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I. UN CADRE JURIDIQUE DESTINÉ À PROMOUVOIR ET SÉCURISER LES ÉCHANGES ÉLECTRONIQUES

Comme le fait valoir en exergue l'exposé des motifs du projet de loi, « l'adaptation de notre droit aux exigences du développement de l'économie numérique est nécessaire pour renforcer la confiance dans l'utilisation des nouvelles technologies et conforter la croissance de ce secteur qui, par sa transversalité, sera l'un des moteurs du dynamisme économique des prochaines années ». Cet objectif de suppression des freins juridiques au développement des échanges électroniques fonde également la directive du 8 juin 2000 sur le commerce électronique susvisée. Au-delà de l'avènement d'une véritable sécurité juridique au service de cet essor des échanges, le projet de loi, dans sa rédaction issue de sa première lecture à l'Assemblée nationale, tend à promouvoir le développement des réseaux.

A. LA RECONNAISSANCE DU FAIT NUMÉRIQUE ET LA PROMOTION DES ÉCHANGES

1. La contribution des collectivités territoriales à l'aménagement numérique du territoire

La question de l'accès aux réseaux de communication à haut débit se trouve au coeur des enjeux de développement des territoires, dont il conditionne de plus en plus l'attractivité et, par voie de conséquence, l'avenir.

Le Président de la République s'est engagé à ce que toutes les communes de France puissent accéder à l'Internet à haut débit en 2007. Il s'avère toutefois que les investissements des seuls opérateurs ne permettront pas d'apporter le haut débit à une partie importante du territoire.

Les collectivités territoriales ont manifesté la volonté de prendre des initiatives fortes en la matière. La Caisse des dépôts et consignations a ainsi recensé 129 projets d'infrastructures à haut débit conçus à leur initiative, majoritairement à l'échelle départementale.

Or, le régime juridique relatif à l'intervention des collectivités locales dans le domaine des télécommunications, défini principalement par l'article L. 1511-6 du code général des collectivités territoriales, bien que modifié à deux reprises ces dernières années, ne semble plus être à la mesure des enjeux. En l'état actuel du droit, les collectivités territoriales peuvent simplement créer des infrastructures destinées à supporter des réseaux de télécommunications et les mettre à disposition d'opérateurs ou d'utilisateurs à des conditions financièrement avantageuses.

Dans un avis rendu le 5 novembre 2002 sur saisine du Gouvernement, le Conseil d'Etat a rappelé l'interdiction faite aux collectivités territoriales d'être opérateurs de télécommunications et considéré que cette interdiction s'étendait également à la possibilité de créer des équipements dits « actifs », destinés à la transmission du signal, ou d'utiliser des infrastructures existantes pour déployer des réseaux.

Ces restrictions juridiques limitent fortement la capacité des collectivités territoriales à jouer pleinement leur rôle d'aménageurs numériques du territoire et n'est pas compatible avec la nécessité d'accélérer la diffusion et la démocratisation de l'accès rapide et permanent à l'Internet.

Telles sont les raisons pour lesquelles l'Assemblée nationale, sur proposition du Gouvernement, a inséré un article 1er A dans le présent projet de loi, afin de reconnaître aux collectivités territoriales la faculté d'exercer les fonctions d'opérateurs de télécommunications, sans pour autant fausser la concurrence.

2. Une définition réaliste de la responsabilité des acteurs

a) La clarification des conditions de mise en jeu de la responsabilité des prestataires de la communication publique en ligne

La communication publique en ligne, dont Internet est la forme la plus achevée, fait intervenir différents acteurs, qualifiés de prestataires.

La notion de « prestataire » est définie par l'article 2 de la directive 2000/31/CE du 8 juin 2000 sur le commerce électronique comme « la personne qui fournit un service de la société de l'information », c'est-à-dire, aux termes de l'article 1er de la directive 98/34/CE du 22 juin 1998 prévoyant une procédure d'information dans le domaine des normes et réglementations techniques, telle que modifiée par la directive 98/48/CE du 20 juillet 1998, « tout service presté normalement contre rémunération, à distance par voie électronique et à la demande individuelle d'un destinataire de service ».

