Projet de loi portant habilitation du Gouvernement à transposer, par ordonnances, des directives communautaires

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Avis n° 202 (2003-2004) de M. Denis BADRÉ, fait au nom de la commission des finances, déposé le 5 février 2004

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EXPOSÉ GÉNÉRAL
EXAMEN DE L'ARTICLE PREMIER : LES DIRECTIVES RELEVANT DU DOMAINE ECONOMIQUE ET FINANCIER
EXAMEN EN COMMISSION
ANNEXES :

DIRECTIVES COMMUNAUTAIRES FIGURANT A L'ARTICLE 1er DU PRÉSENT PROJET DE LOI ET
RELATIVES AU DOMAINE ÉCONOMIQUE ET FINANCIER

N° 202

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2003-2004

Annexe au procès-verbal de la séance du 5 février 2004

AVIS

FAIT

au nom de la commission des Finances, du contrôle budgétaire et des comptes économiques de la Nation (1) sur le projet de loi portant habilitation du Gouvernement à transposer, par ordonnances, des directives communautaires et à mettre en oeuvre certaines dispositions du droit communautaire,

Par M. Denis BADRÉ,

Sénateur.

(1) Cette commission est composée de : M. Jean Arthuis, président ; MM. Jacques Oudin, Gérard Miquel, Claude Belot, Roland du Luart, Mme Marie-Claude Beaudeau, M. Aymeri de Montesquiou, vice-présidents ; MM. Yann Gaillard, Marc Massion, Michel Sergent, François Trucy, secrétaires ; M. Philippe Marini, rapporteur général ; MM. Philippe Adnot, Bernard Angels, Bertrand Auban, Denis Badré, Jacques Baudot, Roger Besse, Maurice Blin, Joël Bourdin, Gérard Braun, Auguste Cazalet, Michel Charasse, Jacques Chaumont, Jean Clouet, Yvon Collin, Jean-Pierre Demerliat, Eric Doligé, Thierry Foucaud, Yves Fréville, Paul Girod, Adrien Gouteyron, Hubert Haenel, Claude Haut, Roger Karoutchi, Jean-Philippe Lachenaud, Claude Lise, Paul Loridant, François Marc, Michel Mercier, Michel Moreigne, Joseph Ostermann, René Trégouët.

Voir les numéros :

Sénat : 164, 194, 197 et 199 (2003-2004)

Union européenne.

SOMMAIRE

Pages

EXPOSÉ GÉNÉRAL 6

EXAMEN DE L'ARTICLE PREMIER : LES DIRECTIVES RELEVANT DU DOMAINE ECONOMIQUE ET FINANCIER 9

I. LA DIRECTIVE 2000/52/CE RELATIVE À LA TRANSPARENCE DES RELATIONS FINANCIÈRES ENTRE LES ETATS MEMBRES ET LES ENTREPRISES PUBLIQUES 9

A. UNE PRÉOCCUPATION ANCIENNE DE LA COMMISSION EUROPÉENNE, FONDÉE SUR L'APPLICATION DE L'ARTICLE 86 DU TRAITÉ DE ROME 9

1. Les entreprises concernées 11

2. La mise à disposition de la Commission européenne des données relatives aux relations financières entre les pouvoirs publics et les entreprises publiques 12

B. LES COMPLÉMENTS APPORTÉS PAR LA DIRECTIVE 2000/52/CE : DES COMPTES SÉPARÉS POUR LES ENTREPRISES CHARGÉES D'UN SERVICE D'INTÉRÊT ÉCONOMIQUE GÉNÉRAL 14

1. Un élargissement du champ de la directive 14

2. Une obligation de tenir des comptes séparés 15

C. LES MESURES DE TRANSPOSITION ENVISAGÉES 15

D. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES 16

II. LA DIRECTIVE 2001/17/CE CONCERNANT L'ASSAINISSEMENT ET LA LIQUIDATION DES ENTREPRISES D'ASSURANCE 18

A. LE DROIT EXISTANT 18

1. Les mesures de redressement 18

2. Les règles générales de liquidation 19

B. LE CONTENU DE LA DIRECTIVE 19

1. Une procédure unique fondée sur la règle du pays d'origine 20

2. De nombreuses exceptions à la règle du pays d'origine 20

3. Une action en manquement engagée contre la France pour non transposition de la directive 21

C. LES MODIFICATIONS DE LA LÉGISLATION NATIONALE ENVISAGÉES 22

D. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES 24

III. LA DIRECTIVE 2001/24/CE CONCERNANT L'ASSAINISSEMENT ET LA LIQUIDATION DES ÉTABLISSEMENTS DE CRÉDIT 26

A. LE DROIT EXISTANT 26

1. La spécificité économique des établissements de crédit au regard de la défaillance : des entreprises au coeur du risque systémique 26

2. Un régime juridique spécifique où dominent les mécanismes de prévention et le rôle des autorités de régulation 28

3. La nécessaire mais récente édification d'un cadre communautaire cohérent 31

B. LE CONTENU DE LA DIRECTIVE 33

1. Contexte et champ d'application 33

2. Le principe de l'applicabilité de la loi de l'Etat d'origine et ses exceptions 35

3. La protection et l'information des créanciers et des autorités compétentes 37

4. Autres dispositions 38

C. LES MODIFICATIONS DE LA LÉGISLATION NATIONALE ENVISAGÉES 39

D. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES 44

IV. LA DIRECTIVE 2002/65/CE CONCERNANT LA COMMERCIALISATION À DISTANCE DE SERVICES FINANCIERS AUPRÈS DES CONSOMMATEURS 45

A. LE DROIT COMMUNAUTAIRE ET NATIONAL EXISTANT 45

1. Des initiatives communautaires diversifiées et récentes 45

2. Le cadre spécifique de la réglementation du commerce électronique 46

3. La protection des consommateurs en matière de vente à distance 50

4. L'absence de cadre juridique unifié pour la fourniture à distance de services financiers 52

B. LE CONTENU DE LA DIRECTIVE 53

1. Une directive nécessaire compte tenu des mutations de l'offre 53

2. Champ d'application et définitions 56

3. L'information précontractuelle et contractuelle du consommateur 58

4. Le droit de rétractation 60

5. Le paiement par carte 61

6. Le démarchage et les communications non sollicitées 62

7. Les sanctions et les voies de recours 62

C. LES MODIFICATIONS DE LA LÉGISLATION NATIONALE ENVISAGÉES 64

D. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES 68

V. LA DIRECTIVE 2002/87/CE RELATIVE À LA SURVEILLANCE COMPLÉMENTAIRE DES ÉTABLISSEMENTS DE CRÉDIT, DES ENTREPRISES D'ASSURANCE ET DES ENTREPRISES D'INVESTISSEMENT APPARTENANT À UN CONGLOMÉRAT FINANCIER 69

A. LE DROIT EXISTANT 69

B. LE CONTENU DE LA DIRECTIVE 69

1. La mise en place d'un contrôle sur les conglomérats financiers 69

2. Les principales modalités du contrôle 71

C. LES MODIFICATIONS DE LA LÉGISLATION NATIONALE ENVISAGÉES 72

1. Les modifications du code des assurances envisagées 72

2. Les modifications du code monétaire et financier envisagées 74

D. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES 75

VI. LA DIRECTIVE 93/22/CEE RELATIVE AUX SERVICES D'INVESTISSEMENT DANS LE DOMAINE DES VALEURS MOBILIÈRES 78

A. LE DROIT EXISTANT 78

B. LES MODIFICATIONS DE LA LÉGISLATION NATIONALE ENVISAGÉES 79

1. Les modifications relatives aux prestataires de services d'investissement 79

2. Les changements relatifs à la tenue de compte conservation 80

C. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES 80

VII. LA DIRECTIVE 97/9/CE RELATIVE AUX SYSTÈMES D'INDEMNISATION DES INVESTISSEURS 82

A. LE DROIT EXISTANT 82

B. LES MODIFICATIONS DE LA LÉGISLATION NATIONALE ENVISAGÉES 83

C. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES 83

EXAMEN EN COMMISSION 85

ANNEXES : DIRECTIVES COMMUNAUTAIRES FIGURANT A L'ARTICLE 1^erDU PRÉSENT PROJET DE LOI ET RELATIVES AU DOMAINE ÉCONOMIQUE ET FINANCIER 92

DIRECTIVE 2000/52/CE DE LA COMMISSION DU 26 JUILLET 2000 MODIFIANT LA DIRECTIVE 80/723/CEE RELATIVE À LA TRANSPARENCE DES RELATIONS FINANCIÈRES ENTRE LES ETATS MEMBRES ET LES ENTREPRISES PUBLIQUES 93

DIRECTIVE 2001/17/CE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL DU 19 MARS 2001 CONCERNANT L'ASSAINISSEMENT ET LA LIQUIDATION DES ENTREPRISES D'ASSURANCE 102

DIRECTIVE 2001/24/CE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL DU 4 AVRIL 2001 CONCERNANT L'ASSAINISSEMENT ET LA LIQUIDATION DES ÉTABLISSEMENTS DE CRÉDIT 127

DIRECTIVE 2002/65/CE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL DU 23 SEPTEMBRE 2002 CONCERNANT LA COMMERCIALISATION À DISTANCE DE SERVICES FINANCIERS AUPRÈS DES CONSOMMATEURS, ET MODIFIANT LES DIRECTIVES 90/619/CEE DU CONSEIL, 97/7/CE ET 98/27/CE 149

DIRECTIVE 2002/87/CE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL DU 16 DÉCEMBRE 2002 RELATIVE À LA SURVEILLANCE COMPLÉMENTAIRE DES ÉTABLISSEMENTS DE CRÉDIT, DES ENTREPRISES D'ASSURANCE ET DES ENTREPRISES D'INVESTISSEMENT APPARTENANT À UN CONGLOMÉRAT FINANCIER, ET MODIFIANT LES DIRECTIVES 73/239/CEE, 79/267/CEE, 92/49/CEE, 92/96/CEE, 93/6/CEE ET 93/22/CEE DU CONSEIL ET LES DIRECTIVES 98/78/CE ET 2000/12/CE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL 171

DIRECTIVE 93/22/CEE DU CONSEIL DU 10 MAI 1993 CONCERNANT LES SERVICES D'INVESTISSEMENT DANS LE DOMAINE DES VALEURS MOBILIÈRES 226

DIRECTIVE 97/9/CE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL DU 3 MARS 1997 RELATIVE AUX SYSTÈMES D'INDEMNISATION DES INVESTISSEURS 270

EXPOSÉ GÉNÉRAL

Le présent projet de loi n° 164 (2003-2004) portant habilitation du gouvernement à transposer, par ordonnances, des directives communautaires et à mettre en oeuvre certaines dispositions du droit communautaire porte sur 20 directives, sur des mesures mineures d'adaptation de notre législation ayant trait à deux règlements et sur la correction d'erreurs matérielles survenues dans la transposition de deux autres directives.

Il constitue un élément de réponse partiel à un constat accablant qui fait de la France un des plus « mauvais élèves » en matière d'application du droit communautaire :

- au 1^er janvier 2004, 101 directives étaient en retard de transposition dans le droit français, dont 54 au titre du marché intérieur. Parmi ces directives, 7 voient leur délai-limite de transposition dépassé de plus de deux ans ;

- le déficit de transposition moyen, qui désigne la part des directives qui n'ont pas été transposées à la date prévue, atteint 3,5 % pour le marché intérieur, ce qui place la France en dernière position avec la Belgique. Les premiers pays en la matière sont le Danemark (5 directives non transposées, soit 0,5 %) et l'Espagne (14 directives non transposées, soit 0,9 %) ;

- la France et l'Italie totalisent 28 % des 1.000 procédures d'infraction lancées par la Commission européenne et actuellement en cours (135 pour la France et 146 pour l'Italie), soit plus que le Danemark, la Finlande, la Suède, le Luxembourg, le Portugal, l'Irlande et les Pays-Bas réunis.

Le présent projet de loi, renvoyé au fond à la commission des affaires économiques, concerne des sujets variés : services bancaires et financiers, consommation, transports, environnement, reconnaissance des diplômes et qualifications professionnelles...

Votre commission des finances s'est saisie pour avis de sept directives, dont deux ne font pas l'objet d'une véritable transposition, puisqu'il s'agit d'apporter des rectifications matérielles à la loi de sécurité financière n° 2003-706 du 1^er août 2003, afin de rétablir la pleine conformité de notre droit à deux directives déjà transposées, concernant les banques, les assurances et les relations financières entre l'Etat et certaines entreprises. Pour ces directives, votre commission des finances bénéficie d'une délégation au fond de la part de la commission des affaires économiques.

Les directives concernées font l'objet pour certaines de retards de transposition importants :

Les sept directives faisant l'objet de la saisine de votre commission des finances

Directive	Origine et date	Objet	Date limite de transposition
93/22/CEE	Conseil du 10 mai 1993	Services d'investissement dans le domaine des valeurs mobilières	Transposée ; nécessité de corriger des erreurs matérielles
97/9/CE	Parlement européen et Conseil du 3 mars 1997	Systèmes d'indemnisation des investisseurs	Transposée ; nécessité de corriger des erreurs matérielles
2000/52/CE	Commission du 26 juillet 2000	Transparence des relations financières entre les Etats membres et les entreprises publiques	31 juillet 2001
2001/17/CE	Parlement européen et Conseil du 4 avril 2001	Assainissement et liquidation des entreprises d'assurance	20 avril 2003
2001/24/CE	Parlement européen et Conseil du 4 avril 2001	Assainissement et liquidation des établissements de crédit	5 mai 2004
2002/65/CE	Parlement européen et conseil du 23 septembre 2002	Commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs	9 octobre 2004
2002/87/CE	Parlement européen et Conseil du 16 décembre 2002	Surveillance complémentaire des établissements de crédit, des entreprises d'assurance et des entreprises d'investissement appartenant à un conglomérat financier	11 août 2004

Votre commission des finances a été consultée en amont sur l'opportunité de transposer ces directives par voie d'ordonnances. Certaines des dispositions de transposition faisaient l'objet du projet de loi n° 426 (2002-2003) portant diverses dispositions d'adaptation de la législation au droit communautaire déposé sur le bureau du Sénat le 27 août 2003 qui n'a pas été inscrit à l'ordre du jour par le gouvernement. Sur la quasi-totalité des directives sur lesquelles elle s'est saisie pour avis, votre commission des finances dispose des projets d'ordonnance sur lesquels elle émet un avis globalement favorable.

Le choix d'une transposition de directives communautaires par voie d'ordonnances doit cependant garder un caractère exceptionnel, tant il porte atteinte aux responsabilités du Parlement. La discussion du présent projet de loi doit, dès lors, être l'occasion, pour votre commission des finances, de mieux réfléchir à l'articulation entre droit communautaire et législation française.

Votre commission des finances tient à rappeler que deux de ses membres, nos collègues Aymeri de Montesquiou et Hubert Haenel avaient pris une utile initiative en déposant le 14 novembre 2000 la proposition de loi constitutionnelle n° 74 (2000-2001) tendant à permettre à la France de respecter les délais de transposition des directives communautaires, par l'inscription de ces textes à l'ordre du jour du Parlement en cas de carence gouvernementale.

Le présent projet de loi intervient donc dans l'attente de jours meilleurs, ceux d'une rationalisation sur le long terme du calendrier parlementaire et d'une amélioration des procédures de suivi dans les ministères. Il incite votre commission des finances à se doter des moyens permettant un suivi encore plus efficace d'un droit communautaire intervenant dans des secteurs aussi essentiels que les services financiers, la fiscalité, l'agriculture et l'environnement.

EXAMEN DE L'ARTICLE PREMIER : LES DIRECTIVES RELEVANT DU DOMAINE ECONOMIQUE ET FINANCIER

I. LA DIRECTIVE 2000/52/CE RELATIVE À LA TRANSPARENCE DES RELATIONS FINANCIÈRES ENTRE LES ETATS MEMBRES ET LES ENTREPRISES PUBLIQUES

L'article 295 du traité instituant le Communauté européenne prévoit que le traité ne préjuge en rien le régime de la propriété dans les Etats membres. En tant qu'autorité chargée de veiller au respect des règles de la concurrence au sein du marché intérieur, la Commission européenne n'entend privilégier ou discriminer aucune catégorie d'entreprise, publique ou privée.

Dans les relations financières entre les pouvoirs publics et les entreprises, la Commission européenne prohibe, en application de l'article 87 du traité, les aides d'Etat, entendues comme « les aides accordées par les Etats ou au moyen de ressources d'Etat sous quelque forme que ce soit, qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions », dans la mesure où elles affectent les échanges entre les Etats membres.

A. UNE PRÉOCCUPATION ANCIENNE DE LA COMMISSION EUROPÉENNE, FONDÉE SUR L'APPLICATION DE L'ARTICLE 86 DU TRAITÉ DE ROME

En ce qui concerne les aides d'Etat, les entreprises publiques et celles chargées d'un service public, sont soumises à des règles qui tiennent compte de la spécificité des relations qu'elles entretiennent avec les administrations publiques, que celles-ci soient leur actionnaire ou le concédant d'une mission service public.

L'article 86 du traité dispose que « les Etats membres, en ce qui concerne les entreprises publiques et les entreprises auxquelles ils accordent des droits spéciaux^1(*) ou exclusifs^2(*), n'édictent ni ne maintiennent aucune mesure contraire aux règles du présent traité », et donc à l'article 87 relatif aux aides d'Etat.

Sur le fond, les administrations publiques peuvent octroyer aux entreprises en charge d'un service public le soutien financier dont elles ont besoin pour le service en cause. Cette compensation peut, de plus, inclure une « marge normale ». Le soutien financier ne doit néanmoins pas aller au-delà de ce qui est nécessaire : les « surcompensations » constituent des aides d'Etat incompatibles avec le traité.

Sur la forme, les relations entre les Etats membres et les entreprises publiques ou chargée d'un service public sont parfois empreintes d'une telle complexité que l'autorité européenne de la concurrence risque de ne pouvoir véritablement jouer son rôle. La Communauté européenne a réagi en exigeant, depuis une première directive du 25 juin 1980, une transparence des relations financières entre les Etats membres^3(*) et un certain nombre d'entreprises.

Avant les modifications introduites par la directive 2000/52/CE du 26 juillet 2000 dont les dispositions devraient, conformément au présent projet de loi, être transposées par l'ordonnance, la directive 80/723/CEE avait déjà fait l'objet deux modifications, l'une par la directive 85/413/CEE du 24 juillet 1985, l'autre par la directive 93/84/CEE du 30 septembre 1993, qui constituent le droit existant. Elle constitue une « directive instrumentale » qui, tout en permettant l'information de la Commission sur les flux financiers entre les administrations publiques et les entreprises publiques, ne présume en rien d'une requalification éventuelle de ces flux financiers en aide d'Etat.

1. Les entreprises concernées

a) Les entreprises publiques

Avant intervention de la directive 2000/52/CE, la directive 80/723/CEE, modifiée à deux reprises, concernait les relations entre les Etats membres et les entreprises publiques, entendues comme « les entreprises sur lesquelles les pouvoirs publics peuvent exercer directement ou indirectement une influence dominante du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent ».

b) L'inclusion expresse de secteurs précédemment exclus

La directive 85/413/CEE a précisé le champ de l'obligation de transparence en incluant les entreprises de transport, du secteur de l'énergie, des postes et des télécommunications et les établissements de crédit public dont certaines autres dispositions communautaires auraient pu laisser penser qu'elles étaient soumises à un régime particulier.

c) La mention d'une catégorie spécifique : les entreprises publiques opérant dans le secteur manufacturier

La directive 85/413/CEE a spécifiquement mentionné, pour leur imposer des obligations particulières, les entreprise publiques opérant dans le secteur manufacturier considérées comme « toute entreprise dont le domaine d'activité principal, défini comme représentant au moins 50 % du chiffre d'affaires annuel total, relève du secteur manufacturier » en mettant en évidence que c'est surtout dans le secteur manufacturier que « des aides considérables avaient été accordées aux entreprises sans avoir été notifiées ».

d) Les exceptions

Elle a par ailleurs visé un certain nombre d'entreprises non assujetties aux obligations de la directive 80/723/CEE modifiée. Il s'agit :

- des entreprises, en ce qui concerne les prestations de services qui ne sont pas susceptibles d'affecter sensiblement les échanges entre les Etats membres ;

- des banques centrales ;

- des établissements de crédit publics, en ce qui concerne les dépôts par les pouvoirs publics de fonds publics aux conditions normales du marché ;

- des entreprises publiques dont le chiffre d'affaires hors taxes n'a pas atteint un total de 40 millions d'euros pendant les deux exercices annuels précédant celui de la mise à disposition ou de l'utilisation des ressources publiques.

2. La mise à disposition de la Commission européenne des données relatives aux relations financières entre les pouvoirs publics et les entreprises publiques

a) Une obligation de mise à disposition...

La directive 80/723/CEE définit un principe d'information de la Commission européenne en ce qui concerne les relations financière entre les pouvoirs publics et les entreprises publiques. Elle prévoit que les données afférentes soient à la disposition de la Commission pendant cinq ans à compter de la fin de l'exercice annuel au cours duquel les ressources publiques ont été mises à la disposition des entreprises publiques concernées.

Les Etats membres lui communiquent ces données à sa demande.

b) ...d'informations précises sur les flux financiers entre Etats membres et entreprises publiques...

La directive 80/723/CEE couvre une liste très détaillée des ressources publiques pouvant être mise à disposition des entreprises publiques par les Etats membres. Elles comprennent :

- la compensation des pertes d'exploitation ;

- les apports en capital ou en dotation ;

- les apports à fonds perdus ou les prêts à des conditions privilégiées ;

- l'octroi d'avantages financiers sous forme de la non-perception de bénéfices ou du non-recouvrement de créances ;

- la renonciation à une rémunération normale des ressources publiques engagées ;

- la compensation de charges imposées par les pouvoirs publics.

Ces flux financiers peuvent venir en contrepartie de charges liées à une mission de service public. Ils peuvent correspondre à un intérêt bien compris d'actionnaire tel que pourrait l'entendre un actionnaire placé dans les mêmes circonstances. Dans le cas contraire, ils sont de nature à déclencher de la part de la Commission une procédure pour aide d'Etat.

La position de la Commission européenne sur les relations financières entre les Etats membres et les entreprises publiques

(Audition de M. Monti devant la commission d'enquête de l'Assemblée nationale sur la gestion des entreprises publiques, le 10 juin 2003)

« La présence de l'Etat au capital d'une entreprise implique que celui-ci est d'abord un actionnaire. Un actionnaire privé ne participe pas gratuitement au capital d'une entreprise. Le principe de l'investisseur privé exige donc que l'Etat actionnaire se fasse rémunérer pour sa participation au capital de l'entreprise. L'absence de rémunération signifie que l'Etat abandonne des ressources qui normalement lui reviennent, ce qui constitue une aide d'Etat à l'entreprise en cause.

« L'Etat peut d'autre part octroyer sa garantie financière à une entreprise publique. Il est clair qu'une telle garantie est particulièrement appréciée des banques et procure à l'entreprise un avantage financier important. L'octroi d'une garantie ne soulève pas de problèmes de principe, mais nous demandons qu'elle soit rémunérée dans les mêmes conditions qu'une garantie accordée par le marché. Pour permettre le calcul d'une prime appropriée, la garantie doit être limitée en temps et en montant ou être éliminée. Telle est notamment l'approche que nous avons retenue en ce qui concerne les garanties octroyées par certains Länder allemands à des banques publiques.

« Les entreprises sont également soumises à une fiscalité ou à des charges sociales plus ou moins lourdes selon les Etats membres, qui doivent bien sûr être les mêmes dans les secteurs public et privé. A titre d'exemple, la Commission a décidé, le 3 juillet 2001, que l'exonération de l'impôt néerlandais sur les sociétés accordée à la société publique qui exploite l'aéroport de Schipol Amsterdam, constituait une aide d'Etat et qu'il fallait y mettre fin. La Commission a estimé qu'il n'y avait aucune raison que cet impôt payé par les entreprises privées ne le soit pas également par les entreprises publiques. Le même raisonnement est applicable à toute discrimination fiscale en faveur des entreprises publiques, qu'il s'agisse de réductions d'accises, de taxe professionnelle ou de taxes locales.

« Quant aux avantages en nature, il peut s'agir de la mise à disposition gratuite de terrains, de matériel, voire dans certains cas de fonctionnaires qui continuent à être payés par l'Etat. De tels avantages sont bien sûr inacceptables, sauf s'ils sont justifiés, par exemple, par des missions de service public. »

c) ...dont le champ est plus large pour les entreprises publiques opérant dans le secteur manufacturier

Toutes les entreprises publiques opérant dans le secteur manufacturier ayant réalisé, au cours de l'exercice le plus récent, un chiffre d'affaires supérieur à 250 millions d'euros, sont tenues de communiquer à la Commission européenne^4(*), sur une base annuelle, les informations suivantes :

- le rapport de gestion et les comptes annuels ;

- les apports en capital-actions ou quasi-capital assimilable au capital social ;

- les subventions non remboursables ou remboursables uniquement sous certaines conditions ;

- l'octroi de prêts à l'entreprise, y compris les découverts et les avances sur des injections de capital ;

- les garanties accordées à l'entreprise par les pouvoirs publics pour des prêts ;

- les dividendes payés et les bénéfices non distribués ;

- toute autre forme d'intervention de l'Etat, en particulier la renonciation par l'Etat à des sommes qui lui sont dues par une entreprise publique, y compris, notamment, le remboursement de prêts ou de subventions, le règlement d'impôts sur les sociétés, de charges sociales ou de dettes similaires.

B. LES COMPLÉMENTS APPORTÉS PAR LA DIRECTIVE 2000/52/CE : DES COMPTES SÉPARÉS POUR LES ENTREPRISES CHARGÉES D'UN SERVICE D'INTÉRÊT ÉCONOMIQUE GÉNÉRAL

La directive 2000/52/CE est fondée sur le constat selon lequel les entreprises chargées d'un service d'intérêt économique général, qu'elles soient privées ou publiques, évoluent de plus en plus dans le champ concurrentiel et qu'il appartient aux Etats membres de veiller à ce que les ressources publiques mises à disposition de ces entreprises n'excèdent pas le besoin de financement du service d'intérêt économique général, terme équivalent au « service public » français, dont elles ont la charge. Compte tenu de la double nature de ces entreprises, intervenant tant dans le champ du service public que dans le champ concurrentiel, une clarification de leurs comptes est apparue nécessaire.

1. Un élargissement du champ de la directive

La directive vise toute entreprise titulaire de droits spéciaux ou exclusifs accordés par un Etat membre ou qui est chargée de la gestion d'un service d'intérêt économique général et reçoit une aide de l'Etat sous quelque forme que ce soit - subvention, soutien ou compensation - en relation avec ce service et qui exerce d'autres activités. Elle impose des obligations particulières à ces entreprises publiques ou privées, à l'exception :

- des entreprises en ce qui concerne les prestations de services qui ne sont pas susceptibles d'affecter sensiblement les échanges entre les Etats membres ;

- des entreprises dont le chiffre d'affaires total annuel net est inférieur à 40 millions d'euros pendant les deux exercices annuels précédant chaque année au cours de laquelle elles bénéficient de droits spéciaux ou exclusifs conférés par un Etat membre ou au cours de laquelle elles sont chargées de la gestion d'un service d'intérêt économique général (800 millions d'euros du total du bilan pour les établissements de crédit publics) ;

- des entreprises qui ont été chargées de la gestion de services d'intérêt économique général si les aides d'Etat qu'elles reçoivent, sous quelque forme que ce soit - subvention, soutien ou compensation -, ont été fixées, pour une période appropriée à la suite d'une procédure ouverte, transparente et non discriminatoire.

2. Une obligation de tenir des comptes séparés

Les entreprises précitées sont dans l'obligation de tenir des comptes séparés. Selon les termes de la directive, cette comptabilité doit faire ressortir « les produits et les charges associées aux différentes activités et le détail de la méthode d'imputation ou de répartition des produits et des charges entre les différentes activités ».

Ces comptes séparés doivent être tenus à la disposition de la Commission européenne durant une période de cinq ans à compter de la fin de l'exercice annuel au cours duquel des ressources publiques ont été allouées aux entreprises concernées.

C. LES MESURES DE TRANSPOSITION ENVISAGÉES

Les directives 80/723/CEE, 85/413/CEE et 93/84/CEE n'ont pas fait l'objet d'une transposition en droit interne, la France considérant que ces directives n'appelaient pas de mesure particulière en droit français dans la mesure où les documents financiers publiés par les groupes français concernés répondaient aux préoccupations de la Commission. Cette dernière n'avait pas émis d'objection.

En revanche, en ce qui concerne la directive 2000/52/CE, la Commission a intenté le 18 mars 2003 un recours en manquement contre la France devant la Cour de justice des communautés européennes.

Les mesures de transposition envisagées pour la directive 2000/52/CE étaient contenues dans le projet de loi portant diverses dispositions d'adaptation de la législation au droit communautaire en matière de sécurité des produits et en matière d'assurance et de transparence financière déposé sur le bureau du Sénat le 24 juillet 2003 et qui n'a pas été inscrit à l'ordre du jour par le gouvernement.

Les termes de l'ordonnance de transposition de la directive 2000/52/CE sont donc connus de votre commission des finances. Elle prévoirait l'intervention de deux articles, l'un portant sur les informations relatives aux ressources publiques mises à disposition des entreprises, l'autre relatif aux comptes séparés.

D'une part, l'article premier prévoirait que « les entreprises publiques sont tenues de conserver toutes informations relatives aux ressources publiques dont elles ont bénéficié directement ou par l'intermédiaire d'autres entreprises publiques pendant une période de cinq ans aux fins de les fournir à l'Etat lorsque celui-ci les leur demande ».

D'autre part, l'article second disposerait que « les organismes qui exercent des activités de production ou de commercialisation de biens ou de services marchands et qui, pour certaines de ces activités, soit sont chargés d'une mission de service public pour laquelle ils reçoivent une compensation, soit bénéficient de droits exclusifs ou spéciaux, ont l'obligation de tenir des comptes séparés faisant ressortir les produits et les charges associés aux deux catégories d'activités mentionnées au premier alinéa et la méthode retenue pour l'imputation ou la répartition des produits et des charges entre ces deux catégories d'activités en reflétant fidèlement la structure financière de ces organismes et leur organisation ». Sauf exception dûment motivée par les organismes, cette méthode serait identique d'un exercice à l'autre.

L'ordonnance reprendrait donc fidèlement en droit français les termes de la directive communautaire. Ses dispositions ont fait l'objet d'une consultation du Conseil national de la comptabilité en application du décret n° 96-749 du 26 août 1996 qui a rendu un avis favorable sur les dispositions comptables prévues au second article.

D. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre rapporteur pour avis se félicite de la mise en oeuvre, grâce à l'application des directives communautaires, de dispositions permettant une clarification des règles de concurrence applicables aux entreprises publiques et à celles chargées de la gestion des entreprises publiques. Elle considère en effet que les relations financières entre l'Etat et les entreprises publiques doivent, de plus en plus, se conformer aux règles de droit commun. La mise à disposition de ressources publiques permanentes à des entreprises ne trouve sa justification que si elles correspondent à un intérêt d'actionnaire bien compris et si elles trouvent, en contrepartie, une rémunération à la hauteur des avantages consentis.

La création, en 2003, par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, de l'Agence des participations de l'Etat, exerçant toutes les fonctions d'un actionnaire vis-à-vis des entreprises dont l'Etat détient une participation, attentive aux exigences d'une économie ouverte et concurrentielle, soucieuse des intérêts patrimoniaux de l'Etat, comme l'adoption future d'une charte régissant les rapports de l'Etat actionnaire et des entreprises, ne peuvent que conforter l'application de la directive 80/723/CEE et assurer le respect par la France des articles du traité instituant les communautés européennes relatifs à la concurrence.

II. LA DIRECTIVE 2001/17/CE CONCERNANT L'ASSAINISSEMENT ET LA LIQUIDATION DES ENTREPRISES D'ASSURANCE

A. LE DROIT EXISTANT

S'agissant des mesures d'assainissement (ou de redressement, judiciaire ou administratif) des entreprises d'assurance, le droit français comprend l'adoption de mesures de sauvegarde par la Commission de contrôle des assurances (CCA), à laquelle doit succéder la Commission de contrôle des assurances, des mutuelles et des institutions de prévoyance (CCAMIP) en application de la loi n° 2003-706 du 1^er août 2003 de sécurité financière. Les mesures de redressement que peut engager la CCA sont codifiées aux articles L. 323-1 et suivants du code des assurances.

Les règles spécifiques de liquidation des entreprises d'assurance sont définies aux articles L. 326-2 et suivants du même code. Ce régime particulier par rapport au droit commun se justifie notamment par la protection des assurés.

1. Les mesures de redressement

L'article L. 323-1 du code des assurances prévoit que « si les circonstances l'exigent, l'autorité administrative peut ordonner à une entreprise de suspendre le paiement des valeurs de rachat ou le versement d'avances sur contrat ».

L'article L. 323-1-1 précise « les mesures d'urgence » que peut prendre la CCA pour la sauvegarde des intérêts des assurés et bénéficiaires des contrats, si la situation financière ou les conditions de fonctionnement de l'organisme contrôlé sont tels que ces intérêts sont compromis ou susceptibles de l'être :

- « mettre l'entreprise sous surveillance spéciale ;

- « restreindre ou interdire la libre disposition de tout ou partie des actifs de l'entreprise, limiter ou suspendre temporairement certaines opérations ou désigner un ou plusieurs administrateurs provisoires à qui sont transférés les pouvoirs nécessaires à l'administration et à la direction de l'entreprise ;

- « exiger de l'entreprise une marge de solvabilité plus importante que celle prescrite par la réglementation afin que l'entreprise soit rapidement en mesure de satisfaire à l'ensemble des exigences de solvabilité ;

- « par entreprise, revoir à la baisse les éléments admis à constituer la marge de solvabilité ».

2. Les règles générales de liquidation

Conformément aux dispositions de l'article L. 326-2 du code des assurances, la liquidation judiciaire est ouverte à la requête de la CCA qui désigne un liquidateur, chargé de la vérification des créances d'assurance et de l'inventaire des actifs directement liés au passif. Le tribunal compétent désigne parallèlement, en tant que liquidateur(s), un ou plusieurs mandataires de justice, chargé(s) de l'inventaire des autres actifs et des opérations de liquidation. Cette double procédure de liquidation existe également, dans son principe, pour les établissements bancaires.

En cas de retrait de l'agrément administratif, la publication de cette décision emporte la dissolution de la personne morale, s'il s'agit d'une entreprise française, ou la liquidation de l'actif et du passif du bilan spécial de ses opérations en France, s'il s'agit d'une entreprise étrangère.

L'article L. 326-9 du code des assurances prend en compte le rang privilégié dont bénéficient les créances d'assurance, sur lesquelles ne priment que les frais d'assurance liés aux accidents du travail, les frais de justice, les frais funéraires, les frais de maladie, les rémunérations des salariés, les frais de subsistance du débiteur et les frais d'accident du travail.

B. LE CONTENU DE LA DIRECTIVE

Dans le cadre du plan d'action communautaire pour les services financiers (PASF), la directive 2001/17/CE du 19 mars 2001 du Parlement européen et du Conseil concernant l'assainissement et la liquidation des entreprises d'assurance permet de combler une lacune en posant le principe d'une reconnaissance mutuelle des droits des Etats membres. La directive ne vise ainsi qu'une harmonisation limitée des législations nationales dans le domaine de l'assainissement et de la liquidation des entreprises d'assurance.

En effet, dans le droit existant, en cas de liquidation d'une entreprise d'assurance ayant des succursales dans d'autres Etats membres, chaque Etat peut engager des procédures d'insolvabilité distinctes, ce qui peut générer des conflits de compétence et des différences de traitement selon les Etats.

1. Une procédure unique fondée sur la règle du pays d'origine

L'article 4 de la directive pose le principe d'une procédure collective unique : les règles applicables sont celles du pays d'origine, c'est-à-dire de l'Etat membre dans lequel l'entreprise d'assurance a son siège statutaire. La directive vise les entreprises d'assurance communautaires ainsi que les succursales communautaires d'entreprises dont le siège social est situé hors de l'Union européenne.

De ce principe d'unité découle un principe d'universalité : les procédures engagées par l'autorité compétente de l'Etat d'origine portent sur l'ensemble de l'actif et du passif de l'entreprise.

En corollaire du principe de reconnaissance mutuelle des droits de l'Etat d'origine, la directive pose des principes de coordination et de publicité, définis respectivement aux articles 5 et 6 de la directive :

- d'une part, les autorités de l'Etat membre d'origine et celles de tous les Etats membres doivent être informées de toute urgence de l'ouverture d'une procédure de liquidation ;

- d'autre part, la décision d'ouvrir une procédure de liquidation ou d'engager une procédure d'assainissement doit faire l'objet d'une publicité au Journal officiel des communautés européennes, outre une information individuelle et régulière des créanciers résidant dans l'Union européenne sur le déroulement de la procédure.

La directive prévoit également des mesures de protection des créanciers, en laissant aux Etats membres le choix entre accorder un privilège absolu aux créances d'assurance ou leur accorder un rang spécial^5(*). Les créanciers d'assurance bénéficient d'un traitement équivalent à créance équivalente, sans distinction fondée sur la nationalité ou la résidence.

