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EXAMEN DES ARTICLES
TITRE PREMIER
DE LA LIBERTÉ DE COMMUNICATION EN LIGNE
CHAPITRE PREMIER A
LES RÉSEAUX

Article premier A
(art. L. 1511-6 et L. 1425-1 nouveau
du code général des collectivités territoriales)
Possibilité pour les collectivités territoriales et leurs groupements
de devenir opérateurs de télécommunications

Cet article, inséré par l'Assemblée nationale en première lecture sur proposition du Gouvernement, sans que la commission des Affaires économiques ait pu l'examiner, a pour objet de permettre aux collectivités territoriales et à leurs groupements de devenir opérateurs de télécommunications.

Sur le plan formel, il tend à insérer dans le titre II (« Dispositions propres à certains services publics locaux ») du livre IV (« Services publics locaux « ) de la première partie (« Dispositions générales ») du code général des collectivités territoriales un chapitre V intitulé « Réseaux et services locaux de télécommunications » et comprenant un article L. 1425-1 (I).

En conséquence, l'actuel article L. 1511-6 du code général des collectivités territoriales, figurant dans le chapitre unique du titre premier (« Aides aux entreprises ») du livre V (« Dispositions économiques ») de la même partie, serait abrogé (II).

Ce choix n'est pas neutre. Les interventions des collectivités territoriales ne seraient en effet plus considérées comme des aides aux entreprises mais comme un véritable service public, sans pour autant constituer un monopole.

Dans sa décision n° 81-132 DC du 16 janvier 1982, le Conseil constitutionnel a d'ailleurs rappelé que le droit reconnu au législateur de créer des services publics ou d'en autoriser la création ne saurait se traduire par des « restrictions arbitraires ou abusives » de la liberté d'entreprendre.

Les délégations de service public déjà opérées par certaines collectivités seraient ainsi assurées d'une base juridique solide. En effet, en l'absence de reconnaissance législative, la jurisprudence administrative autorise les assemblées délibérantes des collectivités territoriales à créer des services publics propres à satisfaire, dans la limite de leurs compétences, les besoins de la population10(*) à condition, pour ce qui concerne les activités industrielles et commerciales, de ne pas porter atteinte à la liberté d'entreprendre, consacrée depuis la loi d'Allarde des 2 et 17 mars 1791. Depuis le célèbre arrêt « Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers » du 30 mai 1930, le Conseil d'Etat considère ainsi que, si un besoin de la population n'est pas ou n'est pas convenablement satisfait du fait de la carence ou de l'insuffisance de l'initiative privée, la création d'un service public destiné à répondre à ce besoin n'est pas constitutive d'une concurrence illégale au secteur privé.

L'article L. 1425-1 nouveau se composerait de cinq paragraphes.

1. Les compétences des collectivités territoriales dans le domaine des télécommunications

· De nouvelles possibilités d'intervention

Le premier alinéa du premier paragraphe (I) du texte proposé par cet article pour insérer un article L. 1425-1 dans le code général des collectivités territoriales a pour objet de conférer aux collectivités territoriales et aux établissements publics de coopération locale la faculté d'établir et d'exploiter des réseaux de télécommunications ouverts aux publics, et d'acquérir des droits d'usage sur de tels réseaux, sous plusieurs conditions :

- avoir bénéficié d'un transfert de compétences à cet effet ;

- avoir réalisé une consultation publique destinée à recenser les projets et besoins des opérateurs, des entreprises et de la population ;

- encourager des investissements économiquement efficaces et promouvoir l'utilisation partagée des infrastructures.

Le deuxième alinéa leur reconnaîtrait, en outre, le droit de fournir des services de télécommunications au public sous la double condition :

- d'avoir procédé à une consultation ;

- que cette consultation ait révélé une insuffisance d'initiatives privées propres à satisfaire les besoins des populations et des entreprises.

Rien ne permet de savoir si la collectivité territoriale ou l'établissement public de coopération locale devrait procéder à une consultation spécifique pour pouvoir fournir des services de télécommunications au public ou si la consultation destinée à recenser les projets et besoins des opérateurs, des entreprises et de la population suffirait. Rien n'est indiqué non plus sur les modalités d'organisation de cette consultation, ni sur la valeur juridique de ses résultats.

