l'administration chargée des questions de santé au Danemark et en Suède où un conseil ad hoc examine les demandes.
Accordent un certificat de reconnaissance de genre nécessaire pour obtenir la modification de l'état civil par l'administration :
- un conseil ad hoc présidé par un magistrat dans un État australien et comprenant au moins un médecin, une personne ayant fait l'objet d'une procédure de réassignation et une personne dotée d'une expérience sur les questions d'égalité hommes/femmes ;
- un comité ad hoc (panel) constitué pour partie de juristes expérimentés et de médecins au Royaume-Uni ;
- et un magistrat de la juridiction civile de première instance spécifiquement désigné (un État australien).
• Délai
Seule la législation du Portugal a institué un délai de huit jours au terme duquel le service de l'état civil doit avoir procédé à la modification si tous les éléments prévus par la loi lui ont été remis 4 ( * ) .
• Contenu
La décision consiste en :
- une modification de l'état civil, quelle soit administrative (Argentine, Portugal, six Etats d'Australie) ou juridictionnelle (Espagne) ;
- un acte juridictionnel sur la foi duquel l'administration doit modifier l'état civil (Pays-Bas, Uruguay) ;
- la délivrance d'une reconnaissance de changement de sexe, (Danemark et deux États australiens) ou d'une décision équivalente (Suède), l'administration de la Santé se chargeant de faire modifier l'état civil en conséquence ;
- la remise d'un certificat de reconnaissance de genre définitif ou provisoire (cas des personnes mariées qui doivent demander la dissolution de leur union pour obtenir ensuite un certificat définitif délivré par le juge qui prononce la fin du mariage) au Royaume-Uni ;
Selon la loi argentine, la décision ne peut mentionner aucun élément de nature à créer une discrimination envers le titulaire.
5. Effets de la modification de la mention du sexe à l'état civil prévus par la loi
Plusieurs des lois étudiées prévoient explicitement que la modification de la mention du sexe a des effets divers, liés aux spécificités de chaque système juridique où elles s'appliquent. Ceux-ci concernent : le prénom, le registre de l'état civil et les autres registres publics, l'acte de naissance ainsi que les papiers et documents divers, outre le régime des personnes qui ne sont pas nées dans l'État où elles déposent leur demande.
• Sur le prénom
Le Danemark et l'Argentine ouvrent la possibilité de demander simultanément la modification du prénom et celle de la mention du sexe, tandis que celle-ci est nécessaire en Espagne et au Portugal si le prénom ne concorde pas avec le nouveau sexe.
• Sur le registre de l'état civil
Des dispositions particulières s'appliquent au cas où l'autorité qui prend la décision n'est pas celle qui tient le registre de l'état civil. C'est ainsi que :
- l'administration de la Santé veille à ce que la mention du nouveau sexe soit portée dans le registre central des personnes au Danemark et en Suède ;
- la commune qui gère le registre des données personnelles met celui-ci en conformité avec la décision du juge au Pays-Bas ;
- l'administration chargée de la gestion du registre national des personnes argentin notifie la rectification du sexe et le changement du prénom au registre de l'état civil où a été rédigé l'acte de naissance de la personne concernée.
Le demandeur peut aussi obtenir la modification :
- du registre de l'état civil en Argentine, en Espagne, dans tous les États australiens (dans deux de ceux-ci, l'acte de naissance indique que la mention du sexe a été modifiée ou que l'acte a fait l'objet d'une modification) et au Danemark ;
- et l'inscription du changement de sexe dans un registre spécifique dans un État australien et au Royaume-Uni.
• Sur les autres registres publics
La modification leur est notifiée pour mise en conformité en Espagne, en Argentine et en Uruguay.
Le demandeur voit son numéro national d'identification modifié au Danemark et en Suède où l'administration de la Santé communique les informations au registre central des personnes.
Le numéro d'identification national est conservé en Espagne, en Uruguay et en Argentine
• Sur l'acte de naissance
La loi prévoit que l'acte de naissance ne comporte pas de mention relative au changement de sexe en Argentine, dans six États australiens et au Royaume-Uni, tandis que, selon la loi portugaise, la modification du prénom peut aussi, avec l'accord des intéressés, être portée sur l'acte de mariage avec le conjoint et les actes de naissance des enfants.
• Sur les papiers et documents
Il est nécessaire de demander de nouveaux papiers en Espagne, au Danemark et aux Pays-Bas, tandis que leur envoi est automatique en Argentine.
La faculté d'obtenir un passeport muni d'une mention relative au sexe « autre » que masculin ou féminin est ouverte en Australie et, dans certains cas, au Danemark. Elle est à l'étude au Royaume-Uni.
• Possibilités ouvertes aux personnes non nées dans l'État
Ces personnes peuvent :
- être inscrites dans les registres des naissances de la commune de La Haye aux Pays-Bas ;
- recevoir un certificat mentionnant nom et sexe si elles résident à titre principal dans deux États d'Australie.
LA MODIFICATION DE LA MENTION DU SEXE À L'ÉTAT CIVIL
* 1 V. les références relatives à ce processus en Annexe.
* 2 Arrêt Boltella c/France, CEDH 25 mars 1992, série A, n° 231 C.
* 3 Cass. ass. plén. 11 déc. 1992, arrêts n° 1992-002867 et n° 1992-02595.
* 4 Il est cependant possible que d'autres législations étrangères fixent des délais spécifiques pour que les autorités administratives ou juridictionnelles rendent leurs décisions.