2. De nombreuses exceptions à la règle du pays d'origine

Les articles 19 à 28 de la directive prévoient enfin des exceptions à l'application de la règle du pays d'origine dans les cas suivants :

- certains contrats et droits : les contrats de travail, les contrats de jouissance ou d'acquisition d'un bien, les droits détenus sur un bien immobilier, un navire ou un aéronef qui sont soumis à l'inscription sur un registre ;

- les droits réels des tiers sur un bien appartenant à une entreprise communautaire : ainsi, si ce bien est situé en France, le droit français s'applique ;

- les réserves de propriété, c'est-à-dire les droits du vendeur lorsque le bien acheté se trouve sur le territoire d'un Etat membre autre que l'Etat ayant adopté une mesure d'assainissement ou ouvert une procédure de liquidation ;

- la compensation d'une créance, c'est-à-dire la possibilité pour le créancier de sa créance avec la créance de l'entreprise d'assurance, lorsque la compensation est permise par la loi applicable à la créance de l'entreprise d'assurance ;

- les droits et obligations des participants à un marché réglementé, qui restent ainsi soumis aux règles de ce marché ;

- les dispositions de la loi de l'Etat membre relatifs à la nullité, à l'annulation, ou à l'inopposabilité des actes préjudiciables à l'ensemble des créanciers ne sont pas applicables, si le bénéficiaire d'un tel acte apporte la preuve que ce dernier est soumis à la loi d'un autre Etat membre et que cette loi ne permet par aucun moyen d'attaquer cet acte dans l'affaire en cause ;

- les tiers acquéreurs d'un bien d'une entreprise communautaire, après l'adoption d'une mesure d'assainissement ou l'ouverture d'une procédure de liquidation à son encontre ;

- les instances en cours.

Ces exceptions correspondent à des matières ressortissant très largement du droit civil pour lesquelles il n'existe pas, à ce stade, d'harmonisation suffisante des législations nationales au niveau communautaire. A cet égard, ces exceptions sont proches de celles figurant dans le règlement CE n° 1346/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif aux procédures d'insolvabilité et applicable pour les procédures de droit commun, hors sociétés financières.

3. Une action en manquement engagée contre la France pour non transposition de la directive

Votre rapporteur pour avis souligne en outre que le retard pris par la France dans la transposition de la présente directive a entraîné le déclenchement d'une procédure de sanction.

L'échéance pour la mise en oeuvre de la législation dans les Etats membres était fixée au 20 avril 2003. La Commission européenne a ainsi décidé le 23 octobre 2003 d'adresser des avis motivés à la France et à neuf autres Etats européens^6(*) leur enjoignant de mettre rapidement en oeuvre la directive, dans le cadre de la procédure d'infraction prévue à l'article 226 du traité.

Faute de notification à la Commission européenne des mesures nationales envisagées pour transposer la directive, la Commission a engagé fin janvier une procédure en manquement devant la Cour de justice des communautés européennes (CJCE) pour non-transposition de la directive, à l'encontre de la France et de sept autres Etats européens^7(*).

C. LES MODIFICATIONS DE LA LÉGISLATION NATIONALE ENVISAGÉES

La transposition de la présente directive faisait l'objet du titre III du projet de loi n° 426 (2002-2003) portant diverses mesures d'adaptation de la législation communautaire en matière de sécurité des produits et en matière d'assurance et de transparence financière, déposé en première lecture au Sénat le 27 août 2003 et renvoyé à votre commission des finances.

Selon les informations communiquées à votre rapporteur pour avis, il est envisagé de procéder aux mêmes modifications de la législation nationale que celles figurant au titre III du projet de loi précédemment mentionné.

En particulier, le rang privilégié des créances d'assurance en droit français n'appellerait pas de modification législative. A cet égard, il faut observer que la directive n'opère pas de distinction entre les créances nées avant ou après la mise en oeuvre des procédures^8(*).

Il est envisagé d'insérer une nouvelle section II au chapitre III du titre II du livre III du code des assurances, intitulée « Mesures d'assainissement d'une entreprise communautaire », et de requalifier en conséquence l'intitulé du chapitre III « Mesures de sauvegarde et d'assainissement ».

Cette nouvelle section insèrerait un nouvel article L. 323-8 dans le code des assurances, introduisant la notion d'assainissement en droit français et précisant les mesures pouvant être prises dans ce cadre. La définition suivante des mesures d'assainissement serait proche des termes de la directive :

« Les mesures d'assainissement (...) sont les mesures prises, en France ou dans tout Etat membre, par une autorité administrative ou judiciaire, destinées à préserver ou rétablir la situation financière d'une entreprise d'assurance et qui affectent les droits préexistants des parties autres que l'entreprise d'assurance elle-même »^9(*).

Les mêmes dispositions seraient introduites dans les codes de la mutualité et de la sécurité sociale, respectivement par l'insertion d'une section V au chapitre II du titre I^er du livre deuxième du code de la mutualité comportant un article L. 212-27 nouveau, et l'ajout d'un article L. 931-18-1 à la section V du chapitre I^er du titre troisième du livre neuvième du code de la sécurité sociale.

Par ailleurs, il est envisagé de créer une section spécifique au sein du chapitre VI du titre II du livre III du code des assurances relative aux effets des procédures de liquidation des entreprises communautaires. Cette nouvelle section introduirait dix articles nouveaux (L. 326-20 à L. 326-29) dans le code des assurances :

- l'article L. 326-20 permettrait l'application du principe du pays d'origine ;

- les articles L. 326-21 à L. 326-28 concerneraient les exceptions à la règle du pays d'origine.

Au sein de cette même section, un nouvel article L. 326-29 préciserait les pouvoirs de l'administrateur ou du liquidateur désigné par l'autorité compétente du pays d'origine.

La directive s'applique aux procédures de liquidation « qu'elles soient ou non fondées sur l'insolvabilité et qu'elles soient volontaires ou obligatoires ». Cette formulation vise l'ensemble des hypothèses de liquidation existant dans les législations nationales des Etats membres :

- l'insolvabilité, ou des situations proches au regard de la proportion de l'actif et du passif de nature à justifier des procédures de liquidation ;

- des décisions prises par l'administration à titre de sanction (par exemple, en cas de blanchiment des capitaux) ;

- la liquidation volontaire, à l'instar de toute société commerciale, après autorisation de l'autorité de contrôle.

Bien qu'il n'existe pas en France de procédure volontaire de liquidation d'entreprise d'assurance au sens de la directive, à la différence de la plupart des autres Etats membres, cette notion devrait être reprise dans les dispositions nouvelles du code des assurances en application du principe de reconnaissance mutuelle des législations.

D. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre rapporteur pour avis se félicite de l'aboutissement des travaux engagés sur la reconnaissance mutuelle des droits des Etats membres en matière de mesures d'assainissement et de procédures de liquidation des entreprises d'assurance. En effet, une première proposition de directive avait été formulée en 1987.

Les nombreuses exceptions au principe du droit du pays d'origine, de nature à en limiter substantiellement la portée, ont permis de parvenir à un accord en 2001 qui prend en compte les différences entre les régimes d'insolvabilité des Etats membres. Selon les informations communiquées à votre rapporteur pour avis, la Commission européenne n'envisage pas actuellement d'autres mesures d'harmonisation des législations nationales concernant l'assainissement et la liquidation des entreprises d'assurance.

S'agissant du champ d'application, le principal changement concerne les succursales d'entreprise d'assurance communautaires, puisque les mesures d'assainissement et de liquidation de l'actif et du bilan spécial de leurs opérations en France doivent désormais relever de la compétence de l'Etat d'origine de la maison mère.

Concernant la procédure, les mesures de mise en oeuvre des principes de coordination entre autorités compétentes des Etats membres et de publicité de la procédure relèveront du domaine réglementaire.

Votre rapporteur pour avis relève que le principe du contrôle par le pays d'origine a déjà été retenu pour d'autres directives communautaires dans le domaine de l'assurance.

Il déplore par ailleurs le retard pris par la France dans la transposition de la présente directive. A cet égard, la célérité avec laquelle la Commission européenne a engagé une procédure en manquement à l'encontre de la France et de sept autres Etats européens apparaît comme un avertissement à l'encontre des Etats membres pour respecter les délais de transposition des directives.

Cette attitude nouvelle de la Commission européenne, gardienne des traités, dans l'exercice d'une mission clairement identifiée comme prioritaire est susceptible de conduire à engager d'autres procédures en manquement en l'absence de notification des mesures de transposition dans les délais.

III. LA DIRECTIVE 2001/24/CE CONCERNANT L'ASSAINISSEMENT ET LA LIQUIDATION DES ÉTABLISSEMENTS DE CRÉDIT

A. LE DROIT EXISTANT

1. La spécificité économique des établissements de crédit au regard de la défaillance : des entreprises au coeur du risque systémique

La faillite d'une grande entreprise peut être un facteur de déstabilisation pour un secteur économique entier, voire pour un pays ou une zone économique régionale. Les banques occupent toutefois une place déterminante en ce qu'elles sont à la fois récipiendaires des dépôts, gestionnaires d'épargne et des acteurs essentiels du financement de l'économie, c'est-à-dire non seulement des entreprises mais aussi des particuliers. Des événements récents illustrent bien l'impact majeur qu'exercent les difficultés du secteur bancaire sur la stabilité du système économique et financier : « sauvetage » des caisses d'épargne américaines durant les années 80 pour un coût supérieur à 140 milliards de dollars, crise des banques japonaises, dont les créances douteuses ne sont apurées que très progressivement (et dont le montant global n'est pas réellement connu) depuis le début de la décennie 90, impact de la faillite de la Bank of Credit and Commerce International (BCCI) en juillet 1991 (pour un préjudice direct évalué à 19 milliards d'euros d'encours) sur la stabilité et la crédibilité de la place financière britannique^10(*).

Les banques sont ainsi les acteurs centraux du « risque systémique », objet ancien d'analyse économique^11(*) et prélude redouté à une crise potentiellement mondiale, que les gouvernements et autorités de régulation cherchent donc à prévenir par des mécanismes institutionnalisés ou ad hoc de garantie, de solidarité sectorielle et de prêteur en dernier ressort. La défaillance d'une banque de premier plan fait en effet encourir un risque global du fait des relations mutuelles qu'entretiennent nécessairement les établissements de crédit, qui sont créanciers les uns des autres. Une première défaillance est donc susceptible de dégénérer en une cascade de faillites, se répercutant in fine sur l'ensemble du système économique. Et quand bien même le risque systémique ne se concrétise pas, les effets sur l'économie réelle peuvent être potentiellement dévastateurs et se traduire par un « credit crunch »^12(*) : les autres banques créancières s'efforcent de faire face aux pertes enregistrées sur le débiteur défaillant et contractent leur offre de prêts, enrayant en cela le financement de l'économie.

La menace que fait peser la défaillance d'un grand établissement de crédit sur les structures économiques peuvent se traduire par la difficulté même d'admettre que les banques puissent faire faillite, en particulier en France : c'est le dogme du « zéro faillite agreement » que dénonçait notre ancien collègue Alain Lambert dans son rapport d'information intitulé « Banques : votre santé nous intéresse »^13(*). L' « immortalité financière » des banques, perçue comme nécessaire, a pu alors conduire l'Etat à recapitaliser abondamment les établissements défaillants^14(*) sans exiger de contrepartie proportionnée consistant en une réduction du périmètre d'activité, ce qui pouvait constituer un encouragement à la mauvaise gestion et pérenniser les surcapacités. Le rapport d'information précité mettait aussi en exergue une « immortalité juridique », né des spécificités du mécanisme français de traitement des crises bancaires, et en particulier de l'article 52 de la « loi bancaire » du 24 janvier 1984, « manifestation selon certains du « génie financier français », censé résoudre tout à la fois les problèmes du risque systémique et du coût de la garantie ». Cet article instituait une solidarité financière de place, auquel a succédé en 1999 un mécanisme formalisé de garantie des dépôts (cf. infra).

Les recapitalisations et redressements de banques par l'Etat ont été relativement nombreux en France au cours des vingt dernières années : Banque Hervet, Société Marseillaise de Crédit, Comptoir des entrepreneurs, Crédit Lyonnais, Crédit Foncier ... La privatisation croissante du secteur et la situation assez favorable des banques françaises semblent aujourd'hui avoir durablement mis fin à ce mouvement. Les faillites d'établissements de crédit sont rares^15(*) mais peuvent être dévastatrices ; elles justifient donc une vigilance particulière des autorités de surveillance et un intérêt collectif des acteurs bancaires à cantonner les conséquences de la défaillance d'un de leurs membres.

2. Un régime juridique spécifique où dominent les mécanismes de prévention et le rôle des autorités de régulation

Le traitement de la défaillance des établissements de crédit obéit en France à des principes conformes au droit des procédures collectives^16(*), en distinguant en particulier le redressement de la liquidation judiciaire, mais place la commission bancaire au coeur du dispositif et prévoit un mécanisme spécifique de prévention et de désintéressement par l'intermédiaire du Fonds de garantie des dépôts. Ce fonds, créé par la loi n° 99-532 du 25 juin 1999 sur l'épargne et la sécurité financière et régi par les articles L. 312-4 à L. 312-18 (pour la « garantie espèces »), L. 322-1 à L. 322-4 (pour la « garantie titres ») et L. 313-50 à L. 313-51 (pour la « garantie cautions ») du code monétaire et financier, est une personne morale de droit privé^17(*) qui gère trois mécanismes de garantie et représente une institutionnalisation de la solidarité financière du secteur bancaire. Le Fonds est financé par des contributions de ses adhérents et dispose en outre, avec le recours subrogatoire et l'action en responsabilité, de deux moyens pour obtenir réparation du préjudice subi lors de chacune de ses interventions.

Les modalités d'intervention préventive et curative du Fonds de garantie des dépôts

1 - Mécanisme préventif

Le Fonds de garantie des dépôts peut intervenir auprès d'un établissement de crédit dont la situation laisse craindre à terme une indisponibilité des dépôts ou autres fonds remboursables compte tenu du soutien dont il peut, par ailleurs, bénéficier (article L. 312-5 du code monétaire et financier). Un dispositif semblable est prévu pour le mécanisme de garantie des titres (article L. 322-2 du même code) et pour celui des cautions (article L 313-50). L'intervention préventive permet la disparition ordonnée d'un établissement défaillant sans que les déposants ne soient lésés par cette défaillance.

Ce type d'intervention est subordonné à une proposition de la commission bancaire. Toutefois, le Fonds est libre d'accepter ou de refuser d'intervenir. S'il accepte d'intervenir, il définit, après avis de la commission bancaire, les conditions de son intervention. A titre d'exemple, le II de l'article L. 312-5 du code précité prévoit ainsi qu'il peut subordonner cette intervention à « la cession totale ou partielle de l'établissement de crédit ou à l'extinction de son activité, notamment par la cession de son fonds de commerce ». Il peut également se porter acquéreur des actions d'un établissement de crédit ou, avec l'accord de l'organe central d'un réseau, des parts sociales d'un affilié à ce dernier. L'objectif poursuivi - comme le soulignent les travaux préparatoires parlementaires - est d'éviter qu'un établissement de crédit puisse continuer à exercer son activité et à concurrencer les autres établissements alors qu'il aura été renfloué grâce à la solidarité de place.

Il convient d'observer que l'intervention à titre préventif constitue un soutien financier à l'établissement de crédit, de sorte que tous les clients bénéficient de l'intervention sans exclusion ni limitation. Il existe donc une différence essentielle avec l'intervention à titre curatif qui se limite à une indemnisation plafonnée des déposants.

2 - Mécanisme curatif

La mise en oeuvre du Fonds de garantie des dépôts intervient à la demande de la commission bancaire, dans le cadre de ses fonctions de surveillance, lorsque cette dernière constate :

- pour les dépôts, que l'établissement de crédit « n'est plus en mesure de restituer, immédiatement ou à terme rapproché, les fonds qu'il a reçus du public dans les conditions législatives réglementaires ou contractuelles applicables à leur restitution » (article L 312-5 du code monétaire et financier) ;

- pour les titres, que l'intermédiaire visé à l'article L 322-1 du même code, « n'est plus en mesure de restituer, immédiatement ou à terme rapproché, les instruments financiers, ou les dépôts qu'il a reçus du public dans les conditions législatives, réglementaires ou contractuelles applicables à leur restitution » (article L. 322-2) ;

- pour les cautions, que l'établissement de crédit « n'est plus en mesure d'honorer immédiatement ou à terme rapproché, les engagements de caution exigés par un texte législatif ou réglementaire, et au profit de personnes physiques ou morales de droit privé » (III de l'article L. 313-50 du code monétaire et financier).

Dans le cadre d'une intervention à titre curatif, le Fonds de garantie des dépôts ne peut refuser d'intervenir. L'établissement concerné est immédiatement radié de la liste des établissements agréés.

3 - Procédure d'indemnisation des clients de l'établissement défaillant

Parallèlement à l'intervention du Fonds sur demande la commission bancaire, d'autres mesures peuvent être parallèlement prises par la commission, et éventuellement le tribunal de commerce, concernant l'administration de l'établissement. Ces mesures conduisent à la fermeture des guichets entraînant l'impossibilité pour les clients de la banque d'utiliser leurs divers comptes.

Dès la saisine par la commission bancaire, le Fonds publie un communiqué indiquant qu'il intervient aux fins d'indemniser les déposants, dans la limite d'un plafond de 70.000 euros, en précisant que ceux-ci n'ont, dans l'immédiat, aucune démarche particulière à effectuer vis-à-vis du Fonds pour faire valoir leurs droits à indemnisation.

Le Fonds de garantie des dépôts, dès qu'il dispose de l'information nécessaire, adresse à tous les clients de l'établissement (déposants indemnisables ou non) une lettre les informant du déroulement de la procédure et des règles d'indemnisation qui seront appliquées. Dans le même temps, le Fonds organise l'analyse des comptes de chaque client pour déterminer ceux qui doivent être indemnisés et le montant de l'indemnisation due.

Dès la détermination de la situation du déposant, une lettre, accompagnée d'une quittance subrogative à signer, lui est adressée, indiquant le montant de l'indemnisation prévue. Il peut accepter immédiatement le montant proposé résultant de l'analyse des comptes créditeurs ou débiteurs, mais dispose toutefois de quinze jours pour le contester.

Dès le retour au Fonds de garantie des dépôts de la quittance subrogative signée par le déposant valant acceptation de l'indemnisation proposée et transfert au Fonds de Garantie des Dépôts des droits et actions du déposant, le Fonds verse, après vérification de l'identité du déposant, la somme due soit par virement, soit par chèque. La quittance subrogative organise le transfert au bénéfice du Fonds des droits et actions du déposant, à hauteur du montant de l'indemnisation versée, vis-à-vis de l'établissement défaillant.

Source : Fonds de garantie des dépôts

La commission bancaire, aux termes de l'article L. 613-1 du code monétaire et financier relatif à ses missions, examine les conditions de l'exploitation et la qualité de la situation financière des établissements de crédit. Elle est donc investie d'une mission particulière dans la prévention et le traitement des défaillances, et détient à cet égard un important pouvoir d'initiative. L'article L. 613-18 du même code dispose ainsi que « la commission bancaire peut désigner un administrateur provisoire auprès d'un établissement de crédit (...) auquel sont transférés tous les pouvoirs d'administration, de direction et de représentation de la personne morale ». Une telle désignation peut être faite soit à l'initiative des dirigeants de l'établissement en difficultés, soit à celle de la commission lorsqu'elle estime que les conditions normales de gestion ne sont plus assurées, ou dans le cadre de l'exercice de son pouvoir disciplinaire (radiation ou constat d'exercice irrégulier de l'activité), selon les modalités prévues à l'article L. 613-22 du même code.

Le rôle de la commission bancaire dans les mesures de redressement ou de liquidation d'un établissement de crédit (notamment dans son volet disciplinaire^18(*)) est précisé par le dispositif prévu des articles L. 613-25 à L. 613-31 du code monétaire et financier, ainsi que par le décret n° 84-708 du 24 juillet 1984^19(*), pris pour l'application de la loi précitée du 24 janvier 1984 relative à l'activité et au contrôle des établissements de crédit. L'article L. 613-27 dispose ainsi que « les procédures de redressement et de liquidation judiciaires instituées par le titre II du livre IV du code de commerce ne peuvent être ouvertes à l'égard d'un établissement de crédit ou d'une entreprise d'investissement qu'après avis de la commission bancaire ». Le secteur bancaire fait en outre l'objet d'une définition spécifique de l'Etat de cessation des paiements, critère traditionnel de mise en oeuvre des procédures collectives : l'article L. 613-26 du code monétaire et financier dispose que « par dérogation aux dispositions de l'article L. 621-1 du code de commerce^20(*), sont en Etat de cessation des paiements les établissements de crédit qui ne sont pas en mesure d'assurer leurs paiements, immédiatement ou à terme rapproché ». Le critère d'ouverture réside donc plutôt dans l'Etat d'illiquidité que dans celui de cessation des paiements. En outre, lors de l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire, la commission bancaire nomme un liquidateur spécifique qui accomplit une grande partie des missions, en particulier les opérations d'inventaire et de liquidation, normalement dévolues au liquidateur dans le droit commun^21(*), sans pour autant se substituer à ce dernier.

L'insertion de la commission bancaire, du Fonds de garantie des dépôts et le cas échéant d'un liquidateur particulier dans les procédures collectives impliquant les banques manifestent donc l'emprise du régulateur et des professionnels de ce secteur cartellisé et structurant pour l'économie.

3. La nécessaire mais récente édification d'un cadre communautaire cohérent

Les défaillances de grandes banques prennent généralement, de façon quasi structurelle, une dimension internationale, ne serait-ce qu'en raison du décloisonnement et de l'interconnexion des marchés financiers. Les mécanismes de traitement demeurent toutefois essentiellement nationaux. Dans l'espace communautaire, si un établissement de crédit ayant des succursales dans d'autres Etats membres doit être liquidé et ses actifs répartis entre ses créanciers, les autorités de chaque Etat membre dans lequel l'établissement est représenté peuvent ouvrir des procédures d'insolvabilité distinctes. Il peut en résulter des conflits de compétence et les créanciers ne sont pas toujours traités sur un pied d'égalité. De même, si un établissement doit être restructuré, les approches peuvent diverger d'un Etat membre à l'autre.

La Commission européenne a pris diverses initiatives au cours des années 90 afin de renforcer l'harmonisation des procédures de prévention des défaillances bancaires : directive 93/6/CEE du 15 mars 1993 sur l'adéquation des fonds propres des entreprises d'investissement et des établissements de crédit (modifiée par les directives 98/31/CE et 98/33/CE du 22 juin 1998), directive 94/19/CE du 16 mai 1994 relative aux systèmes de garantie des dépôts^22(*), directive 98/26/CE du 19 mai 1998 concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres^23(*), directive 2000/12/CE du 20 mars 2000 concernant l'accès à l'activité des établissements de crédit et son exercice^24(*), directive 2002/87/CE du 16 décembre 2002 relative à la surveillance complémentaire des établissements de crédit, des entreprises d'assurance et des entreprises d'investissement appartenant à un conglomérat financier, dont la transposition est également proposée par le présent projet de loi d'habilitation. La directive 2001/24/CE concernant l'assainissement et la liquidation des établissements de crédit vient donc compléter l'édifice juridique déjà en place en prévoyant des principes communs pour les mesures curatives nationales.

Au plan international, les fonds de garantie nationaux ont été généralement créés sur le modèle américain, c'est-à-dire incluant un appel ex ante des cotisations (d'où une disponibilité permanente des fonds). Les initiatives concertées d'harmonisation ont surtout consisté en l'édification d'une réglementation prudentielle, sous l'impulsion du Comité de Bâle, qui rassemble les autorités monétaires des principales places financières. Des exigences de solvabilité, consistant en la couverture des risques par les fonds propres, ont ainsi été mises en place à partir de 1988 avec le « ratio Cooke »^25(*), et sont actuellement en cours de modernisation dans le cadre du processus de « Bâle II » et du nouveau « ratio Mc Donough »^26(*), qui doit être appliqué par les banques à partir de 2007 et nécessitera la transposition d'une nouvelle directive communautaire, actuellement en cours de préparation.

B. LE CONTENU DE LA DIRECTIVE

1. Contexte et champ d'application

Ainsi qu'il a été souligné précédemment, la directive 2001/24/CE s'inscrit dans un cadre communautaire étoffé et récemment rénové, s'agissant des établissements de crédit, dont le champ d'application se situe plus en amont des étapes de la vie d'une banque : conditions d'accès à l'activité, normes prudentielles, garanties au profit des déposants. Elle a pour objectif de garantir, en cas de défaillance d'un établissement de crédit ayant des succursales dans d'autres Etats membres, l'application d'une procédure de liquidation unique pour tous les créanciers et les investisseurs. Identifiée comme étant une priorité essentielle par le Plan d'action pour les services financiers, cette mesure comble une lacune importante dans la législation sur les services financiers. Son adoption intervient en effet alors que les plans d'épargne et de placement individuels sont en plein essor. La directive avait fait l'objet d'une première proposition en 1985 mais elle avait été bloquée notamment par les incertitudes entourant le régime applicable à Gibraltar. Cette situation est maintenant réglée grâce aux dispositions qu'ont prises le Royaume-Uni et l'Espagne pour la désignation des autorités compétentes. Le sujet abordé par cette directive apparaît donc sensible quoique technique, mais sa mise en oeuvre devrait en pratique se révéler rare, puisque seule la défaillance précitée de la banque BCCI en 1991 aurait pu correspondre à ce cadre au cours des deux dernières décennies.

Cette directive a donc vocation à établir des principes, communs à l'ensemble des Etats membres, d'unicité de la loi applicable (dans la mesure où la directive n'en dispose pas autrement), d'efficacité des procédures et d'exhaustivité comme d'accessibilité de l'information due aux parties, plutôt que de définir les modalités de l'assainissement et de la liquidation. Elle constitue le pendant, pour les établissements de crédit, de la directive 2001/17/CE du 19 mars 2001 concernant l'assainissement et la liquidation des entreprises d'assurance, dont la transposition est également prévue par le présent projet de loi d'habilitation.

L'article 1^er de la directive précise qu'elle s'applique aux établissements de crédit et à leurs succursales créées dans un Etat membre autre que celui du siège statutaire, tels qu'ils sont définis à l'article 1^erde la directive 2000/12/CE du 20 mars 2000 précitée, concernant l'accès à l'activité des établissements de crédit et son exercice^27(*). Lorsque sont concernées les succursales d'un établissement de crédit qui a son siège statutaire hors de la Communauté, la directive s'applique seulement lorsqu'il existe des succursales de cet établissement dans au moins deux Etats membres de la Communauté.

L'article 2 de la directive donne plusieurs définitions, en particulier les deux suivantes :

- les mesures d'assainissement sont « les mesures qui sont destinées à préserver ou rétablir la situation financière d'un établissement de crédit et qui sont susceptibles d'affecter les droits préexistants des tiers, y compris les mesures qui comportent la possibilité d'une suspension des paiements, d'une suspension des mesures d'exécution ou d'une réduction des créances ». Les mesures d'assainissement peuvent donc être rapprochées de la notion française de redressement sans pour autant se confondre avec elle, puisqu'il n'est pas précisé si elles interviennent dans un cadre judiciaire ou amiable^28(*) ;

- les procédures de liquidation sont « les procédures collectives ouvertes et contrôlées par les autorités administratives ou judiciaires d'un Etat membre dans le but de la réalisation des biens sous la surveillance de ces autorités, y compris lorsque cette procédure est clôturée par un concordat ou une autre mesure analogue ».

Les définitions de l'Etat membre d'origine, de l'Etat membre d'accueil et des autorités compétentes sont les mêmes que celles posées par l'article 1^er de la directive 2000/12/CE précitée.

Les troisième et quatrième considérants de la directive prévoient que l'établissement de crédit et ses succursales forment une entité commune, et que cette unité doit être maintenue lors de l'adoption de mesures d'assainissement ou de liquidation. Ce principe d'unité détermine en particulier l'applicabilité extraterritoriale de la réglementation nationale.

2. Le principe de l'applicabilité de la loi de l'Etat d'origine et ses exceptions

Les articles 3 et 10, respectivement pour les mesures d'assainissement et les procédures de liquidation, introduisent un principe fondamental : en cas de défaillance d'un établissement de crédit ayant des succursales dans d'autres Etats membres, l'assainissement et la liquidation s'inscriront dans une procédure d'insolvabilité unique engagée dans l'Etat membre où l'établissement a son siège statutaire, appelé l'Etat d'origine. L'article 3 dispose ainsi que « les autorités administratives ou judiciaires de l'Etat membre d'origine sont seules compétentes pour décider de la mise en oeuvre dans un établissement de crédit, y compris pour les succursales établies dans d'autres Etats membres, d'une ou plusieurs mesures d'assainissement. (...) (Les mesures d'assainissement) produisent tous leurs effets selon la législation de cet Etat membre dans toute la communauté, sans aucune autre formalité, y compris à l'égard de tiers dans les autres Etats membres ». De même, l'article 10 dispose que la liquidation d'un établissement de crédit est réalisée conformément aux lois, règlements et procédures en vigueur dans l'Etat membre d'origine, sauf exceptions précisées par la directive (cf. infra). La procédure sera donc soumise à un droit unique en matière de redressement et de faillite. Dès lors, si le siège social de l'établissement se trouve dans un Etat tiers, l'Etat membre dans lequel la succursale est située sera considéré comme l'Etat d'origine. Cette approche respecte le principe du contrôle par le pays d'origine, que l'on retrouve dans la directive 2000/12/CE précitée, de codification bancaire.

S'agissant de la procédure de liquidation, l'article 10 prévoit également une liste limitative de dispositions minimales que la loi de l'Etat membre d'origine doit déterminer, sans toutefois en préciser les modalités. Il s'agit en particulier du sort des biens acquis par l'établissement de crédit et des créances nées après l'ouverture de la procédure, des pouvoirs respectifs de l'établissement et du liquidateur, des conditions d'opposabilité d'une compensation, des règles de distribution du produit de la réalisation et du rang des créances, ou des effets de la liquidation sur les contrats en cours.

Certaines exceptions à ce principe sont toutefois prévues. Le vingt-troisième considérant rappelle en effet que « le renvoi à la loi d'un autre Etat membre présente dans certains cas un tempérament indispensable au principe de l'applicabilité de la loi de l'Etat d'origine ». Le vingt-quatrième considérant précise que « ce tempérament est particulièrement nécessaire afin de protéger les travailleurs liés à l'établissement par un contrat de travail, d'assurer la sécurité des transactions portant sur certains biens ainsi que de préserver l'intégrité des marchés réglementés qui fonctionnent conformément au droit d'un Etat membre ».

L'article 20 prévoit donc des exceptions à l'application du principe de l'Etat d'origine au profit des contrats et des relations de travail (loi du contrat de travail), des contrats de jouissance et d'acquisition d'un bien immobilier (loi de situation de l'immeuble) et des droits sur un bien immobilier soumis à inscription^29(*) (loi de l'Etat membre du registre). L'article 21 précise également que les procédures d'assainissement et de liquidation n'affectent pas le droit réel d'un créancier ou d'un tiers sur des biens corporels ou incorporels, meubles ou immeubles appartenant à l'établissement de crédit, et qui se trouvent sur le territoire d'un autre Etat membre au moment de l'ouverture de la procédure. Il en est de même pour la clause de réserve de propriété sur un bien au profit du vendeur (article 22^30(*)). Ces dispositions sont importantes en ce qu'elles permettent la mise en oeuvre effective des sûretés réelles, telles que les hypothèques, gages, cessions et nantissements avec ou sans dépossession, dont le principe même suppose de pouvoir bénéficier de la sécurité et de la stabilité juridiques de la loi nationale d'origine.

L'article 21 contribue dès lors à limiter la portée de la directive, puisqu'il exclut de son champ les droits réels (ceux-ci resteraient non seulement sous l'emprise de leur loi et non de celle de l'Etat membre d'origine, mais seraient de surcroît exclus de la procédure collective), qui jouent un rôle déterminant en matière de faillites.

Dans le même ordre d'idée, la « lex rei sitae ^31(*)», aux termes de l'article 24, s'applique à l'exercice de droits de propriété sur des instruments inscrits dans un registre ou un compte (loi de l'Etat membre du registre). De même, les articles 25 et 26 disposent que les conventions de compensation et de novation^32(*) (le « netting »), ainsi que celles de mise en pension (fréquemment appelées « repurchase agreements »), sont régies exclusivement par la loi applicable au contrat régissant ces conventions. Les transactions effectuées dans le cadre d'un marché réglementé sont en outre soumises exclusivement à la loi applicable au contrat régissant ces opérations (article 27).

L'article 11 dispose également que la loi de l'Etat d'origine n'est pas applicable pour les « règles relatives à la nullité, à l'annulation ou à l'inopposabilité des actes préjudiciables à l'ensemble des créanciers lorsque celui qui bénéficie de ces actes apporte la preuve que l'acte préjudiciable à l'ensemble des créanciers est soumis à la loi d'un Etat membre autre que l'Etat membre d'origine, et que cette loi ne prévoit, en l'espèce, aucun moyen, d'attaquer cet acte ». Enfin, les effets d'une procédure d'assainissement ou de liquidation sur une instance en cours concernant un bien ou un droit dont l'établissement de crédit est dessaisi sont régis par la loi de l'Etat membre où cette instance a lieu (article 32).

S'agissant des succursales d'établissements ayant leur siège statutaire hors de la communauté, les articles 8 (pour les mesures d'assainissement) et 19 (pour la procédure de liquidation) prévoient un devoir de coopération (information « sans délai par tout moyen ») entre les autorités administratives ou judiciaires de l'Etat membre d'accueil à l'égard des autorités compétentes des autres Etats membres d'accueil des succursales concernées. L'information doit porter sur la décision des autorités d'ouvrir une procédure de liquidation, y compris les effets concrets que pourrait avoir cette procédure, si possible avant l'ouverture de celle-ci ou, sinon, immédiatement après.

3. La protection et l'information des créanciers et des autorités compétentes

Le texte prévoit que les mesures d'assainissement ou de liquidation produiront leurs effets dans tous les Etats membres et ce, notamment à l'égard des tiers. Les articles 6 et 13 disposent que les autorités administratives et judiciaires ou toute personne habilitée (administrateur ou liquidateur) de l'Etat membre d'origine devront assurer la publicité des mesures de redressement ou de la décision de liquidation par insertion d'un extrait de la décision au Journal officiel des Communautés européennes (JOCE) et dans deux journaux à diffusion nationale de chaque Etat membre d'accueil. Cet extrait doit être communiqué « dans les meilleurs délais » à l'Office des publications officielles des Communautés européennes, qui le publie au plus tard douze jours après son envoi, ainsi qu'aux deux journaux concernés. S'agissant des mesures de redressement, il est prévu que l'extrait de la décision à publier mentionne, dans la ou les langues officielles des Etats membres concernés, des éléments tels que l'objet et la base de la décision prise ainsi que les délais et modalités de recours. En outre ces mesures s'appliquent indépendamment des modalités de publication et produisent tous leurs effets à l'égard des créanciers, à moins que les autorités administratives ou judiciaires de l'Etat membre d'origine ou que la législation de cet Etat relative à ces mesures n'en disposent autrement.

Les créanciers connus doivent être informés afin de pouvoir exercer leur droit de produire les créances, que ce soit lors de mesures d'assainissement ou de l'ouverture d'une procédure de liquidation. Les articles 7, 14 et 16 affirment ce droit pour tout créancier ayant son domicile, sa résidence habituelle ou son siège statutaire dans un Etat membre autre que celui d'origine, dès lors que ceux de l'Etat d'origine disposent de ce droit. Ces articles prévoient également que les créanciers sont informés rapidement et individuellement, selon une égalité de rang et de traitement, à créance équivalente. Pour exercer son droit, le créancier envoie une copie des pièces justificatives, s'il en existe, et indique la nature de la créance, sa date de naissance et son montant. Il doit également indiquer s'il revendique pour cette créance un privilège, une sûreté réelle ou une réserve de propriété et quels sont les biens sur lesquels porte sa sûreté. L'article 17 précise les modalités de l'information des créanciers, qui doit être assurée dans la ou une des langue(s) officielle(s) de leur Etat membre au moyen d'un formulaire dont le titre est édité dans toutes les langues officielles de l'Union européenne. De même les créanciers peuvent produire leur créance ou présenter leurs observations dans la langue officielle de leur Etat membre quand il est autre que celui d'origine. En outre, l'article 18 prévoit que les liquidateurs leur communiquent régulièrement des renseignements sur la marche de la liquidation.

Les articles 4 et 9 de la directive prévoient que les autorités administratives ou judiciaires de l'Etat membre d'origine qui décident de prendre des mesures d'assainissement ou d'ouvrir une procédure de liquidation sont tenues d'informer de leur décision (y compris des effets concrets que pourrait avoir cette procédure), sans délai et par tous les moyens, les autorités compétentes de l'Etat membre d'accueil de la succursale, si possible avant l'ouverture de celle-ci ou, sinon, immédiatement après. Il en est de même lorsque les autorités de l'Etat membre d'accueil décident de mettre en oeuvre des mesures d'assainissement.

Parallèlement, l'article 5 prévoit que les autorités administratives ou judiciaires de l'Etat membre d'accueil informent leurs homologues de l'Etat membre d'origine des mesures d'assainissement qu'elles estiment nécessaires de mettre en oeuvre sur leur territoire.

4. Autres dispositions

L'article 11 de la directive prévoit le cas de liquidation volontaire émanant des organes statutaires d'un établissement de crédit. Ce type de liquidation ne fait pas obstacle à l'adoption d'une mesure d'assainissement ou à l'ouverture d'une procédure de liquidation, et les autorités compétentes de l'Etat membre d'origine doivent être consultées, sous la forme la plus appropriée, avant toute décision de ce type.

L'article 12 prévoit que lorsque l'ouverture d'une procédure de liquidation est décidée en l'absence ou après l'échec d'une mesure d'assainissement, l'agrément de l'établissement de crédit est retiré, conformément à la procédure prévue par la directive 2000/12/CE du 20 mars 2000, précitée, concernant l'accès à l'activité des établissements de crédit et son exercice. La ou les personne(s) chargée(s) de la liquidation peuvent néanmoins poursuivre les activités de l'établissement qui sont nécessaires à la mise en oeuvre de la liquidation.