Enfin, le troisième alinéa imposerait aux collectivités territoriales et aux établissements publics de coopération locale de transmettre une description de chacun de leurs projets et des modalités de leur exécution à l'Autorité de régulation des télécommunications. Celle-ci aurait la faculté de donner un avis public, dans un délai d'un mois à compter de la réception du dossier, au regard notamment des conséquences du projet sur l'exercice d'une concurrence saine et loyale sur le marché local des télécommunications.

Un avis défavorable de l'Autorité de régulation des télécommunications pourrait ainsi les dissuader de mettre en oeuvre leur projet et, à défaut, éclairer le représentant de l'Etat et le juge administratif dans le cadre du contrôle de légalité.

· Le droit en vigueur

Rappelons que l'article L. 32 du code des postes et télécommunications donne d'un réseau de télécommunications la définition suivante : « toute installation ou tout ensemble d'installations assurant soit la transmission, soit la transmission et l'acheminement de signaux de télécommunications ainsi que l'échange des informations de commande et de gestion qui y est associé, entre les points de terminaison de ce réseau11(*). »

Il distingue les réseaux ouverts au public, définis comme « tout réseau de télécommunications établi ou utilisé pour la fourniture au public de services de télécommunications », des réseaux indépendants, qui peuvent être réservés soit à un usage privé - celui de la personne physique ou morale qui les établit - soit à un usage partagé - celui de plusieurs personnes physiques ou morales constituées en un ou plusieurs groupes fermés d'utilisateurs (GFU) en vue d'échanger des communications internes au sein d'un même groupe. L'Autorité de régulation des télécommunications définit un groupe fermé d'utilisateurs comme une « communauté d'intérêts préexistante au réseau et stable dans le temps ».

Enfin, on entend par opérateur toute personne physique ou morale exploitant un réseau de télécommunications ouvert au public ou fournissant au public un service de télécommunications.

L'Autorité de régulation des télécommunications distingue cinq niveaux d'activités dans le domaine des télécommunications :

- l'installation d'équipements passifs ;

- l'installation d'équipements actifs, c'est-à-dire l'établissement du réseau ;

- l'exploitation technique du réseau ;

- l'exploitation commerciale à destination d'opérateurs ;

- l'exploitation commerciale à destination d'utilisateurs finals, c'est-à-dire la fourniture de services au public.

L'article L. 1511-6 du code général des collectivités territoriales, issu de la loi n° 99-533 du 25 juin 199912(*) modifiée par la loi n° 2001-624 du 17 juillet 200113(*), reconnaît actuellement aux collectivités locales et aux établissements publics de coopération locale la faculté de créer des infrastructures destinées à supporter des réseaux de télécommunications à condition, d'une part, d'avoir bénéficié d'un transfert de compétence à cet effet, d'autre part, d'avoir réalisé une consultation publique destinée à recenser les besoins des opérateurs ou utilisateurs. Il leur interdit explicitement, en revanche, d'exercer les activités d'opérateur.

Ces infrastructures peuvent être mises à disposition d'opérateurs ou d'utilisateurs par voie conventionnelle, « dans des conditions objectives, transparentes et non discriminatoires et à des tarifs assurant la couverture des coûts correspondants, déduction faite des subventions publiques qui, dans certaines zones géographiques, peuvent être consenties selon des modalités fixées par décret en Conseil d'Etat. » Ce décret n'est toutefois jamais paru.

Il est précisé, d'une part, que la mise à disposition d'infrastructures par les collectivités ou établissements publics ne doit pas porter atteinte aux droits de passage dont bénéficient les opérateurs de télécommunications autorisés, d'autre part, que les dépenses et les recettes relatives à la construction, à l'entretien et à la location de ces infrastructures sont retracées au sein d'une comptabilité distincte.

Dans un avis rendu le 5 novembre 2002 à la demande du Gouvernement, le Conseil d'Etat a rappelé l'interdiction faite aux collectivités territoriales d'être opérateurs de télécommunications et considéré que cette interdiction s'étendait également à la possibilité de créer des équipements dits « actifs », destinés à la transmission du signal, ou d'utiliser des infrastructures existantes pour déployer des réseaux.