Plusieurs prestataires s'interposent, dans le cadre de la communication publique en ligne, entre l'auteur de l'information circulant sur Internet et son destinataire. Leur intervention, chacun à leur niveau, est indispensable pour que l'utilisateur d'Internet puisse accéder aux données présentes sur le réseau.

Le premier est l'opérateur. Il permet à l'utilisateur du service de communication publique en ligne de se connecter à une infrastructure (réseau téléphonique, réseau câblé) sur laquelle est diffusé l'Internet. Il a donc pour principale mission d'assurer la transmission de l'information.

Le fournisseur d'accès intervient, ensuite, pour mettre en relation ses abonnés avec les sites Internet ou les autres utilisateurs de l'Internet. A cette fin, il fournit, par le biais de contrats d'abonnement, des services de connexion à Internet ou des serveurs « proxy ».

Le fournisseur d'hébergement a pour fonction de gérer techniquement les ressources connectées au réseau Internet et de mettre ces ressources à la disposition de ses abonnés. Il assure, en quelque sorte, une activité de loueur d'emplacement : techniquement, son rôle se résume à stocker sur son propre serveur l'ensemble des informations qu'il est conduit à recueillir et qui par la suite, seront consultées par les utilisateurs du service de communication publique en ligne.

L'éditeur (ou fournisseur) de contenus est un prestataire de services qui a pour fonction d'introduire de l'information sur un support logique ou physique, accessible par les utilisateurs de l'Internet.

Il convient néanmoins de souligner que, s'il est possible d'isoler juridiquement ces différents prestataires, en pratique, il peut y avoir confusion de plusieurs activités de prestations dans une même personne juridique. Ainsi, souvent, une même entité juridique exerce à la fois l'activité d'un fournisseur d'accès et d'un fournisseur d'hébergement. Parfois, elle est également, dans le même temps, fournisseur de contenus.

De même, l'utilisateur de la communication publique en ligne (encore appelé, communément, l'internaute) n'est pas toujours un simple consommateur de l'information diffusée en ligne ; il est aussi, dans certains cas, diffuseur d'informations sur Internet.

La question qui se pose est de savoir si la participation de ces intermédiaires techniques doit être génératrice d'obligations et de responsabilités et, dans l'affirmative, à quelles conditions.

La réponse à cette interrogation est rendue difficile par le fait que les services qui sont offerts par la communication publique en ligne sont d'un genre nouveau et ne sauraient s'apparenter totalement à aucune autre activité de communication existante. Sur ce point, le droit français a connu une évolution notable dans les dix dernières années ainsi qu'en témoigne le tableau présenté à la page suivante.

L'évolution du régime de responsabilité applicable aux prestataires intermédiaires

Lors de l'apparition de la société de l'information, le régime de la responsabilité des intermédiaires techniques a d'abord été fondé sur le régime de responsabilité civile de droit commun, à savoir essentiellement les articles 1382 et 1383 du code civil.

Diverses décisions juridictionnelles, parfois d'ailleurs contradictoires, ont peu à peu défini un régime de responsabilité des prestataires techniques. La jurisprudence a ainsi mis à la charge de certains prestataires intermédiaires une obligation de diligence et de prudence à l'égard des contenus diffusés grâce aux prestations fournies. Faute de pouvoir rapporter la preuve que cette obligation avait été correctement remplie, certains intermédiaires furent ainsi jugés responsables des dommages causés par les contenus qu'ils hébergeaient ou auxquels ils donnaient accès.

La nécessité de définir un régime spécifique de responsabilité applicable aux acteurs de la communication publique en ligne s'est alors fait sentir. Votre commission des Lois, dans le cadre d'une mission d'information sur la société de l'information, avait d'ailleurs, dès 1996, insisté sur ce point.2(*)

Afin de clarifier les obligations pesant sur les prestataires techniques et leur responsabilité corrélative, la loi n° 2000-719 du 8 août 2000 modifiant la loi du 30 septembre 1986 sur la liberté de communication a défini au plan légal, les obligations et le régime de responsabilité tant pénale que civile applicables aux prestataires intermédiaires.