L'article 28 a trait à la preuve de la nomination et aux pouvoirs des liquidateurs et administrateurs. La preuve de cette nomination est établie par la présentation d'une copie, certifiée conforme à l'original, de la décision de nomination ou par toute autre attestation établie par l'autorité administrative ou judiciaire de l'Etat membre d'origine. L'article précise également que « les administrateurs et les liquidateurs sont habilités à exercer sur le territoire de tous les Etats membres tous les pouvoirs qu'ils sont habilités à exercer sur le territoire de l'Etat membre d'origine ». Dans l'exercice de leurs pouvoirs, ils doivent respecter la loi des Etats membres sur le territoire desquels il veut agir, en particulier quant aux modalités de réalisation des biens et quant à l'information des travailleurs salariés.

L'article 29 prévoit la possibilité pour l'administrateur, le liquidateur ou toute autorité administrative ou judiciaire de l'Etat membre d'origine de demander à ce qu'une mesure d'assainissement ou la décision d'ouverture de la procédure de liquidation soit inscrite dans un registre public (tel que le livre foncier ou le registre du commerce) dans les autres Etats membres. L'inscription obligatoire peut également être prévue par tout Etat membre.

Enfin l'article 33 prévoit que toutes les autorités administratives impliquées dans les procédures d'information ou de consultation doivent respecter le secret professionnel tel que défini par la directive 2000/12/CE précitée, tandis que les autorités judiciaires resteront soumises aux dispositions nationales les concernant.

C. LES MODIFICATIONS DE LA LÉGISLATION NATIONALE ENVISAGÉES

Votre rapporteur pour avis tient à préciser au préalable que, contrairement aux procédures mises en place pour la plupart des autres transpositions, il n'a pu avoir communication du texte de l'ordonnance envisagée pour procéder à la transposition de la présente directive. Il apparaît en effet que les travaux amorcés pour cette transposition sont actuellement à un stade moins avancé que pour les autres directives, et que certains arbitrages doivent dès lors encore être rendus. Il a néanmoins obtenu transmission des éléments d'information ci-après, qui ne relèvent pas systématiquement d'une analyse juridique approfondie et demeurent donc parcellaires.

La plus grande partie des dispositions de la directive devrait faire l'objet d'une transposition dans des codes législatifs^33(*). Des précisions à ces adaptations ainsi que les autres dispositions de la directive devraient être transposées par décret, en particulier par un aménagement du décret précité n° 84-708 du 24 juillet 1984, pris pour l'application de la loi n° 84-46 du 24 janvier 1984 relative à l'activité et au contrôle des établissements de crédit.

S'agissant des définitions (articles 1 et 2 de la directive), et notamment de celles des établissements de crédit et des mesures d'assainissement, il apparaît qu'elles sont plus restrictives que celles posées, respectivement, par les articles L.511.1^34(*) et L. 311.1^35(*) du code monétaire et financier pour les établissements de crédit, et par les articles L. 611-4 et L. 620-1 du code de commerce pour l'ordonnance de suspension des poursuites du règlement amiable. Il n'est toutefois pas prévu d'aménagement de ces dernières dispositions.

Le point 1 de l'article 3 relatif à l'applicabilité du droit de l'Etat membre d'origine édicte une règle de compétence territoriale dont la compatibilité avec notre droit fait encore débat au sein du groupe de travail gouvernemental. L'article 1^er du décret n° 85-1388 du 27 décembre 1985, relatif au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises, précise en effet que « le tribunal territorialement compétent pour connaître du régime général du redressement judiciaire ou de la procédure simplifiée applicable à certaines entreprises est celui dans le ressort duquel le débiteur a le siège de son entreprise ou, à défaut de siège en territoire français, son principal établissement ». Cette théorie de la territorialité paraît en première analyse ne traiter que les critères géographiques d'attribution des compétences des tribunaux sur le seul territoire français. Si l'établissement de crédit défaillant a son siège hors de France et dispose de succursales en France, le tribunal français compétent serait en quelque sorte celui du territoire d'implantation de la principale des succursales françaises, alors que dans l'acception de la directive, le tribunal compétent serait celui de l'Etat du siège (ie. l'Etat d'origine de l'établissement de crédit), pour autant qu'il soit bien situé dans un Etat membre. Le droit français ne serait donc pas conforme aux dispositions de la directive, et il est envisagé de les transposer dans un décret, mais selon des modalités non précisées. Les points 2 et 3 se heurtent à l'absence de définition expresse en droit français sur la loi applicable en cas de procédure d'insolvabilité transfrontalière. Il est envisagé de recourir à une transposition dans le code monétaire et financier. De même l'article 10 ne comporte pas d'équivalent en droit français et nécessitera une transposition dans un code législatif, sans qu'il soit précisé lequel.

Les articles 4 et 5, relatifs aux informations à fournir aux autorités compétentes de l'Etat membre d'accueil ou d'origine, devraient occasionner une modification de l'article L. 613-20 du code monétaire et financier^36(*), ainsi que des précisions dans le décret du 24 juillet 1984 précité.

L'article 6 de la directive, qui traite des modalités de publicité des décisions prises, manifeste une certaine insuffisance des dispositions du droit français puisque l'article 21 du décret du 27 décembre 1985 prévoit, pour le redressement judiciaire, l'insertion de l'avis du jugement au Bulletin des annonces civiles et commerciales (BODACC) et dans un journal d'annonces légales. La publication n'est cependant exigée par la directive que pour les mesures susceptibles d'affecter les droits des tiers dans l'Etat membre d'accueil. Une transposition dans le décret du 24 juillet 1984 précité apparaîtrait, selon le gouvernement, plus adaptée. Pour le règlement amiable, la législation prévoit déjà la publication au JOCE et dans deux journaux d'annonces légales à diffusion nationale de l'ordonnance de suspension des poursuites. S'agissant des délais, ceux ci devront être déterminés dans la limite de 12 jours, en indiquant qui supporte les frais de publication. Il apparaît enfin que les articles 119 et 21 du décret précité du 27 décembre 1985 ne sont pas conformes à l'article 13 de la directive et devront donc être modifiés.

L'article 7 sur le devoir d'informer les créanciers connus et le droit de produire les créances apparaît compatible avec l'article 66 du décret du 27 décembre 1985, qui prévoit les modalités de déclaration des créances pour les créanciers situés en dehors de la France métropolitaine.

L'article 8 relatif au devoir de coopération entre les autorités administratives de l'Etat membre d'accueil à l'égard des autorités de contrôle prudentielles des autres Etats membres d'accueil pourrait nécessiter une transposition via l'ajout d'un alinéa à l'article L. 613-27 du code monétaire et financier^37(*).

L'article 9, relatif aux informations à fournir à d'autres autorités compétentes en cas d'ouverture d'une procédure de liquidation, apparaît comme pour l'article 3 incompatible avec l'article 1^er du décret du 27 décembre 1985 (principe de territorialité). Réciproquement, la commission bancaire paraît être l'autorité la plus appropriée pour recevoir ces informations des autorités administratives ou judiciaires de l'Etat membre d'origine, ce qui nécessitera une adaptation par décret.

L'article 11, relatif à la consultation des autorités compétentes avant une liquidation volontaire, peut être rapproché de l'article 74 de la loi de sécurité financière du 1^er août 2003, qui prévoit le retrait préalable de l'agrément par le Comité des entreprises d'investissement et des établissements de crédit, et le maintien du contrôle de la commission bancaire. Le règlement 96-13 ou 96-16 du Comité de réglementation bancaire et financière devrait être complété.

L'article 12, relatif au retrait de l'agrément d'un établissement de crédit, pourrait nécessiter de compléter l'article 511-15 du code monétaire et financier^38(*).

L'article 14, relatif aux informations devant être fournies aux créanciers connus, ne comporte pas de dispositions équivalentes en droit français, qui pourrait être complété via le décret précité du 24 juillet 1984.

Les points 2 et 3 de l'article 16, relatif au droit de produire les créances et à ses modalités, ne comporte pas d'équivalent en droit français, s'agissant des créanciers situés dans des Etats membres autres que celui de l'Etat d'origine et devra donc être transposé par décret.

L'article 17, relatif à la langue utilisée dans les informations prévues aux articles 13 et 14, devrait être transposé dans un code législatif, selon des modalités non encore fixées. L'article 18, relatif à l'information à fournir régulièrement aux créanciers, serait quant à lui transposé dans le code monétaire et financier.

Le point 1 de l'article 19 sur le devoir de coopération entre les autorités administratives de l'Etat membre d'accueil à l'égard des autorités de contrôle prudentielles des autres Etats membres d'accueil de succursales ne comporte pas d'équivalent en droit français. Le choix de l'autorité de contrôle devrait se porter en faveur de la commission bancaire, dans l'esprit de l'article L. 613-27 du code monétaire et financier. Les points 2 et 3 de ce même article devraient également être transposés dans un code législatif.

Les articles 20 et 21, relatifs à l'effet d'une procédure d'assainissement ou de liquidation sur les droits réels des tiers, devraient être transposés dans un code. Ces articles constituent une exception majeure à l'application du principe, central dans cette directive, de la loi de l'Etat membre d'origine de l'établissement de crédit concerné.

La réserve de propriété, prévue à l'article 22 au titre des exceptions à la mise en oeuvre de mesures d'assainissement ou l'ouverture d'une procédure de liquidation, est admise en droit français des procédures collectives par l'article L. 621-24 du code de commerce, sous certaines conditions. Les éventuelles mesures de transposition ne sont pas précisées, pas plus que pour l'article 23 relatif à la compensation des créances.

L'article 24 relatif à la lex rei sitae ne comporte pas d'équivalent en droit français et devrait donc être transposé, vraisemblablement dans un code. Les articles 25 et 26, relatifs aux conventions de compensation et de novation et aux convention de mise en pension, pourraient quant à elles être transposées dans l'article L. 431-7 du code monétaire et financier. L'article 27, qui complète la liste des exceptions en appliquant la loi du contrat pour les transactions sur un marché réglementé, devrait également être transposée dans un code.

Les articles 25 à 27, qui complètent la liste des exceptions à l'application du droit de l'Etat membre d'origine, pourraient être transposés dans l'article L. 431-7 du code monétaire et financier.

L'article 28, relatif à la nomination et aux pouvoirs des administrateurs et liquidateurs, devrait être transposé par modification du décret précité du 24 juillet 1984. L'article 29, relatif aux modalités d'inscription d'une mesure d'assainissement ou de la décision d'ouverture d'une procédure de liquidation dans un registre public tenu dans les autres Etats membres que celui d'origine, serait quant à lui transposé dans un code.

Enfin, les articles 30 à 33 de la directive, respectivement relatifs à la non application de la loi de l'Etat membre d'origine à certains actes et au respect du secret professionnel, seront également transposés dans un code.

D. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre rapporteur pour avis déplore que les mesures de transposition envisagées pour la présente directive n'aient jusqu'à présent pas fait l'objet d'une réflexion plus avancée. Cette situation contraste avec les travaux de transposition de la directive 2001/17/CE relative à l'assainissement et à la liquidation des entreprises d'assurance, dont le contenu est proche et dont l'ordonnance de transposition est d'ores et déjà connue.

S'agissant de la directive elle-même, votre rapporteur pour avis estime qu'en dépit de son application potentiellement limitée, compte tenu des nombreux mécanismes préventifs existants, la mise en oeuvre d'une procédure unique d'assainissement ou de liquidation constitue une avancée nécessaire et rationnelle. La simplification substantielle qu'elle permet est de nature à réduire l'insécurité juridique des créanciers et investisseurs, et partant, à améliorer la compétitivité du marché unique des acteurs financiers. Les nombreuses exceptions dont la directive est toutefois assortie portent la marque des négociations inter étatiques et l'inachèvement de l'harmonisation du droit des Etats membres. Aussi peut-on espérer que les deux directives 2001/17/CE et 2001/24/CE ne soient également qu'un prélude à une unification de plus grande ampleur du droit des procédures collectives à l'échelle européenne. Il convient toutefois d'être lucide : une telle harmonisation ne peut se concevoir que sur le long terme, notamment du fait de ses incidences sur le droit des obligations, qui est souvent dans chaque pays le fruit d'un long héritage historique. La solution intermédiaire qui a été choisie, consistant à faire prévaloir le droit de l'Etat membre d'origine, paraît donc aujourd'hui satisfaisante.

Les travaux qui ont été menés sur les mesures de transposition ne font pas apparaître de dilemme juridique majeur : les dispositions de la directive nécessitent parfois de combler des lacunes du droit français, mais les contradictions avec la législation nationale sont rares. Il conviendra toutefois d'être vigilant sur l'interprétation et la traduction, en termes de transposition, du principe central de l'application de la loi de l'Etat membre d'origine, dont on a vu qu'il était a priori susceptible de se heurter au principe faisant prévaloir le droit français, que le siège de l'établissement soit ou non situé en France.

IV. LA DIRECTIVE 2002/65/CE CONCERNANT LA COMMERCIALISATION À DISTANCE DE SERVICES FINANCIERS AUPRÈS DES CONSOMMATEURS

A. LE DROIT COMMUNAUTAIRE ET NATIONAL EXISTANT

1. Des initiatives communautaires diversifiées et récentes

L'essor des moyens de commercialisation à distance et la diffusion massive de l'Internet depuis une décennie ont mis en évidence l'inadaptation d'une partie du cadre juridique des Etats membres, et en particulier du droit régissant les obligations, et les risques d'exploitation de ce vide juridique à des fins frauduleuses ou contraires à l'ordre public. Les disparités des réglementations applicables aux services de la société de l'information au sein de l'Union européenne font naître une importante insécurité juridique, et la mobilisation dans certains Etats membres en vue de proposer des nouvelles législations a fait apparaître une divergence d'approches, susceptible de créer un risque réel de fragmentation du marché intérieur. La Commission européenne a dès lors pris des initiatives en vue de créer un cadre juridique harmonisé et de compléter le droit communautaire déjà applicable aux services de la société de l'information, sans préjudice du niveau existant de protection de la santé publique et du consommateur. La démarche a abouti à l'adoption, le 8 juin 2000, de la directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil relative à certains aspects juridiques du commerce électronique dans le marché intérieur, dite « directive sur le commerce électronique ».

Cette approche globale a été complétée par des initiatives poursuivant un objet connexe ou sectoriel. Au regard de la directive précitée, la directive 97/7/CE du Parlement européen et du Conseil, du 20 mai 1997, concernant la protection des consommateurs en matière de contrats à distance, envisage ainsi les rapports entre le fournisseur et le consommateur sous un angle contractuel et non pas selon le seul acte commercial, et vise l'ensemble des moyens de communication à distance, dont les moyens électroniques et l'Internet ne constituent qu'une modalité technique. Cette directive, qui est donc moins marquée par les évolutions technologiques, a vu son champ complété et modifié par la directive 2002/65/CE du Parlement européen et du Conseil, du 23 septembre 2002, concernant la commercialisation à distance de services financiers, dont la transposition est prévue par le présent projet de loi d'habilitation.

Le facteur commun des moyens de communication électroniques est également au coeur des dispositions de la directive 2002/58/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 juillet 2002 concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques, qui adopte en particulier une approche dite « opt in » à l'égard des communications électroniques à caractère commercial non sollicitées (reçues sur n'importe quel terminal fixe ou mobile) et tend donc à interdire le spamming, dans la mesure où les utilisateurs devront donner leur accord préalable avant de recevoir ces messages. La directive relative au commerce électronique ne préjugeait pas de cette approche, et son article 7 faisait référence à l' « opt out » (les communications non sollicitées sont possibles tant que le destinataire n'a pas manifesté expressément son refus dans une liste d'opposition) sans pour autant la rendre obligatoire.

Dans un champ différent mais néanmoins lié à la dématérialisation des prestations, la directive 2000/46/CE du Parlement européen et du Conseil du 18 septembre 2000, concernant l'accès à l'activité des établissements de monnaie électronique et son exercice ainsi que la surveillance prudentielle de ces établissements, autorise les établissements non bancaires à émettre de la monnaie électronique, exclusivement à titre non professionnel^39(*). Ce sont les mutations même de la nature de la monnaie qui apparaissent en toile de fond et sont susceptibles d'être rapprochées de la thématique de la commercialisation à distance, dans la mesure où le progrès technologique et la dématérialisation permettent tant l'établissement d'une relation contractuelle affranchie de toute considération de lieu, que l'apparition de quasi-monnaies virtuelles telles que les unités téléphoniques ou les coupons sur Internet.

C'est donc dans ce contexte marqué par l'apparition de nouvelles problématiques juridiques qu'il faut envisager les progrès et lacunes du droit existant.

2. Le cadre spécifique de la réglementation du commerce électronique

L'article 49 du traité instituant la Communauté européenne prévoit que les restrictions à la libre prestation des services à l'intérieur de la Communauté sont interdites à l'égard des ressortissants des Etats membres établis dans un pays de la Communauté autre que celui du destinataire de la prestation. La directive du 8 juin 2000 sur le commerce électronique a décliné cette disposition pour la fourniture à distance de biens ou de services, par voie électronique, par des personnes physiques ou morales agissant à titre professionnel. Elle entend éviter les surréglementations en se fondant sur les libertés inhérentes au marché intérieur européen, tout en tenant compte des réalités commerciales et en assurant une protection effective des acheteurs. Son article 2 définit un certain nombre de termes clefs, au premier rang desquels les « services de la société de l'information »^40(*), le « destinataire du service »^41(*) et les « communications commerciales »^42(*).

L'article 3 prévoit l'application de la loi nationale : chaque Etat membre doit veiller à ce que les services fournis par un prestataire établi sur son territoire respectent les dispositions nationales applicables dans cet État membre relevant du domaine coordonné^43(*). Cette clause dite « du pays d'origine » ne s'applique pas à un certain nombre de domaines particuliers, tels que le droit d'auteur ou les obligations contractuelles dans les contrats de consommateurs. L'accès à l'activité de prestataire d'un service de la société de l'information ne peut pas être soumis à un régime d'autorisation préalable (article 4). L'article 5 prévoit que les législations nationales doivent rendre possible, pour leurs destinataires et pour les autorités compétentes, un accès facile, direct et permanent à un certain nombre d'informations, parmi lesquelles le nom du prestataire, son adresse, ses coordonnées, et le cas échéant son numéro d'immatriculation dans un registre. Diverses informations spécifiques concernent les professions réglementées. Les articles 6 et 7 disposent que les législations nationales doivent rendre clairement et précisément identifiables la nature des communications et certaines informations, en particulier : le caractère commercial, notamment lorsque la communication par voie électronique n'est pas sollicitée (« spamming »), la personne physique ou morale pour le compte de qui elle est faite, les offres et jeux promotionnels ainsi que les conditions pour en bénéficier et pour y participer.

La directive précise que des contrats par voie électronique sont possibles. Le régime juridique applicable au processus contractuel ne doit pas empêcher l'utilisation effective des contrats par voie électronique ni conduire à priver d'effet et de validité juridiques de tels contrats au motif qu'ils seraient passés par voie électronique. Ce régime peut néanmoins ne pas s'appliquer à certains types de contrats, tels que ceux nécessitant l'intervention d'un notaire ou relevant du droit de la famille et du droit des successions. Les informations à fournir pour la formation d'un contrat par voie électronique doivent porter notamment sur les différentes étapes à suivre pour conclure le contrat, l'archivage ou non du contrat une fois conclu et son accessibilité, les moyens permettant de corriger les erreurs de manipulation, et les langues proposées pour la conclusion du contrat. Aux termes de l'article 11, le contrat est considéré comme conclu quand le destinataire du service a reçu par voie électronique, de la part du prestataire, l'accusé de réception de l'acceptation du destinataire du service et qu'il en a confirmé la réception.

Les articles 12, 13 et 14 de la directive prévoient plusieurs conditions relatives à l'exonération de responsabilité d'un prestataire de service, respectivement lorsqu'il assure le transport sur un réseau de communication des informations fournies par un destinataire du service^44(*), lorsqu'il assure le stockage automatique intermédiaire et temporaire des informations fournies par un destinataire du service dans le seul objectif de rendre plus efficace la transmission ultérieure, et lorsqu'il réalise le stockage des informations fournies par un destinataire du service à la demande de ce dernier. Dans ce dernier cas, qui a en particulier trait à l'hébergement de sites, la responsabilité du prestataire ne peut être engagée que s'il n'a effectivement pas connaissance du caractère illicite d'une activité hébergée et, s'il en a connaissance, qu'il agit promptement pour retirer les informations ou rendre l'accès à celles-ci impossible. Il n'existe pas d'obligation générale de surveillance ou de recherche active des informations que les prestataires stockent ou transmettent, sans préjudice de toute activité de surveillance, ciblée et temporaire, demandée par les autorités judiciaires nationales.

Il est enfin prévu que les Etats membres et la Commission encouragent l'élaboration de codes de conduite et le recours à des mécanismes de règlement extrajudiciaire des litiges (article 17). Les Etats membres doivent veiller à ce que les activités de services de la société de l'information puissent faire l'objet de recours juridictionnels efficaces en cas de violation alléguée (article 18), et à ce que les autorités nationales compétentes disposent des pouvoirs de contrôle et d'investigation suffisants, dans un cadre de coopération communautaire.

Les Etats membres peuvent prendre des mesures dérogatoires limitant la libre circulation des services provenant d'un autre État membre, dès lors qu'elles poursuivent certaines raisons, telles que la protection des mineurs, de la santé ou des consommateurs, et respectent certaines conditions et procédures.

Cette directive est en cours de transposition dans le droit français, par l'intermédiaire du projet de loi n° 144 pour la confiance dans l'économie numérique, transmis pour deuxième lecture au Sénat le 9 janvier 2004 et dont l'examen a été fixé au mardi 6 avril 2004.

Principales dispositions du projet de loi pour la confiance dans l'économie numérique ayant trait à la transposition de la directive du 8 juin 2000 sur le commerce électronique

Le titre II du projet de loi précité (et en particulier ses articles 6 à 16), portant sur le commerce en ligne, sur la publicité en ligne et sur les contrats par voie électronique, contribue à transposer la directive du 8 juin 2000 sur le commerce électronique. Le projet de loi a ainsi pour objectif de déterminer des conditions juridiques claires qui permettront de réaliser de façon sûre et dans un cadre transparent les échanges électroniques, comme de permettre le développement de nouveaux services.

Ce texte met en oeuvre la libre circulation des échanges électroniques à l'intérieur de l'Union européenne. Cette libre circulation procède dans la directive et dans le projet de loi sur l'économie numérique de deux principes : la libre circulation des services et un contrôle à la source des activités via la responsabilité des Etats membres à l'égard des prestataires établis sur leur territoire (application de la loi du pays d'origine). Le prestataire qui se soumet à la loi de l'État membre dans lequel il est établi doit donc respecter un certain nombre de règles communautaires reprises dans le projet de loi. La protection du consommateur français est préservée puisqu'il continue à bénéficier des dispositions de la loi française qui le protègent en matière contractuelle et l'influencent dans sa volonté de contracter. Par dérogation à ce principe, le prestataire établi hors de France et qui souhaite exercer ses activités sur le territoire français devra respecter certaines réglementations énumérées par la directive sur le commerce électronique en raison de leur caractère spécifique ou de la faible harmonisation entre les législations des Etats membres en ces domaines. Il s'agit de dispositions relatives aux assurances vie et non-vie, à la publicité pour les organismes de placement collectif en valeurs mobilières, au droit des ententes, à la publicité non sollicitée envoyée par courrier électronique, aux droits régis par le code de la propriété intellectuelle et à la fiscalité.

La publicité par courrier électronique, outil puissant de prospection, ne doit pas gêner les utilisateurs des réseaux. Aussi le projet de loi pour la confiance dans l'économie numérique interdit d'adresser des publicités non sollicitées (« spamming ») aux utilisateurs qui n'auront pas exprimé leur consentement au préalable. Cette disposition, dite « opt-in », a finalement été préférée dans la directive sur la vie privée du 12 juillet 2002 à celle initialement prévue dans la directive 2000/31/CE, qui prévoyait la gestion de listes d'opposition (dite « opt-out »), difficiles à mettre en oeuvre. La publicité, qui doit être identifiable dès sa réception, devra offrir la possibilité de s'opposer à tout envoi ultérieur de messages publicitaires. Ces dispositions complètent la législation applicable à la vente à distance et les règles en matière de protection des données à caractère personnel.

En matière contractuelle est par ailleurs préservé le principe de liberté des parties quant au choix du droit applicable à leur contrat. L'application du principe de libre exercice de l'activité ne pourra en outre avoir pour effet de priver un consommateur du bénéfice des dispositions impératives de la loi de son pays de résidence habituelle relatives aux obligations contractuelles. La directive sur le commerce électronique reste muette sur ce point que le projet de loi sur la société de l'information a choisi de préciser au regard du droit international privé, pour assurer la protection et la confiance des consommateurs dans les transactions en ligne. Enfin, il ne pourra être dérogé en matière contractuelle aux règles de forme impératives prévues par la loi française pour les actes créant ou transférant des droits sur un bien immobilier situé en France.

Une clause de sauvegarde permet aux autorités françaises de prendre des mesures exceptionnelles pour restreindre le principe de libre circulation dans les dispositions précédentes, ceci à l'encontre d'une activité spécifique qui présenterait des risques particuliers.

Hormis les exceptions qu'il précise (les jeux d'argent, paris et loteries autorisés, les activités d'assistance et de représentation devant les juridictions et les activités des notaires dans la mesure où elles comportent une participation directe et spécifique à l'exercice de l'autorité publique), le projet de loi dispose que tous les contrats pour lesquels un écrit est exigé pour la validité de l'acte pourront être conclus en ligne. Le texte entend ainsi étendre la reconnaissance des écrits électroniques, dont la valeur à titre de preuve a été légalisée dans la loi du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l'information et relative à la signature électronique. L'écrit cesse donc d'être exclusivement associé au support papier.

Le projet impose aux vendeurs et prestataires de services une obligation d'identification, et précise les informations qu'ils doivent fournir lors de la conclusion d'un contrat par voie électronique. A la faveur du régime spécifique applicable à la conclusion du contrat par voie électronique, le projet soulève de nouveau la question du moment de la formation des contrats entre absents. Alors que la jurisprudence traditionnelle applique la « théorie de l'émission de l'acceptation », et que la convention de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente internationale de marchandises retient celle de « la réception de l'acceptation » ; le projet de loi propose que les consommateurs confirment leur accord après avoir reçu de la part du vendeur un récapitulatif de la commande (qui constitue une sorte d'accusé de réception), ce qui se traduira par une double manipulation afin de conclure en ligne. Une nouvelle théorie serait ainsi créée : celle de « l'émission de la confirmation de l'acceptation » (cf. infra). Enfin l'archivage par le professionnel de ces contrats est rendu obligatoire lorsque le contrat dépasse un certain montant qui sera précisé par décret.

Source : ministère de l'industrie

3. La protection des consommateurs en matière de vente à distance

La directive 97/7/CE du 20 mai 1997 concernant la protection des consommateurs en matière de contrats à distance, qui à la différence de la directive sur le commerce électronique se focalise sur les contrats de consommateurs, mais selon des modalités techniques plus variées de vente à distance, a été transposée en droit français par l'ordonnance n° 2001-741 du 23 août 2001.

Principales dispositions de l'ordonnance n° 2001-741 du 23 août 2001 concernant la transposition de la directive 97/7 « contrats à distance »

L'ordonnance a modifié le code de la consommation qui comportait, déjà, des dispositions concernant le télé-achat. Le champ de la transposition englobait la plupart des contrats conclus distance, à l'exception notable toutefois des services financiers.

Les articles L. 121-16 à L. 121-20-10 du code de la consommation ont été rassemblés sous la rubrique « Section 2 : Ventes de biens et fournitures de prestations de services à distance » dans le titre II, relatif aux pratiques commerciales, du Livre I^er relatif à l'information des consommateurs et à la formation des contrats.

Le champ d'application du dispositif, volontiers présenté dans les médias comme visant prioritairement Internet, est en réalité plus large puisqu'il vise, aux termes de l'article L. 121-16 du code précité, toute vente ou prestation « conclue sans la présence physique simultanée des parties », et inclut donc des moyens de communication tels que le courrier ou le téléphone. Il concerne en revanche exclusivement les rapports entre professionnels et consommateurs, alors qu'antérieurement les règles sur le télé-achat protégeaient par un droit de rétractation tout acheteur de produit. Les contrats concernés peuvent être conclus à l'aide d'un seul ou de plusieurs moyens de communication à distance, mais uniquement par ces moyens. L'article L. 121-17 précise les exceptions à la législation, qui outre les services financiers, concernent en particulier les contrats « conclus par le moyen de distributeurs automatiques ou pour des prestations fournies dans des locaux commerciaux automatisés », ceux « conclus avec les opérateurs de télécommunications pour l'utilisation des cabines téléphoniques publiques », ainsi que ceux relatifs à la construction et à la vente de biens immobiliers.

L'information précontractuelle due par le professionnel dans l'offre de contrat est assez détaillée, selon les termes de l'article L. 121-18 (nom, frais de livraison, modalités de paiement, livraison et d'exécution, durée minimale du contrat le cas échéant, existence d'un droit de rétractation...). Le caractère commercial des informations doit apparaître sans équivoque et leur contenu doit être communiqué de manière « claire et compréhensible ».

Aux termes de l'article L. 121-19, cette information doit faire l'objet d'une confirmation par écrit ou « sur un autre support durable », au plus tard au moment de la livraison. Le professionnel doit également fournir des informations sur les modalités d'exercice du droit de rétractation, les modalités de réclamation, le service après-vente, et les conditions de résiliation du contrat lorsque celui-ci est d'une durée indéterminée ou supérieure à un an.

Au centre du dispositif figure le droit de rétractation, prévu par l'article L. 121-20 et noyau dur de la protection. Le consommateur dispose d'un délai de sept jours pour revenir sur son engagement pris à distance, à compter de la date de la réception pour un produit, et de la date de la commande pour un service. Le délai est porté à trois mois si les informations précédemment mentionnées ne sont pas fournies. Il est prévu que le consommateur n'encourre aucune pénalité, mais qu'il supporte les frais de retour du produit, ce qui peut se révéler assez dissuasif. Le professionnel est également tenu de rembourser sans délai le consommateur et au plus tard dans les trente jours suivant la date à laquelle ce droit a été exercé.

L'article L. 121-20-2 prévoit les exceptions suivantes à l'exercice du droit de rétractation: exécution commencée, prix variant selon des taux du marché financier, produit fonction de spécifications propres au client, enregistrement ou logiciel sous plastique une fois ce dernier descellé...

Diverses dispositions sur les délais d'exécution de la commande par le fournisseur (trente jours, sauf disposition contractuelle contraire) et ses obligations d'information, de substitution ou de remboursement en cas d'indisponibilité du bien ou service sont prévues par l'article L. 121-20-4.

L'article L. 121-20-5 interdit la prospection directe, par télécopieur ou automate d'appel, d'un consommateur qui n'a pas préalablement manifesté son consentement. Les autres techniques de communication à distance ne peuvent en outre être utilisées que si le consommateur ne s'y est pas opposé.

L'article L. 121-20-6 transpose les dispositions la directive s'agissant de la loi applicable lorsque le contrat est régi par la loi d'un Etat non membre de l'Union européenne : le juge (communautaire) devant lequel est invoqué cette loi doit alors l'écarter au profit des dispositions plus protectrices de la loi de l'Etat communautaire de résidence habituelle du consommateur. Enfin aux termes de l'article L. 121-20-7, l'ensemble de ces dispositions est d'ordre public, conformément à la directive communautaire.

4. L'absence de cadre juridique unifié pour la fourniture à distance de services financiers

Le droit français ne comporte pas de dispositions spécifiques relatives à la fourniture à distance de services financiers. Ce sont donc les dispositions de droit commun qui s'appliquent, ainsi que les principes du droit des obligations relatifs aux lieu et moment de la rencontre des consentements, en particulier la théorie de l'émission.

L'application des théories du consentement aux contrats à distance

En dépit de la rapidité des réseaux électroniques, l'offre et l'acceptation d'un contrat à distance ne peuvent se faire simultanément et l'échange des volontés se fait donc de manière asynchrone, contrairement aux contrats formés entre les cocontractants en présence l'un de l'autre. En outre, les acteurs juridiques se trouvent souvent en des régions différentes. Deux conceptions s'opposent pour aboutir à la détermination du moment et du lieu de la formation du contrat. La première envisage la conclusion de l'accord dès lors que la volonté de l'acceptant a été exprimée. La seconde préfère retarder la formation du contrat au moment où les intentions de chacune des parties ont été mises à la connaissance de l'autre partie. La première conception accepte deux théories :

- la théorie de la déclaration selon laquelle la seule expression de l'acceptation suffit à réaliser l'accord des volontés ;

- la théorie de l'émission qui n'admet la formation du contrat qu'au moment où l'acceptant se sera dessaisi du document témoignant de l'expression de sa volonté. Cette théorie est celle retenue par le droit commun.

Deux autres théories sont également proposées par le second mouvement et se caractérisent par un échange supplémentaire :

- la théorie de la réception : dans ce cas, le contrat est formé au moment où l'offreur est présumé avoir eu connaissance du consentement de l'autre partie ;

- la confirmation de l'acceptation : il s'agit de la solution retenue par le projet de loi pour la confiance dans l'économie numérique. Le client n'exprime réellement son consentement qu'après avoir reçu de l'offreur un récapitulatif de sa commande. Selon le professeur Jérôme Huet, ces modalités de conclusion du contrat tendent à « officialiser, dans une forme acceptable au regard du code civil, le double clic ». Cette conception demeure proche de la théorie de l'émission, mais implique un échange supplémentaire entre les deux parties. Le texte proposé pour l'article 1369-2 du code civil par l'article 14 du projet de loi transmis au Sénat le 9 janvier 2004 précise ainsi :

« Le contrat proposé par voie électronique est valablement conclu dans le cas où le destinataire de l'offre, après avoir eu la possibilité de vérifier le détail de sa commande et son prix total, ainsi que de corriger d'éventuelles erreurs, confirme celle-ci pour exprimer son acceptation.

« L'auteur de l'offre doit accuser réception sans délai injustifié et par voie électronique de la commande qui lui a été ainsi adressée.

« La commande, la confirmation de l'acceptation de l'offre et l'accusé de réception sont considérés comme reçus lorsque les parties auxquelles ils sont adressés peuvent y avoir accès ».

B. LE CONTENU DE LA DIRECTIVE

1. Une directive nécessaire compte tenu des mutations de l'offre

Ainsi qu'il a été exposé précédemment, les services financiers étaient explicitement exclus du champ de la directive « générale » relative à la protection du consommateur en matière de contrats à distance. Or du fait de leur nature immatérielle, les services financiers se prêtent particulièrement à la commercialisation à distance, notamment par la voie électronique, comme en témoigne l'essor du courtage en ligne au cours de la période récente^45(*). L'ensemble de la chaîne des prestations commerciales peut en effet utiliser des moyens électroniques : une offre ou une proposition de contrat peut être placée sur un site Internet ou échangée par courrier électronique, elle peut être signée par signature électronique sécurisée, et le paiement peut être réalisé en ligne. L'évolution des marchés financiers européens constitue un outre un facteur d'accélération du commerce électronique de services financiers : la mise en place du « passeport européen » pour les organismes de placement collectif en valeurs mobilières et l'avènement de l'euro facilitent les comparaisons transfrontières, et l'expansion d'une offre devenue pléthorique apparaît plus difficile à maîtriser pour les conseillers en agence. Ces données, jointes à un accès croissant des consommateurs européens à l'Internet ainsi qu'à la stratégie, mise en oeuvre depuis quelques années par les établissements financiers, visant à assurer la distribution de leurs produits et services par des canaux à distance susceptibles de toucher une clientèle potentielle plus étendue que le seul contact humain au sein d'une agence (stratégie dite du « multicanal »), contribuent à accroître les perspectives de commercialisation à distance de services financiers.

Evolution prévisionnelle du nombre de clients en Europe (en millions)
	Banque à domicile			Courtage en ligne
2000	23			N.D.
2002	49			3,2
2005	75			N.D.
2007	N.D.			10
Source : Crédit Agricole - Horizons bancaires, février 2003
Fréquentation des sites de bourse et finance par les internautes européens - Nombre de visiteurs uniques à domicile
		Allemagne	Espagne		France	Grande-Bretagne
Octobre 2000		3.064.000	472.000		1.203.000	1.488.000
Octobre 2001		3.597.000	611.000		1.334.000	1.338.000
Source : Crédit Agricole - Horizons bancaires, février 2003, à partir de données de NetValue (décembre 2001)

Dans ce contexte, le consommateur qui contracte des produits financiers sur les réseaux de commerce électronique doit par conséquent faire l'objet d'une protection juridique à un double titre :

- il convient en premier lieu de s'assurer que les sites concernés ne se livrent pas à des pratiques réprimées par le droit financier, par exemple la fourniture irrégulière d'informations financières réglementées, ou la manipulation des cours des titres de sociétés. En effet, sous réserve des aspects relatifs à la liberté d'établissement et de prestation de services, les activités financières sont en grande partie réglementées par des dispositions nationales, si bien que tous les espaces juridiques ne connaissent pas les mêmes infractions financières ou qu'il existe des divergences dans la définition des délits financiers. En raison de la liberté d'établissement au sein de l'Union Européenne, et en l'absence d'harmonisation des critères des infractions, certains opérateurs pourraient ainsi choisir de s'établir dans un « paradis réglementaire », pour échapper à l'application des lois contraignantes ;

- en second lieu, il convient de s'assurer que le niveau harmonisé de protection du consommateur est étendu à l'hypothèse de la souscription de produits financiers en ligne. Tel est l'objet de la directive concernant la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs, qui repose sur l'idée fondamentale que le consommateur ayant accès à des services financiers par des modes de commercialisation à distance doit bénéficier de la même information qu'un client qui s'adresserait à des réseaux de distribution classiques.

Il était donc nécessaire de combler les lacunes juridiques de la directive 97/7/CE du 20 mai 1997 concernant la protection des consommateurs en matière de contrats à distance, et de prévoir une législation spécifique pour les services financiers, ce que prévoit la directive 2002/65/CE, qui a nécessité quatre années de préparation et a donné lieu à l'élaboration d'un livre vert intitulé « Services financiers : répondre aux attentes des consommateurs ». Cette directive modifie également la directive 90/619/CEE, abrogée par la directive 2002/83/CE du 5 novembre 2002 concernant l'assurance directe sur la vie, et la directive 98/27/CE du 19 mai 1998 relative aux actions en cessation en matière de protection des intérêts des consommateurs.