Ainsi, en matière de télécommunications, les collectivités territoriales sont susceptibles d'effectuer les opérations suivantes : la fourniture de droits de passage, la location d'ouvrages de génie civil ou d'infrastructures (fourreaux, gaines, pylônes, poteaux...), la location de fibres nues, la fourniture de longueurs d'ondes, la mise à disposition d'infrastructures par nature actives (mais non activées car c'est l'activation qui confère la qualité d'opérateur), l'exploitation d'un réseau indépendant.

En revanche, elles ne peuvent effectuer les activités d'un opérateur, qu'il s'agisse des services de liaisons louées, des services de capacités de transmission, des services téléphoniques, de transmission de données, d'accès à Internet ou des services à valeur ajoutée.

Désormais, les collectivités territoriales et leurs groupements auraient la faculté d'exercer l'ensemble de ces activités. Trois options étaient possibles :

leur permettre de construire un réseau et de le livrer « clé en main » à un ou plusieurs opérateurs, l'évolution des technologies rendant en effet désuète la distinction entre les infrastructures passives et actives ;

les autoriser à devenir « opérateurs d'opérateurs » ou « opérateurs de réseaux », c'est-à-dire à exploiter un réseau de télécommunications ouvert au public sans pouvoir fournir des services de télécommunications aux utilisateurs finals ;

leur permettre, comme le propose le présent article, d'intervenir totalement sur le marché en fournissant également des services aux utilisateurs finals.

Votre commission des Lois constate que ce choix répond à une forte demande des collectivités territoriales.

· La position de la commission des Lois

Les restrictions juridiques actuelles limitent fortement la capacité des collectivités territoriales à jouer pleinement leur rôle d'aménageurs numériques du territoire et ne sont pas compatibles avec la nécessité d'accélérer la diffusion et la démocratisation de l'accès rapide et permanent à l'Internet. Il s'avère en effet que les investissements des seuls opérateurs ne permettront pas d'apporter le haut débit à une partie importante du territoire.

La première option comporterait plusieurs inconvénients majeurs : elle risquerait de provoquer l'attentisme des opérateurs, ces derniers préférant différer leurs projets jusqu'à ce que les investissements aient été effectués par les collectivités territoriales ; les réseaux construits et financés par ces dernières pourraient rester inemployés ou sous-employés ; elles se trouveraient en position de faiblesse à l'égard des opérateurs, puisqu'elles seraient tenues, en tout état de cause, de leur confier l'exploitation du réseau ; toute possibilité de délégation de service public serait exclue, une collectivité territoriale ne pouvant en effet déléguer une compétence qui ne lui serait pas reconnue ; enfin, en l'absence de vision d'ensemble, les besoins des opérateurs pourraient ne pas être suffisamment pris en compte lors de l'établissement des réseaux.

Permettre aux collectivités territoriales d'exploiter techniquement des infrastructures au profit des autres opérateurs, en leur interdisant de fournir elles-mêmes des services au public n'irait pas non plus sans difficulté :

- les collectivités territoriales ne pourraient s'assurer que les fournisseurs de services répondraient aux conditions posées dans leurs appels d'offres, le réseau ayant été construit en vain si elles refusaient toutes les candidatures ;

- la dichotomie entre l'exploitation technique et l'exploitation commerciale risquerait de conduire aux écueils rencontrés par le « plan câble » ;

- autoriser les collectivités territoriales à fournir des services aux utilisateurs finals leur permettrait d'avoir un contrôle sur les stratégies commerciales des fournisseurs de services utilisant leur réseau, soit parce qu'elles pourraient les concurrencer, soit parce qu'elles pourraient leur imposer des conditions, par exemple sur les tarifs de détail à pratiquer, dans le cadre d'une délégation de service public.

Il est évident que les collectivités territoriales n'ont pas vocation à fournir des services de télécommunications aux particuliers et aux entreprises. Mais, le fait de disposer de cette faculté leur permettrait de « faire pression » sur les opérateurs de télécommunications afin qu'ils s'impliquent dans les zones rurales. D'aucuns considèrent qu'il leur suffirait de pouvoir devenir « opérateurs d'opérateurs »... Il est toutefois à noter, selon une étude réalisée par la Caisse des dépôts et consignations, que la plupart des pays européens autorisent les collectivités territoriales à exercer les activités d'opérateurs de télécommunications14(*).