A cette fin, les articles 43-8 à 43-10 ont été créés dans le chapitre VI du titre II de la loi du 30 septembre 1986. Ces dispositions font l'objet de la présente réforme sous l'effet d'un double constat.

Obligations et responsabilités des prestataires intermédiaires des services de communication publique en ligne
(article 2 du projet de loi)


Prestataires intermédiaires

Jurisprudence applicable avant la loi du 1er/08/2000

Loi n° 2000-719
du 1er/08/2000

Directive 2000/31/CE
du 08/06/2000

Projet de loi initial

Projet de loi adopté par l'Assemblée nationale

Fournisseur d'accès

Droit commun de la responsabilité.


Obligation de diligence et de moyens pour faire cesser l'atteinte aux droits d'autrui ou en limiter les effets.

Pas de disposition spécifique.
Application du droit commun de la responsabilité.

Obligation de diligence et de moyens pour faire cesser l'atteinte aux droits d'autrui ou en limiter les effets.

(Article 12)



Principe d'irresponsabilité.
Ce principe n'affecte pas la possibilité pour une juridiction ou une autorité administrative d'exiger du prestataire qu'il mette un terme à une violation ou prévienne une violation.

(Article 43-11, modifié)



Absence d'obligation générale de surveillance et de recherche des contenus illicites.

(Articles 43-11 modifié
et 79-7 nouveau)


Absence d'obligation générale de surveillance et de recherche des contenus illicites.

Obligation de moyens visant à prévenir la commission de certaines infractions.

Sanctions pénales s'il n'a pas conservé les éléments d'identification des auteurs ou éditeurs de contenus ou ne les a pas communiqués à la justice à sa demande.

Fournisseur d'hébergement

Application du droit commun de la responsabilité.

(Article 43-8 actuel)



Responsabilité si, saisi par l'autorité judiciaire, il n'a pas agi pour empêcher l'accès à un contenu illicite.

Responsabilité si, saisi par un tiers relevant l'illicéité du contenu ou l'atteinte à ses droits, il n'a pas procédé aux diligences appropriées (censuré par la décision n° 2000-433 DC)

(Articles 14 et 15)



Absence d'obligation générale de surveillance et de recherche des contenus illicites.
Les Etats peuvent néanmoins instaurer une obligation d'informer promptement les autorités de l'existence de contenus dont illicéité est alléguée et de communiquer les éléments permettant d'identifier les auteurs de contenus.

Responsabilité si, ayant eu effectivement connaissance du caractère illicite, il n'a pas agi promptement pour retirer le contenu ou en empêcher l'accès.

Responsabilité pénale s'il n'a pas agi avec promptitude pour faire cesser la diffusion d'une information ou activité dont il connaissait effectivement le caractère illicite.


Les Etats peuvent exiger que le prestataire mette un terme à une
violation ou la prévienne et instaurer des procédures régissant le retrait de ces informations ou les actions pour en rendre l'accès impossible.

(Articles 43-11, 43-8
et 43-9)


Absence d'obligation générale de surveillance et de recherche des contenus illicites.

Responsabilité civile si, ayant eu effectivement connaissance du caractère illicite, il n'a pas agi promptement pour retirer le contenu ou en empêcher l'accès.

Responsabilité pénale si, en connaissance de cause, il n'a pas agi avec promptitude pour faire cesser la diffusion d'une information ou activité dont il ne peut ignorer le caractère illicite.

(Articles 43-11, 43-8,
43-9 et 79-7 nouveau)

Absence d'obligation générale de surveillance et de recherche des contenus illicites.

Responsabilité civile si, ayant eu effectivement connaissance du caractère illicite, il n'a pas agi promptement pour retirer le contenu ou en empêcher l'accès.

Responsabilité pénale si, en connaissance de cause, il n'a pas agi avec promptitude pour faire cesser la diffusion d'une information ou activité dont elle ne peut ignorer le caractère illicite.