En tant que directive de protection des consommateurs, elle prévoit des mesures habituelles en la matière : information précontractuelle (articles 3 et 4), information contractuelle (article 5), droit de rétractation au profit du consommateur (articles 6 et 7), mécanisme de protection du contre les cas de fraude (article 8), mesures spécifiques relatives aux communications non sollicitées entendues au sens large (articles 9 et 10), clause de protection internationale des consommateurs européens (article 12), dispositions sur les recours judiciaires et extra judiciaires (articles 13 et 14).

Le consommateur ne peut renoncer aux droits que la directive lui confère : le caractère impératif des dispositions de cette directive, dont le principe est posé par l'article 12, reprend les dispositions de l'article 12 de la directive 97/7/CE sur la vente à distance. Conformément à la primauté du droit communautaire, la directive ne saurait en outre être applicable uniquement à compter de sa transposition dans tous les Etats membres : son article 16 prévoit en effet que « les Etats membres peuvent imposer des règles nationales conformes à la présente directive à l'égard des fournisseurs établis dans un Etat membre qui n'a pas encore transposé la présente directive et dont le droit n'impose pas d'obligations correspondant à celles prévues par celle-ci ».

L'application de la présente directive, et plus largement le fonctionnement de la commercialisation des services financiers, fera l'objet d'une évaluation par la Commission européenne. Aux termes de l'article 20 de la directive, elle devra établir un rapport au Parlement européen et au Conseil au plus tard le 9 avril 2006, constatant les éventuels problèmes rencontrés et présentant, le cas échéant, des améliorations des dispositions relatives à l'information pré-contractuelle et au droit de rétractation du consommateur.

2. Champ d'application et définitions

La directive concernant la commercialisation à distance des services financiers s'applique aux services financiers de détail, tels que les services bancaires, d'assurance et d'investissement (y compris les retraites individuelles, cf. infra), qui sont négociés à distance, c'est-à-dire par tout moyen utile (téléphone, fax, Internet essentiellement) sans qu'il y ait présence physique et simultanée des parties au contrat. Elle prévoit une harmonisation maximale de l'essentiel de ses dispositions, son treizième considérant disposant en effet que les Etats membres ne peuvent pas « prévoir d'autres dispositions que celles établies par la présente directive pour les domaines qu'elle harmonise, sauf indication contraire expressément mentionnée dans celle-ci ». Contrairement à la majorité des directives prises en matière consumériste, la directive 2002/65/CE ne contient donc pas de clause dite minimale, à l'exception notable toutefois de l'article 4, qui permet aux Etats membres de maintenir ou d'adopter certaines règles plus protectrices du consommateur que celles posées par la directive.

S'agissant de la législation applicable au contrat à distance, la directive, dans son huitième considérant, fait référence au règlement 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, et surtout à la convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles. Celle-ci prévoit en effet le libre choix des parties en matière de droit applicable au contrat. A défaut de clauses explicites, la loi généralement appliquée est celle du pays d'origine, c'est-à-dire celle du pays du prestataire de services, mais des règles particulières destinées à protéger le consommateur sont prévues dans le cas où le client est démarché dans son pays. Si la directive n'établit donc pas un critère général de détermination de la loi nationale applicable, elle tend néanmoins à préserver l'application de la loi du pays du consommateur en cas de démarchage, ce qui devrait se révéler plus favorable au consommateur français.

La directive opère une distinction entre les opérations successives découlant d'un même contrat et les modifications apportées au contrat d'origine : le seizième considérant prévoit que la directive s'applique « à la première d'une série d'opérations successives ou distinctes de même nature échelonnées dans le temps et pouvant être considérées comme formant un tout, que cette opération ou cette série d'opérations fasse l'objet d'un contrat unique ou de contrats distincts successifs ». En revanche le fait d'ajouter de nouveaux éléments à une première convention de service, que constitue par exemple l'ouverture d'un compte bancaire ou la conclusion d'un contrat de gestion de portefeuille, ne constitue pas une opération^46(*) mais une convention complémentaire, de telle sorte qu'il y a lieu d'appliquer la directive à toute modification ou ajout substantiel apporté au contrat originel.

L'article premier de la directive envisage ainsi deux hypothèses : celle d'une convention suivie de contrats d'application ou de mesures d'exécution, et celle d'une série de contrats de même nature entre le professionnel et le consommateur, sans convention globale, qui manifeste l'existence d'une relation d'affaires. Dans la première hypothèse, le formalisme protecteur de la directive ne s'applique qu'à la première convention^47(*) ; dans la seconde hypothèse les obligations relatives à l'information précontractuelle ne s'appliquent qu'à la première des opérations réalisées entre les deux parties, sauf s'il s'écoule un délai de plus d'un an entre deux opérations (dans ce cas l'opération suivante est considérée comme la première d'une nouvelle série et le formalisme s'applique de nouveau).

En outre la directive exclut de son champ d'application, aux termes du dix-huitième considérant, « les prestations de services effectuées sur une base strictement occasionnelle et en dehors d'une structure commerciale dont le but est de conclure des contrats à distance ».

L'article 2 de la directive prévoit un certain nombre de définitions importantes, en particulier :

- le contrat à distance est défini comme « tout contrat concernant des services financiers conclu entre un fournisseur et un consommateur dans le cadre d'un système de vente ou de prestations de services à distance organisé par le fournisseur, qui, pour ce contrat, utilise exclusivement une ou plusieurs techniques de communication à distance jusqu'à, et y compris, la conclusion du contrat ». C'est donc l'ensemble des étapes de l'offre et du contrat qui doit être régi par les seules techniques de communication à distance ;

- les services financiers sont « tout service ayant trait à la banque, au crédit, à l'assurance, aux retraites individuelles, aux investissements et aux paiements ». Le champ est donc large et est par conséquent susceptible d'exercer un impact sur plusieurs compartiments sectoriels de la législation française (code monétaire et financier, code des assurances et code de la consommation essentiellement) ;

- le fournisseur est un professionnel personne physique ou morale, cocontractant lors d'une offre de services à distance. Le consommateur est en revanche une personne physique qui, « dans les contrats à distance, agit à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activité commerciale ou professionnelle » ;

- le support durable d'information désigne « tout instrument permettant au consommateur de stocker des informations qui lui sont adressées personnellement d'une manière permettant de s'y reporter aisément à l'avenir pendant un laps de temps adapté aux fins auxquelles les informations sont destinées et qui permet la reproduction à l'identique des informations stockées ».

Seules deux définitions posées par cet article sont véritablement nouvelles par rapport à la directive 97/7 sur la vente à distance : celles relatives aux services financiers et au support durable.

3. L'information précontractuelle et contractuelle du consommateur

L'article 3 est d'harmonisation minimale, en raison des dispositions de l'article 4 (cf. infra), mais constitue l'un des plus importants de la directive, en ce qu'il détaille de manière assez précise l'information précontractuelle que le professionnel doit fournir au consommateur.

Selon les informations recueillies par votre rapporteur auprès de la Commission européenne, cette dernière a tenté au cours des négociations portant sur la directive, en vain, de mettre en place une harmonisation maximale de ces dispositions en adaptant la liste prévue par la directive 97/7/CE sur les contrats à distance. Elle s'est néanmoins heurtée tant à l'impossibilité de prévoir une information qui soit réellement polyvalente pour tous les services financiers, qu'au dilemme né de législations sectorielles (concernant par exemple les services bancaires ou les assurances) hétérogènes dans les Etats membres, car fondées sur une harmonisation minimale. A l'issue de longs débats sur les perspectives d'une harmonisation minimale ou maximale des obligations d'information, le choix a été donc fait de prévoir une harmonisation minimale, mais avec un degré élevé sur le niveau minimum d'informations exigible. L'article 4 permet aux Etats membres de prévoir des exigences supplémentaires en matière d'information, et d'autres directives sectorielles actuelles ou en cours de négociation^48(*) doivent contribuer à compléter le dispositif.

L'article liste ainsi les obligations d'information relatives au fournisseur ainsi qu'à ses représentants et intermédiaires (identité, activité principale, coordonnées, inscription sur un registre), au service financier proposé (prix total incluant les frais intermédiaire et les modalités de calcul, notification sur le niveau de risque encouru^49(*) et les spécificités éventuelles des instruments utilisés, durée de validité des informations, le cas échéant coût supplémentaire de la communication à distance), au contrat lui-même (existence ou absence de droit de rétractation, durée minimale du contrat, droit de résiliation à distance, législation nationale applicable), et aux recours en cas de litige (notamment les voies extrajudiciaires et les possibilités d'indemnisation par un fonds de garantie).

L'ensemble de ces informations doit être fourni de manière « claire et compréhensible » et leur objectif commercial doit apparaître « sans équivoque », précisions qu'apporte également la directive du 8 juin 2000 sur le commerce électronique. L'article fait également référence au principe de la bonne foi dans les relations commerciales et à la protection des personnes jugées juridiquement incapables, telles que les mineurs.

Des règles spécifiques sont prévues lorsque la prise de contact a lieu par téléphone, selon une approche pragmatique : l'identité du fournisseur et le but commercial de l'appel doivent être précisés dès le début de la conversation, et dès lors que le consommateur a donné son accord, une liste réduite d'informations peut être fournie (identité du fournisseur, description du service proposé, prix...) afin de faciliter les relations téléphoniques.

Le point 4 de l'article 3 introduit dans une formulation assez complexe^50(*) une forme de règle d'ordre public relative à l'articulation entre les lois applicables aux informations précontractuelles et contractuelles. Cette règle doit être rapprochée de l'article 4 de la directive et autorise les Etats membres à prévoir des exigences plus strictes (qui doivent alors être notifiées à la Commission) en matière d'information précontractuelle, « dans l'attente d'une plus grande harmonisation ». Aussi, dans la mesure où la directive ne parvient pas à harmoniser totalement les règles d'information précontractuelle, prévoit-elle que les informations précontractuelles fournies par le professionnel doivent comprendre l'ensemble des informations dont la fourniture est imposée par la loi nationale qui régit le contrat. Le point 3 de l'article 4 ne prévoit pas a priori que la loi contractuelle est également celle des rapports précontractuels, mais que, a posteriori, le fournisseur devra avoir communiqué au consommateur l'ensemble des informations précontractuelles exigées par la loi contractuelle. Il s'agit donc d'introduire un principe de cohérence (et non une règle de conflit de lois) entre les informations précontractuelles et les obligations contractuelles, dans la mesure où les secondes sont en partie incluses dans les premières : l'information précontractuelle doit in fine relever du même droit que celle contractuelle, afin que le contrat final ne réserve pas de « surprise » au consommateur.

L'article 5 fixe les règles de communication des conditions contractuelles au consommateur. Ces conditions et les informations précontractuelles doivent être communiquées avant tout engagement sur un support durable, ou immédiatement après la conclusion du contrat si celui-ci a été conclu, à la demande du consommateur, en utilisant une technique de communication à distance ne permettant pas de transmettre ces informations. Le consommateur a le droit de demander à ce que les conditions contractuelles lui soient fournies sur un support papier.

4. Le droit de rétractation

Le point 1 de l'article 6 prévoit un droit général de rétractation au profit du consommateur, sans pénalité ni indication de motif. Ce délai fait actuellement l'objet de réglementations disparates au sein des Etats membres (de 7 à 15 jours). La présente directive le fixe à 14 jours et le fait courir à compter du jour où le contrat est conclu, ou à compter de celui où le consommateur reçoit les conditions contractuelles et les informations, si cette date est postérieure à la conclusion du contrat. Pour les contrats d'assurance vie et les opérations portant sur les retraites individuelles, le délai est porté à 30 jours (comme c'est le cas dans la législation française de l'assurance vie) et commence à courir au moment où le consommateur est informé que le contrat à distance est conclu. L'applicabilité des contrats portant sur des services d'investissement peut être suspendue pendant le délai de rétractation. Le consommateur exerce et notifie son droit de rétractation selon les modalités précontractuelles qui lui auront été préalablement communiquées, afin de pouvoir le cas échéant en constituer la preuve^51(*).

Les points 2 et 3 de l'article 6 prévoient un certain nombre d'exceptions à ce droit de rétractation, en particulier pour les produits et services^52(*) dont le prix est susceptible de varier en fonction des cours des marchés financiers ou du marché des changes - ce qui permet naturellement d'empêcher des manoeuvres spéculatives - ainsi que pour certaines polices d'assurance^53(*), certains types de crédits^54(*) et pour les déclarations de consommateurs faites en utilisant les services d'un officier public. Ces deux dernières exceptions constituent une faculté ouverte aux Etats membres et non plus une obligation.

Le point 7 de ce même article énonce une règle qui, en droit français, correspond à un grand principe du droit, à savoir que le sort des contrats accessoires suit celui des principaux. L'exercice du droit de rétractation sur le contrat à distance principal emporte donc résiliation du contrat accessoire conclu entre le fournisseur et un tiers.

Les dispositions relatives au droit de rétractation s'exercent sans préjudice du droit à un délai de réflexion (qui se distingue du précédent en ce qu'il intervient avant la conclusion du contrat) qui serait déjà prévu par la législation de l'Etat membre de résidence du consommateur.

L'article 7 prévoit les modalités de paiement du service déjà fourni avant la rétractation. Si le consommateur exerce son droit de rétractation après une exécution partielle du service financier, il ne peut être tenu d'indemniser le prestataire qu'à hauteur du service effectivement fourni, sans que le paiement ne puisse être assimilé à une pénalité et à condition que l'exécution du contrat n'ait pas commencé avant l'expiration du délai de rétractation et sans l'aval du consommateur. Le prix à payer, ou la base sur laquelle il sera calculé, doit être préalablement communiqué au consommateur. L'article prévoit également les modalités de remboursement ou de restitution réciproque des sommes ou biens reçus de l'autre partie, à l'exception du montant correspondant au service fourni, dans un délai de 30 jours à compter de la réception (pour les remboursements effectués par le fournisseur) ou de l'envoi (pour ceux effectués par le consommateur) de la notification de rétractation.

5. Le paiement par carte

L'article 8 prévoit que les Etats membres prennent des mesures appropriées pour neutraliser les conséquences (annulation du paiement et restitution des sommes indûment versées) d'une utilisation frauduleuse de la carte de paiement du consommateur dans le cadre d'un contrat à distance.

6. Le démarchage et les communications non sollicitées

D'une façon analogue aux dispositions de la directive 97/7 sur la vente à distance, la présente directive, aux termes de son article 9, interdit la fourniture de services sans requête explicite du consommateur (« vente par inertie »), lorsque cette fourniture comporte une demande de paiement immédiat ou différé. Il est toutefois bien précisé que la législation des Etats membres peut prévoir des dispositions relatives à la tacite reconduction des contrats à distance. Dans les cas visés par l'article 9, l'absence de réponse du consommateur vaut refus.

Aux termes de l'article 10, le consentement préalable du consommateur est également requis pour l'utilisation des systèmes automatisés de communication à distance sans intervention humaine, tels que les automates d'appel et les fax. S'agissant des autres techniques de communication, et donc en particulier pour les communications électroniques, le même article préserve le choix des Etats membres entre l' « opt in » (communication interdite sans le consentement du consommateur concerné) et l' « opt out » (communication autorisée tant que le consommateur n'a pas exprimé d'opposition manifeste), ce qui ne paraît pas réellement cohérent avec les dispositions de la directive 2002/58/CE du 12 juillet 2002 concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques, qui privilégie l'opt in.

7. Les sanctions et les voies de recours

L'article 11 de la directive laisse une assez grande marge de manoeuvre aux Etats membres en matière de sanctions applicables, qui doivent être « effectives, proportionnées et dissuasives ». Le consommateur doit également pouvoir disposer d'une faculté de résiliation du contrat à tout moment et sans frais. Il n'est toutefois pas prévu de délai maximal de mise en oeuvre effective de la résiliation.

Aux termes de l'article 13, les Etats membres doivent veiller à la mise en place de procédures adéquates et efficaces de réclamation et de recours pour régler les éventuels litiges portant sur le respect des dispositions de la présente directive. Les recours judiciaires ou administratifs doivent également pouvoir être exercés par les organismes publics, les associations de consommateurs et les organisations professionnelles ayant un intérêt légitime à agir. Les décisions judiciaires ou administratives prises doivent pouvoir se traduire par l'arrêt par les fournisseurs et opérateurs des pratiques déclarées non conformes. L'article 15 prévoit en outre que la charge de la preuve d'un large ensemble de dispositions^55(*) peut incomber au fournisseur du service, toute clause contractuelle prévoyant que la charge de la preuve du respect par le fournisseur de ses obligations incombe au consommateur est considérée comme abusive, en application des dispositions de la directive 93/13/CEE du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs.

L'article 14 prévoit que les Etats membres favorisent la mise en place ou le développement de voies extrajudiciaires de réclamation et de recours, et incitent les organes concernés à coopérer lors du règlement de litiges transfrontières. Il s'agit concrètement de permettre le fonctionnement efficace du réseau FIN-NET, qui regroupe au niveau communautaire des organes nationaux de règlement alternatif des conflits.

Le réseau FIN-NET

La Commission européenne a lancé le 1^er février 2001 un réseau pour la résolution extrajudiciaire des litiges dans le secteur des services financiers, afin d'aider les entreprises et les consommateurs du marché intérieur à résoudre leurs différends de manière rapide et efficace, en évitant, si possible, une action en justice aussi longue que coûteuse. Ce réseau, baptisé FIN-NET, vise notamment à faciliter la résolution extrajudiciaire des litiges de consommation dans le cas où le prestataire de services est établi dans un autre État membre que celui où réside le consommateur. Il regroupe plus de 35 organes nationaux, qui chapeautent spécifiquement certains services financiers (par exemple, les médiateurs des secteurs bancaire et assurantiel) ou bien règlent les litiges de consommation en général (par exemple, les chambres de recours pour les consommateurs). Les services en ligne comme hors ligne sont couverts. Du point de vue de la Commission, la difficulté d'obtenir une possibilité de recours extrajudiciaire constitue un obstacle au développement des prestations transfrontalières, en particulier dans le secteur des secteurs financiers ; il s'agit donc de renforcer la confiance des consommateurs en leur offrant des alternatives simples, efficaces et peu coûteuses aux procédures judiciaires.

Au niveau national, un vaste éventail de dispositifs alternatifs de règlement (DAR) des litiges, qui ont pour objet de permettre un règlement plus rapide et à moindre frais, existe déjà pour les services financiers. Ainsi en France, la loi du 11 décembre 2001 portant mesures d'urgence à caractère économique et financier, dite « loi MURCEF », a imposé la mise en place d'un médiateur bancaire dans chaque établissement de crédit. Ces dispositifs ne remplacent pas l'action en justice mais ils offrent une alternative ; dans la plupart des cas, le consommateur insatisfait de la décision prise par l'organe de recours peut toujours porter son affaire devant un tribunal.

Le réseau FIN-NET regroupe les organes de recours sur la base d'un protocole d'accord volontaire. Ce réseau offre un cadre permettant aux consommateurs d'accéder aisément à une possibilité de recours extrajudiciaire, même lorsque le prestataire de services en cause n'est pas couvert par l'organe de résolution des litiges compétent dans leur pays de résidence. Dans ce cas-là, le requérant est mis en contact, via le DAR de son pays, avec celui du pays où est établi le prestataire. Cette coopération transfrontalière présente en outre l'avantage d'intensifier les échanges d'informations entre organes de recours, ce qui leur permet de résoudre les litiges transfrontaliers aussi rapidement et efficacement que possible.

FIN-NET complète le réseau EJE (réseau extrajudiciaire européen), qui constitue un réseau plus général de DAR. Ces derniers ont été notifiés à la Commission par les États membres et appliquent une série de principes-clés (contenus dans la recommandation 98/257/CE de la Commission) garantissant leur impartialité et leur efficacité. Le réseau EJE, lancé par la Commission en mai 2000 est une structure d'assistance et d'information, composée de points de contact nationaux, établis dans chaque État membre. Pour aider les consommateurs et les entreprises à faire face aux problèmes qui peuvent surgir dans l'exercice de leurs droits au sein du marché unique, la Commission a également publié un guide intitulé « Comment faire valoir vos droits dans le marché unique européen ».

Source : Commission européenne

C. LES MODIFICATIONS DE LA LÉGISLATION NATIONALE ENVISAGÉES

La majorité des dispositions de cette directive, qui doit être transposée avant le 9 octobre 2004 (soit un délai de deux ans après son entrée en vigueur), relève du domaine législatif, ainsi que l'avait déjà illustré la transposition réalisée pour la directive 97/7/CE sur la vente à distance (cf. supra). Il est néanmoins prévu que la transposition de l'article 3, relatif à l'information précontractuelle, soit partagée entre la loi et le règlement, respectivement pour les principes et les mesures de détail posés par cet article.

Compte tenu du champ large que recouvre la notion de « services financiers », les mesures de transposition seraient susceptibles de concerner trois codes : le code monétaire et financier, le code des assurances et le code de la consommation. Selon les données collectées par votre rapporteur, le gouvernement devrait néanmoins faire le choix de privilégier le code de la consommation, d'une part du fait que le consommateur (donc le destinataire des contrats à distance, plutôt que les produits et services couverts) constitue le seul dénominateur commun de la directive, et d'autre part dans un objectif de cohérence, considérant le fait que cette directive complète la directive 97/7/CE sur la vente à distance, qui a elle-même été transposée dans le code de la consommation, ainsi qu'il a été précédemment décrit. L'actuelle section 2 du chapitre 1 du titre II du Livre I^er du code de la consommation, qui regroupe les dispositions transposées de la directive 97/7/CE, pourrait donc devenir une sous-section 1, et les dispositions relatives aux services financiers à distance feraient l'objet d'une sous-section 2. La section 2 traiterait alors des contrats à distance dans leur ensemble, quels que soient les services couverts.

Les options suivantes de transposition sont envisagées pour les différentes dispositions de la directive :

- article 1^er (objet et champ d'application) : la transposition devra tenir compte des hypothèses (cf. supra), retenues par la directive, relatives aux conventions suivies de contrats d'application et à une série de contrats distincts mais de même nature. Cependant la directive semble faire des conventions une subdivision des contrats. La transposition inversera l'ordre de ces notions pour tenir compte de la nomenclature du droit civil français, qui fait des contrats une sous-catégorie des conventions ;

- article 2 (définitions) : les cinq définitions communes à la présente directive et à la directive 97/7/CE (à l'exception de quelques légères différences rédactionnelles^56(*)) ont été transposées par l'article L. 121-16 du code de la consommation.

La définition des services financiers pourrait toutefois créer quelques difficultés, dans la mesure où elle ne recoupe pas complètement les catégories françaises et ne paraît pas intégralement « intuitive » (les retraites individuelles pourraient ainsi tout aussi bien être conçues comme ne ressortissant pas au champ des services financiers stricto sensu). La mesure de transposition pourrait dès lors se référer aux codes correspondant aux produits et entreprises concernés (codes monétaire et financier, des assurances, de la mutualité et de la sécurité sociale) ;

- article 3 (information préalable du consommateur) : la mesure législative envisagée mentionnerait les catégories d'informations requises, telles que la description des principales caractéristiques du contrat et du service financier, et l'existence ou l'absence d'un droit de rétractation ainsi que, le cas échéant, ses conditions d'exercice. Leur contenu serait précisé par décret en Conseil d'Etat. L'article du code de la consommation préciserait également que le fournisseur informe le consommateur de la loi applicable aux relations pré-contractuelles et au contrat, et les informations données par le fournisseur sur les clauses du contrat proposé devraient être conformes à la loi applicable à ce contrat, conformément au principe de cohérence posé par le point 4 de l'article 3 de la directive (cf. supra) ;

- article 4 (exigences supplémentaires en matière d'information) : le code de la consommation ne prévoit a priori pas d'exigence d'information substantielle et complémentaire, et ne devrait donc pas être complété au titre de la transposition de cet article. D'autres règles du droit français contribuent néanmoins à l'encadrement de la fourniture de services financiers, en particulier des services d'investissement^57(*), mais protègent les investisseurs et non les consommateurs, et sont en grande partie édictées par les autorités de régulation des activités financières. Elles pourraient donc venir s'ajouter, dans le cadre de la fourniture de prestations à distance, aux dispositions correspondant à la transposition de l'article 3 de la directive ;

- article 5 (communication des conditions contractuelles et des informations préalables) : cet article ne pose pas de difficultés particulières et ses dispositions (en particulier la communication des conditions contractuelles sur un support papier ou durable, avant ou immédiatement après la conclusion du contrat) devraient faire l'objet d'un nouvel article du code de la consommation, inséré dans la sous-section précédemment évoquée ;

- article 6 (droit de rétractation) : le délai de droit commun de 14 jours devrait être transposé directement, ainsi que les exceptions figurant au point 2 de l'article, selon une formulation proche de celle de la directive. La suspension des obligations des parties durant le délai de rétractation pour les opérations de gestion pour le compte de tiers, déjà prévue dans le droit actuel, serait maintenue. Ce délai est identique à celui prévu par les dispositions relatives au démarchage bancaire et financier, introduites par la loi de sécurité financière du 1^er août 2003^58(*), bien que cette dernière concerne l'investisseur et non le consommateur ;

- article 7 (paiement du service fourni avant la rétractation) : la transposition de cet article fait encore l'objet de concertations et débats avec les associations représentatives concernées. Il conviendra cependant de veiller à ce que le paiement éventuel par le consommateur soit bien proportionné au service effectivement fourni ;

- article 8 (paiement par carte) : aucune mesure de transposition n'est envisagée, dans la mesure où le dispositif français est déjà protecteur et conforme aux dispositions de la directive. Les articles L. 132-1 à L. 132-6 du code monétaire et financier, introduits par la loi n° 2001-1062 du 15 novembre 2001 relative à la sécurité quotidienne, prévoient en particulier que le consommateur puisse bénéficier, en cas d'utilisation frauduleuse de sa carte, d'une « re-créditation » de son compte dès la première demande, et ce dans un délai suffisamment long de 70 jours, éventuellement prorogeable à 120 jours. Ces dispositions s'ajoutent aux possibilités de recouvrement ouvertes par le droit commun ;

- article 9 (services non demandés) : la transposition de cet article est déjà assurée par l'article L. 122-3 du code de la consommation^59(*). La transposition de la présente directive pourrait toutefois être l'occasion d'une mesure de coordination destinée à mettre le titre de la section correspondante, qui ne mentionne que les ventes sans commande préalable et non les prestations de services, en accord avec le contenu de l'article L. 122-3 ;

- article 10 (communications non sollicitées) : la transposition de cet article devra tenir compte des solutions qui seront appliquées à l'issue du vote du projet de loi pour la confiance dans l'économie numérique (en particulier sur le problème du « spamming »), laquelle contribue à transposer la directive du 8 juin 2000 sur le commerce électronique. Le code de la consommation devrait donc renvoyer, sur la question particulière des communications électroniques, au code des postes et télécommunications que le projet de loi précité modifie. Le code de la consommation devrait néanmoins inclure un alinéa spécifique aux fins de permettre la prospection au moyen d'automates d'appel ou de télécopieurs, à la condition que le consommateur ait exprimé son consentement préalable ;

- article 11 (sanctions) : les sanctions retenues serait de niveau pénal et contraventionnel, a l'instar de la transposition réalisée pour la directive 97/7/CE précitée. Compte tenu de la gravité potentielle des infractions, les contraventions applicables pourraient être de 3^e et de 5^e classe^60(*) ;

- article 12 (caractère impératif des dispositions de la présente directive) : sa transposition a déjà été assurée par les articles du code de la consommation^61(*) qui transposaient l'article 12 de la directive 97/7/CE précitée, mais pourraient toutefois faire l'objet de deux précisions, notamment pour étendre leur champ d'application aux contrats internationaux, y compris ceux dans lesquels les parties n'ont pas choisi la loi applicable ;

- article 15 (charge de la preuve) : le droit commun actuel serait conforme à la directive.

D. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre rapporteur pour avis se félicite de ce que le gouvernement ait choisi de faire figurer cette directive dans la liste du présent projet de loi, compte tenu de l'importance qu'elle revêt pour les professionnels comme pour les consommateurs de services financiers. La transposition de cette directive, qui met en place un cadre protecteur du consommateur, contribuera à renforcer la confiance des particuliers dans le système financier et à rationaliser le marché des prestataires de produits et services financiers.

Votre rapporteur pour avis relève également que cette directive n'a pas encore été transposée par les autres Etats membres, ce qui placera la France - une fois n'est pas coutume - en « position de pointe » dans l'application d'une directive importante du marché intérieur.

S'agissant des mesures de transposition prévues, votre rapporteur pour avis conçoit bien qu'elles donnent lieu à des options parfois complexes, compte tenu de la double nécessité de préserver une certaine lisibilité tout en insérant les nouvelles dispositions dans une architecture juridique encore mouvante (l'examen par le Parlement des mesures de transposition de la directive sur le commerce électronique n'est ainsi pas encore achevé), ce qui explique en partie la nécessité de procéder à d'ultimes arbitrages.

Il approuve à cet égard l'option a priori retenue de privilégier le code de la consommation, bien que le champ des services financiers ait pu initialement conduire à se porter vers des codes sectoriels, et d'articuler ainsi de façon cohérente les futures dispositions avec celles nées de la transposition de la directive sur la vente à distance, qui constitue la directive « pivot » en la matière. Sur la question plus spécifique de la commercialisation par voie électronique et des services non sollicités, le renvoi au code des postes et des télécommunications, qui sera modifié à l'issue de l'adoption du projet de loi pour la confiance dans l'économie numérique, paraît également pertinent, compte tenu notamment du caractère transversal du « spamming ». Il convient également de rappeler que le traitement de la question centrale du délai de rétractation du consommateur a été facilité par la loi de sécurité financière, dont les dispositions relatives au démarchage bancaire et financier mentionnent opportunément un délai aligné sur celui prévu par la directive.

V. LA DIRECTIVE 2002/87/CE RELATIVE À LA SURVEILLANCE COMPLÉMENTAIRE DES ÉTABLISSEMENTS DE CRÉDIT, DES ENTREPRISES D'ASSURANCE ET DES ENTREPRISES D'INVESTISSEMENT APPARTENANT À UN CONGLOMÉRAT FINANCIER

A. LE DROIT EXISTANT

Les groupes ou conglomérats financiers se définissent comme fournissant des produits ou des services relevant de différents secteurs des marchés financiers (le secteur bancaire, le secteur des assurances et celui des entreprises d'investissement).

La notion de conglomérat financier, ainsi définie, n'existe pas en droit français : le contrôle prudentiel de ces groupes s'exerce actuellement exclusivement au niveau sectoriel, sans vision consolidée des risques et des transferts possibles de ceux-ci d'un secteur à l'autre.

La directive introduit ainsi un troisième degré de surveillance prudentielle qui s'ajoute à la surveillance des entités réglementées et des groupes sectoriels auxquels elles appartiennent. La surveillance complémentaire s'exerce au niveau du conglomérat financier. La directive introduit par conséquent en droit français la notion de conglomérat financier, en complétant les dispositions relatives aux établissements de crédit, aux entreprises d'assurance et aux entreprises d'investissement.

B. LE CONTENU DE LA DIRECTIVE

1. La mise en place d'un contrôle sur les conglomérats financiers

Dans le cadre du plan d'action communautaire pour les services financiers (PASF), la directive 2002/87/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2002 relative à la surveillance complémentaire des établissements de crédit, des entreprises d'assurance et des entreprises d'investissement appartenant à un conglomérat financier poursuit un double objectif :

- d'une part, compléter la législation prudentielle sectorielle en introduisant des dispositions applicables aux conglomérats financiers, non pris en compte par les directives en vigueur ou relevant au contraire de plusieurs directives ;

- d'autre part, articuler ce nouvel échelon de surveillance prudentielle avec les régimes sectoriels applicables (banque, assurance, investissement) afin de protéger les consommateurs, les déposants et les épargnants et assurer l'intégration, la compétitivité et la sécurité du marché financier européen.

Compte tenu de son champ d'application, la présente directive modifie les directives sectorielles antérieures^62(*). En outre, l'article 2 définit plusieurs notions :

- une « entité réglementée » désigne un établissement de crédit, une entreprise d'assurance ou une entreprise d'investissement ;

- les « règles sectorielles » sont celles de la législation communautaire concernant la surveillance prudentielle des autorités réglementées,

- un « secteur financier » est composé de l'une ou plusieurs des entités suivantes : un établissement de crédit, un établissement financier ou une entreprise de services bancaires ; une entreprise d'assurance, de réassurance ou une société holding ; une entreprise d'investissement ou un établissement financier opérant dans le secteur des entreprises d'investissement ; une compagnie financière holding mixte ;

- une « entreprise mère » est celle qui, de l'avis des autorités compétentes, exerce effectivement une influence dominante sur les autres entreprises, appelées « filiales » ;

- un « groupe » désigne un ensemble d'entreprises composé d'une entreprise mère, de ses filiales et des entités dans lesquelles l'entreprise mère ou ses filiales détiennent une participation, ou des entreprises liées l'une à l'autre par des relations spécifiques ;

- une « compagnie financière holding mixte » est « une entreprise mère autre qu'une entité réglementée qui, avec ses filiales, dont l'une au moins est une entité réglementée ayant son siège social dans la Communauté européenne, et d'autres entités, constitue un conglomérat financier » ;

- les « autorités compétentes » sont les autorités nationales des Etats membres dotées du pouvoir légal ou réglementaire de surveiller les établissements de crédit, les entreprises d'assurance ou les entreprises d'investissement, individuellement ou à l'échelle du groupe ;

- les « autorités compétentes concernées » désignent soit les autorités compétentes responsables de la surveillance sectorielle des sociétés réglementées appartenant à un conglomérat financier, soit le coordinateur s'il est différent de ces autorités, soit les autres autorités compétentes concernées au cas où les entités réglementées du conglomérat détiennent une certaine part de marché dans les autres Etats membres ou si leur importance atteint un certain seuil au sein du conglomérat dans un autre Etat membre.

L'article 2 de la directive définit ainsi un conglomérat financier comme un groupe à la tête duquel se trouve « une entité réglementée » dont les activités s'exercent principalement dans le « secteur financier » et qui, consolidées ou agrégées dans les différents secteurs d'activité, atteignent certains seuils.

Le délai de transposition de la directive, entrée en vigueur le 11 février 2003, est fixé au 11 août 2004.

2. Les principales modalités du contrôle

Les principales modalités du contrôle sur les conglomérats financiers concernent d'abord la solvabilité, c'est-à-dire le niveau des fonds propres dont doivent disposer les conglomérats financiers. Il s'agit notamment d'éviter un double emploi des fonds propres, en comptabilisant deux fois les capitaux utilisés pour couvrir les risques dans des entités différentes. Les règles pour calculer les exigences de solvabilité et de fonds propres sont précisées.

La directive établit également des normes qualitatives pour les transactions à l'intérieur du groupe et la concentration des risques à ce niveau.

Une des principales innovations concerne enfin la désignation parmi les autorités de contrôle prudentielles, d'un coordinateur, dont le rôle sera d'exercer une surveillance complémentaire consistant à faciliter la coopération et l'échange d'informations entre ces autorités, et d'apprécier la situation financière consolidée du conglomérat. La surveillance complémentaire à laquelle sont ainsi soumis les conglomérats financiers s'exerce sans préjudice des règles sectorielles applicables.

La directive renvoie à une coordination ultérieure pour la détermination des seuils relatifs tant aux transactions intragroupe qu'à la concentration des risques. Les concepts d'activités transectorielles et d'importance du secteur financier sont seulement utilisés pour l'identification d'un conglomérat.

En outre, la directive précise les exigences d'honorabilité et de compétence auxquelles doivent satisfaire les dirigeants.

C. LES MODIFICATIONS DE LA LÉGISLATION NATIONALE ENVISAGÉES

Selon les informations communiquées à votre rapporteur pour avis, la transposition de la directive devrait se traduire par une adaptation de la législation dans deux directions :

- d'une part, la répartition des rôles entre le coordinateur et les autorités de contrôle compétentes ;

- d'autre part, l'organisation de l'échange d'informations entre les autorités de contrôle, aux plans tant national qu'international.

La directive étant très précise, de nombreuses dispositions devraient être transposées par voie réglementaire.

L'adaptation de la législation nationale doit tenir compte des différences entre le secteur bancaire et celui de l'assurance et se traduit ainsi par des modifications du code des assurances et du code monétaire et financier.

S'agissant du partage des rôles entre les autorités de contrôle, la définition d'un coordinateur de la surveillance complémentaire des conglomérats financiers devrait être introduite en droit français. Elle devrait également nécessiter de préciser la répartition des compétences.

Plusieurs points doivent encore faire l'objet d'une analyse approfondie dans le projet d'ordonnance transmis, notamment en ce qui concerne la transmission d'informations des autorités de contrôle.

1. Les modifications du code des assurances envisagées

Il est envisagé d'intituler le chapitre IV du titre III du livre III du code des assurances « Solvabilité des entreprises et surveillance complémentaire des groupes d'assurance et des conglomérats financiers ».

Au sein de ce chapitre IV, il serait introduit avant l'article L. 334-1 une section I « Dispositions générales », à la suite de l'article L. 334-2 une section II « Dispositions relatives à la surveillance complémentaire des groupes d'assurance » et à la suite de l'article L. 334-3 une section III « Dispositions relatives à la surveillance complémentaire des conglomérats financiers » comportant les articles nouveaux L. 334-4 et suivants.

Les notions de « groupe », « entité réglementée », « compagnie financière holding mixte » et « secteur financier » seraient introduites par des alinéas 7° à 10° à la suite du 6° de l'article L. 334-2, dont le premier alinéa serait modifié pour tenir compte de ces définitions.