Si elle souscrit aux objectifs du présent article, votre commission des Lois juge excessivement lourdes les conditions auxquelles seraient soumises les interventions des collectivités territoriales en matière de télécommunications.

En premier lieu, la mention selon laquelle les collectivités territoriales et les établissements publics de coopération locale auraient la faculté d'établir et d'exploiter des réseaux de télécommunications ouverts aux publics, et d'acquérir des droits d'usage sur de tels réseaux, à condition d'avoir bénéficié d'un transfert de compétences à cet effet n'a pas de sens.

Les collectivités territoriales tiennent en effet leurs compétences de la loi. Le présent article a précisément pour objet de leur reconnaître des capacités d'intervention accrues en matière de télécommunications. Renvoyer à une autre loi le soin de déterminer les collectivités compétentes ajouterait à la confusion. De surcroît, le terme de transfert de compétences paraît impropre dans la mesure où l'Etat lui-même ne détient aucune compétence en la matière. Il convient donc de supprimer cette condition, toutes les collectivités territoriales (communes, départements, régions, collectivités à statut particulier) étant alors habilitées à intervenir en matière de télécommunications.

En deuxième lieu, il semble préférable d'imposer aux collectivités territoriales désirant établir et exploiter des réseaux de télécommunications ouverts aux publics, acquérir des droits d'usage sur de tels réseaux ou fournir des services de télécommunications au public un simple devoir d'information préalable plutôt qu'une obligation de consultation.

Comme on l'a vu, rien n'est indiqué sur les modalités de la consultation ni sur la valeur juridique de ses résultats, alors même que son organisation constituerait une lourde charge pour les collectivités territoriales. Faute d'être définie précisément, cette obligation pourrait susciter d'importants contentieux. Le recours à la procédure de l'enquête publique qui, elle, est bien définie, eût constitué une solution juridiquement acceptable mais une lourde contrainte pour les collectivités territoriales, alors que la « réduction de la fracture numérique » constitue un impératif rappelé par le Président de la République.

La publication du projet de la collectivité territoriale dans un journal d'annonces légales deux mois au moins avant sa mise en oeuvre permettrait aux entreprises du secteur privé de réagir et à la collectivité, au vu de ces réactions, d'amender son projet ou même de le retirer si des alternatives de qualité étaient proposées.

S'agissant de la fourniture de services de télécommunications au public, avec laquelle les collectivités territoriales ne sont guère familiarisées, il semble préférable de n'autoriser leur intervention qu'en cas d'insuffisance de l'initiative privée, cette exigence étant traditionnellement requise par le juge administratif pour autoriser les collectivités territoriales à intervenir dans le domaine concurrentiel.

Par ailleurs, permettre à l'Autorité de régulation des télécommunications d'émettre un avis public sur les projets des collectivités territoriales soulèverait deux difficultés dirimantes. En premier lieu, il paraît extrêmement contestable qu'une autorité administrative indépendante puisse mettre en cause le bien fondé de décisions prises par des assemblées élues au suffrage universel. En second lieu, l'Autorité de régulation des télécommunications se trouverait placée en position de juge et partie, en contradiction avec le droit à un procès équitable reconnu par la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : elle serait appelée à se prononcer, avant la réalisation du projet de la collectivité territoriale, sur ses conséquences éventuelles sur la concurrence puis, une fois le réseau établi et exploité, sur les différends entre un opérateur de télécommunications et la collectivité. Comment pourrait-elle examiner en toute impartialité un tel différend alors même qu'elle aurait quelques mois auparavant validé, même implicitement, le projet de la collectivité territoriale ?

En dernier lieu, s'agissant d'une faculté laissée aux collectivités territoriales et non de l'extension d'une compétence devant obligatoirement être exercée, contrairement à la décentralisation du revenu minimum d'insertion, il paraît justifié de ne pas prévoir une compensation par l'Etat des charges nouvelles qu'elles pourraient supporter.