Obligation de moyens visant à prévenir la commission de certaines infractions.


Sanctions pénales s'il n'a pas conservé les éléments d'identification des auteurs ou éditeurs de contenus ou ne les a pas communiqués à la justice à sa demande.

Éditeur de contenus





Application du droit commun de la responsabilité civile.

Application de la responsabilité pénale en matière éditoriale (article 93-3 de la loi du 29 juillet 1982).

A défaut de prescriptions spéciales :


Application du droit commun de la responsabilité civile.


Application de la responsabilité pénale en matière éditoriale (article 93-3 de la loi du 29 juillet 1982).

 

A défaut de prescriptions spéciales :


Application du droit commun de la responsabilité civile.

Application de la responsabilité pénale en matière éditoriale (article 93-3 de la loi du 29 juillet 1982).

A défaut de prescriptions spéciales :


Application du droit commun de la responsabilité civile.

Application de la responsabilité pénale en matière éditoriale (article 93-3 de la loi du 29 juillet 1982).

(Article 79-8 nouveau) :

Sanctions pénales s'il n'a pas conservé les éléments d'identification prévus à l'article 43-14 nouveau.

En premier lieu, le dispositif imaginé en 2000 par le législateur a été partiellement vidé de sa portée par le Conseil constitutionnel.

Dans une décision du 27 juillet 2000, ce dernier a en effet déclaré contraire à la Constitution l'article 1er de la loi du 1er août 2000 en tant qu'il instituait une responsabilité pénale des hébergeurs lorsque, saisis par un tiers estimant que le contenu hébergé était illicite ou lui causait préjudice, ils n'ont pas procédé « aux diligences appropriées ». Le Conseil a estimé que le législateur était resté en deçà de sa compétence dans la détermination de la légalité des délits et des peines.3(*)Cette censure a créé un vide juridique qu'il convenait donc de combler.

En second lieu, le dispositif adopté en 2000 par le législateur devait être modifié pour que la France respecte ses engagements communautaires.

Le 8 juin 2000, alors que la loi du 1er août 2000 n'était pas encore adoptée par le Parlement, le Conseil de l'Union européenne et le Parlement européen ont en effet adopté la directive 2000/31/CE relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur (directive « commerce électronique »). Cette directive a défini un régime de responsabilité limitée à l'égard des prestataires intermédiaires de la communication publique en ligne.

Dans ses grandes lignes, la loi précitée du 1er août 2000 était inspirée des mêmes préoccupations que celles exprimées par la directive communautaire. Cependant, la loi du 30 septembre 1986 devait être précisée afin de se conformer au plus près aux définitions et au régime de responsabilité énoncés dans le texte communautaire.

Aux termes de l'article 22 de la directive, les Etats membres devaient adopter les mesures de transposition nécessaires à l'entrée en vigueur des dispositions de la directive avant le 17 janvier 2002. Un précédent projet de loi visant à transposer la directive, déposé lors de la précédente législature, n'avait pu être examiné par le Parlement.4(*) La République française devait donc adopter rapidement les mesures de transposition exigées par cette directive. Plusieurs Etats membres ont déjà procédé à cette transposition.5(*)

Dans ce contexte, le III de l'article 2 du présent projet de loi procède à la transposition des articles 14 et 15 de la directive et clarifie ainsi le régime de responsabilité applicable aux prestataires intermédiaires.

Le régime de responsabilité défini par le présent projet de loi

L'article 43-7 de la loi du 30 septembre 1986 donnerait une définition des fournisseurs d'accès et reprendrait, en substance, les obligations qui leur sont actuellement imposées en matière de contrôle parental.

En revanche, l'article 43-8 serait modifié afin de donner une définition des fournisseurs d'hébergement compatible avec la directive et de prévoir que leur responsabilité civile ne pourrait être engagée que s'ils n'auraient pas agi promptement pour retirer des contenus illicites ou en rendre l'accès impossible, dès lors qu'ils auraient eu effectivement connaissance de l'illicéité de ces contenus ou qu'ils auraient eu connaissance de faits et circonstances faisant apparaître leur illicéité.