S'agissant de la surveillance complémentaire des conglomérats financiers, le principe en serait posé à l'article L. 334-4 nouveau. La notion de « conglomérat financier » ferait l'objet de l'article L. 334-5 nouveau et les compétences de contrôle de la Commission de contrôle des assurances, des mutuelles et des institutions de prévoyance (CCAMIP) seraient précisées à l'article L. 334-6 nouveau.

Le principe et la portée d'une surveillance complémentaire des conglomérats financiers seraient posés respectivement par les articles L. 334-7 et L. 334-8 nouveaux. La notion de coordinateur et sa désignation - sur la base du total de bilan le plus élevé dans le secteur financier le plus important - seraient précisées à l'article L. 334-9.

Lorsqu'elle est désignée coordinateur, la CCAMIP exerce des missions principalement^63(*) de coordination, d'évaluation, de planification et de contrôle définies à l'article L. 334-10 nouveau. Pour faciliter l'exercice de sa surveillance complémentaire, la CCAMIP devrait pouvoir conclure des accords de coordination (article L. 334-11) avec les autres autorités compétentes concernées et avec les autorités chargées de la surveillance des entités réglementées appartenant à un conglomérat financier, ainsi qu'avec le coordinateur de la surveillance complémentaire lorsque la commission n'exerce pas ce rôle (article L. 334-12).

Les mesures d'exécution - sanctions disciplinaires ou pécuniaires - que peut prendre la CCAMIP sur les entreprises ou entités réglementées soumises à son contrôle seraient précisées à l'article L. 334-15 ; dans ce cadre, la CCAMIP pourrait faire usage de l'ensemble des pouvoirs dont elle dispose dans le cadre de ses compétences de contrôle sectorielles.

Un nouvel article L. 334-17 définirait un principe d'équivalence du contrôle dans le cas d'entités réglementées appartenant à un conglomérat financier ayant pour entreprise mère une société dont le siège n'est pas situé dans un Etat membre : « l'autorité qui assurerait en vertu de l'article L. 334-9 la fonction de coordinateur si le siège de cette entreprise était localisé dans l'Union européenne s'assure, de sa propre initiative ou à la demande des entités du groupe, que les entités réglementées de ce dernier sont soumises, de la part d'une autorité de surveillance d'un Etat n'appartenant pas à l'Union européenne, à une surveillance complémentaire équivalente à celle prévue par la présente section ».

Les procédures d'agrément et de contrôle de l'honorabilité et de la compétence des dirigeants, s'agissant des conglomérats financiers, seraient précisées au début de l'article L 321-2.

Par coordination, des modifications sont envisagées aux articles L. 322-1-2, L.322-2 et L. 334-2 afin de tenir compte de l'introduction en droit français de la notion de compagnie financière holding mixte, ainsi qu'aux articles L. 321-1 relatif à l'agrément des entreprises d'assurance vie, L. 310-21 relatif à la transmission des informations aux banques centrales « et autres organismes à vocation similaires »

2. Les modifications du code monétaire et financier envisagées

Le code monétaire et financier serait principalement modifié sur deux points.

D'une part, une section 1 « Définitions » et une section 2 « Dispositions générales » seraient créées au sein du chapitre VII du titre I^er du livre V du code monétaire et financier.

La section 1 comporterait deux sous-sections 1 (« Compagnies financières », comportant un nouvel article L. 517-1) et 2 (« Conglomérats financiers », comportant trois nouveaux articles L. 517-2 à L. 517-4^64(*)).

La section 2 comporterait deux sous-sections 1 (« Compagnies financières », comportant un nouvel article L. 517-5) et 2 (« Conglomérats financiers », comportant trois nouveaux articles L. 517-6 à L. 517-9^65(*)) ;

D'autre part, le titre III du livre VI serait complété par un chapitre III relatif aux conglomérats financiers^66(*), formé de sept sections :

- la section 1 serait relative à l' « identification des conglomérats financiers » par les autorités sectorielles compétentes, la Commission bancaire, l'Autorité des marchés financiers et la CCAMIP (nouvel article L. 633-1),

- la section 2 concernerait la désignation du coordinateur (nouvel article L. 633-2) ;

- la section 3 préciserait ses missions (nouvel article L. 633-3) ;

- la section 4 traiterait de la coopération et de l'échange d'informations entre autorités et avec les entités réglementées du conglomérat : des accords de coordination pourraient être mis en place avec les autorités compétentes concernées (article L. 633-4), suivant un principe de coopération (article L. 633-5) et sur la base d'échanges d'informations (article L. 633-6), y compris avec les banques centrales des Etats parties à l'Espace économique européen, le Système européen de banques centrales et la Banque centrale européenne (article L. 633-7) ;

- les modalités d'exercice du contrôle feraient l'objet de la section 5, formée de quatre articles L. 633-8 à L. 633-11 ;

- les mesures d'exécution seraient précisées à la section 6, formée de deux articles L. 633-12 (concernant les sanctions) et L. 633-13 (étendant aux conglomérats financiers les pouvoirs dont dispose déjà la Commission bancaire dans l'exercice de son contrôle sectoriel) ;

- la section 7 concernerait les entreprises mères ayant leur siège en dehors de l'Espace économique européen (article L. 633-14) suivant le principe d'équivalence défini plus haut.

En outre, les articles L. 511-10, L. 511-20, L. 511-41, L. 611-1, L. 611-3 et L. 613-12 seraient modifiés par coordination avec l'introduction en droit français de la notion de conglomérat financier, et des nouveaux articles (L. 533-1-1, L. 533-1-2 et L. 511-41-1) seraient introduits dans le code monétaire et financier.

D. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre rapporteur pour avis approuve pleinement la mise en place d'une coordination entre les autorités de contrôle compétentes pour les différentes catégories d'établissements financiers, dans un contexte de concentration du secteur financier donnant naissance à des conglomérats financiers. Cette évolution apparaît de nature à accroître les risques propres aux différents secteurs d'activité et les risques systémiques.

De fait, les principaux groupes bancaires français ont créé des filiales d'assurance et les instruments manquent pour mesurer les risques au niveau des groupes financiers.

Des recommandations sur la surveillance des conglomérats financiers ont d'ailleurs également été adoptées au niveau international, dans le cadre du Groupe des 10, sous l'égide de la Banque des règlements internationaux.

La coordination entre autorités proposée par la directive marque une première étape pour accroître l'efficacité du contrôle prudentiel. A terme, ce processus pourrait se traduire par une coordination renforcée, voire une concentration des autorités de contrôle prudentiel et de contrôle des marchés, aux niveaux national et européen. Une telle perspective était d'ailleurs clairement envisagée par notre collègue Philippe Marini, rapporteur général, lors de l'examen de la loi n° 2003-706 du 1^er août 2003 de sécurité financière :

« Compte tenu de l'évolution des marchés et des techniques financières, la frontière entre le contrôle prudentiel et le contrôle des marchés n'est-elle pas désormais largement artificielle ? Il est vraisemblable que, d'ici quelques années, l'unification des autorités prudentielles et des autorités de marché sera à l'ordre du jour, en tirant les leçons de l'expérience de la Financial Service Authority (FSA) britannique.

« Les dispositions du projet de directive sur les services d'investissement (SDI) appelée, dans le cadre de la « procédure Lamfalussy », à remplacer la directive du 10 mai 1993, renforcent l'obligation de réfléchir à la création d'une autorité unifiée et laissent peu de doute sur la nécessité d'ajuster les dispositions du présent projet de loi dans un avenir proche »^67(*).

A cet égard, la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil du 5 novembre 2003 tend à réorganiser à terme les comités compétents en matière de services financiers, selon le schéma suivant :

- dans le secteur bancaire, le Comité bancaire européen (CBE) aux phases consultative et de comitologie, puis le Comité européen des contrôleurs bancaires (CECB) ;

- en matière d'assurances et d'épargne retraite, le Comité européen des contrôleurs des assurances et des pensions de retraite (CECAR) ;

- dans le domaine des valeurs mobilières, le Comité européen des valeurs mobilières (CEVM) aux phases consultative et de comitologie, puis le Comité européen des régulateurs des marchés de valeurs mobilières (CERVM).

Votre rapporteur pour avis relève toutefois que la portée des nouveaux dispositifs de coordination devrait dépendre des seuils qui seront retenus pour la définition des conglomérats financiers.

VI. LA DIRECTIVE 93/22/CEE RELATIVE AUX SERVICES D'INVESTISSEMENT DANS LE DOMAINE DES VALEURS MOBILIÈRES

La directive 93/22/CEE du Conseil du 10 mai 1993 relative aux services d'investissement dans le domaine des valeurs mobilières a permis de libéraliser l'accès aux bourses de valeurs mobilières et aux marchés d'instruments financiers des Etats membres pour les entreprises d'investissement autorisées à fournir ces services dans leur Etat membre d'origine. A cette fin, la directive précise notamment les conditions d'agrément des sociétés d'investissement dans l'Etat membre d'origine et met en place une procédure de réciprocité avec les Etats tiers. La surveillance prudentielle incombe aux autorités compétentes de l'Etat membre d'origine, l'Etat membre d'accueil ne pouvant pas soumettre à un nouvel agrément l'établissement d'une succursale ou la prestation de services par une société agréée dans l'Etat membre d'origine.

L'habilitation demandée vise non à transposer la directive, déjà opérée par la loi n° 96-597 du 2 juillet 1996 de modernisation des activités financières, mais à rectifier certaines erreurs matérielles dans le code monétaire et financier résultant de l'adoption de la loi de sécurité financière, afin de rétablir la pleine conformité de ces dispositions à la directive.

A. LE DROIT EXISTANT

La loi n° 2003-706 du 1^er août 2003 de sécurité financière a modifié la répartition des compétences entre le Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement (CECEI) et l'Autorité des marchés financiers (AMF) pour l'agrément des prestataires de services d'investissement (PSI) selon deux axes principaux.

D'une part, la loi de sécurité financière a opéré une unification de la procédure d'agrément des PSI^68(*). Avant l'entrée en vigueur des dispositions de la loi de sécurité financière, la procédure d'agrément comportait une phase d'approbation du programme d'activité relevant du Conseil des marchés financiers (CMF), puis une phase d'habilitation relevant du CECEI. Depuis l'entrée en vigueur de la loi de sécurité financière, le CECEI est désormais seul compétent, et la présentation par le candidat de son programme d'activité ne fait plus l'objet d'une approbation.

D'autre part, la loi de sécurité financière a réformé le régime des personnes conservant des comptes d'instruments financiers (appelées teneurs de comptes conservateurs) en transférant cette compétence du CMF au CECEI.

B. LES MODIFICATIONS DE LA LÉGISLATION NATIONALE ENVISAGÉES

1. Les modifications relatives aux prestataires de services d'investissement

Compte tenu des changements opérés en terme de procédure d'agrément et d'autorité compétente après la promulgation de la loi de sécurité financière, il est envisagé de supprimer la référence à une « approbation » du programme d'activité des PSI et de préciser les compétences respectives du CECEI et de l'AMF au septième alinéa (6) de l'article L. 532-2 et au quatrième alinéa (3) de l'article L. 532-3 du code monétaire et financier^69(*). En outre, ces deux articles seraient complétés par un alinéa précisant que « l'entreprise d'investissement doit satisfaire à tout moment aux conditions de son agrément ».

Par ailleurs, les dispositions du neuvième alinéa (7) de l'article L. 532-9 du même code relatives aux sociétés gestionnaires de portefeuille (SGP) seraient complétées. Dans le droit existant, pour être agréée, une SGP doit disposer d'un « programme d'activité pour chacun des services qu'elle entend exercer ». Il serait ajouté que ce programme d'activité doit préciser les conditions dans lesquelles la société envisage de fournir les services d'investissement concernés, et que le programme d'activité doit indiquer le type d'opérations envisagées et le mode d'organisation.

Les dispositions du troisième alinéa (2) de l'article L. 532-2 du code monétaire et financier et du quatrième alinéa (2) de l'article L. 532-9 du même code seraient complétées : à la condition d' « un capital financier suffisant » pour qu'une entreprise soit agréée serait ajoutée celle « de moyens financiers adaptés et suffisants ». Le septième alinéa de l'article L. 532-9 du code monétaire et financier serait modifié par coordination.

Il est également envisagé de modifier le dernier alinéa de l'article L. 533-6 du code monétaire et financier pour adapter le règlement intérieur des PSI aux nouvelles conditions de présentation d'un programme d'activité pour l'obtention d'un agrément.

Il est prévu de préciser les conditions d'honorabilité et de compétence des dirigeants des entreprises d'investissement lors de la délivrance de l'agrément par le CECEI au cinquième alinéa (4) de l'article L. 532-2 du code monétaire et financier et au septième alinéa (5) de l'article L. 532-9 du même code.

Enfin, le dernier alinéa de l'article L. 533-6 du code monétaire et financier serait modifié par coordination avec les modifications envisagées aux articles L. 532-2 et L. 532-3 du même code.

2. Les changements relatifs à la tenue de compte conservation

Afin de lever des ambiguïtés d'interprétation pouvant résulter des modifications introduites par la loi de sécurité financière sur la tenue de compte conservation, la compétence de l'AMF et du CECEI et les obligations législatives et réglementaires propres à chaque catégorie d'entreprises d'investissement seraient précisées aux cinquième (4°) et neuvième alinéas de l'article L. 542-1 du code monétaire et financier.

Des changements analogues sont envisagés au dernier alinéa de l'article L. 442-2 du code monétaire et financier relatif aux chambres de compensation d'instruments financiers.

C. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre rapporteur pour avis approuve ces modifications conformes à l'intention du législateur lors de l'adoption de la loi précitée du 1^er août 2003 de sécurité financière, tout en assurant une pleine conformité avec les objectifs de la directive 93/22/CEE du Conseil du 10 mai 1993 relative aux services d'investissement.

Ces adaptations formelles apparaissent d'autant plus nécessaires que la modernisation de la directive constitue un des chantiers majeurs du plan d'action communautaire pour les services financiers : l'adoption d'une nouvelle directive sur les services d'investissement, actuellement examinée en deuxième lecture par le Parlement européen, pourrait intervenir d'ici la fin de la législature du Parlement européen.

La nouvelle directive prévoit la mise en place d'un « passeport unique » pour les entreprises d'investissement qui leur permettrait d'opérer dans toute l'Union européenne. Le cadre réglementaire serait en outre complété : la liste des instruments financiers serait étendue à certains instruments dérivés sur produits ; les conditions d'exécution des ordres par les entreprises d'investissement seraient modifiées dans le sens d'une transparence et d'une efficacité accrues, en particulier par l'internalisation des ordres ; des normes minimales seraient définies pour les autorités nationales compétentes.

VII. LA DIRECTIVE 97/9/CE RELATIVE AUX SYSTÈMES D'INDEMNISATION DES INVESTISSEURS

La transposition de la directive 97/9/CE du Parlement européen et du Conseil du 3 mars 1997 relative aux systèmes d'indemnisation des investisseurs a été opérée par la loi n° 99-532 du 25 juin 1999 relative à l'épargne et à la sécurité financière.

L'habilitation demandée vise à modifier certaines dispositions du code monétaire et financier pour rétablir leur pleine conformité à la directive, compte tenu de la nouvelle répartition des compétences pour l'agrément des prestataires de services d'investissement résultant de l'adoption de la loi n° 2003-706 du 1^er août 2003 de sécurité financière.

A. LE DROIT EXISTANT

La directive 97/9/CE du 3 mars 1997 relative aux systèmes d'indemnisation des investisseurs a exigé des Etats membres la mise en place d'un système d'indemnisation des investisseurs, dont les entreprises d'investissement fournissant des services d'investissement doivent être membres.

Cette obligation d'adhésion à « un mécanisme de garantie des titres » a été transposée en droit français à l'article L. 322-1 du code monétaire et financier, introduit par l'article 62 de la loi n° 96-597 du 2 juillet 1996 de modernisation des activités financières, et s'est imposée pour, « lorsqu'il sont conservateurs d'instruments financiers confiés par des tiers, les établissements de crédit et les entreprises d'investissement agréés en France, les intermédiaires habilités par le Conseil des marchés financiers au titre de la conservation et de l'administration des instruments financiers et les adhérents des chambres de compensation ».

La voie choisie par la France pour transposer l'obligation d'adhésion à un mécanisme de garantie des titres visait ainsi les teneurs de comptes conservateurs, sur lesquels est concentré l'essentiel des risques.

D'autres Etats membres ont toutefois retenu une interprEtation plus large des dispositions de la directive, en incluant les opérateurs tenant des comptes en espèces permettant de financer des opérations d'investissement sur titres.

L'article 69 de la loi de sécurité financière précitée a ainsi modifié la rédaction de l'article L. 322-1 du code monétaire et financier, afin d'inclure ces opérateurs dans le champ d'adhésion obligatoire au mécanisme de garantie.

En conséquence, la rédaction de l'article L. 322-1 du code monétaire et financier issue de l'article 69 précitée de la loi de sécurité financière est la suivante :

« Les prestataires de services d'investissement, à l'exception des sociétés de gestion de portefeuille, agréés en France, les intermédiaires habilités par le Conseil des marchés financiers au titre de la conservation et de l'administration des instruments financiers et les adhérents des chambres de compensation adhèrent à un mécanisme de garantie des titres (...) ».

L'Autorité des marchés financiers (AMF) ayant succédé au Conseil des marchés financiers (CMF), la référence au CMF a été remplacée par celle à l'AMF dans l'ensemble des textes législatifs et réglementaires en vigueur, en particulier à l'article L. 322-1 du code monétaire et financier pour les « intermédiaires habilités (...) au titre de la conservation et de l'administration des instruments financiers ».

B. LES MODIFICATIONS DE LA LÉGISLATION NATIONALE ENVISAGÉES

En visant les « intermédiaires habilités par l'Autorité des marchés financiers », la rédaction actuelle de l'article L. 322-1 du code monétaire et financier ne tient pas compte du transfert de cette compétence au comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement (CECEI), ce qui rend l'obligation d'adhésion inopérante.

L'habilitation demandée vise à permettre le remplacement de la référence à l'AMF par celle au CECEI.

C. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre rapporteur pour avis approuve la modification envisagée, de nature à accroître la sécurité juridique du dispositif de garantie des titres face à d'éventuels risques de contentieux.

De manière incidente, il s'interroge toutefois sur les besoins de financement du fonds de garantie des titres, qui n'a pas été conduit à intervenir depuis sa création en 1999 : à ce titre, il pourrait être envisagé une diminution, voire une suspension des cotisations.

Cette question pourrait être abordée dans le cadre de l'appel d'offres lancé par la Commission européenne le 23 juillet 2003 sur les mesures nationales adoptées pour atteindre les objectifs de la directive. Les résultats de cette évaluation ex post sont attendus dès cette année^70(*).

* *

Position de la commission : sous le bénéfice de ces observations, votre commission émet un avis favorable à l'adoption de cet article pour les dispositions dont elle s'est saisie.

EXAMEN EN COMMISSION

Réunie le jeudi 5 février 2004 sous la présidence de M. Jean Arthuis, président, la commission a procédé à l'examen du rapport pour avis sur le projet de loi n° 164 (2003-2004) portant habilitation du gouvernement à transposer, par ordonnances, des directives communautaires et à mettre en oeuvre certaines dispositions de droit communautaire.

M. Denis Badré, rapporteur pour avis, a relevé que le Sénat avait été la première assemblée saisie du présent projet de loi. Il a observé que l'habilitation demandée portait sur vingt directives et sur des mesures mineures d'adaptation de notre législation ayant trait à deux règlements.

Il a rappelé que les règlements s'imposaient sans délai au droit national et n'appelaient donc pas de mesures normatives de transposition, mais uniquement d'éventuelles mesures d'adaptation. Il a ajouté qu'il était également proposé de procéder à la correction d'erreurs matérielles destinées à rétablir la conformité de deux autres directives antérieurement transposées.

M. Denis Badré, rapporteur pour avis, a souligné que les directives concernées portaient sur des sujets variés : les services bancaires et financiers, la consommation, les transports, l'environnement et la reconnaissance des diplômes et qualifications professionnelles. Il a précisé que la commission des affaires économiques s'étant saisie au fond de l'ensemble du texte, elle avait cependant délégué au fond l'examen de certaines directives aux commissions compétentes, dont la commission des finances pour sept directives. Au sein de ces sept directives, deux ne faisaient pas l'objet d'une véritable transposition, puisqu'il s'agissait d'apporter des rectifications matérielles aux dispositions législatives résultant de la loi de sécurité financière du 1^er août 2003, afin de rétablir la pleine conformité du droit national à deux directives qui avaient déjà été transposées. Il s'agissait de la directive 93/22/CEE relative aux services d'investissement dans le domaine des valeurs mobilières, déjà transposée par la loi du 2 juillet 1996 de modernisation des activités financières, et de la directive 97/9/CE relative aux systèmes d'indemnisation des investisseurs, transposée par la loi du 25 juin 1999 relative à l'épargne et à la sécurité financière.

Il a ensuite insisté sur le contexte de ce projet de loi, en indiquant que la France figurait parmi les « mauvais élèves » de l'Union européenne, s'agissant de la transposition de directives, et en particulier de celles qui avaient trait au marché intérieur. Il a ainsi relevé quelques chiffres qui permettaient de bien prendre conscience de l'ampleur du retard :

- au 1^er janvier, cent une directives étaient en retard de transposition dans le droit français, dont cinquante-quatre au titre du marché intérieur. Parmi ces directives, le délai limite de transposition était dépassé de plus de deux ans pour sept d'entre elles ;

- le déficit de transposition moyen, qui désignait la part des directives qui n'avaient pas été transposées à la date prévue, atteignait 3,5 % pour le marché intérieur, ce qui plaçait la France en dernière position avec la Belgique ;

- la France et l'Italie totalisaient 28 % des 1.000 procédures d'infraction en cours lancées par la Commission européenne, dont 135 pour la France, soit plus que le Danemark, la Finlande, la Suède, le Luxembourg, le Portugal, l'Irlande et les Pays-Bas réunis.

M. Denis Badré, rapporteur pour avis, a relevé que le gouvernement invoquait cette situation très dégradée et des contentieux en cours devant la Cour de justice des communautés européennes (CJCE) pour justifier le recours à la transposition par ordonnances, qui permettait a priori d'accélérer le processus. Il a estimé que cette situation donnait un « mauvais exemple » aux dix Etats membres qui rejoindraient l'Union européenne le 1^er mai prochain.

Tout en rappelant que la commission avait déjà déploré la procédure d'habilitation du gouvernement à transposer des directives par ordonnances en 2001, il a souhaité formuler les constats suivants.

En dépit d'une structure transversale placée auprès du Premier ministre : le secrétariat général du comité interministériel pour les questions de coopération économique européenne (SGCI), destiné à faire office d'interface de négociation et de structure de veille, la situation s'était aggravée. Les carences se logeaient, également, au sein des ministères, potentiellement tous concernés par la législation communautaire. A ce titre, il a relevé que le gouvernement, dans l'exposé des motifs du présent projet de loi, insistait sur le plan d'action interne qui avait été mis en oeuvre pour accélérer la transposition, et soulignait notamment que « tous les départements ministériels étaient aujourd'hui dotés de tableaux de suivi des transpositions et d'objectifs de transposition ».

M. Denis Badré, rapporteur pour avis, a ainsi exprimé le souhait que la commission examinât pour la dernière fois un projet de loi d'habilitation du gouvernement à transposer, par ordonnances, plusieurs dizaines de directives communautaires, en se félicitant des actions de rationalisation des procédures déjà engagées.

Il a toutefois déploré une action dans l'urgence et la prise tardive des mesures appropriées. Il a mis en exergue que le Parlement était aussi, en partie, responsable, son action en amont étant encore insuffisante, malgré l'apport indispensable des délégations pour l'Union européenne.

Il a regretté que le Parlement ne découvre parfois les directives que lors de leur transposition, sans avoir réellement eu le temps de les expertiser, ni d'orienter l'action du gouvernement.

Il a observé que, comme dans chaque point haut du cycle de transposition, il était demandé de bien vouloir laisser le gouvernement décider des mesures d'adaptation du droit, puisque le processus était perçu comme plus rapide, et donc plus efficace. L'exposé des motifs du présent projet de loi indiquait toutefois que « si ces progrès se poursuivaient et s'amplifiaient dans le domaine réglementaire, les résultats enregistrés restaient plus modestes, s'agissant des dispositions de transposition de nature législative, que commandaient d'adopter près de 40 % des directives ». Il a conclu que les transpositions par ordonnances permettaient d'imprimer à la démocratie des exigences d'efficacité dont elle ne parvenait pas toujours à s'accommoder.

Il a relevé que le gouvernement entendait cependant tempérer la portée dérogatoire de ce projet de loi en insistant sur deux points : d'une part, les directives avaient été choisies dans la mesure où leur échéance de transposition avait expiré ou arriverait à terme dans le courant de l'année 2004 et où aucun autre véhicule législatif ne paraissait adapté ; d'autre part, il s'agissait de textes techniques et pour lesquels, dans l'esprit du gouvernement, la plus-value de débats législatifs serait apparue réduite.

En outre, il a relevé que le Sénat, et plus particulièrement la commission des finances, avait été consultée par le gouvernement pour donner son avis sur les textes qui, selon elle, méritaient une transposition par voie législative. Le gouvernement s'était, à cette occasion, engagé à ce que soient joints aux projets de loi d'habilitation les projets d'ordonnances de transposition, ce qui constituait une avancée appréciable et plus respectueuse des droits du Parlement, mais dans des délais trop courts, puisque certains projets d'ordonnances n'avaient été transmis que quelques jours avant l'examen en commission, ou s'avéraient incomplets.

M. Denis Badré, rapporteur pour avis, a noté que des progrès pouvaient encore être accomplis. D'abord, la consultation précédemment mentionnée n'avait été réalisée que fort tard, quelques semaines avant le délai de transposition de certaines directives : sur les dizaines de directives qui avaient été soumises à la commission des finances, celle-ci n'avait demandé une transposition législative que pour une seule, relative aux contrats de garantie financière. Toutefois, il a relevé que le gouvernement avait paru « troublé » de cette réponse.

Ensuite, certaines ordonnances de transposition relatives au présent projet de loi n'étaient pas achevées, ce qui rapprochait l'habilitation du blanc-seing habituellement déploré. Enfin, il a estimé que le gouvernement restait responsable de ses propres carences et de l'ordre du jour des assemblées. Il lui fallait donc mobiliser les moyens techniques et humains nécessaires à la préparation dans les délais des textes de transposition, et concrétiser les initiatives que Mme Noëlle Lenoir, ministre déléguée aux affaires européennes, avait annoncées depuis plus d'un an : un recours plus régulier à des projets de loi portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire, et l'ouverture d'une « fenêtre de tir », institutionnalisée dans l'ordre du jour des assemblées, en vue de procéder à l'examen desdits projets de loi.

A cet égard, le rapporteur pour avis a tenu à rappeler que ses collègues Aymeri de Montesquiou, Hubert Haenel et les membres du groupe RDSE avaient pris une utile initiative en déposant, en novembre 2000, un projet de loi constitutionnelle tendant à permettre à la France de respecter les délais de transposition des directives communautaires, par l'inscription de ces textes à l'ordre du jour du Parlement en cas de carence gouvernementale.

M. Denis Badré, rapporteur pour avis, a conclu que le présent projet de loi intervenait dans l'attente d'une rationalisation, sur le long terme, du calendrier parlementaire et d'une amélioration des procédures de suivi dans les ministères, afin que l'élaboration et la transmission des directives prennent toute leur place dans le travail législatif.

Il a, ensuite, exposé le contenu des directives dont la commission avait été saisie dans le projet de loi d'habilitation. Ces directives ne présentaient pas d'incompatibilités majeures avec le droit national, mais certains points de détail apparaissaient toutefois problématiques et avaient donné lieu à des débats au sein des groupes de travail gouvernementaux. Les délais de transposition étaient déjà dépassés pour deux directives, et en particulier pour la directive 2000/52/CE relative aux règles applicables en matière de transparence des relations financières entre les Etats membres et les entreprises publiques, qui devait être transposée au plus tard le 31 juillet 2001.

Cette directive obligeait les entreprises, publiques ou chargées d'un service public, à tenir des comptes séparés permettant de distinguer leurs activités entrant dans le champ concurrentiel de celles du service public. Elle devait permettre de distinguer, parmi les ressources financières publiques dont bénéficiaient ces entreprises, celles qui venaient en juste contrepartie d'une mission d'intérêt général et celles qui présentaient une distorsion de concurrence. Cette directive était bienvenue et rejoignait les analyses de la commission des finances selon lesquelles les relations financières entre l'Etat et les entreprises publiques devaient, de plus en plus, se conformer aux règles de droit commun.

M. Denis Badré, rapporteur pour avis, a souligné que deux directives assez importantes étaient susceptibles de présenter quelques difficultés de transposition. La première, la directive 2001/24/CE, avait pour objet d'assurer la reconnaissance mutuelle des procédures adoptées par les Etats membres lors du redressement ou de la faillite d'une banque internationalisée, et de renforcer la coordination entre les autorités compétentes dans ces matières. Il s'agissait donc de garantir l'application d'une procédure unique pour tous les créanciers et investisseurs, celle de l'Etat membre d'origine de l'établissement de crédit, plutôt que la juxtaposition des droits nationaux des Etats membres des succursales. Il a observé que l'application de la règle du pays d'origine serait toutefois tempérée par des exceptions d'assez large portée, faute d'harmonisation suffisante des législations nationales dans ces domaines. Les mesures de transposition, d'après les données fournies par le gouvernement, seraient encore relativement imprécises.

Il a indiqué que la seconde directive pouvant poser des difficultés de transposition, la directive 2002/65/CE, instituait dans l'ensemble de l'Union européenne un cadre juridique unique visant à assurer la protection des consommateurs lors de l'acquisition à distance de services financiers (produits financiers, bancaires et assurantiels). Cette directive était d'harmonisation maximale et s'intégrait dans un cadre juridique complexe, constitué en particulier de directives relatives au commerce électronique et à la commercialisation à distance d'autres produits et services. Il a remarqué que la transposition envisagée privilégiait le code de la consommation dans un souci de cohérence, plutôt que l'introduction de nouveaux articles dans des codes sectoriels, ce qui lui semblait une démarche appropriée.

La directive 2001/17/CE concernait l'assainissement et la liquidation des entreprises d'assurance et poursuivait un objectif analogue à celle relative aux établissements de crédit. Mais il a relevé que les modifications envisagées étaient prêtes, puisqu'elles figuraient déjà dans le projet de loi portant diverses mesures d'adaptation au droit communautaire, déposé en première lecture au Sénat le 27 août 2003.

Enfin, la directive 2002/87/CE relative aux conglomérats financiers visait à mettre en place une surveillance complémentaire des entreprises présentes dans plusieurs secteurs financiers (banques, assurances, entreprises d'investissement). Cette surveillance complémentaire consistait en une coopération et un échange d'informations, laquelle incombait à une des autorités sectorielles de contrôle.

Il s'est félicité que la plupart des modifications du code des assurances et du code monétaire et financier aient été communiquées précisément et concernaient la répartition des rôles entre le coordinateur et les autorités de contrôle compétentes.

Il a observé que la portée des nouvelles mesures dépendrait néanmoins des seuils de définition des conglomérats financiers, lesquels devraient être précisés par voie réglementaire.

Sous le bénéfice de ces observations, M. Denis Badré, rapporteur pour avis, a proposé de donner un avis favorable à l'adoption de ces dispositions, tout en déplorant le retard permanent, « quasi structurel », de la France, dans la transposition des directives communautaires.

M. Jean Arthuis, président, a observé que la directive 2000/52/CE tendant à ce que les entreprises publiques se conforment aux règles de droit commun s'inscrivait dans le cadre de la mise en oeuvre de la loi organique du 1^er août 2001 relative aux lois de finances (LOLF).

Il a déclaré souscrire pleinement aux observations critiques formulées par le rapporteur concernant les retards de la France dans la transposition des directives communautaires et le dessaisissement « tout à fait déplorable » du Parlement. Mais il a observé que « des réponses exceptionnelles » devaient être apportées à « des situations exceptionnelles ».

Un débat s'est ensuite instauré.

M. Maurice Blin s'est interrogé sur les conséquences de ces retards de transposition pour le fonctionnement des institutions nationales et communautaires, et sur la gravité concrète de cette situation.

M. François Marc a rappelé les mises en cause dont les élus étaient l'objet dans l'application du droit communautaire. A cet égard, il a cité l'exemple du récent naufrage du chalutier Bugaled Breizh, en déplorant le retard pris par la France pour la transposition des directives communautaires imposant le suivi de l'ensemble des navires quelle que soit leur localisation.

M. Jean Arthuis, président, a souhaité que puissent être observées des règles de bonne gouvernance, impliquant l'adoption, dans les délais, des mesures de transpositions législatives. Cette évolution lui paraissait nécessaire pour ne pas « mettre le Parlement devant le fait accompli ».

M. Denis Badré, rapporteur pour avis, a rappelé les observations qu'il avait déjà formulées s'agissant de la nouvelle nomenclature budgétaire prévue par la LOLF, la simple mention des politiques européennes dans un programme budgétaire, à l'instar d'autres actions internationales, témoignant, selon lui, de la faible lisibilité des politiques européennes.

Il a déclaré partager les préoccupations de ses collègues et rappelé que la construction européenne impliquait les gouvernements et tous les citoyens dans la prise de décision. A cet égard, il a déploré le retard pris par la France dans la transposition de la directive 2001/17/CE relative à l'assainissement et à la liquidation des entreprises d'assurance, concernée par le présent projet de loi, en rappelant qu'une procédure en manquement avait ainsi été intentée contre la France. Cet exemple signifiait que la France n'assumait plus pleinement son rôle historique d'entraînement dans la construction européenne.

M. Jean Arthuis, président, a conclu que d'importantes marges de progrès existaient en matière de transposition des directives communautaires.

La commission a alors, à l'unanimité, émis un avis favorable à l'adoption du projet de loi.

ANNEXES :

DIRECTIVES COMMUNAUTAIRES FIGURANT A L'ARTICLE 1er DU PRÉSENT PROJET DE LOI ET
RELATIVES AU DOMAINE ÉCONOMIQUE ET FINANCIER

DIRECTIVE 2000/52/CE DE LA COMMISSION DU 26 JUILLET 2000 MODIFIANT LA DIRECTIVE 80/723/CEE RELATIVE À LA TRANSPARENCE DES RELATIONS FINANCIÈRES ENTRE LES ETATS MEMBRES ET LES ENTREPRISES PUBLIQUES

LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,

vu le traité instituant la Communauté européenne, et notamment son article 86, paragraphe 3,

considérant ce qui suit:

(1) La directive 80/723/CEE de la Commission (1), modifiée en dernier lieu par la directive 93/84/CEE (2), impose aux Etats membres l'obligation d'assurer la transparence des relations financières entre les pouvoirs publics et les entreprises publiques. Ladite directive prévoit que certaines informations financières sont conservées par les Etats membres et communiquées à la demande de la Commission, alors que d'autres informations doivent être fournies sous forme de rapports annuels.

(2) Divers secteurs de l'économie exploités dans le passé en régime de monopole national, régional ou local ont été ou sont en train d'être partiellement ou totalement ouverts à la concurrence en application du traité ou par des dispositions arrêtées par les Etats membres et la Communauté. Ce processus a mis en relief l'importance qu'il y a à assurer, dans ces secteurs, une application juste et effective des règles de concurrence contenues dans le traité et, en particulier, à garantir l'absence d'abus de position dominante au sens de l'article 82 du traité ainsi que d'aides d'Etat au sens de l'article 87 du traité, à moins que celles-ci ne soient compatibles avec le marché commun, sans préjudice de l'application possible de l'article 86, paragraphe 2, du traité.

(3) Il est fréquent, dans ces secteurs, que les Etats membres accordent des droits exclusifs ou spéciaux à certaines entreprises, ou qu'ils accordent une compensation, sous forme de paiement ou autre, à certaines entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt économique général. Lesdites entreprises sont aussi souvent en concurrence avec d'autres entreprises.

(4) Il appartient en principe aux Etats membres, conformément à l'article 86, paragraphes 2 et 3, du traité, de confier à certaines entreprises la gestion de services d'intérêt économique général déterminés qu'ils définissent, la Commission étant chargée de veiller à l'application régulière des dispositions dudit article.

(5) L'article 86, paragraphe 1, du traité fait obligation aux Etats membres, en ce qui concerne les entreprises publiques et les entreprises auxquelles ils accordent des droits spéciaux ou exclusifs, de n'édicter ni de maintenir aucune mesure contraire aux règles du traité. L'article 86, paragraphe 2, du traité s'applique aux entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt économique général. L'article 86, paragraphe 3, prévoit que la Commission veille à l'application des dispositions de l'article 86 et adresse, en tant que de besoin, les directives ou décisions appropriées aux Etats membres. Les dispositions interprétatives annexées au traité par le protocole sur le système de radiodiffusion publique dans les Etats membres précisent que les dispositions du traité instituant la Communauté européenne sont sans préjudice de la compétence des Etats membres de pourvoir au financement du service public de radiodiffusion dans la mesure où ce financement est accordé aux organismes de radiodiffusion aux fins de l'accomplissement de la mission de service public telle qu'elle a été conférée, définie et organisée par chaque Etat et dans la mesure où ce financement n'altère pas les conditions des échanges et de la concurrence dans la Communauté dans une mesure qui serait contraire à l'intérêt commun, étant entendu que la réalisation du mandat de ce service public doit être prise en compte. Pour garantir l'application des dispositions de l'article 86 du traité, la Commission doit disposer des informations nécessaires. Cela implique que soient définies les conditions propres à assurer cette transparence.

(6) Les situations complexes découlant de la diversité des entreprises publiques et privées auxquelles des droits spéciaux ou exclusifs sont accordés ou qui sont chargées de l'exploitation de services d'intérêt économique général, l'éventail des activités susceptibles d'être exercées par une même entreprise, ainsi que les degrés variables de libéralisation des marchés dans les différents Etats membres, peuvent être de nature à compliquer l'application des règles de concurrence, et en particulier de l'article 86 du traité. Il est, par conséquent, nécessaire que les Etats membres et la Commission disposent de données détaillées sur la structure financière et organisationnelle interne de ces entreprises, en particulier de comptes séparés et fiables concernant les différentes activités exercées par une même entreprise. Ces informations ne sont pas toujours disponibles ou ne sont pas toujours suffisamment détaillées ou fiables.