Dans le cadre d'un amendement de récriture du texte proposé pour insérer un article L. 1425-1 dans le code général des collectivités territoriales, votre commission des Lois vous propose, au premier paragraphe :

- de substituer le terme de groupement, employé dans la Constitution, à celui d'établissement public de coopération locale ;

- de permettre aux collectivités territoriales et à leurs groupements non seulement d'acquérir des droits d'usage sur les réseaux existants mais également d'acheter de tels réseaux ;

- par coordination avec la position retenue par la commission des Affaires économiques, saisie au fond du présent projet de loi, de n'autoriser les collectivités territoriales à exercer une activité d'opérateur de télécommunications, c'est-à-dire exploiter un réseau de télécommunications ouvert au public ou fournir des services de télécommunications au public, qu'après avoir constaté une insuffisance d'initiatives privées propres à satisfaire les besoins des utilisateurs et en avoir informé l'Autorité de régulation des télécommunications ;

- de substituer une obligation d'information dans un journal d'annonces légales à celle d'une consultation publique aux contours incertains, le projet ne pouvant être mis en oeuvre qu'au terme d'un délai de deux mois à compter de cette publication  ;

- de maintenir une obligation de transmission des projets des collectivités territoriales et de leurs groupements à l'Autorité de régulation des télécommunications mais de supprimer toute possibilité d'avis public, afin d'éviter que l'autorité ne se prononce sur le bien fondé de décisions prises par des assemblées élues au suffrage universel et ne devienne juge et partie.

2. Les modalités d'intervention des collectivités territoriales en tant qu'opérateurs de télécommunications

Le deuxième paragraphe (II) du texte proposé par cet article pour insérer un article L. 1425-1 dans le code général des collectivités territoriales a pour objet d'encadrer les modalités d'intervention des collectivités territoriales et de leurs groupements en tant qu'opérateurs, c'est-à-dire pour l'exploitation d'un réseau de télécommunications ouvert au public ou pour la fourniture au public d'un service de télécommunications.

Aux termes du premier alinéa, ils seraient soumis aux mêmes droits et obligations, déterminés par le code des postes et télécommunications, que tout autre opérateur.

Dans l'attente de la transposition de la directive 2002/20/CE du 7 mars 2002, dite directive « autorisation », qui prévoit un régime général d'autorisations portant sur l'ensemble des réseaux et services ouverts au public ainsi que sur les réseaux indépendants, il leur faudrait donc obtenir une licence, individuelle et incessible. Les collectivités territoriales et leurs groupements devraient également acquitter des taxes et des redevances, et contribuer au Fonds de financement du service universel. Ils seraient soumis au contrôle de l'Autorité de régulation des télécommunications. Si ces contraintes sont rigoureuses, il semble difficile d'en exonérer les collectivités territoriales, sous peine de fausser le jeu de la concurrence.

Conformément aux exigences de la directive 2002/21/CE du 7 mars 2002, dite directive « cadre », le deuxième alinéa dispose que l'établissement et l'exploitation des réseaux de télécommunications devraient faire l'objet d'une comptabilité distincte retraçant les dépenses et les recettes afférentes à ces activités.

Il ajoute qu'une séparation juridique effective entre ces activités et « la fonction responsable de l'octroi des droits de passage destinés à permettre l'établissement de réseaux ouverts au public » devrait être garantie.

Les collectivités territoriales seraient en effet à la fois utilisateurs de services de télécommunications, gestionnaires du domaine public et opérateurs de télécommunications. Il convient donc d'éviter qu'une collectivité, lorsqu'elle délivre des permissions de voirie, ne soit tentée d'empêcher un opérateur de concurrencer ses activités de fourniture de services de télécommunications.

L'article 11 de la directive 2002/21/CE du 7 mars 2002 relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de télécommunications électroniques prévoit que « les Etats membres veillent à ce que, lorsque des autorités locales conservent la propriété ou le contrôle d'entreprises exploitant des réseaux et/ou des services de communication électroniques, il y ait une séparation structurelle effective entre la fonction de responsable de l'octroi des droits visés au paragraphe 1 [des droits de passage] et les activités associées à la propriété et au contrôle. »

Dans un avis rendu le 1er décembre 1998 sur un projet de circulaire relative aux interventions des collectivités territoriales dans le secteur des télécommunications, le Conseil de la concurrence avait indiqué que « les collectivités territoriales ne sauraient en outre désigner un gestionnaire d'infrastructure qui soit lui même un opérateur de réseau ouvert au public, ou ayant des intérêts directs ou indirects dans un opérateur de réseau ouvert au public. [...] A cet égard, une séparation physique des moyens d'exploitation pour cette nouvelle activité permettrait d'éliminer d'éventuelles distorsions de concurrence et clarifierait l'appréciation des coûts d'exploitation15(*). »