En première lecture, l'Assemblée nationale a ajouté au texte prévu pour le présent article une incrimination visant à punir les personnes qui saisiraient de façon abusive les hébergeurs de demandes de retrait de certains contenus.

L'article 43-9 de la loi du 30 septembre 1986 préciserait désormais que les hébergeurs ne pourraient voir leur responsabilité pénale engagée que si, en connaissance de cause, ils n'ont pas agi promptement pour faire cesser la diffusion d'une information ou activité dont ils ne pouvaient ignorer l'illicéité.

L'Assemblée nationale a, en première lecture, adopté un amendement créant un article 43-9-1 nouveau au sein de la même loi et instaurant une procédure facultative de notification à l'hébergeur de contenus présentés comme illicites.

L'article 43-10 de la loi du 30 septembre 1986 serait modifié afin de prévoir expressément que les fournisseurs d'accès et d'hébergement ne sont pas des producteurs au sens de la loi du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle.

L'article 43-11 de la loi du 30 septembre 1986 serait également modifié afin de prévoir l'absence de toute obligation générale, pour les fournisseurs d'accès et les hébergeurs, de surveiller les contenus ou de rechercher des faits ou circonstances révélant des activités illicites.

L'Assemblée nationale a cependant complété le texte prévu pour cet article par un second alinéa visant à mettre à la charge des prestataires susmentionnés l'obligation de mettre en oeuvre les moyens permettant de prévenir la diffusion de données constitutives d'infractions limitativement énumérées.

L'article 2 du présent projet de loi tend également à insérer un article 43-12 nouveau dans la loi du 30 septembre 1986, précisant que le juge judiciaire peut prescrire en référé toutes mesures propres à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d'un service de communication publique en ligne.

Un article 43-13 nouveau serait inséré dans la loi relative à la liberté de communication obligeant les hébergeurs et les fournisseurs d'accès à détenir et conserver les données permettant l'identification des auteurs des contenus qu'ils hébergent ou auxquels ils donnent accès, l'autorité judiciaire pouvant requérir communication de ces données.

En première lecture, l'Assemblée nationale a souhaité également mettre à la charge de ces prestataires une obligation de vérification de ces données.

L'article 43-14 nouveau de la loi du 30 septembre 1986, reprenant en cela les dispositions figurant à l'actuel article 43-10 de la loi, obligerait les éditeurs de contenus à mettre à la disposition du public certaines informations permettant de les identifier. Un droit à l'anonymat des éditeurs non professionnels est cependant garanti par cette disposition, sous réserve que les éléments d'identification susmentionnés soient communiqués à l'hébergeur.

L'Assemblée nationale a tenu à préciser que ce dernier était soumis à une obligation de secret professionnel à l'égard de ces informations.

A la suite de la première lecture à l'Assemblée nationale, un article 43-14-1 a été inséré dans la loi sur la liberté de communication afin de consacrer l'existence d'un droit de réponse spécifiquement applicable à la communication publique en ligne. Aussi le Gouvernement a-t-il proposé un amendement, voté par l'Assemblée, tendant à exclure les services de communication publique en ligne du droit de réponse déjà prévu par la loi du 29 décembre 1982 sur la communication audiovisuelle (VI).

En outre, depuis la première lecture à l'Assemblée nationale, le IV de l'article 2 du présent projet de loi prévoit d'insérer deux nouveaux articles 79-7 et 79-8 dans la loi du 30 septembre 1986 qui sanctionneraient pénalement les fournisseurs d'accès et d'hébergement qui n'auraient pas satisfait aux obligations leur incombant en vertu de l'article 43-13 nouveau de la loi du 30 septembre 1986, ainsi que les éditeurs de contenus qui auraient manqué de satisfaire à l'obligation mise à leur charge par l'article 43-14 nouveau de la loi.

b) Le renforcement de la protection des auteurs et titulaires de droits voisins contre la contrefaçon

Le développement des services de communication publique en ligne peut conduire à la prolifération des cas de contrefaçon et de piratage d'oeuvres protégées au titre de la propriété intellectuelle. Notre législation doit donc s'adapter à ce phénomène pour assurer une protection efficace aux auteurs de telles oeuvres ainsi qu'aux personnes bénéficiant de droits voisins.