(7) Ces comptes doivent faire apparaître la distinction entre les différentes activités, les produits et les charges associés à chacune d'elles, les méthodes d'imputation ou de répartition des produits et des charges. De tels comptes séparés doivent être disponibles, d'une part, pour les produits ou services pour lesquels l'Etat membre a accordé des droits spéciaux ou exclusifs ou chargé une entreprise de la gestion d'un service d'intérêt économique général ainsi que, d'autre part, pour tout autre produit ou service relevant du champ d'activité de l'entreprise. L'obligation de tenir des comptes séparés ne doit pas s'appliquer aux entreprises dont les activités se limitent à la prestation de services d'intérêt économique général et qui n'exercent pas d'activités ne relevant pas de ces services. Il ne semble pas nécessaire d'exiger la séparation des comptes au sein des activités de services d'intérêt économique général ou issues des droits spéciaux ou exclusifs, pour autant qu'une telle séparation ne soit pas nécessaire aux fins de la répartition des produits et des charges entre les services et produits en question et ceux n'entrant pas dans le cadre des services d'intérêt économique général ou des droits spéciaux ou exclusifs.

(8) Le fait d'imposer aux Etats membres l'obligation d'assurer que les entreprises concernées tiennent de tels comptes séparés est le moyen le plus efficace de garantir l'application juste et effective des règles de concurrence à ces entreprises. La Commission a adopté une communication sur les services d'intérêt général en Europe (3), dans laquelle elle souligne l'importance de ces services. Il est nécessaire de tenir compte de l'importance des secteurs concernés, qui peuvent comprendre des services d'intérêt général, de la forte position que les entreprises concernées peuvent occuper sur le marché et de la vulnérabilité de la concurrence naissante dans les secteurs en cours de libéralisation. Conformément au principe de proportionnalité, il est nécessaire et approprié, afin de mettre en oeuvre l'objectif fondamental de transparence, de prévoir des règles imposant la tenue de tels comptes séparés. La présente directive se limite à ce qui est nécessaire pour atteindre les objectifs poursuivis, conformément à l'article 5, troisième alinéa, du traité.

(9) Dans certains secteurs, les dispositions adoptées par la Communauté obligent les Etats membres et certaines entreprises à tenir des comptes séparés. Il est nécessaire de garantir un traitement égal de toutes les activités économiques dans l'ensemble de la Communauté et d'étendre l'obligation de tenir des comptes séparés à toutes les situations comparables. La présente directive ne doit pas entraîner la modification de règles spécifiques établies dans le même but par d'autres dispositions communautaires et ne doit pas s'appliquer aux activités des entreprises couvertes par ces dispositions.

(10) Compte tenu des effets potentiels limités sur la concurrence et pour éviter des charges administratives excessives, il n'est pas nécessaire, au stade actuel, d'obliger les entreprises dont le chiffre d'affaires annuel net est inférieur à 40 millions d'euros à tenir des comptes séparés. Compte tenu des effets potentiels limités sur les échanges entre Etats membres, il n'est pas nécessaire, au stade actuel, d'exiger des comptes séparés concernant la prestation de certaines catégories de services. La présente directive doit s'appliquer sans préjudice de toute autre règle concernant la communication d'informations par les Etats membres à la Commission.

(11) Dans les cas où la compensation perçue pour la prestation de services d'intérêt économique général a été fixée, pour une période appropriée, selon une procédure ouverte, transparente et non discriminatoire, il ne semble pas nécessaire, au stade actuel, d'imposer aux entreprises concernées l'obligation de tenir des comptes séparés.

(12) L'article 295 du traité prévoit que le traité ne préjuge en rien le régime de la propriété dans les Etats membres. Il ne doit exister aucune discrimination injustifiée entre entreprises publiques et privées dans l'application des règles de concurrence. La présente directive doit s'appliquer indifféremment aux entreprises publiques et privées.

(13) Les Etats membres ont des structures administratives territoriales qui diffèrent. La présente directive doit viser les pouvoirs publics de chaque Etat membre à tous les niveaux.

(14) Il y a lieu de modifier la directive 80/723/CEE en conséquence,

A ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DIRECTIVE :

Article premier

La directive 80/723/CEE est modifiée comme suit :

1) Le titre est remplacé par le titre suivant :

« Directive 80/723/CEE de la Commission du 25 juin 1980 relative à la transparence des relations financières entre les Etats membres et les entreprises publiques ainsi qu'à la transparence financière dans certaines entreprises ».

2) Les articles 1er et 2 sont remplacés par le texte suivant :

« Article premier

1. Les Etats membres assurent dans les conditions prévues par la présente directive la transparence des relations financières entre les pouvoirs publics et les entreprises publiques en faisant ressortir :

a) les mises à disposition de ressources publiques effectuées directement par les pouvoirs publics en faveur des entreprises publiques concernées ;

b) les mises à disposition de ressources publiques effectuées par les pouvoirs publics par l'intermédiaire d'entreprises publiques ou d'institutions financières ;

c) l'utilisation effective de ces ressources publiques.

2. Sans préjudice de dispositions spécifiques arrêtées par la Communauté, les Etats membres font en sorte que les comptes séparés reflètent fidèlement la structure financière et organisationnelle de toute entreprise soumise à l'obligation de tenir des comptes séparés, en faisant ressortir :

a) les produits et les charges associés aux différentes activités ;

b) le détail de la méthode d'imputation ou de répartition des produits et des charges entre les différentes activités.

Article 2

1. Aux fins de la présente directive, on entend par :

a) « pouvoirs publics », tous les pouvoirs publics, y compris l'Etat, ainsi que les autorités régionales et locales et toutes les autres collectivités territoriales ;

b) « entreprise publique », toute entreprise sur laquelle les pouvoirs publics peuvent exercer directement ou indirectement une influence dominante du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent ;

c) « entreprise publique opérant dans le secteur manufacturier » : toute entreprise dont le domaine d'activité principal, défini comme représentant au moins 50 % du chiffre d'affaires annuel total, relève du secteur manufacturier. Il s'agit des entreprises dont les activités entrent dans la section D - Industrie manufacturière (qui inclut les sous-sections DA à DN) de la classification NACE (Rev. 1) (4) ;

d) « entreprise soumise à l'obligation de tenir des comptes séparés », toute entreprise titulaire de droits spéciaux ou exclusifs accordés par un Etat membre au sens de l'article 86, paragraphe 1, du traité ou qui est chargée de la gestion d'un service d'intérêt économique général au sens de l'article 86, paragraphe 2, du traité et reçoit une aide de l'Etat sous quelque forme que ce soit - subvention, soutien ou compensation - en relation avec ce service et qui exerce d'autres activités ;

e) « les différentes activités », d'une part, tous les produits ou services pour lesquels des droits spéciaux ou exclusifs sont accordés à une entreprise ou tous les services d'intérêt économique général dont une entreprise est chargée et, d'autre part, tout autre produit ou service séparé relevant du champ d'activité de l'entreprise ;

f) « droits exclusifs », des droits accordés par un Etat membre à une entreprise au moyen de tout instrument législatif, réglementaire et administratif, qui lui réservent le droit de fournir un service ou exercer une activité sur un territoire donné ;

g) « droits spéciaux », des droits accordés par un Etat membre à un nombre limité d'entreprises au moyen de tout instrument législatif, réglementaire et administratif qui, sur un territoire donné :

- limite à deux ou plus le nombre de ces entreprises, autorisées à fournir un service ou exercer une activité, selon des critères qui ne sont pas objectifs, proportionnels et non discriminatoires ou

- désigne, selon de tels critères, plusieurs entreprises concurrentes, comme autorisées à fournir un service ou exercer une activité ou

- confère à une ou plusieurs entreprises, selon de tels critères, des avantages légaux ou réglementaires qui affectent substantiellement la capacité de toute autre entreprise de fournir le même service ou de se livrer à la même activité sur le même territoire dans des conditions substantiellement équivalentes.

2. L'influence dominante des pouvoirs publics sur l'entreprise est présumée lorsque, directement ou indirectement, ceux-ci :

a) détiennent la majorité du capital souscrit de l'entreprise ou

b) disposent de la majorité des voix attachées aux parts émises par l'entreprise ou

c) peuvent désigner plus de la moitié des membres de l'organe d'administration, de direction ou de surveillance de l'entreprise. »

3) A l'article 3, les termes « article 1^er » sont remplacés par les termes « article 1er, paragraphe 1 ».

4) L'article 3 bis suivant est inséré :

« Article 3 bis

1. Afin d'assurer la transparence visée à l'article 1er, paragraphe 2, les Etats membres prennent les mesures nécessaires pour garantir que, dans toute entreprise soumise à l'obligation de tenir des comptes séparés :

a) les comptes internes correspondant aux différentes activités soient séparés ;

b) tous les produits et charges soient correctement imputés ou répartis sur la base de principes de comptabilité analytique appliqués de manière cohérente et objectivement justifiables ;

c) les principes de comptabilité analytique selon lesquels les comptes séparés sont établis soient clairement définis.

2. Le paragraphe 1 n'est applicable qu'aux activités qui ne sont pas visées par des dispositions spécifiques arrêtées par la Communauté et n'affecte pas les obligations imposées aux Etats membres ou aux entreprises par le traité ou par de telles dispositions spécifiques."

5) Les articles 4 et 5 sont remplacés par le texte suivant :

« Article 4

1. En ce qui concerne la transparence visée à l'article 1er, paragraphe 1, la présente directive n'est pas applicable aux relations financières entre les pouvoirs publics et :

a) les entreprises publiques, en ce qui concerne les prestations de services qui ne sont pas susceptibles d'affecter sensiblement les échanges entre les Etats membres ;

b) les banques centrales ;

c) les établissements de crédit publics, en ce qui concerne les dépôts par les pouvoirs publics de fonds publics aux conditions normales du marché ;

d) les entreprises publiques dont le chiffre d'affaires annuel net n'a pas atteint un total de 40 millions d'euros pendant les deux exercices annuels précédant celui de la mise à disposition ou de l'utilisation des ressources visées à l'article 1er, paragraphe 1; toutefois, pour ce qui concerne les établissements de crédit publics, ce seuil est de 800 millions d'euros du total du bilan.

2. En ce qui concerne la transparence visée à l'article 1er, paragraphe 2, la présente directive n'est pas applicable :

a) aux entreprises en ce qui concerne les prestations de services qui ne sont pas susceptibles d'affecter sensiblement les échanges entre les Etats membres ;

b) aux entreprises dont le chiffre d'affaires total annuel net est inférieur à 40 millions d'euros pendant les deux exercices annuels précédant chaque année au cours de laquelle elles bénéficient de droits spéciaux ou exclusifs conférés par un Etat membre en vertu de l'article 86, paragraphe 1, du traité, ou au cours de laquelle elles sont chargées de la gestion d'un service d'intérêt économique général en vertu de l'article 86, paragraphe 2, du traité; toutefois, pour ce qui concerne les établissements de crédit publics, ce seuil est de 800 millions d'euros du total du bilan ;

c) aux entreprises qui ont été chargées de la gestion de services d'intérêt économique général au sens de l'article 86, paragraphe 2, du traité si les aides d'Etat qu'elles reçoivent, sous quelque forme que ce soit - subvention, soutien ou compensation -, ont été fixées, pour une période appropriée à la suite d'une procédure ouverte, transparente et non discriminatoire.

Article 5

1. Les Etats membres prennent les mesures nécessaires pour que les données relatives aux relations financières visées à l'article 1er, paragraphe 1, restent à la disposition de la Commission pendant cinq ans à compter de la fin de l'exercice annuel au cours duquel les ressources publiques ont été mises à la disposition des entreprises publiques concernées. Toutefois, lorsque les ressources publiques sont utilisées au cours d'un exercice ultérieur, le délai de cinq ans court à partir de la fin de ce même exercice.

2. Les Etats membres prennent les mesures nécessaires pour que les données relatives à la structure financière et organisationnelle visée à l'article 1er, paragraphe 2, restent à la disposition de la Commission pendant cinq ans à compter de la fin de l'exercice annuel auquel elles se rapportent.

3. A la demande de la Commission, et pour les cas où elle l'estime nécessaire, les Etats membres lui communiquent les données visées aux paragraphes 1 et 2 ainsi que les éléments d'appréciation éventuellement nécessaires et notamment les objectifs poursuivis. »

6) A l'article 5 bis, paragraphe 3, le terme « écus » est remplacé par le terme « euros ».

7) A l'article 6, paragraphe 1, les termes « article 5, paragraphe 2 » sont remplacés par les termes « article 5, paragraphe 3 ».

Article 2

Les Etats membres mettent en vigueur les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à la présente directive au plus tard le 31 juillet 2001. Ils en informent immédiatement la Commission.

L'article 1er, paragraphe 2, de la directive 80/723/CEE telle que modifiée par la présente directive s'applique à partir du 1er janvier 2002.

Lorsque les Etats membres adoptent ces dispositions, celles-ci contiennent une référence à la présente directive ou sont accompagnées d'une telle référence lors de leur publication officielle. Les modalités de cette référence sont arrêtées par les Etats membres.

Article 3

La présente directive entre en vigueur le vingtième jour suivant celui de sa publication au Journal officiel des Communautés européennes.

Article 4

Les Etats membres sont destinataires de la présente directive.

Fait à Bruxelles, le 26 juillet 2000.

Par la Commission

Mario Monti

Membre de la Commission

(1) JO L 195 du 29.7.1980, p. 35.

(2) JO L 254 du 12.10.1993, p. 16.

(3) JO C 281 du 26.9.1996, p. 3.

(4) JO L 83 du 3.4.1993, p. 1.

DIRECTIVE 2001/17/CE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL DU 19 MARS 2001 CONCERNANT L'ASSAINISSEMENT ET LA LIQUIDATION DES ENTREPRISES D'ASSURANCE

LE PARLEMENT EUROPÉEN ET LE CONSEIL DE L'UNION EUROPÉENNE,

vu le traité instituant la Communauté européenne, et notamment son article 47, paragraphe 2, et son article 55,

Vu la proposition de la Commission (1),

vu l'avis du Comité économique et social(2),

statuant conformément à la procédure visée à l'article 251 du traité (3),

considérant ce qui suit:

(1) La première directive 73/239/CEE du Conseil du 24 juillet 1973 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l'accès à l'activité de l'assurance directe autre que l'assurance sur la vie, et son exercice (4), telle que complétée et modifiée par la directive 92/49/CEE (5), et la première directive 79/267/CEE du Conseil du 5 mars 1979 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l'accès à l'activité de l'assurance directe sur la vie, et son exercice (6), telle que complétée par la directive 92/96/CEE (7), prévoient l'octroi d'un agrément unique aux entreprises d'assurance par l'autorité de surveillance de l'Etat membre d'origine. Cet agrément unique autorise l'entreprise d'assurance à mener ses activités dans la Communauté, par voie d'établissement ou de libre prestation de services, sans autre agrément de l'Etat membre d'accueil et sous la surveillance prudentielle des seules autorités de surveillance de l'Etat membre d'origine.

(2) Les directives en matière d'assurance qui prévoient l'octroi d'un agrément unique, valable pour l'ensemble de la Communauté, aux entreprises d'assurance ne comportent pas de règles de coordination en cas de liquidation. Les entreprises d'assurance ainsi que d'autres établissements financiers sont expressément exclus du champ d'application du règlement (CE) n° 1346/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif aux procédures d'insolvabilité (8). Aux fins du bon fonctionnement du marché intérieur et de la protection des créanciers, des règles coordonnées sont établies au niveau communautaire pour ce qui est des procédures de liquidation des entreprises d'assurance.

(3) Il convient que des règles de coordination soient établies pour faire en sorte que les mesures d'assainissement, adoptées par l'autorité compétente d'un Etat membre afin de préserver ou rétablir la santé financière d'une entreprise d'assurance et de prévenir autant que possible la liquidation, produisent tous leurs effets dans l'ensemble de la Communauté. Les mesures d'assainissement couvertes par la présente directive sont celles qui affectent les droits préexistants des parties autres que l'entreprise d'assurance elle-même. Les mesures visées à l'article 20 de la directive 73/239/CEE et à l'article 24 de la directive 79/267/CEE devraient entrer dans le champ d'application de la présente directive, pour autant qu'elles remplissent les conditions énoncées dans la définition des mesures d'assainissement.

(4) La présente directive a un champ d'application communautaire qui s'étend aux entreprises d'assurance, telles que définies dans les directives 93/239/CEE et 79/267/CEE, ayant leur siège statutaire dans la Communauté, ainsi qu'aux succursales communautaires d'entreprises d'assurance ayant leur siège statutaire dans un pays tiers et aux créanciers résidant dans la Communauté. La présente directive ne devrait pas régir les effets des mesures d'assainissement et des procédures de liquidation vis-à-vis des pays tiers.

(5) La présente directive devrait s'appliquer aux procédures de liquidation, qu'elles soient ou non fondées sur l'insolvabilité et qu'elles soient volontaires ou obligatoires. Elle devrait s'appliquer aux procédures collectives telles qu'elles sont définies par la législation de l'Etat membre d'origine conformément à l'article 9, entraînant la réalisation des actifs d'une entreprise d'assurance et la répartition du produit de ces actifs. Les procédures de liquidation qui, sans être fondées sur l'insolvabilité, impliquent pour le paiement de créances d'assurance un ordre de priorité conformément à l'article 10, devraient également relever du champ d'application de la présente directive. Un système national de garantie du paiement des salaires devrait pouvoir être subrogé dans les droits des membres du personnel d'une entreprise d'assurance découlant du contrat ou de la relation de travail. Le sort des créances faisant l'objet de subrogation devrait être régi par le droit de l'Etat membre d'origine (la lex concursus) conformément aux principes établis par la présente directive. Les dispositions de la présente directive devraient s'appliquer aux différents cas de procédure de liquidation ainsi qu'il convient.

(6) L'adoption de mesures d'assainissement n'exclut pas l'ouverture d'une procédure de liquidation. Une procédure de liquidation peut être ouverte en l'absence ou à la suite de l'adoption de mesures d'assainissement et ensuite être clôturée par un concordat ou d'autres mesures analogues, notamment des mesures d'assainissement.

(7) La définition d'une succursale, conformément aux principes en vigueur en matière d'insolvabilité, devrait tenir compte de l'unicité de la personnalité juridique de l'entreprise d'assurance. La législation de l'Etat membre d'origine devrait déterminer de quelle manière les éléments de l'actif et du passif détenus par des personnes indépendantes disposant d'un mandat permanent pour jouer le rôle d'un agent pour le compte de l'entreprise d'assurance devraient être traités lors de la liquidation d'une entreprise d'assurance.

(8) Il convient de faire une distinction entre les autorités compétentes aux fins des mesures d'assainissement et des procédures de liquidation et les autorités de surveillance des entreprises d'assurance. Les autorités compétentes peuvent être des autorités administratives ou judiciaires selon la législation de l'Etat membre. La présente directive ne prétend pas harmoniser les législations nationales ayant trait à la répartition des compétences entre ces autorités.

(9) La présente directive ne cherche pas à harmoniser les législations nationales relatives aux mesures d'assainissement et aux procédures de liquidation, mais vise à assurer la reconnaissance mutuelle des mesures d'assainissement et des dispositions en matière de liquidation des entreprises d'assurance adoptées par les Etats membres, ainsi que la coopération requise. Cette reconnaissance mutuelle est mise en oeuvre, dans la présente directive, par le biais des principes d'unité, d'universalité, de coordination, de publicité, de traitement équivalent et de protection des créanciers d'assurance.

(10) Il convient que les autorités compétentes de l'Etat membre d'origine soient seules habilitées à prendre des décisions concernant les procédures de liquidation des entreprises d'assurance (principe d'unité). Ces procédures devraient produire leurs effets dans toute la Communauté et être reconnues par l'ensemble des Etats membres. L'ensemble de l'actif et du passif de l'entreprise d'assurance devrait être, en règle générale, pris en compte dans ces procédures de liquidation (principe d'universalité).

(11) Les décisions visant à liquider une entreprise d'assurance, les procédures de liquidation elles-mêmes et leurs effets, tant matériels que procéduraux, sur les personnes et les relations juridiques concernées devraient relever de la législation de l'Etat membre d'origine (lex concursus), sauf disposition contraire de la présente directive. En conséquence, l'ensemble des conditions qui s'appliquent à l'ouverture, à la conduite et à la clôture des procédures de liquidation devrait en général relever de la loi de l'Etat membre d'origine. Afin de faciliter son application, la présente directive devrait comporter une liste non exhaustive des éléments qui sont plus particulièrement soumis à cette règle générale de la législation de l'Etat membre d'origine.

(12) Les autorités de surveillance de l'Etat membre d'origine et celles de l'ensemble des autres Etats membres devraient être informées de toute urgence de l'ouverture d'une procédure de liquidation (principe de coordination).

(13) Il est de la plus haute importance que les assurés, les preneurs d'assurance, les bénéficiaires ainsi que toute partie lésée disposant d'un droit d'action directe à l'encontre de l'entreprise d'assurance au titre d'une créance découlant d'opérations d'assurance soient protégés dans le cadre de procédures de liquidation. Cette protection ne devrait pas s'étendre aux créances qui ne découlent pas d'obligations résultant de contrats d'assurance ou d'opérations d'assurance mais de la responsabilité civile du fait d'un agent dans le cadre de négociations pour lesquelles, d'après la loi applicable au contrat ou à l'opération d'assurance, il n'est pas lui-même responsable aux termes du contrat ou de l'opération d'assurance en question. Pour atteindre cet objectif, les Etats membres devraient garantir un traitement particulier aux créanciers d'assurance selon une des deux méthodes prévues dans la présente directive. Les Etats membres peuvent choisir entre accorder un privilège absolu aux créances d'assurance par rapport à toute autre créance concernant les actifs représentatifs des provisions techniques et accorder un rang spécial aux créances d'assurance, qui ne peuvent alors être primées que par les créances sur les salaires, la sécurité sociale, les impôts et les droits réels, sur l'ensemble des actifs de l'entreprise d'assurance. Aucune des deux méthodes prévues par la présente directive n'empêche un Etat membre d'établir un rang entre les différentes catégories de créances d'assurance.

(14) La présente directive devrait chercher à assurer un bon équilibre entre la protection des créanciers d'assurance et celle d'autres créanciers privilégiés qui sont protégés par la législation des Etats membres et non pas à harmoniser les différents systèmes de créanciers privilégiés en place dans les Etats membres.

(15) Les deux méthodes proposées pour le traitement des créances d'assurance sont considérées comme fondamentalement équivalentes. La première méthode garantit l'affectation des actifs représentatifs des provisions techniques aux créances d'assurance, la seconde garantit aux créances d'assurance une place dans le classement des créanciers, qui affecte non seulement les actifs représentatifs des provisions techniques mais l'ensemble des actifs de l'entreprise d'assurance.

(16) Les Etats membres qui, pour protéger les créanciers d'assurance, optent pour la méthode qui consiste à accorder un privilège absolu aux créances d'assurance sur les actifs représentatifs des provisions techniques devraient exiger de leurs entreprises d'assurance la création et la tenue à jour d'un registre spécial de ces actifs. Un tel registre est un instrument utile permettant de déterminer les actifs affectés à ces créances.

(17) Afin de renforcer l'équivalence entre les deux méthodes de traitement des créances d'assurance, la présente directive devrait faire obligation aux Etats membres qui appliquent la méthode énoncée à l'article 10, paragraphe 1, point b), d'exiger que chaque entreprise d'assurance représente, à tout moment et indépendamment d'une éventuelle liquidation, les créances qui, en vertu de cette méthode, peuvent primer les créances d'assurance et qui sont enregistrées dans les comptes de l'entreprise d'assurance, par des actifs pouvant représenter les provisions techniques aux termes de directives en vigueur en matière d'assurance.

(18) L'Etat membre d'origine devrait être en mesure de prévoir que, lorsqu'un système de garantie établi dans cet Etat membre d'origine est subrogé dans les droits des créanciers d'assurance, les créances de celui-ci ne bénéficient pas du traitement des créances d'assurance prévu dans la présente directive.

(19) L'ouverture de procédures de liquidation devrait supposer le retrait de l'agrément accordé à l'entreprise d'assurance, à moins que cet agrément n'ait déjà été retiré auparavant.

(20) La décision d'ouvrir une procédure de liquidation, qui peut produire des effets dans l'ensemble de la Communauté en vertu du principe d'universalité, devrait faire l'objet d'une publicité appropriée dans la Communauté. Afin de protéger les parties intéressées, la décision devrait faire l'objet d'une publication, conformément aux procédures de l'Etat membre d'origine et au Journal officiel des Communautés européennes et, en outre, par tout autre moyen arrêté par les autorités de surveillance des autres Etats membres dans leurs territoires respectifs. Outre la publication de la décision, les créanciers connus résidant dans la Communauté devraient être individuellement informés de la décision et ces informations devraient au moins comporter les éléments spécifiés dans la présente directive. Les liquidateurs devraient également tenir régulièrement les créanciers informés du déroulement des procédures de liquidation.

(21) Les créanciers devraient être en droit de produire des créances ou de soumettre des observations écrites dans toute procédure de liquidation. Les créances des créanciers résidant dans un Etat membre autre que l'Etat membre d'origine devraient être traitées de la même manière que des créances équivalentes présentées dans l'Etat membre d'origine sans discrimination fondée sur la nationalité ou la résidence (principe de l'égalité de traitement).

(22) La présente directive devrait appliquer aux mesures d'assainissement adoptées par une autorité compétente d'un Etat membre des principes analogues, mutatis mutandis, à ceux prévus pour les procédures de liquidation. La publication de ces mesures d'assainissement devrait être limitée au cas où un recours dans l'Etat membre d'origine peut être formé par des parties autres que l'entreprise d'assurance elle-même. Lorsque les mesures d'assainissement affectent exclusivement les droits des actionnaires, des associés ou des employés de l'entreprise d'assurance considérés en tant que tels, les autorités compétentes devraient déterminer de quelle manière les parties affectées devraient être informées conformément à la législation pertinente.

(23) La présente directive prévoit des règles coordonnées permettant de déterminer la loi applicable aux mesures d'assainissement et aux procédures de liquidation d'entreprises d'assurance. Elle ne vise pas à établir de règles de droit international privé déterminant la loi applicable aux contrats et aux autres relations juridiques. En particulier, elle ne vise pas à régir les règles applicables à l'existence du contrat, aux droits et obligations des parties et à l'évaluation des dettes.

(24) Le principe général de la présente directive, selon lequel les mesures d'assainissement et les procédures de liquidation sont régies par la loi de l'Etat membre d'origine, devrait connaître des exceptions pour protéger la confiance légitime et la sécurité de certaines transactions dans des Etats membres autres que l'Etat membre d'origine. Ces exceptions devraient concerner les effets des mesures d'assainissement ou procédures de liquidation sur certains contrats et droits, les droits réels des tiers, les réserves de propriété, la compensation, les marchés réglementés, les actes préjudiciables, les tiers acquéreurs et les instances en cours.

(25) L'exception concernant les effets des mesures d'assainissement et des procédures de liquidation sur certains contrats et droits, prévue à l'article 19, devrait être limitée aux effets qui y sont spécifiés et ne devrait pas couvrir les autres questions concernant les mesures d'assainissement et les procédures de liquidation, telles que le dépôt, la vérification, l'admission et le rang des créances relatives à ces contrats et à ces droits, qui devraient être régies par la législation de l'Etat membre d'origine.

(26) Les effets des mesures d'assainissement ou des procédures de liquidation sur une instance en cours devraient être régis par la loi de l'Etat membre dans lequel cette instance est en cours concernant un bien ou un droit dont l'entreprise d'assurance est dessaisie, par exception à l'application de la lex concursus. Les effets de ces mesures et procédures sur les actions en exécution forcée individuelles découlant de ces instances devraient être régies par la législation de l'Etat membre d'origine, conformément à la règle générale établie par la présente directive.

(27) Toutes les personnes appelées à recevoir ou à donner des informations dans le cadre des procédures de communication prévues dans la présente directive devraient être tenues au secret professionnel, tel qu'il est défini dans l'article 16 de la directive 92/49/CEE et l'article 15 de la directive 92/96/CEE, à l'exception des autorités judiciaires auxquelles s'appliquent des dispositions nationales spécifiques.

(28) À la seule fin d'appliquer les dispositions de la présente directive aux mesures d'assainissement et aux procédures de liquidation concernant les succursales situées dans la Communauté d'une entreprise d'assurance dont le siège statutaire se trouve dans un pays tiers, l'Etat membre d'origine devrait être défini comme étant celui dans lequel la succursale est située, et les autorités de surveillance et les autorités compétentes comme étant les autorités de cet Etat membre.

(29) Lorsqu'une entreprise d'assurance ayant son siège statutaire hors de la Communauté possède des succursales dans plusieurs Etats membres, chaque succursale devrait bénéficier d'un traitement individuel au regard de l'application de la présente directive. En pareil cas, les autorités compétentes et les autorités de surveillance ainsi que les administrateurs et les liquidateurs devraient s'efforcer de coordonner leurs actions,

ONT ADOPTÉ LA PRÉSENTE DIRECTIVE:

TITRE I

CHAMP D'APPLICATION ET DÉFINITIONS

Article premier

Champ d'application

1. La présente directive s'applique aux mesures d'assainissement et aux procédures de liquidation concernant les entreprises d'assurance.

2. La présente directive est également applicable, dans la mesure prévue à l'article 30, aux mesures d'assainissement et aux procédures de liquidation concernant les succursales établies sur le territoire de la Communauté d'entreprises d'assurance ayant leur siège statutaire hors de la Communauté.

Article 2

Définitions
Au sens de la présente directive, on entend par:

a) « entreprise d'assurance », une entreprise ayant obtenu l'agrément officiel, conformément à l'article 6 de la directive 73/239/CEE ou à l'article 6 de la directive 79/267/CEE ;

b) « succursale », toute présence permanente d'une entreprise d'assurance sur le territoire d'un Etat membre autre que l'Etat membre d'origine, qui exerce une activité d'assurance ;

c) « mesures d'assainissement », les mesures comportant une intervention d'organes administratifs ou d'autorités judiciaires, qui sont destinées à préserver ou rétablir la situation financière d'une entreprise d'assurance et qui affectent les droits préexistants des parties autres que l'entreprise d'assurance elle-même, y compris, mais pas uniquement, les mesures qui comportent la possibilité d'une suspension des paiements, d'une suspension des mesures d'exécution ou d'une réduction des créances ;

d) « procédure de liquidation », une procédure collective entraînant la réalisation des actifs d'une entreprise d'assurance et la répartition du produit entre les créanciers, les actionnaires ou les associés, selon le cas, ce qui implique nécessairement une intervention de l'autorité administrative ou judiciaire d'un Etat membre, y compris lorsque cette procédure collective est clôturée par un concordat ou une autre mesure analogue, que la procédure soit ou non fondée sur l'insolvabilité ou qu'elle soit volontaire ou obligatoire ;

e) « Etat membre d'origine », l'Etat membre dans lequel une entreprise d'assurance a été agréée conformément à l'article 6 de la directive 73/239/CEE ou à l'article 6 de la directive 79/267/CEE ;

f) « Etat membre d'accueil », l'Etat membre autre que l'Etat membre d'origine dans lequel une entreprise d'assurance a une succursale ;

g) « autorités compétentes », les autorités administratives ou judiciaires des Etats membres compétentes pour les besoins des mesures d'assainissement ou des procédures de liquidation ;

h) « autorités de surveillance », les autorités compétentes au sens de l'article 1er, point k), de la directive 92/49/CEE et de l'article 1er, point l), de la directive 92/96/CEE ;

i) « administrateur », toute personne ou tout organe nommé par les autorités compétentes aux fins de gérer des mesures d'assainissement ;

j) « liquidateur », toute personne ou tout organe nommé par les autorités compétentes ou par les organes statutaires d'une entreprise d'assurance, selon le cas, aux fins de gérer des procédures de liquidation ;

k) « créance d'assurance », tout montant qui est dû par une entreprise d'assurance à des assurés, des preneurs d'assurance, des bénéficiaires ou à toute victime disposant d'un droit d'action direct à l'encontre de l'entreprise d'assurance et qui résulte d'un contrat d'assurance ou de toute opération visée à l'article 1er, paragraphes 2 et 3, de la directive 79/267/CEE dans l'activité d'assurance directe, y compris les montants mis en réserve pour les personnes précitées lorsque certains éléments de la dette ne sont pas encore connus. Les primes dues par une entreprise d'assurance résultant de la non-conclusion ou de l'annulation desdits contrats d'assurance ou opérations conformément à la loi applicable à ces contrats ou opérations avant l'ouverture de la procédure de liquidation sont aussi considérées comme des créances d'assurance.

TITRE II

MESURES D'ASSAINISSEMENT

Article 3

Champ d'application

Le présent titre s'applique aux mesures d'assainissement définies à l'article 2, point c).

Article 4

Adoption de mesures d'assainissement - Loi applicable

1. Seules les autorités compétentes de l'Etat membre d'origine sont habilitées à décider de la mise en oeuvre de mesures d'assainissement concernant une entreprise d'assurance, y compris pour ses succursales établies dans d'autres Etats membres. Les mesures d'assainissement n'empêchent pas l'ouverture d'une procédure de liquidation par l'Etat membre d'origine.

2. Les mesures d'assainissement sont régies par les lois, règlements et procédures applicables dans l'Etat membre d'origine, sauf dispositions contraires des articles 19 à 26.

3. Les mesures d'assainissement produisent tous leurs effets dans toute la Communauté, selon la législation de l'Etat membre d'origine sans aucune autre formalité, y compris à l'égard des tiers dans les autres Etats membres, même si la législation de ces autres Etats membres ne prévoit pas de telles mesures d'assainissement ou bien soumet leur mise en oeuvre à des conditions qui ne sont pas remplies.

4. Les mesures d'assainissement produisent leurs effets dans toute la Communauté dès qu'elles produisent leurs effets dans l'Etat membre où elles ont été prises.

Article 5

Information des autorités de surveillance

Les autorités compétentes de l'Etat membre d'origine informent d'urgence les autorités de surveillance de l'Etat membre d'origine de toute mesure d'assainissement, si possible avant son adoption ou, sinon, immédiatement après. Les autorités de surveillance de l'Etat membre d'origine informent d'urgence les autorités de surveillance de tous les autres Etats membres de la décision d'adoption des mesures d'assainissement, y compris des effets concrets que pourraient avoir ces mesures.

Article 6

1. Lorsqu'un recours est possible dans l'Etat membre d'origine contre une mesure d'assainissement, les autorités compétentes de l'Etat membre d'origine, l'administrateur ou toute personne habilitée à cet effet dans l'Etat membre d'origine assurent la publicité de la décision relative à une mesure d'assainissement conformément aux modalités prévues dans l'Etat membre d'origine en matière de publication et, en outre, en publiant dès que possible au Journal officiel des Communautés européennes un extrait du document établissant la mesure d'assainissement. Les autorités de surveillance de chaque autre Etat membre qui ont été informées de la décision relative à une mesure d'assainissement conformément à l'article 5 peuvent assurer la publicité de cette décision sur leur territoire de la manière qu'elles jugent appropriée.

2. La publicité visée au paragraphe 1 précise également l'autorité compétente de l'Etat membre d'origine et la loi applicable conformément à l'article 4, paragraphe 2, ainsi que le liquidateur désigné, le cas échéant. Elle est assurée dans la langue officielle ou dans une des langues officielles de l'Etat membre dans lequel l'information est publiée.

3. Les mesures d'assainissement s'appliquent indépendamment des dispositions concernant la publication énoncées aux paragraphes 1 et 2 et produisent tous leurs effets à l'égard des créanciers à moins que les autorités compétentes de l'Etat membre d'origine ou la législation de cet Etat n'en disposent autrement.

4. Lorsque les mesures d'assainissement affectent exclusivement les droits des actionnaires, associés ou employés d'une entreprise d'assurance considérés en tant que tels, le présent article ne s'applique pas, sauf si la loi applicable à ces mesures d'assainissement en dispose autrement. Les autorités compétentes déterminent la manière dont les parties intéressées affectées par ces mesures d'assainissement sont informées conformément à la législation pertinente.

Article 7

Informations aux créanciers connus et droit de production des créances

1. Lorsque la législation de l'Etat membre d'origine exige la production d'une créance en vue de sa reconnaissance ou prévoit une notification obligatoire de la mesure d'assainissement aux créanciers ayant leur résidence habituelle, leur domicile ou leur siège statutaire dans cet Etat, les autorités compétentes de l'Etat membre d'origine ou l'administrateur informent également les créanciers connus qui ont leur résidence habituelle, leur domicile ou leur siège statutaire dans un autre Etat membre, selon les modalités prévues à l'article 15 et à l'article 17, paragraphe 1.

2. Lorsque la législation de l'Etat membre d'origine prévoit le droit pour les créanciers ayant leur résidence habituelle, leur domicile ou leur siège statutaire dans cet Etat de produire leurs créances ou de présenter des observations relatives à leurs créances, les créanciers ayant leur résidence habituelle, leur domicile ou leur siège statutaire dans un autre Etat membre bénéficient également de ce même droit selon les modalités prévues à l'article 16 et à l'article 17, paragraphe 2.

TITRE III

PROCÉDURE DE LIQUIDATION

Article 8

Ouverture de la procédure de liquidation - Information des autorités de surveillance

1. Seules les autorités compétentes de l'Etat-membre d'origine sont habilitées à prendre une décision concernant l'ouverture d'une procédure de liquidation à l'égard d'une entreprise d'assurance, y compris pour ses succursales dans d'autres Etats membres. Cette décision peut être prise en l'absence ou à la suite de l'adoption de mesures d'assainissement.