Dans le cadre de l'amendement de réécriture du texte proposé pour insérer un article L. 1425-1 dans le code général des collectivités territoriales, votre commission des Lois vous propose, au deuxième paragraphe, outre des modifications rédactionnelles, de préciser que les activités d'opérateur de télécommunications seraient exercées par une personne morale distincte de celle chargée de l'octroi des droits de passage destinés à permettre l'établissement de réseaux de télécommunications ouverts au public, conformément à l'obligation d'une séparation structurelle posée par le droit communautaire. Concrètement cela signifie qu'une collectivité territoriale devrait créer une régie dotée de la personnalité morale et non une régie dotée simplement de l'autonomie financière.

3. Le règlement des différends

Le troisième paragraphe (III) du texte proposé par cet article pour insérer un article L. 1425-1 dans le code général des collectivités territoriales a pour objet de confier à l'Autorité de régulation des télécommunications le règlement des différends relatifs aux conditions techniques et tarifaires d'établissement, de mise à disposition et de partage des réseaux de télécommunications établis par les collectivités territoriales ou leurs groupements.

Le premier alinéa ouvre à ces derniers, ainsi qu'aux exploitants des réseaux qu'ils auraient établis ou acquis un droit de saisine de l'Autorité dans les conditions prévues à l'article L. 36-8 du code des postes et télécommunications.

Cet article confie à l'Autorité de régulation des télécommunications le soin de régler les différends portant sur :

- un refus d'interconnexion, l'échec de négociations commerciales ou la conclusion ou l'exécution d'une convention d'interconnexion ou d'accès à un réseau de télécommunications ;

- les conditions de la mise en conformité des conventions comportant des clauses excluant ou restreignant la fourniture de services de télécommunications ;

- les possibilités et les conditions d'une utilisation partagée entre opérateurs d'installations existantes situées sur le domaine public et d'installations existantes situées sur une propriété privée ;

- les conditions techniques et financières de la fourniture des listes d'abonné.

L'autorité se prononce, par une décision motivée, après avoir mis les parties à même de présenter leurs observations. En cas d'atteinte grave et immédiate aux règles régissant le secteur des télécommunications, elle peut, après avoir entendu les parties en cause, ordonner des mesures conservatoires en vue notamment d'assurer la continuité du fonctionnement des réseaux. L'autorité rend publiques ses décisions, sous réserve des secrets protégés par la loi. Elle les notifie aux parties.

Les décisions prises par l'Autorité de régulation des télécommunications peuvent faire l'objet d'un recours en annulation ou en réformation dans le délai d'un mois à compter de leur notification. Le recours n'est pas suspensif. Toutefois, le sursis à exécution de la décision peut être ordonné, si celle-ci est susceptible d'entraîner des conséquences manifestement excessives ou s'il est survenu, postérieurement à sa notification, des faits nouveaux d'une exceptionnelle gravité. Les mesures conservatoires prises par l'Autorité de régulation des télécommunications peuvent, au maximum dix jours après leur notification, faire l'objet d'un recours en annulation ou en réformation. Ce recours est jugé dans le délai d'un mois.

Les recours contre les décisions et mesures conservatoires prises par l'Autorité de régulation des télécommunications sont de la compétence de la cour d'appel de Paris.

Le deuxième alinéa dispose que les collectivités territoriales, leurs groupements ou les exploitants des réseaux qu'ils auraient établis ou acquis seraient tenus de transmettre à l'Autorité de régulation des télécommunications, sur sa demande :

- les conditions techniques et tarifaires faisant l'objet du différend ;

- la comptabilité retraçant les dépenses et recettes afférentes aux activités exercées.

Dans le cadre de l'amendement de réécriture du texte proposé pour insérer un article L. 1425-1 dans le code général des collectivités territoriales, votre commission des Lois vous demande, au troisième paragraphe :

- de substituer le terme de « groupements » à celui d'« établissements publics de coopération locale » ;

- d'ouvrir le droit de saisine de l'Autorité de régulation des télécommunications non seulement aux collectivités territoriales, à leurs groupements et aux exploitants de leurs réseaux mais également à tout opérateur ayant un différend avec eux - il serait en effet anormal qu'en cas de différend opposant une collectivité territoriale à un opérateur privé, seule la première puisse saisir l'autorité ;

- de préciser que l'Autorité de régulation des communications serait saisie des différends relatifs aux conditions techniques et tarifaires d'exercice d'une activité d'opérateur de télécommunications ou d'établissement, de mise à disposition ou de partage des réseaux et infrastructures de télécommunications visés au I.