L'article 3 du présent projet de loi s'inscrit dans cette démarche en transposant l'article 8 de la directive 2001/29/CE du 21 mai 2001 sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information.

Cet article modifierait ainsi l'article L. 332-1 du code de la propriété intellectuelle afin de faire bénéficier les auteurs d'oeuvres de l'esprit, piratées par le recours à un service de communication publique en ligne, de la procédure de saisie-contrefaçon. Dans le même temps, cette procédure serait étendue, dans son ensemble, aux titulaires de droits voisins que sont notamment les artistes-interprètes et les producteurs de phonogrammes ou de vidéogrammes.

L'article L. 335-6 du même code serait également modifié par cette disposition, afin de permettre au juge d'ordonner, le cas échéant, la publication en ligne de décisions prononçant des condamnations pour des infractions prévues par le code de la propriété intellectuelle.

3. La levée des obstacles juridiques et pratiques au développement des échanges électroniques

a) La reconnaissance de la validité de l'écrit électronique

Les articles 14 et 16, qui constituent le chapitre III du titre II du projet de loi consacré au commerce électronique, viennent achever une évolution de notre droit civil amorcée avec la loi n° 2000-230 du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l'information et relative à la signature électronique, qui a introduit plusieurs dispositions dans notre code civil (articles 1316 à 1316-4) pour définir les conditions dans lesquelles l'écrit sous forme électronique est admis à titre de preuve et reconnaître la signature électronique.

Transposant les articles 9 à 11 de la directive du 8 juin 2000, le projet de loi fait franchir une nouvelle étape à notre droit en reconnaissant l'écrit électronique ad validitatem et non plus seulement ad probationem. Désormais les actes juridiques, qu'il s'agisse d'actes unilatéraux ou de contrats, dont la validité est subordonnée à l'existence d'un écrit, pourront être établis ou conservés indifféremment sur support papier ou sur support électronique. Par ailleurs, lorsqu'une mention manuscrite est exigée pour la validité d'un acte, elle pourra également être établie par voie électronique. L'écrit cesse donc d'être exclusivement associé au support papier.

Pour autant, support papier et support électronique ne sont pas placés sur un pied d'égalité absolue : le recours au support électronique est soumis à certaines conditions définies par renvoi à l'article 1316-1 du code civil (possibilité d'identifier la personne dont émane l'écrit électronique ; exigence qu'il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l'intégrité) et à des décrets dont seul celui définissant les règles de création de dispositifs sécurisés de signature électronique a été pris (décret n° 2001-272 du 30 mars 2001).

Par ailleurs, il est admis que certains domaines continuent à échapper à l'écrit électronique (en matière de droit de la famille et des successions, d'actes soumis à autorisation ou homologation de l'autorité judiciaire et d'actes relatifs à des sûretés personnelles ou réelles).

b) Une nécessaire adaptation au support électronique des formalités requises

Répondant à l'injonction résultant du considérant n° 34 de la directive du 8 juin 2000 en vertu de laquelle « chaque Etat membre doit ajuster sa législation qui contient des exigences, notamment de forme, susceptibles de gêner le recours à des contrats par voie électronique », l'article 15 du projet de loi autorise le Gouvernement à opérer, par ordonnance, un toilettage de notre législation prévoyant des formalités liées au support papier, telles que les formulaires détachables ou encore certaines procédures de notification, insusceptibles d'être mises en oeuvre par voie électronique.

Il s'agit d'effectuer un recensement de ces formalités avant de définir les adaptations ou équivalences permettant l'utilisation du support électronique. Le délai imparti pour procéder à ce travail méticuleux, nécessitant un balayage de l'ensemble de notre législation, est d'une année à compter de la publication de la présente loi.

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