2. Une décision concernant l'ouverture d'une procédure de liquidation d'une entreprise d'assurance, y compris de ses succursales dans d'autres Etats membres, adoptée conformément à la législation de l'Etat membre d'origine, est reconnue, sans aucune autre formalité, sur le territoire de tous les autres Etats membres et y produit ses effets dès que la décision produit ses effets dans l'Etat membre d'ouverture de la procédure.

3. Les autorités de surveillance de l'Etat membre d'origine sont informées d'urgence de la décision d'ouvrir une procédure de liquidation, si possible avant l'ouverture de cette procédure ou, sinon, immédiatement après. Les autorités de surveillance de l'Etat membre d'origine informent d'urgence les autorités de surveillance de tous les autres Etats membres de la décision d'ouvrir la procédure de liquidation, y compris des effets concrets que pourrait avoir cette procédure.

Article 9

Loi applicable

1. La décision d'ouvrir une procédure de liquidation d'une entreprise d'assurance, la procédure de liquidation et leurs effets sont régis par les lois, règlements et dispositions administratives applicables dans l'Etat membre d'origine, sauf dispositions contraires des articles 19 à 26.

2. La législation de l'Etat membre d'origine détermine en particulier:

a) les biens qui font l'objet du dessaisissement et le sort des biens acquis par l'entreprise d'assurance ou dont la propriété lui a été transférée après l'ouverture de la procédure de liquidation ;

b) les pouvoirs respectifs de l'entreprise d'assurance et du liquidateur ;

c) les conditions d'opposabilité d'une compensation ;

d) les effets de la procédure de liquidation sur les contrats en cours auxquels l'entreprise d'assurance est partie ;

e) les effets de la procédure de liquidation sur les poursuites individuelles, à l'exception des instances en cours, tel que prévu par l'article 26 ;

f) les créances à produire au passif de l'entreprise d'assurance et le sort des créances nées après l'ouverture de la procédure de liquidation ;

g) les règles concernant la production, la vérification et l'admission des créances ;

h) les règles de distribution du produit de la réalisation des biens, le rang des créances et les droits des créanciers qui ont été partiellement désintéressés après l'ouverture de la procédure de liquidation en vertu d'un droit réel ou par l'effet d'une compensation ;

i) les conditions et les effets de la clôture de la procédure de liquidation, notamment par concordat ;

j) les droits des créanciers après la clôture de la procédure de liquidation ;

k) la charge des frais et des dépens de la procédure de liquidation ;

l) les règles relatives à la nullité, à l'annulation ou à l'inopposabilité des actes préjudiciables à l'ensemble des créanciers.

Article 10

Sort des créances d'assurance

1. Les Etats membres veillent à ce que les créances d'assurance bénéficient d'un privilège par rapport à d'autres créances sur l'entreprise d'assurance selon l'une des méthodes ci-après ou selon les deux :

a) en ce qui concerne les actifs représentatifs des provisions techniques, les créances d'assurance bénéficient d'un privilège absolu par rapport à toute autre créance sur l'entreprise d'assurance ;

b) en ce qui concerne l'ensemble des actifs de l'entreprise d'assurance, les créances d'assurance bénéficient d'un privilège par rapport à toute autre créance sur l'entreprise d'assurance, à la seule exception éventuelle :

- des créances détenues par les membres du personnel en raison de leur qualité de salariés,

- des créances détenues par des organismes publics au titre de l'impôt,

- des créances détenues par les régimes de sécurité sociale,

- des créances sur des actifs grevés de droits réels.

2. Sans préjudice du paragraphe 1, les Etats membres peuvent prévoir que la totalité ou une partie des dépens résultant de la procédure de liquidation, au sens de leur législation nationale, bénéficient d'un privilège par rapport aux créances d'assurance.

3. Les Etats membres qui ont opté pour la méthode prévue au paragraphe 1, point a), exigent des entreprises d'assurance la création et la tenue à jour d'un registre spécial, conformément aux dispositions figurant à l'annexe.

Article 11

Subrogation d'un système de garantie

L'Etat membre d'origine peut prévoir que, lorsqu'un système de garantie établi dans cet Etat membre est subrogé dans les droits des créanciers d'assurance, les créances de celui-ci ne bénéficient pas des dispositions de l'article 10, paragraphe 1.

Article 12

Représentation des créances privilégiées par des actifs

Par dérogation à l'article 18 de la directive 73/239/CEE et à l'article 21 de la directive 79/267/CEE, les Etats membres qui appliquent la méthode prévue à l'article 10, paragraphe 1, point b), de la présente directive exigent de chaque entreprise d'assurance que les créances qui peuvent être privilégiées par rapport aux créances d'assurance conformément à l'article 10, paragraphe 1, point b), et qui sont enregistrées dans la comptabilité de l'entreprise d'assurance soient représentées, à tout moment et indépendamment d'une éventuelle liquidation, par des actifs visés à l'article 21 de la directive 92/49/CEE et à l'article 21 de la directive 92/96/CEE.

Article 13

Retrait d'agrément

1. Lorsque l'ouverture d'une procédure de liquidation est décidée à l'encontre d'une entreprise d'assurance, l'agrément lui est retiré, sauf pour les besoins visés au paragraphe 2, conformément à la procédure prévue à l'article 22 de la directive 73/239/CEE et à l'article 26 de la directive 79/267/CEE, pour autant que l'agrément n'ait pas été retiré auparavant.

2. Le retrait de l'agrément en vertu du paragraphe 1 n'empêche pas le liquidateur ni toute autre personne habilitée à cet effet par les autorités compétentes de poursuivre certaines activités de l'entreprise d'assurance dans la mesure où cela est nécessaire ou approprié pour les besoins de la liquidation. L'Etat membre d'origine peut prévoir que ces activités sont effectuées avec l'accord et sous le contrôle des autorités de surveillance de l'Etat membre d'origine.

Article 14

1. L'autorité compétente, le liquidateur ou toute personne désignée à cet effet par l'autorité compétente assurent la publicité de la décision d'ouverture de la liquidation conformément aux modalités prévues dans l'Etat membre d'origine en matière de publication et également par insertion au Journal officiel des Communautés européennes d'un extrait de la décision de liquidation. Les autorités de surveillance de tous les autres Etats membres qui ont été informées de la décision d'ouverture de la procédure de liquidation conformément à l'article 8, paragraphe 3, peuvent assurer la publicité de cette décision sur leur territoire de la manière qu'elles jugent appropriée.

2. La publicité de la décision d'ouverture de la procédure de liquidation visée au paragraphe 1 précise également l'autorité compétente de l'Etat membre d'origine, la loi applicable ainsi que le liquidateur désigné. Elle est assurée dans la langue officielle ou dans une des langues officielles de l'Etat membre dans lequel l'information est publiée.

Article 15

Information des créanciers connus

1. Lorsqu'une procédure de liquidation est ouverte, les autorités compétentes de l'Etat membre d'origine, le liquidateur ou toute personne désignée à cet effet par les autorités compétentes informent rapidement et individuellement par une note écrite le créancier connu qui a sa résidence habituelle, son domicile ou son siège statutaire dans un autre Etat membre.

2. La note visée au paragraphe 1 porte notamment sur les délais à observer, les sanctions prévues quant à ces délais, l'organe ou l'autorité habilité à recevoir la production des créances ou les observations relatives aux créances et les autres mesures prescrites. La note indique également si les créanciers dont la créance est garantie par un privilège ou une sûreté réelle doivent produire leur créance. Dans le cas des créances d'assurance, la note indique en outre les effets généraux de la procédure de liquidation sur les contrats d'assurance, en particulier, la date à laquelle les contrats d'assurance ou les opérations cessent de produire leurs effets et les droits et obligations de l'assuré concernant le contrat ou l'opération.

Article 16

Droit de produire des créances

1. Tout créancier qui a sa résidence habituelle, son domicile ou son siège statutaire dans un Etat membre autre que l'Etat membre d'origine, y compris les autorités publiques des Etats membres, a le droit de produire ses créances ou de présenter par écrit des observations relatives aux créances.

2. Les créances de tous les créanciers ayant leur résidence habituelle, leur domicile ou leur siège statutaire dans un autre Etat membre que l'Etat membre d'origine, y compris les autorités visées ci-dessus, bénéficient du même traitement et du même rang que les créances de nature équivalente susceptibles d'être présentées par les créanciers ayant leur résidence habituelle, leur domicile ou leur siège statutaire dans l'Etat membre d'origine.

3. A l'exception des cas où la loi de l'Etat membre d'origine en dispose autrement, le créancier envoie une copie des pièces justificatives, s'il en existe, et indique la nature de la créance, la date de sa naissance et son montant, s'il revendique, pour cette créance, un privilège, une sûreté réelle ou une réserve de propriété et quels sont les biens sur lesquels porte sa sûreté. Il n'est pas nécessaire d'indiquer le privilège accordé aux créances d'assurance au titre de l'article 10.

Article 17

Langues et forme

1. L'information dans la notice prévue à l'article 15 est fournie dans la langue officielle de l'Etat membre d'origine ou l'une des langues officielles de cet Etat. À cet effet, un formulaire portant, dans toutes les langues officielles de l'Union européenne, le titre « Invitation à produire une créance. Délais à respecter", ou, lorsque la loi de l'Etat membre d'origine prévoit la présentation d'observations relatives aux créances, « Invitation à présenter des observations relatives à une créance. Délais à respecter », est utilisé à cet effet.

Cependant, lorsqu'un créancier connu détient une créance d'assurance, l'information dans la note visée à l'article 15 est fournie dans la langue officielle de l'Etat membre dans lequel celui-ci a sa résidence habituelle, son domicile ou son siège statutaire ou dans l'une des langues officielles de cet Etat.

2. Tout créancier qui a sa résidence habituelle, son domicile ou son siège statutaire dans un Etat membre autre que l'Etat membre d'origine peut produire sa créance, ou présenter des observations relatives à sa créance, dans la langue officielle de cet Etat membre ou l'une des langues officielles de cet Etat. Cependant, dans ce cas, la production de sa créance ou la présentation des observations sur sa créance, selon le cas, doit porter le titre « Production de créance » ou « Présentation d'observations relatives aux créances » dans la langue officielle de l'Etat membre d'origine ou l'une des langues officielles de cet Etat.

Article 18

Information régulière des créanciers

1. Les liquidateurs informent régulièrement les créanciers, sous une forme appropriée, notamment sur l'évolution de la liquidation.

2. Les autorités de surveillance des Etats membres peuvent demander des informations aux autorités de surveillance de l'Etat membre d'origine sur le déroulement de la procédure de liquidation.

TITRE IV

DISPOSITIONS COMMUNES AUX MESURES D'ASSAINISSEMENT ET AUX PROCÉDURES DE LIQUIDATION

Article 19

Effets sur certains contrats et droits

Par dérogation aux articles 4 et 9, les effets de l'adoption de mesures d'assainissement ou de l'ouverture d'une procédure de liquidation sur les contrats et les droits visés ci-après sont régis par les règles suivantes :

a) les contrats de travail et les relations de travail sont exclusivement régis par la loi de l'Etat membre applicable au contrat ou à la relation de travail ;

b) un contrat donnant le droit de jouir d'un bien immobilier ou de l'acquérir est exclusivement régi par la loi de l'Etat membre sur le territoire duquel l'immeuble est situé ;

c) les droits de l'entreprise d'assurance sur un bien immobilier, un navire ou un aéronef qui sont soumis à inscription dans un registre public sont régis par la loi de l'Etat membre sous l'autorité duquel le registre est tenu.

Article 20

Droits réels des tiers

1. L'adoption de mesures d'assainissement ou l'ouverture d'une procédure de liquidation n'affecte pas les droits réels d'un créancier ou d'un tiers sur des biens corporels ou incorporels, meubles ou immeubles - à la fois des biens déterminés et des ensembles de biens indéterminés dont la composition est sujette à modification - appartenant à l'entreprise d'assurance et qui se trouvent, au moment de l'adoption de telles mesures ou de l'ouverture d'une telle procédure, sur le territoire d'un autre Etat membre.

2. Les droits visés au paragraphe 1 sont notamment :

a) le droit de réaliser ou de faire réaliser le bien et d'être désintéressé par le produit ou les revenus de ce bien, en particulier en vertu d'un gage ou d'une hypothèque ;

b) le droit exclusif de recouvrer une créance, notamment en vertu de la mise en gage ou de la cession de cette créance à titre de garantie ;

c) le droit de revendiquer le bien et/ou d'en réclamer la restitution entre les mains de quiconque le détient ou en jouit contre la volonté de l'ayant droit ;

d) le droit réel de percevoir les fruits d'un bien.

3. Est assimilé à un droit réel, le droit, inscrit dans un registre public et opposable aux tiers, permettant d'obtenir un droit réel au sens du paragraphe 1.

4. Le paragraphe 1 ne fait pas obstacle aux actions en nullité, en annulation ou en inopposabilité énoncées à l'article 9, paragraphe 2, point l).

Article 21

Réserve de propriété

1. L'adoption de mesures d'assainissement ou l'ouverture d'une procédure de liquidation à l'encontre d'une entreprise d'assurance achetant un bien n'affecte pas les droits du vendeur fondés sur une réserve de propriété, lorsque ce bien se trouve, au moment de l'adoption de telles mesures ou de l'ouverture d'une telle procédure, sur le territoire d'un Etat membre autre que l'Etat d'adoption de telles mesures ou d'ouverture d'une telle procédure.

2. L'adoption de mesures d'assainissement ou l'ouverture d'une procédure de liquidation à l'encontre d'une entreprise d'assurance vendant un bien, après la livraison de ce bien, ne constitue pas une cause de résolution ou de résiliation de la vente et ne fait pas obstacle à l'acquisition par l'acheteur de la propriété du bien vendu, lorsque ce bien se trouve, au moment de l'adoption de telles mesures ou de l'ouverture d'une telle procédure, sur le territoire d'un Etat membre autre que l'Etat d'adoption de telles mesures ou d'ouverture d'une telle procédure.

3. Les paragraphes 1 et 2 ne font pas obstacle aux actions en nullité, en annulation ou en inopposabilité énoncées à l'article 9, paragraphe 2, point l).

Article 22

Compensation

1. L'adoption de mesures d'assainissement ou l'ouverture d'une procédure de liquidation n'affecte pas le droit d'un créancier d'invoquer la compensation de sa créance avec la créance de l'entreprise d'assurance, lorsque cette compensation est permise par la loi applicable à la créance de l'entreprise d'assurance.

2. Le paragraphe 1 ne fait pas obstacle aux actions en nullité, en annulation ou en inopposabilité visées à l'article 9, paragraphe 2, point l).

Article 23

Marchés réglementés

1. Sans préjudice de l'article 20, les effets d'une mesure d'assainissement ou de l'ouverture d'une procédure de liquidation sur les droits et obligations des participants à un marché réglementé sont régis exclusivement par la loi applicable audit marché.

2. Le paragraphe 1 ne fait pas obstacle à l'exercice d'une action en nullité, en annulation ou en inopposabilité, visée à l'article 9, paragraphe 2, point l), pour ne pas prendre en ligne de compte des paiements ou des transactions en vertu de la loi applicable audit marché.

Article 24

Actes préjudiciables

L'article 9, paragraphe 2, point l), n'est pas applicable lorsque la personne qui a bénéficié d'un acte juridique préjudiciable à l'ensemble des créanciers a apporté la preuve que :

a) ledit acte est soumis à la loi d'un Etat membre autre que l'Etat membre d'origine, et que

b) cette loi ne permet, par aucun moyen, d'attaquer cet acte dans l'affaire en cause.

Article 25

Protection des tiers acquéreurs

Lorsque, par un acte conclu après l'adoption d'une mesure d'assainissement ou l'ouverture d'une procédure de liquidation, l'entreprise d'assurance aliène, à titre onéreux,

a) un bien immobilier ;

b) un navire ou un aéronef soumis à inscription dans un registre public, ou

c) des valeurs mobilières ou des titres dont l'existence ou le transfert suppose une inscription dans un registre ou sur un compte prévu par la loi ou qui sont placés dans un système de dépôts central régi par la loi d'un Etat membre,

la validité de cet acte est régie par la loi de l'Etat membre sur le territoire duquel ce bien immobilier est situé ou sous l'autorité duquel ce registre, ce compte ou ce système est tenu.

Article 26

Instances en cours

Les effets des mesures d'assainissement ou de la procédure de liquidation sur une instance en cours concernant un bien ou un droit dont l'entreprise d'assurance est dessaisie sont régis exclusivement par la loi de l'Etat membre dans lequel l'instance est en cours.

Article 27

Administrateurs et liquidateurs

1. La nomination d'un administrateur ou d'un liquidateur est établie par la présentation d'une copie, certifiée conforme à l'original, de la décision qui le nomme ou par tout autre certificat établi par les autorités compétentes de l'Etat membre d'origine.

Une traduction dans la langue officielle ou une des langues officielles de l'Etat membre sur le territoire duquel l'administrateur ou le liquidateur entend agir peut être exigée. Aucune légalisation ou autre formalité analogue n'est requise.

2. Les administrateurs et les liquidateurs sont habilités à exercer sur le territoire de tous les Etats membres tous les pouvoirs qu'ils sont habilités à exercer sur le territoire de l'Etat membre d'origine. Des personnes chargées de les assister ou, le cas échéant, de les représenter peuvent être désignées, conformément à la législation de l'Etat membre d'origine, dans le déroulement de la mesure d'assainissement ou de la procédure de liquidation, notamment dans les Etats membres d'accueil et en particulier afin d'aider à résoudre des difficultés éventuellement rencontrées par les créanciers dans l'Etat membre d'accueil.

3. Dans l'exercice de ses pouvoirs conformément à la législation de l'Etat membre d'origine, l'administrateur ou le liquidateur respecte la loi des Etats membres sur le territoire desquels il entend agir, en particulier quant aux modalités de réalisation des biens et quant à l'information des travailleurs salariés. Ces pouvoirs ne peuvent pas inclure l'emploi de la force ou le droit de statuer sur un litige ou un différend.

Article 28

Inscription dans un registre public

1. L'administrateur, le liquidateur ou toute autorité ou personne dûment habilitée dans l'Etat membre d'origine peut demander qu'une mesure d'assainissement ou la décision d'ouverture d'une procédure de liquidation soit inscrite au livre foncier, au registre du commerce et à tout autre registre public tenu dans les autres Etats membres.

Toutefois, si un Etat membre prévoit une inscription obligatoire, l'autorité ou la personne visée au premier alinéa prend les mesures nécessaires pour assurer cette inscription.

2. Les frais d'inscription sont considérés comme des frais et dépens de la procédure.

Article 29

Secret professionnel

Toutes les personnes appelées à recevoir ou à donner des informations dans le cadre des procédures de communication prévues aux articles 5, 8 et 30 sont tenues au secret professionnel, tel qu'il est prévu à l'article 16 de la directive 92/49/CEE et à l'article 15 de la directive 92/96/CEE, à l'exception des autorités judiciaires auxquelles s'appliquent les dispositions nationales en vigueur.

Article 30

Succursales d'entreprises d'assurance de pays tiers

1. Nonobstant les définitions figurant à l'article 2, points e), f) et g), et aux fins de l'application des dispositions de la présente directive aux mesures d'assainissement et aux procédures de liquidation concernant une succursale située dans un Etat membre d'une entreprise d'assurance dont le siège statutaire est situé en dehors de la Communauté, on entend par:

a) « Etat membre d'origine », l'Etat membre dans lequel la succursale a reçu l'agrément visé à l'article 23 de la directive 73/239/CEE et à l'article 27 de la directive 79/267/CEE, et par

b) « autorités de surveillance » et « autorités compétentes », les autorités de l'Etat membre dans lequel la succursale a reçu cet agrément.

2. Lorsqu'une entreprise d'assurance ayant son siège statutaire hors de la Communauté possède des succursales établies dans plus d'un Etat membre, chaque succursale bénéficie d'un traitement individuel au regard de l'application de la présente directive. Les autorités compétentes et les autorités de surveillance de ces Etats membres, de même que les administrateurs ou les liquidateurs, s'efforcent de coordonner leurs actions.

Article 31

Mise en oeuvre de la directive

1. Les Etats membres mettent en vigueur les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à la présente directive avant le 20 avril 2003. Ils en informent immédiatement la Commission.

2. Les dispositions nationales adoptées en application de la présente directive ne sont applicables qu'aux mesures d'assainissement ou procédures de liquidation adoptées ou ouvertes après la date visée au paragraphe 1. Les mesures d'assainissement adoptées ou les procédures de liquidation ouvertes avant cette date continuent d'être régies par la loi qui leur était applicable au moment de l'adoption ou de l'ouverture.

3. Les Etats membres communiquent à la Commission le texte des dispositions essentielles de droit interne qu'ils adoptent dans le domaine régi par la présente directive.

Article 32

Entrée en vigueur

La présente directive entre en vigueur le jour de sa publication au Journal officiel des Communautés européennes.

Article 33

Destinataires

Les Etats membres sont destinataires de la présente directive.

Fait à Bruxelles, le 19 mars 2001.

Par le Parlement européen

La présidente

N. Fontaine

Par le Conseil

Le président

A. Lindh

(1) JO C 71 du 19.3.1987, p. 5, et JO C 253 du 6.10.1989, p. 3.

(2) JO C 319 du 30.11.1987, p. 10.

(3) Avis du Parlement européen du 15 mars 1989 (JO C 96 du 17.4.1989, p. 99), confirmé le 27 octobre 1999, position commune du Conseil du 9 octobre 2000 (JO C 344 du 1.12.2000, p. 23) et décision du Parlement européen du 15 février 2001.

(4) JO L 228 du 16.8.1973, p. 3. Directive modifiée en dernier lieu par la directive 95/26/CE du Parlement européen et du Conseil (JO L 168 du 18.7.1995, p. 7).

(5) Directive 92/49/CEE du Conseil du 18 juin 1992 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l'assurance directe autre que l'assurance sur la vie et modifiant les directives 73/239/CEE et 88/357/CEE (troisième directive "assurance non vie") (JO L 228 du 11.8.1992, p. 1).

(6) JO L 63 du 13.3.1979, p. 1. Directive modifiée en dernier lieu par la directive 95/26/CE.

(7) Directive 92/96/CEE du Conseil du 10 novembre 1992 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l'assurance directe sur la vie et modifiant les directives 79/267/CEE et 90/619/CEE (troisième directive assurance vie) (JO L 360 du 9.12.1992, p. 1).

(8) JO L 160 du 30.6.2000, p. 1.

ANNEXE

REGISTRE SPÉCIAL DE L'ARTICLE 10, PARAGRAPHE 3

1. Toute entreprise d'assurance doit tenir à son siège statutaire un registre spécial des actifs représentant les provisions techniques calculées et placées conformément à la réglementation de l'Etat membre d'origine.

2. Si une entreprise d'assurance exerce cumulativement des activités d'assurance non-vie et d'assurance vie, elle doit tenir, à son siège social, un registre séparé pour chacune de ces activités. Toutefois, lorsqu'un Etat membre autorise des entreprises à exercer des activités d'assurance vie et à couvrir les risques visés aux points 1 et 2 de l'annexe A de la directive 73/239/CEE, il peut prévoir que ces entreprises d'assurance tiennent un registre unique pour l'ensemble de leurs activités.

3. À tout moment, le montant total des actifs inscrits, évalués conformément à la réglementation de l'Etat membre d'origine, doit être au moins égal au montant des provisions techniques.

4. Lorsqu'un actif inscrit au registre est grevé d'un droit réel au profit d'un créancier ou d'un tiers qui a pour résultat de rendre indisponible pour la couverture des engagements une partie du montant de cet actif, il est fait Etat de cette situation dans le registre et il n'est pas tenu compte du montant non disponible dans le total visé au paragraphe 3.

5. Lorsqu'un actif utilisé pour couvrir les provisions techniques est grevé d'un droit réel au profit d'un créancier ou d'un tiers, sans remplir les conditions du paragraphe 4, ou lorsqu'un tel actif est soumis à une réserve de propriété en faveur d'un créancier ou d'un tiers ou qu'un créancier est habilité à invoquer la compensation de sa créance avec celle de l'entreprise d'assurance, en cas de liquidation de l'entreprise d'assurance, le sort de cet actif en ce qui concerne la méthode prévue à l'article 10, paragraphe 1, point a), est déterminé par la législation de l'Etat membre d'origine, sauf lorsque les articles 20, 21 ou 22 s'appliquent audit actif.

6. La composition des actifs inscrits au registre conformément aux paragraphes 1 à 5, au moment de l'ouverture de la procédure de liquidation, ne doit plus être remise en cause, et aucune modification ne peut être apportée aux registres, exception faite de la correction d'erreurs purement matérielles, sauf autorisation de l'autorité compétente.

7. Nonobstant le paragraphe 6, les liquidateurs doivent ajouter auxdits actifs leur produit financier, ainsi que le montant des primes pures encaissées dans l'activité concernée entre l'ouverture de la procédure de liquidation et le paiement des créances d'assurance ou jusqu'au transfert de portefeuille.

8. Si le produit de la réalisation des actifs est inférieur à leur évaluation aux registres, les liquidateurs doivent être tenus d'en donner justification aux autorités compétentes de l'Etat membre d'origine.

9. Les autorités de surveillance des Etats membres doivent prendre les mesures appropriées pour veiller à ce que les entreprises d'assurance appliquent pleinement les dispositions de la présente annexe.

DIRECTIVE 2001/24/CE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL DU 4 AVRIL 2001 CONCERNANT L'ASSAINISSEMENT ET LA LIQUIDATION DES ÉTABLISSEMENTS DE CRÉDIT

LE PARLEMENT EUROPÉEN ET LE CONSEIL DE L'UNION EUROPÉENNE,

vu le traité instituant la Communauté européenne, et notamment son article 47, paragraphe 2,

vu la proposition de la Commission (1),

vu l'avis du Comité économique et social (2),

vu l'avis de l'Institut monétaire européen (3),

statuant conformément à la procédure visée à l'article 251 du traité (4),

considérant ce qui suit :

(1) Conformément aux objectifs du traité, il convient de promouvoir un développement harmonieux et équilibré des activités économiques dans l'ensemble de la Communauté en supprimant tout obstacle à la liberté d'établissement et à la libre prestation de services à l'intérieur de la Communauté.

(2) Parallèlement à la suppression de ces obstacles, il convient de se préoccuper de la situation susceptible de se produire en cas de difficultés dans un établissement de crédit, notamment lorsque cet établissement a des succursales dans d'autres Etats membres.

(3) La directive s'inscrit dans le contexte législatif communautaire réalisé par la directive 2000/12/CE du Parlement européen et du Conseil du 20 mars 2000 concernant l'accès à l'activité des établissements de crédit et son exercice (5). Il en résulte que, pendant sa période d'activité, l'établissement de crédit et ses succursales forment une entité unique soumise à la surveillance des autorités compétentes de l'Etat où a été délivré l'agrément valable dans l'ensemble de la Communauté.

(4) Il serait particulièrement inopportun de renoncer à cette unité que l'établissement forme avec ses succursales lorsqu'il est nécessaire d'adopter des mesures d'assainissement ou d'ouvrir une procédure de liquidation.

(5) L'adoption de la directive 94/19/CE du Parlement européen et du Conseil du 30 mai 1994 relative aux systèmes de garantie des dépôts (6), qui a introduit le principe de l'adhésion obligatoire des établissements de crédit à un système de garantie de l'Etat membre d'origine, met encore plus en évidence la nécessité d'une reconnaissance mutuelle des mesures d'assainissement et des procédures de liquidation.

(6) Il importe de confier aux autorités administratives ou judiciaires de l'Etat membre d'origine, la compétence exclusive de décider et d'appliquer les mesures d'assainissement prévues dans la législation et les usages en vigueur dans cet Etat membre. En raison de la difficulté d'harmoniser les législations et usages des Etats membres, il convient de mettre en place la reconnaissance mutuelle par les Etats membres des mesures prises par chacun d'entre eux pour restaurer la viabilité des établissements qu'il a agréés.

(7) Il est indispensable de garantir que les mesures d'assainissement prises par les autorités administratives ou judiciaires de l'Etat membre d'origine, ainsi que les mesures prises par les personnes ou organes désignés par ces autorités afin de gérer ces mesures d'assainissement produisent leurs effets dans tous les Etats membres, y compris les mesures qui comportent la possibilité d'une suspension de paiements, d'une suspension des mesures d'exécution ou d'une réduction des créances, ainsi que toute autre mesure susceptible d'affecter les droits préexistants des tiers.

(8) Certaines mesures, notamment celles qui affectent le fonctionnement de la structure interne des établissements de crédit ou les droits des dirigeants ou des actionnaires, n'ont pas besoin de la couverture de cette directive pour porter tous leurs effets dans les Etats membres dans la mesure où, en appliquant les règles de droit international privé, la loi applicable est celle de l'Etat d'origine.

(9) Certaines mesures, notamment celles qui sont liées au maintien des conditions de l'agrément, bénéficient déjà de la reconnaissance mutuelle conformément à la directive 2000/12/CE, dans la mesure où, au moment de leur adoption, elles ne portent pas préjudice aux droits préexistants des tiers.

(10) À cet égard, les personnes participant au fonctionnement de la structure interne des établissements de crédit, ainsi que les dirigeants et actionnaires de ces établissements, pris en ces qualités, ne doivent pas être considérés comme des tiers pour l'application de la présente directive.

(11) Une publicité informant les tiers de la mise en oeuvre de mesures d'assainissement est nécessaire dans les Etats membres où se trouvent des succursales, quand ces mesures risquent d'entraver l'exercice de certains de leurs droits.

(12) Le principe de l'égalité de traitement entre les créanciers, quant à leurs possibilités de recours, exige que les autorités administratives ou judiciaires de l'Etat membre d'origine adoptent les mesures nécessaires pour que les créanciers de l'Etat membre d'accueil puissent exercer leurs droits de recours dans le délai prévu à cet effet.

(13) Une certaine coordination du rôle des autorités administratives ou judiciaires, en ce qui concerne les mesures d'assainissement et les procédures de liquidation des succursales des établissements de crédit dont le siège statutaire se situe en dehors de la Communauté, situées dans des Etats membres différents, doit être prévue.

(14) En l'absence ou en cas d'échec des mesures d'assainissement, les établissements de crédit en crise doivent être liquidés. Il convient, dans ce cas, de prévoir des dispositions visant à la reconnaissance mutuelle des procédures de liquidation et de leurs effets dans la Communauté.

(15) Le rôle important joué par les autorités compétentes de l'Etat membre d'origine avant l'ouverture de la procédure de liquidation peut se prolonger lors de la liquidation pour permettre un déroulement correct des procédures de liquidation.

(16) L'égalité des créanciers exige que l'établissement de crédit soit liquidé selon des principes d'unité et d'universalité qui postulent la compétence exclusive des autorités administratives ou judiciaires de l'Etat membre d'origine et la reconnaissance de leurs décisions qui doivent pouvoir produire sans aucune formalité, dans tous les autres Etats membres, les effets que leur attribue la loi de l'Etat membre d'origine, sauf si la directive en dispose autrement.

(17) L'exception concernant les effets des mesures d'assainissement et des procédures de liquidation sur certains contrats et droits est limitée à ces effets et ne couvre pas les autres questions concernant les mesures d'assainissement et les procédures de liquidation, telles que la production, la vérification, l'admission et le rang des créances relatives à ces contrats et à ces droits et les règles de distribution du produit de la réalisation des biens, qui sont régies par la législation de l'Etat membre d'origine.

(18) La liquidation volontaire est possible lorsque l'établissement de crédit est solvable. Néanmoins, le cas échéant, les autorités administratives ou judiciaires de l'Etat membre d'origine peuvent décider une mesure d'assainissement ou une procédure de liquidation, même postérieurement à l'ouverture d'une liquidation volontaire.

(19) Le retrait de l'agrément bancaire est une des conséquences nécessaires de la mise en liquidation d'un établissement de crédit. Toutefois ce retrait ne doit pas empêcher certaines activités de l'établissement de se poursuivre dans la mesure où cela est nécessaire ou approprié pour les besoins de la liquidation. Cette poursuite de l'activité peut, toutefois, être subordonnée par l'Etat membre d'origine à l'accord et au contrôle de ses autorités compétentes.

(20) L'information individuelle des créanciers connus est aussi essentielle que la publicité pour leur permettre, si nécessaire, de produire leurs créances ou de présenter les observations relatives à leurs créances dans les délais prescrits. Cela ne doit donner lieu à aucune discrimination au détriment des créanciers domiciliés dans un autre Etat membre que l'Etat membre d'origine, fondée sur leur lieu de résidence ou la nature de leurs créances. L'information des créanciers doit se poursuivre régulièrement sous une forme appropriée pendant la procédure de liquidation.

(21) À la seule fin d'appliquer les dispositions de la présente directive aux mesures d'assainissement et aux procédures de liquidation concernant les succursales situées dans la Communauté d'un établissement de crédit dont le siège social se trouve dans un pays tiers, la définition de "Etat membre d'origine", de "autorités compétentes" et de "autorités administratives ou judiciaires" sont celles de l'Etat membre dans lequel la succursale est située.

(22) Lorsqu'un établissement de crédit ayant son siège social hors de la Communauté possède des succursales dans plusieurs Etats membres, chaque succursale bénéficie d'un traitement individuel au regard de l'application de la présente directive; en pareil cas, les autorités administratives ou judiciaires et les autorités compétentes ainsi que les administrateurs et les liquidateurs s'efforcent de coordonner leurs actions.

(23) S'il est important de retenir le principe selon lequel la loi de l'Etat membre d'origine détermine tous les effets des mesures d'assainissement ou des procédures de liquidation, qu'ils soient procéduraux ou substantiels, il faut cependant prendre en considération que ces effets peuvent entrer en conflit avec les règles normalement applicables dans le cadre de l'activité économique et financière de l'établissement de crédit et de ses succursales dans les autres Etats membres. Le renvoi à la loi d'un autre Etat membre représente dans certain cas un tempérament indispensable au principe de l'applicabilité de la loi de l'Etat d'origine.

(24) Ce tempérament est particulièrement nécessaire afin de protéger les travailleurs liés à l'établissement par un contrat de travail, d'assurer la sécurité des transactions portant sur certains biens ainsi que de préserver l'intégrité des marchés réglementés qui fonctionnent conformément au droit d'un Etat membre, sur lesquels sont négociés des instruments financiers.

(25) Les transactions effectuées dans le cadre d'un système de paiement et de règlement sont couvertes par la directive 98/26/CE du Parlement européen et du Conseil du 19 mai 1998 concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres (7).

(26) L'adoption de la présente directive ne remet pas en question les dispositions de la directive 98/26/CE selon lesquelles une procédure d'insolvabilité ne doit avoir aucun effet sur l'opposabilité des ordres valablement introduits dans un système, ni sur les garanties données à un système.

(27) Dans certaines mesures d'assainissement ou procédures de liquidation est prévue la nomination d'une personne chargée de gérer ces mesures ou ces procédures. La reconnaissance de sa nomination et de ses pouvoirs dans tous les autres Etats membres est donc un élément essentiel pour la mise en oeuvre des décisions prises dans l'Etat membre d'origine. Il importe toutefois de préciser dans quelles limites se situe l'exercice de ses pouvoirs lorsqu'elle agit ailleurs que dans l'Etat membre d'origine.

(28) Il importe de protéger les créanciers qui ont contracté avec l'établissement de crédit, avant l'adoption d'une mesure d'assainissement ou l'ouverture d'une procédure de liquidation, contre les dispositions relatives à la nullité, l'annulation ou l'inopposabilité prévues dans la loi de l'Etat membre d'origine, lorsque celui qui bénéficie de la transaction apporte la preuve que, dans la loi qui est applicable à cette transaction, il n'existe aucun moyen applicable en l'espèce permettant d'attaquer l'acte concerné.

(29) Il importe de sauvegarder la confiance des tiers acquéreurs dans le contenu des registres ou des comptes pour certains actifs faisant l'objet d'inscription dans ces registres ou ces comptes et par extension des acquéreurs de biens immobiliers, même après l'ouverture de la procédure de liquidation ou l'adoption d'une mesure d'assainissement. Le seul moyen de préserver cette confiance est de soumettre la validité de l'acquisition à la loi du lieu où se situe l'immeuble ou de l'Etat sous l'autorité duquel le registre ou le compte est tenu.

(30) Les effets des mesures d'assainissement ou des procédures de liquidation sur une instance en cours sont régis par la loi de l'Etat membre dans lequel cette instance est en cours par exception à l'application de la lex concursus. Les effets de ces mesures et procédures sur les actions en exécution forcée individuelles découlant de ces instances sont régis par la législation de l'Etat membre d'origine, conformément à la règle générale établie par la présente directive.

(31) Il importe de prévoir que les autorités administratives ou judiciaires de l'Etat membre d'origine informent sans délai les autorités compétentes de l'Etat membre d'accueil de l'adoption de toute mesure d'assainissement ou l'ouverture de toute procédure de liquidation, si possible avant l'adoption de la mesure ou l'ouverture de la procédure, ou, sinon, immédiatement après.

(32) Le secret professionnel tel que défini à l'article 30 de la directive 2000/12/CE est un élément essentiel à toutes les procédures d'information ou de consultation. Il doit pour cette raison être respecté par toutes les autorités administratives à ces procédures, tandis que les autorités judiciaires restent soumises, sur ce point, aux dispositions nationales les concernant,

ONT ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DIRECTIVE:

TITRE I

CHAMP D'APPLICATION ET DÉFINITIONS

Article premier

Champ d'application

1. La présente directive s'applique aux établissements de crédit et à leurs succursales créées dans un Etat membre autre que celui du siège statutaire, tels qu'ils sont définis à l'article 1er, premier et troisième points, de la directive 2000/12/CE, sous réserve des conditions et exemptions prévues à l'article 2, paragraphe 3, de ladite directive.

2. Les dispositions de la présente directive visant les succursales d'un établissement de crédit qui a son siège statutaire hors de la Communauté s'appliquent seulement lorsqu'il existe des succursales de cet établissement dans au moins deux Etats membres de la Communauté.