4. Couverture en téléphonie mobile des « zones blanches » - Aides des collectivités territoriales aux opérateurs de télécommunications

Le quatrième paragraphe (IV) du texte proposé par cet article pour insérer un article L. 1425-1 dans le code général des collectivités territoriales a pour objet de prévoir la mise à disposition des opérateurs titulaires d'une autorisation d'exploitation, selon les conditions techniques et tarifaires fixées par décret en Conseil d'Etat, des infrastructures de réseau destinées, dans les zones qui ne sont desservies par aucun opérateur de téléphonie mobile, à assurer une couverture conforme à un plan géographique approuvé par l'Autorité de régulation des télécommunications.

Cette disposition trouverait davantage sa place à l'article premier B du présent projet de loi relatif à la couverture en téléphonie mobile des zones blanches et reprenant les dispositions de la proposition de loi adoptée par le Sénat le 24 octobre 2002 à l'initiative de notre collègue Bruno Sido.

Dans le cadre de l'amendement de réécriture du texte proposé pour insérer un article L. 1425-1 dans le code général des collectivités territoriales, votre commission des Lois vous demande :

- de disjoindre les dispositions du quatrième paragraphe ;

- de les remplacer par un dispositif autorisant les collectivités territoriales à apporter une aide directe ou indirecte aux opérateurs de télécommunications, afin qu'ils interviennent sur leur territoire.

En effet, contrairement à l'actuel article L. 1511-6 du code général des collectivités territoriales, le texte proposé pour y insérer un article L. 1425-1 autorise les collectivités locales et leurs groupements à se substituer à une initiative privée défaillante mais non à subventionner des opérateurs afin qu'ils réalisent des opérations jugées non rentables.

Plutôt que de concurrencer les entreprises privées, au risque de déstabiliser un secteur fragilisé, les collectivités territoriales doivent avoir la possibilité de les aider à investir.

Le dispositif proposé par votre commission des Lois consiste donc à permettre aux collectivités territoriales et à leurs groupements, quand les conditions économiques ne permettent pas la rentabilité de l'établissement de réseaux de télécommunications ouverts au public ou d'une activité d'opérateur de télécommunications :

- de mettre leurs réseaux de télécommunications à disposition des opérateurs à un prix inférieur au coût de revient selon des modalités transparentes et non discriminatoires ;

- ou de compenser des obligations de service public par des subventions accordées dans le cadre d'une délégation de service public ou d'un marché public.

Bien entendu, ces aides directes et indirectes devraient respecter les règles communautaires régissant les aides d'Etat. Les conditions posées répondent, au demeurant, aux critères posés par la Cour de justice des Communautés européennes dans un arrêt du 22 novembre 2001, Ferring SA. S'agissant d'aides à la mise en oeuvre d'un service public, elles ne seraient pas soumises à l'obligation de notification à la Commission européenne.

5. Exclusion des réseaux câblés

Le cinquième et dernier paragraphe (V) du texte proposé par cet article pour insérer un article L. 1425-1 dans le code général des collectivités territoriales a pour objet de laisser inchangé le régime applicable aux réseaux câblés et aux services de télécommunications fournis sur de tels réseaux.

Selon les indications recueillies par votre rapporteur pour avis, ces modifications seraient réalisées par le projet de loi transposant les directives du « paquet télécom ».

L'objet de cette disposition est, en fait, de valider les activités de fourniture de services de télécommunications des opérateurs des réseaux câblés.

Les réseaux câblés sont en effet soumis, selon qu'ils sont utilisés pour fournir des services audiovisuels ou des services de télécommunications, à deux régimes juridiques distincts et parfois difficiles à concilier.

Les réseaux distribuant par câble des services de radiodiffusion sonore et de télévision sont des réseaux de télécommunications régis, pour l'essentiel, par l'article 34 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, les réseaux du plan câble étant régis par le loi du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle.

Cet article dispose que les communes autorisent l'établissement sur leur territoire de réseaux distribuant par câble des services de radiodiffusion sonore et de télévision.

Dans un certain nombre de cas, les communes exploitent elles-mêmes ou par l'intermédiaire de sociétés d'économie mixte un réseau câblé fournissant des services audiovisuels.

Aux termes de l'article L. 34-4 du code des postes et télécommunications, la fourniture des services de télécommunications hors service téléphonique sur les réseaux câblés est soumise, après information de la commune ayant autorisé le réseau, à déclaration auprès de l'Autorité de régulation des télécommunications.

La fourniture du service téléphonique sur les réseaux câblés est, quant à elle, soumise à l'autorisation du ministre chargé des télécommunication après instruction de l'Autorité et consultation de la commune ou de l'établissement public de coopération intercommunale ayant établi le réseau ou autorisé son établissement.

Par ailleurs, l'article L. 1511-6 du code général des collectivités locales ne permet pas aux collectivités locales d'exercer une activité d'opérateur de réseau ou de services de télécommunications au public.

Les collectivités territoriales sont ainsi confrontées à la coexistence de deux cadres juridiques distincts, l'un leur reconnaissant des droits spécifiques dans le domaine des services audiovisuels, l'autre prévoyant un régime de liberté pour les activités de télécommunications, qui leur interdit d'intervenir dans le domaine des services de télécommunications sur le câble.

L'Autorité de régulation des télécommunications souligne ainsi que :

« L'objectif qui doit être poursuivi consiste à simplifier le droit en distinguant le régime juridique des réseaux et celui des services, de sorte qu'un même réseau ne puisse être soumis en même temps à deux régimes juridiques. Les réseaux câblés étant des réseaux de télécommunications, il serait naturel que le droit des télécommunications s'y applique, à tout le moins pour la création de nouveaux réseaux et pour la fourniture de services de télécommunications sur les réseaux existants.

« Il faudra sans doute envisager rapidement la possibilité d'une harmonisation complète du régime juridique, s'appliquant également aux réseaux existants. En effet, les collectivités ou les organismes qui en dépendent n'étant pas autorisés à fournir des services de télécommunications, il n'est pas possible aujourd'hui, pour les communes qui exploitent déjà des réseaux câblés, de fournir des services d'accès à Internet ou le service téléphonique sur ces réseaux. Dans ce cas, il serait sans doute préférable, dans l'intérêt même de la commune et pour répondre aux besoins de ses administrés, que celle-ci ne continue pas à exploiter elle-même son réseau, voire s'en dessaisisse, moyennant juste rémunération, au profit d'un opérateur privé, afin que ses administrés puissent effectivement bénéficier de ces nouveaux services.

« La question mérite d'être examinée avec soin compte tenu des difficultés juridiques qui s'y attachent. Elle favoriserait à tout le moins le développement des services de télécommunications sur les réseaux câblés actuellement détenus et exploités, directement ou indirectement, par des collectivités territoriales. Une telle solution contribuerait ainsi à l'aménagement du territoire et au développement des communes concernées16(*). »

Dans le cadre de l'amendement de réécriture du texte proposé pour insérer un article L. 1425-1 dans le code général des collectivités territoriales, votre commission des Lois vous demande, au cinquième paragraphe, de réparer un oubli.

6. Dispositions transitoires

Votre commission des Lois vous soumet un amendement destiné à assurer la sécurité juridique des infrastructures destinées à supporter des réseaux de télécommunications créées par les collectivités territoriales en application de l'article L. 1511-6 du code général des collectivités territoriales que le présent article tend à abroger.

7. Coordination

Votre commission des Lois vous soumet un amendement de coordination avec les dispositions du III de l'article L. 1425-1 nouveau du code général des collectivités territoriales, ayant pour objet de modifier l'article L. 36-8 du code des postes et télécommunications relatif aux compétences de l'Autorité de régulation des télécommunications, afin de prévoir sa saisine sur les différends relatifs aux conditions techniques et tarifaires d'exercice d'une activité d'opérateur de télécommunications ou d'établissement, de mise à disposition ou de partage des réseaux et infrastructures de télécommunications par les collectivités territoriales et leurs groupements.

Votre commission des Lois a donné un avis favorable à l'adoption de l'article premier A ainsi modifié.

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