Article 2

Définitions

Au sens de la présente directive, on entend par:

- « Etat membre d'origine » : l'Etat membre d'origine au sens de l'article 1er, point 6, de la directive 2000/12/CE,

- « Etat membre d'accueil » : l'Etat membre d'accueil au sens de l'article 1er, point 7, de la directive 2000/12/CE,

- « succursale » : une succursale au sens de l'article 1er, point 3, de la directive 2000/12/CE,

- « autorités compétentes » : les autorités compétentes au sens de l'article 1er, point 4, de la directive 2000/12/CE,

- « administrateur » : toute personne ou tout organe nommé par les autorités administratives ou judiciaires dont la fonction est de gérer des mesures d'assainissement,

- « autorités administratives ou judiciaires » : les autorités administratives ou judiciaires des Etats membres compétentes en matière de mesures d'assainissement ou de procédures de liquidation,

- « mesures d'assainissement » : les mesures qui sont destinées à préserver ou rétablir la situation financière d'un établissement de crédit et qui sont susceptibles d'affecter les droits préexistants de tiers, y compris les mesures qui comportent la possibilité d'une suspension des paiements, d'une suspension des mesures d'exécution ou d'une réduction des créances,

- « liquidateur » : toute personne ou tout organe nommé par les autorités administratives ou judiciaires dont la fonction est de gérer des procédures de liquidation,

- « procédures de liquidation » : les procédures collectives ouvertes et contrôlées par les autorités administratives ou judiciaires d'un Etat membre dans le but de la réalisation des biens sous la surveillance de ces autorités, y compris lorsque cette procédure est clôturée par un concordat ou une autre mesure analogue,

- « marché réglementé » : un marché réglementé au sens de l'article 1er, point 13, de la directive 93/22/CEE,

- « instruments » : tous les instruments visés dans la section B de l'annexe à la directive 93/22/CEE.

TITRE II

MESURES D'ASSAINISSEMENT

A. Etablissements de crédit ayant leur siège statutaire à l'intérieur de la Communauté

Article 3

Adoption de mesures d'assainissement - loi applicable

1. Les autorités administratives ou judiciaires de l'Etat membre d'origine sont seules compétentes pour décider de la mise en oeuvre dans un établissement de crédit, y compris pour les succursales établies dans d'autres Etats membres, d'une ou plusieurs mesures d'assainissement.

2. Les mesures d'assainissement sont appliquées conformément aux dispositions des lois, règlements et procédures applicables dans l'Etat membre d'origine, dans la mesure où la présente directive n'en dispose pas autrement.

Elles produisent tous leurs effets selon la législation de cet Etat membre dans toute la Communauté, sans aucune autre formalité, y compris à l'égard de tiers dans les autres Etats membres, même si les réglementations de l'Etat membre d'accueil qui leur sont applicables ne prévoient pas de telles mesures ou soumettent leur mise en oeuvre à des conditions qui ne sont pas remplies.

Les mesures d'assainissement produisent leurs effets dans toute la Communauté dès qu'elles produisent leurs effets dans l'Etat membre où elles ont été prises.

Article 4

Informations à fournir aux autorités compétentes de l'Etat membre d'accueil

Les autorités administratives ou judiciaires de l'Etat membre d'origine sont tenues d'informer sans délai, par tous les moyens, les autorités compétentes de l'Etat membre d'accueil de leur décision d'adopter toute mesure d'assainissement, y compris des effets concrets que pourrait avoir cette mesure, si possible avant son adoption ou sinon, immédiatement après. La transmission est effectuée par les autorités compétentes de l'Etat membre d'origine.

Article 5

Informations à fournir aux autorités compétentes de l'Etat membre d'origine

Si les autorités administratives ou judiciaires de l'Etat membre d'accueil estiment nécessaire de mettre en oeuvre, sur leur territoire, une ou plusieurs mesures d'assainissement, elles sont tenues d'en informer les autorités compétentes de l'Etat membre d'origine. La transmission est effectuée par les autorités compétentes de l'Etat membre d'accueil.

Article 6

Publication

1. Lorsque la mise en oeuvre des mesures d'assainissement décidées conformément à l'article 3, paragraphes 1 et 2, est susceptible d'affecter les droits de tiers dans un Etat membre d'accueil et si un recours est possible dans l'Etat membre d'origine contre la décision ordonnant la mesure, les autorités administratives ou judiciaires de l'Etat membre d'origine, l'administrateur ou toute personne habilitée à cet effet dans l'Etat membre d'origine font publier un extrait de leur décision au Journal officiel des Communautés européennes et dans deux journaux à diffusion nationale de chaque Etat membre d'accueil, en vue notamment de permettre l'exercice des droits de recours en temps utile.

2. L'extrait de décision prévu au paragraphe 1 est envoyé, dans les meilleurs délais et par les voies les plus appropriées, à l'Office des publications officielles des Communautés européennes et aux deux journaux à diffusion nationale de chaque Etat membre d'accueil.

3. L'Office des publications officielles des Communautés européennes publie l'extrait douze jours au plus tard après son envoi.

4. L'extrait de la décision à publier doit mentionner, dans la ou les langues officielles des Etats membres concernés, notamment l'objet et la base juridique de la décision prise, les délais de recours, en particulier une indication aisément compréhensible de la date de l'expiration de ces délais, et, de façon précise, l'adresse des autorités ou de la juridiction compétentes pour connaître du recours.

5. Les mesures d'assainissement s'appliquent indépendamment des mesures prévues aux paragraphes 1 à 3 et produisent tous leurs effets à l'égard des créanciers, à moins que les autorités administratives ou judiciaires de l'Etat membre d'origine ou que la législation de cet Etat relative à ces mesures n'en disposent autrement.

Article 7

Devoir d'informer les créanciers connus et droit de produire des créances

1. Lorsque la législation de l'Etat membre d'origine exige la production d'une créance en vue de sa reconnaissance ou prévoit une notification obligatoire de la mesure aux créanciers ayant leur domicile, leur résidence habituelle ou leur siège statutaire dans cet Etat, les autorités administratives ou judiciaires de l'Etat membre d'origine ou l'administrateur informent également les créanciers connus qui ont leur domicile, leur résidence habituelle ou leur siège statutaire dans les autres Etats membres, selon les modalités prévues à l'article 14 et à l'article 17, paragraphe 1.

2. Lorsque la législation de l'Etat membre d'origine prévoit le droit, pour les créanciers ayant leur domicile, leur résidence habituelle ou leur siège statutaire dans cet Etat, de produire leurs créances ou de présenter les observations relatives à leurs créances, les créanciers ayant leur domicile, leur résidence habituelle ou leur siège statutaire dans les autres Etats membres bénéficient également de ce droit selon les modalités prévues à l'article 16 et à l'article 17, paragraphe 2.

B. Etablissements de crédit ayant leur siège statutaire hors de la Communauté

Article 8

Succursales d'établissements de crédit de pays tiers

1. Les autorités administratives ou judiciaires de l'Etat membre d'accueil d'une succursale d'un établissement de crédit ayant son siège statutaire hors de la Communauté sont tenues d'informer sans délai par tous les moyens, les autorités compétentes des autres Etats membres d'accueil où l'établissement a créé des succursales figurant sur la liste visée à l'article 11 de la directive 2000/12/CE et publiée chaque année au Journal officiel des Communautés européennes, de leur décision d'adopter toute mesure d'assainissement, y compris des effets concrets que pourrait avoir cette mesure, si possible avant son adoption ou, sinon, immédiatement après. La transmission est effectuée par les autorités compétentes de l'Etat membre d'accueil dont les autorités administratives ou judiciaires décident l'application de la mesure.

2. Les autorités administratives ou judiciaires visées au paragraphe 1 s'efforcent de coordonner leurs actions.

TITRE III

PROCÉDURE DE LIQUIDATION

A. Etablissements de crédit ayant leur siège statutaire à l'intérieur de la Communauté

Article 9

Ouverture d'une procédure de liquidation - Informations à fournir à d'autres autorités compétentes

1. Les autorités administratives ou judiciaires de l'Etat membre d'origine responsables de la liquidation sont seules habilitées à décider de l'ouverture d'une procédure de liquidation à l'égard d'un établissement de crédit, y compris pour les succursales établies dans d'autres Etats membres.

Une décision ouvrant une procédure de liquidation, prise par l'autorité administrative ou judiciaire de l'Etat membre d'origine, est reconnue sans aucune autre formalité, sur le territoire de tous les autres Etats membres et y produit ses effets dès qu'elle les produit dans l'Etat membre d'ouverture de la procédure.

2. Les autorités administratives ou judiciaires de l'Etat membre d'origine sont tenues d'informer sans délai, par tous les moyens, les autorités compétentes de l'Etat membre d'accueil de leur décision d'ouvrir une procédure de liquidation, y compris des effets concrets que pourrait avoir cette procédure, si possible avant l'ouverture de celle-ci ou, sinon, immédiatement après. La transmission est effectuée par les autorités compétentes de l'Etat d'origine.

Article 10

Loi applicable

1. L'établissement de crédit est liquidé, conformément aux dispositions des lois, règlements et procédures applicables dans l'Etat membre d'origine, dans la mesure où la présente directive n'en dispose pas autrement.

2. La loi de l'Etat membre d'origine détermine en particulier :

a) les biens qui font l'objet du dessaisissement et le sort des biens acquis par l'établissement de crédit après l'ouverture de la procédure de liquidation ;

b) les pouvoirs respectifs de l'établissement de crédit et du liquidateur ;

c) les conditions d'opposabilité d'une compensation ;

d) les effets de la procédure de liquidation sur les contrats en cours auxquels l'établissement de crédit est partie ;

e) les effets de la procédure de liquidation sur les poursuites individuelles à l'exception des instances en cours, comme le prévoit l'article 32 ;

f) les créances à produire au passif de l'établissement de crédit et le sort des créances nées après l'ouverture de la procédure de liquidation ;

g) les règles concernant la production, la vérification et l'admission des créances ;

i) les conditions et les effets de la clôture de la procédure de liquidation, notamment par concordat ;

j) les droits des créanciers après la clôture de la procédure de liquidation ;

k) la charge des frais et des dépenses de la procédure de liquidation ;

l) les règles relatives à la nullité, à l'annulation ou à l'inopposabilité des actes préjudiciables à l'ensemble des créanciers.

Article 11

Consultation des autorités compétentes avant une liquidation volontaire

1. Les autorités compétentes de l'Etat membre d'origine sont consultées, sous la forme la plus appropriée, avant toute décision de liquidation volontaire émanant des organes statutaires d'un établissement de crédit.

2. La liquidation volontaire d'un établissement de crédit ne fait pas obstacle à l'adoption d'une mesure d'assainissement ou à l'ouverture d'une procédure de liquidation.

Article 12

Retrait de l'agrément d'un établissement de crédit

1. Lorsque l'ouverture d'une procédure de liquidation est décidée à l'encontre d'un établissement de crédit en l'absence ou après l'échec de mesures d'assainissement, l'agrément de cet établissement est retiré, en respectant notamment la procédure prévue à l'article 22, paragraphe 9, de la directive 2000/12/CE.

2. Le retrait de l'agrément prévu au paragraphe 1 n'empêche pas la ou les personnes chargées de la liquidation de poursuivre certaines des activités de l'établissement de crédit dans la mesure où cela est nécessaire ou approprié pour les besoins de la liquidation.

L'Etat membre d'origine peut prévoir que ces activités sont menées avec l'accord et sous le contrôle des autorités compétentes de cet Etat membre.

Article 13

Publication

Les liquidateurs ou toute autorité administrative ou judiciaire assurent la publicité de la décision d'ouverture de la liquidation par insertion, au Journal officiel des Communautés européennes et dans au moins deux journaux à diffusion nationale de chaque Etat membre d'accueil, d'un extrait de la décision la prononçant.

Article 14

Informations à fournir aux créanciers connus

1. Lorsqu'une procédure de liquidation est ouverte, l'autorité administrative ou judiciaire de l'Etat membre d'origine ou le liquidateur informe rapidement et individuellement les créanciers connus qui ont leur domicile, leur résidence habituelle ou leur siège statutaire dans d'autres Etats membres, sauf dans les cas où la législation de l'Etat d'origine n'exige pas la production de la créance en vue de sa reconnaissance.

2. Cette information, assurée par l'envoi d'une note, porte notamment sur les délais à observer, les sanctions prévues quant à ces délais, l'organe ou l'autorité habilités à recevoir la production des créances ou les observations relatives aux créances et les autres mesures prescrites. Cette note indique également si les créanciers dont la créance est garantie par un privilège ou une sûreté réelle doivent produire leur créance.

Article 15

Exécution des engagements

Quiconque exécute un engagement au profit d'un établissement de crédit qui n'est pas une personne morale et qui fait l'objet d'une procédure de liquidation ouverte dans un autre Etat membre, alors qu'il aurait dû le faire au profit du liquidateur de cette procédure, est libéré s'il ignorait l'ouverture de la procédure. Quiconque a exécuté cet engagement avant les mesures de publicité prévues à l'article 13 est présumé, jusqu'à preuve du contraire, avoir ignoré l'ouverture de la procédure de liquidation; quiconque l'a exécuté après les mesures de publicité prévues à l'article 13 est présumé, jusqu'à preuve du contraire, avoir eu connaissance de l'ouverture de la procédure.

Article 16

Droit de produire des créances

1. Tout créancier qui a son domicile, sa résidence habituelle ou son siège statutaire dans un Etat membre autre que l'Etat membre d'origine, y compris les autorités publiques des Etats membres, a le droit de produire ses créances ou de présenter par écrit les observations relatives à ses créances.

2. Les créances de tous les créanciers ayant leur domicile, leur résidence habituelle ou leur siège statutaire dans des Etats membres autres que l'Etat membre d'origine bénéficient du même traitement et du même rang que les créances de nature équivalente susceptibles d'être produites par les créanciers ayant leur domicile, leur résidence habituelle ou leur siège statutaire dans l'Etat membre d'origine.

3. A l'exception des cas où la législation de l'Etat membre d'origine prévoit une présentation des observations relatives aux créances, le créancier envoie une copie des pièces justificatives, s'il en existe, et indique la nature de la créance, sa date de naissance et son montant; il indique également s'il revendique pour cette créance un privilège, une sûreté réelle ou une réserve de propriété et quels sont les biens sur lesquels porte sa sûreté.

Article 17

Langues

1. L'information prévue aux articles 13 et 14 est assurée dans la ou dans une des langue(s) officielle(s) de l'Etat membre d'origine. Un formulaire portant, dans toutes les langues officielles de l'Union européenne, le titre "Invitation à produire une créance. Délais à respecter", ou, lorsque la loi de l'Etat membre d'origine prévoit une présentation des observations relatives aux créances, le titre "Invitation à présenter les observations relatives à une créance. Délais à respecter", est utilisé à cet effet.

2. Tout créancier qui a son domicile, sa résidence habituelle ou son siège statutaire dans un Etat membre autre que l'Etat membre d'origine peut produire sa créance, ou présenter ses observations relatives à sa créance, dans la ou dans une des langue(s) officielle(s) de cet autre Etat membre. Dans ce cas, la production de sa créance ou la présentation des observations relatives à sa créance doit néanmoins porter le titre « Production de créance » ou « Présentation des observations relatives aux créances ») dans la ou dans une des langue(s) officielle(s) de l'Etat membre d'origine. De plus, une traduction de la production de créance ou de la présentation des observations relatives aux créances dans cette langue peut être exigée de lui.

Article 18

Informations à fournir régulièrement aux créanciers

Les liquidateurs informent régulièrement les créanciers, sous une forme appropriée, notamment sur la marche de la liquidation.

B. Etablissements de crédit ayant leur siège statutaire hors de la Communauté

Article 19

Succursales d'établissements de crédit de pays tiers

1. Les autorités administratives ou judiciaires de l'Etat membre d'accueil d'une succursale d'un établissement de crédit ayant son siège statutaire hors de la Communauté sont tenues d'informer sans délai par tous les moyens, les autorités compétentes des autres Etats membres d'accueil où l'établissement a créé des succursales figurant sur la liste visée à l'article 11 de la directive 2000/12/CE et publiée chaque année au Journal officiel des Communautés européennes de leur décision d'ouvrir une procédure de liquidation, y compris des effets concrets que pourrait avoir cette procédure, si possible avant l'ouverture de celle-ci ou, sinon, immédiatement après. La transmission est effectuée par les autorités compétentes de l'Etat membre d'accueil visé en premier lieu.

2. Les autorités administratives ou judiciaires qui décident l'ouverture d'une procédure de liquidation d'une succursale d'un établissement de crédit ayant son siège statutaire en dehors de la Communauté informent les autorités compétentes des autres Etats membres d'accueil de l'ouverture d'une procédure de liquidation et du retrait de l'agrément.

La transmission est effectuée par les autorités compétentes de l'Etat membre d'accueil qui a décidé l'ouverture de la procédure.

3. Les autorités administratives ou judiciaires visées au paragraphe 1 s'efforcent de coordonner leurs actions.

Les liquidateurs éventuels s'efforcent également de coordonner leurs actions.

TITRE IV

DISPOSITIONS COMMUNES AUX MESURES D'ASSAINISSEMENT ET AUX PROCÉDURES DE LIQUIDATION

Article 20

Effets sur certains contrats et sur certains droits :

Les effets d'une mesure d'assainissement ou de l'ouverture d'une procédure de liquidation sur :

a) les contrats de travail et les relations de travail sont régis exclusivement par la loi de l'Etat membre applicable au contrat de travail ;

b) un contrat donnant le droit de jouir d'un bien immobilier ou de l'acquérir sont régis exclusivement par la loi de l'Etat membre sur le territoire duquel cet immeuble est situé. Cette loi détermine si un bien est meuble ou immeuble ;

c) les droits sur un bien immobilier, un navire ou un aéronef qui sont soumis à inscription dans un registre public sont régis exclusivement par la loi de l'Etat membre sous l'autorité duquel le registre est tenu.

Article 21

Droits réels des tiers

1. La mise en oeuvre de mesures d'assainissement ou l'ouverture d'une procédure de liquidation n'affecte pas le droit réel d'un créancier ou d'un tiers sur des biens corporels ou incorporels, meubles ou immeubles - à la fois des biens déterminés et des ensembles de biens indéterminés dont la composition est sujette à modification - appartenant à l'établissement de crédit, et qui se trouvent, au moment de la mise en oeuvre de telles mesures ou de l'ouverture d'une procédure, sur le territoire d'un autre Etat membre.

2. Les droits visés au paragraphe 1 sont notamment :

a) le droit de réaliser ou de faire réaliser le bien et d'être désintéressé par le produit ou les revenus de ce bien, en particulier en vertu d'un gage ou d'une hypothèque ;

b) le droit exclusif de recouvrer une créance, notamment en vertu de la mise en gage ou de la cession de cette créance à titre de garantie ;

c) le droit de revendiquer le bien et/ou d'en réclamer la restitution entre les mains de quiconque le détient ou en jouit contre la volonté de l'ayant droit ;

d) le droit réel de percevoir les fruits d'un bien.

3. Est assimilé à un droit réel, le droit, inscrit dans un registre public et opposable aux tiers, permettant d'obtenir un droit réel au sens du paragraphe 1.

4. Le paragraphe 1 ne fait pas obstacle aux actions en nullité, en annulation ou en inopposabilité visées à l'article 10, paragraphe 2, point l).

Article 22

Réserve de propriété

1. La mise en oeuvre de mesures d'assainissement ou l'ouverture d'une procédure de liquidation à l'encontre d'un établissement de crédit achetant un bien n'affecte pas les droits du vendeur fondés sur une réserve de propriété, lorsque ce bien se trouve, au moment de la mise en oeuvre de telles mesures ou de l'ouverture d'une telle procédure, sur le territoire d'un Etat membre autre que l'Etat de mise en oeuvre de telles mesures ou d'ouverture d'une telle procédure.

2. La mise en oeuvre de mesures d'assainissement ou l'ouverture d'une procédure de liquidation à l'encontre d'un établissement de crédit vendant un bien, après la livraison de ce bien, ne constitue pas une cause de résolution ou de résiliation de la vente et ne fait pas obstacle à l'acquisition par l'acheteur de la propriété du bien vendu, lorsque ce bien se trouve au moment de la mise en oeuvre de telles mesures ou de l'ouverture d'une telle procédure sur le territoire d'un Etat membre autre que l'Etat de mise en oeuvre de telles mesures ou d'ouverture d'une telle procédure.

3. Les paragraphes 1 et 2 ne font pas obstacle aux actions en nullité, en annulation ou en inopposabilité visées à l'article 10, paragraphe 2, point l).

Article 23

Compensation

1. La mise en oeuvre de mesures d'assainissement ou l'ouverture d'une procédure de liquidation n'affecte pas le droit d'un créancier d'invoquer la compensation de sa créance avec la créance de l'établissement de crédit, lorsque cette compensation est permise par la loi applicable à la créance de l'établissement de crédit.

2. Le paragraphe 1 ne fait pas obstacle aux actions en nullité, en annulation ou en inopposabilité visées à l'article 10, paragraphe 2, point l).

Article 24

Lex rei sitae

L'exercice des droits de propriété sur des instruments ou d'autres droits sur de tels instruments dont l'existence ou le transfert suppose l'inscription dans un registre, dans un compte ou auprès d'un système de dépôt centralisé détenus ou situés dans un Etat membre est régi par la loi de l'Etat membre dans lequel est détenu ou situé le registre, le compte ou le système de dépôt centralisé dans lequel ces droits sont inscrits.

Article 25

Conventions de compensation et de novation

Les conventions de compensation et de novation (« netting agreements ») sont régies exclusivement par la loi applicable au contrat régissant ces conventions.

Article 26

Conventions de mise en pension

Les conventions de mise en pension (« repurchase agreements ») sont régies exclusivement par la loi applicable au contrat régissant ces conventions, sans préjudice de l'article 24.

Article 27

Marché réglementé

Les transactions effectuées dans le cadre d'un marché réglementé sont régies exclusivement par la loi applicable au contrat régissant ces transactions, sans préjudice de l'article 24.

Article 28

Preuve de la nomination des liquidateurs

1. La nomination de l'administrateur ou du liquidateur est établie par la présentation d'une copie, certifiée conforme à l'original, de la décision qui le nomme ou par toute autre attestation établie par l'autorité administrative ou judiciaire de l'Etat membre d'origine.

Il peut être exigé une traduction dans la langue officielle ou une des langues officielles de l'Etat membre sur le territoire duquel l'administrateur ou le liquidateur veut agir. Aucune légalisation ou autre formalité analogue n'est requise.

2. Les administrateurs et les liquidateurs sont habilités à exercer sur le territoire de tous les Etats membres tous les pouvoirs qu'ils sont habilités à exercer sur le territoire de l'Etat membre d'origine. Ils peuvent, en outre, désigner des personnes chargées de les assister ou, le cas échéant, de les représenter dans le déroulement de la mesure d'assainissement ou de la procédure de liquidation, notamment dans les Etats membres d'accueil et, en particulier, afin de surmonter les difficultés éventuellement rencontrées par les créanciers de l'Etat membre d'accueil.

3. Dans l'exercice de ses pouvoirs, l'administrateur ou le liquidateur respecte la loi des Etats membres sur le territoire desquels il veut agir, en particulier quant aux modalités de réalisation des biens et quant à l'information des travailleurs salariés. Ces pouvoirs ne peuvent pas inclure le recours à la force ou le droit de statuer sur un litige ou un différend.

Article 29

Inscription dans un registre public

1. L'administrateur, le liquidateur ou toute autorité administrative ou judiciaire de l'Etat membre d'origine peut demander qu'une mesure d'assainissement ou la décision ouvrant une procédure de liquidation soit inscrite au livre foncier, au registre du commerce et dans tout autre registre public tenu dans les autres Etats membres.

Toutefois, l'inscription obligatoire peut être prévue par tout Etat membre. Dans ce cas, la personne ou l'autorité visée au premier alinéa doit prendre les mesures nécessaires pour assurer cette inscription.

2. Les frais d'inscription sont considérés comme des frais et dépenses de la procédure.

Article 30

Actes préjudiciables

1. L'article 10 n'est pas applicable en ce qui concerne les règles relatives à la nullité, à l'annulation ou à l'inopposabilité des actes préjudiciables à l'ensemble des créanciers lorsque celui qui bénéficie de ces actes apporte la preuve que :

- l'acte préjudiciable à l'ensemble des créanciers est soumis à la loi d'un Etat membre autre que l'Etat membre d'origine, et que

- cette loi ne prévoit, en l'espèce, aucun moyen, d'attaquer cet acte.

2. Lorsqu'une mesure d'assainissement décidée par une autorité judiciaire prévoit des règles relatives à la nullité, à l'annulation ou à l'inopposabilité des actes préjudiciables à l'ensemble des créanciers réalisés avant l'adoption de la mesure, l'article 3, paragraphe 2, n'est pas applicable dans les cas prévus au paragraphe 1 du présent article.

Article 31

Protection des tiers

Lorsque, par un acte conclu après l'adoption d'une mesure d'assainissement ou l'ouverture d'une procédure de liquidation, l'établissement de crédit dispose à titre onéreux :

- d'un bien immobilier,

- d'un navire ou d'un aéronef soumis à immatriculation dans un registre public, ou

- des instruments ou des droits sur de tels instruments dont l'existence ou le transfert suppose une inscription dans un registre, un compte ou auprès d'un système de dépôts centralisé détenus ou situés dans un Etat membre,

la validité de cet acte est régie par la loi de l'Etat membre sur le territoire duquel ce bien immobilier est situé, ou sous l'autorité duquel ce registre, ce compte ou ce système de dépôts est tenu.

Article 32

Instances en cours

Les effets de mesures d'assainissement ou d'une procédure de liquidation sur une instance en cours concernant un bien ou un droit dont l'établissement de crédit est dessaisi sont régis exclusivement par la loi de l'Etat membre dans lequel cette instance est en cours.

Article 33

Secret professionnel

Toutes les personnes appelées à recevoir ou à donner des informations dans le cadre des procédures d'information ou de consultation prévues aux articles 4, 5, 8, 9, 11 et 19 sont tenues au secret professionnel, selon les règles et conditions prévues par l'article 30 de la directive 2000/12/CE, à l'exception des autorités judiciaires auxquelles s'appliqueraient les dispositions nationales en vigueur.

TITRE V

DISPOSITIONS FINALES

Article 34

Mise en oeuvre

1. Les Etats membres mettent en vigueur les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à la présente directive le 5 mai 2004. Ils en informent immédiatement la Commission.

Les dispositions nationales adoptées en application de la présente directive ne sont applicables qu'aux mesures d'assainissement ou aux procédures de liquidation adoptées ou ouvertes après la date visée au premier alinéa. Les mesures adoptées ou les procédures ouvertes avant cette date continuent d'être régies par la loi qui leur était applicable au moment de l'adoption ou de l'ouverture.

2. Lorsque les Etats membres adoptent ces dispositions, celles-ci contiennent une référence à la présente directive ou sont accompagnées d'une telle référence lors de leur publication officielle. Les modalités de cette référence sont arrêtées par les Etats membres.

3. Les Etats membres communiquent à la Commission le texte des dispositions essentielles de droit interne qu'ils adoptent dans le domaine régi par la présente directive.

Article 35

Entrée en vigueur

La présente directive entre en vigueur le jour de sa publication au Journal officiel des Communautés européennes.

Article 36

Destinataires

Les Etats membres sont destinataires de la présente directive.

Fait à Luxembourg, le 4 avril 2001.

Par le Parlement européen

La présidente

N. Fontaine

Par le Conseil

Le président

B. Rosengren

(1) JO C 356 du 31.12.1985, p. 55 et

JO C 36 du 8.2.1988, p. 1.

(2) JO C 263 du 20.10.1986, p. 13.

(3) JO C 332 du 30.10.1998, p. 13.

(4) Avis du Parlement européen du 13 mars 1987 (JO C 99 du 13.4.1987, p. 211), confirmé le 2 décembre 1993 (JO C 342 du 20.12.1993, p. 30), position commune du Conseil du 17 juillet 2000 (JO C 300 du 20.10.2000, p. 13) et décision du Parlement européen du 16 janvier 2001 (non encore parue au Journal officiel). Décision du Conseil du 12 mars 2001.

(5) JO L 126 du 26.5.2000, p. 1. Directive modifiée par la directive 2000/28/CE (JO L 275 du 27.10.2000, p. 37).

(6) JO L 135 du 31.5.1994, p. 5.

(7) JO L 166 du 11.6.1998, p. 45.

DIRECTIVE 2002/65/CE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL DU 23 SEPTEMBRE 2002 CONCERNANT LA COMMERCIALISATION À DISTANCE DE SERVICES FINANCIERS AUPRÈS DES CONSOMMATEURS, ET MODIFIANT LES DIRECTIVES 90/619/CEE DU CONSEIL, 97/7/CE ET 98/27/CE

LE PARLEMENT EUROPÉEN ET LE CONSEIL DE L'UNION EUROPÉENNE,

vu le traité instituant la Communauté européenne, et notamment son article 47, paragraphe 2, et ses articles 55 et 95,

vu la proposition de la Commission (1),

vu l'avis du Comité économique et social (2),

statuant conformément à la procédure visée à l'article 251 du traité (3),

considérant ce qui suit :

(1) Il importe, dans le cadre de la réalisation des objectifs du marché intérieur, d'arrêter les mesures destinées à consolider progressivement celui-ci, ces mesures devant par ailleurs contribuer à réaliser un niveau élevé de protection des consommateurs, conformément aux articles 95 et 153 du traité.

(2) Tant pour les consommateurs que pour les fournisseurs de services financiers, la commercialisation à distance de services financiers constituera l'un des principaux résultats tangibles de l'achèvement du marché intérieur.

(3) Dans le cadre du marché intérieur, il est dans l'intérêt des consommateurs de pouvoir accéder sans discrimination à l'éventail le plus large possible de services financiers disponibles dans la Communauté, afin de pouvoir choisir ceux qui sont le plus adaptés à leurs besoins. Afin d'assurer la liberté de choix des consommateurs, qui est un droit essentiel de ceux-ci, un niveau élevé de protection des consommateurs est nécessaire pour accroître leur confiance dans la vente à distance.

(4) Il est essentiel pour le bon fonctionnement du marché intérieur que les consommateurs puissent négocier et conclure des contrats avec un fournisseur établi dans d'autres Etats membres, que le fournisseur soit ou non également établi dans l'Etat membre où réside le consommateur.

(5) En raison de leur nature immatérielle, les services financiers se prêtent particulièrement à la vente à distance et la mise en place d'un cadre juridique applicable à la commercialisation à distance de services financiers devrait accroître la confiance des consommateurs dans le recours aux nouvelles techniques de commercialisation à distance de services financiers tels que le commerce électronique.

(6) La présente directive devrait être appliquée en conformité avec le traité et le droit dérivé, y compris la directive 2000/31/CE (4) sur le commerce électronique, cette dernière n'étant applicable qu'aux transactions qu'elle couvre.

(7) La présente directive vise à atteindre les objectifs énoncés ci-dessus sans préjudice de la législation communautaire ou nationale régissant la libre prestation de services ou, le cas échéant, le contrôle par l'Etat membre d'accueil et/ou les systèmes d'agrément ou de surveillance des Etats membres, lorsque cela est compatible avec la législation communautaire.

(8) En outre, la présente directive, et notamment ses dispositions relatives aux informations concernant les clauses contractuelles sur la législation applicable au contrat et/ou la juridiction compétente, est sans préjudice de l'applicabilité à la commercialisation à distance des services financiers du règlement (CE) n° 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale(5) et de la convention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles.

(9) La réalisation des objectifs du plan d'action pour les services financiers nécessite un niveau encore plus élevé de protection des consommateurs dans certains secteurs. Ceci implique une plus grande convergence, notamment, en matière de fonds communs de placement non harmonisés, de règles de conduite applicables aux services d'investissement et de crédit à la consommation. Dans l'attente de la réalisation d'une telle convergence, un niveau élevé de protection des consommateurs devrait être maintenu.

(10) La directive 97/7/CE du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 1997 concernant la protection des consommateurs en matière de contrats à distance (6) arrête les principales dispositions applicables aux contrats à distance portant sur des biens ou des services conclus entre un fournisseur et un consommateur. Les services financiers ne sont, toutefois, pas visés par ladite directive.

(11) Dans le cadre de l'analyse qu'elle a menée, visant à déterminer la nécessité de mesures spécifiques dans le domaine des services financiers, la Commission a invité toutes les parties intéressées à lui transmettre leurs observations, à l'occasion notamment de l'élaboration de son livre vert intitulé « Services financiers: répondre aux attentes des consommateurs ». Les consultations menées dans ce contexte ont fait apparaître la nécessité de renforcer la protection des consommateurs dans ce domaine. La Commission a donc décidé de présenter une proposition spécifique concernant la commercialisation à distance des services financiers.

(12) Des dispositions divergentes ou différentes de protection des consommateurs prises par les Etats membres en matière de commercialisation à distance des services financiers auprès des consommateurs pourraient avoir une incidence négative sur le fonctionnement du marché intérieur et sur la concurrence entre les entreprises dans celui-ci. Il est, par conséquent, nécessaire d'introduire des règles communes au niveau communautaire dans ce domaine sans porter atteinte à la protection générale des consommateurs dans les Etats membres.

(13) Un niveau élevé de protection des consommateurs devrait être assuré par la présente directive, afin d'assurer la libre circulation des services financiers. Les Etats membres ne devraient pas pouvoir prévoir d'autres dispositions que celles établies par la présente directive pour les domaines qu'elle harmonise, sauf indication contraire expressément mentionnée dans celle-ci.

(14) La présente directive couvre tous les services financiers qui peuvent être fournis à distance. Certains services financiers sont cependant régis par des dispositions spécifiques de la législation communautaire, lesquelles continuent à s'appliquer à ces services financiers. Il convient, toutefois, d'établir des principes relatifs à la commercialisation à distance de tels services.

(15) Les contrats négociés à distance impliquent l'utilisation de techniques de communication à distance qui sont utilisées dans le cadre d'un système de vente ou de prestation de services à distance sans qu'il y ait présence simultanée du fournisseur et du consommateur. L'évolution permanente de ces techniques impose de définir des principes valables même pour celles qui ne sont encore que peu utilisées. Les contrats à distance sont donc ceux dont l'offre, la négociation et la conclusion sont effectuées à distance.

(16) Un même contrat comportant des opérations successives ou distinctes de même nature échelonnées dans le temps peut recevoir des qualifications juridiques différentes dans les différents Etats membres, mais il importe cependant que la présente directive soit appliquée de la même manière dans tous les Etats membres. À cette fin, il y a lieu de considérer qu'elle s'applique à la première d'une série d'opérations successives ou distinctes de même nature échelonnées dans le temps et pouvant être considérées comme formant un tout, que cette opération ou cette série d'opérations fasse l'objet d'un contrat unique ou de contrats distincts successifs.

(17) On considère qu'une « première convention de service » peut être constituée, par exemple, par l'ouverture d'un compte bancaire, l'acquisition d'une carte de crédit ou la conclusion d'un contrat de gestion de portefeuille et que les "opérations" peuvent être constituées, par exemple, par le dépôt ou le retrait de fonds sur ou à partir du compte, le paiement au moyen d'une carte de crédit ou les opérations effectuées dans le cadre d'un contrat de gestion de portefeuille. Le fait d'ajouter de nouveaux éléments à une première convention, comme, par exemple, la possibilité d'utiliser un instrument de paiement électronique en liaison avec son compte bancaire, ne constitue pas une « opération », mais une convention complémentaire à laquelle s'applique la présente directive. La souscription de nouvelles parts du même organisme de placement collectif est considérée comme étant une opération parmi des « opérations successives de même nature ».

(18) En faisant référence à un système de prestations de services organisé par le fournisseur de services financiers, la présente directive vise à exclure de son champ d'application les prestations de services effectuées sur une base strictement occasionnelle et en dehors d'une structure commerciale dont le but est de conclure des contrats à distance.

(19) Le fournisseur est la personne qui fournit des services à distance. La présente directive devrait, toutefois, également s'appliquer lorsqu'une des étapes de la commercialisation se déroule avec la participation d'un intermédiaire. Eu égard à la nature et au degré de cette participation, les dispositions pertinentes de la présente directive devraient s'appliquer à cet intermédiaire, indépendamment de son statut juridique.

(20) Les « supports durables » incluent notamment les disquettes informatiques, les CD-ROM, les DVD et le disque dur de l'ordinateur du consommateur sur lequel le courrier électronique est stocké, mais ils ne comprennent pas les sites Internet, sauf ceux qui satisfont aux critères spécifiés dans la définition des supports durables.

(21) L'utilisation de techniques de communication à distance ne devrait pas conduire à restreindre indûment l'information fournie au client. Afin d'assurer la transparence, la présente directive fixe des exigences visant un niveau adéquat d'information du consommateur, tant avant la conclusion du contrat qu'après celle-ci. Le consommateur devrait recevoir, avant la conclusion d'un contrat, les informations préalables nécessaires afin de pouvoir apprécier convenablement le service financier qui lui est proposé et donc arrêter son choix en connaissance de cause. Le fournisseur devrait expressément indiquer combien de temps son offre éventuelle reste inchangée.

(22) Les éléments d'information énumérés dans la présente directive renvoient à des informations à caractère général concernant tous les types de services financiers. Les autres exigences en matière d'information concernant un service financier donné, telles que la couverture d'une police d'assurance, ne sont pas seulement précisées dans la présente directive. Ce type d'information devrait être communiqué conformément, le cas échéant, à la législation communautaire ou à la législation nationale pertinente adoptée conformément au droit communautaire.

(23) Il est important, pour assurer une protection optimale du consommateur, que celui-ci soit suffisamment informé des dispositions de la présente directive et éventuellement des codes de conduite existant dans ce domaine et qu'il dispose d'un droit de rétractation.

(24) Lorsque le droit de rétractation ne s'applique pas parce que le consommateur a expressément demandé l'exécution d'un contrat, le fournisseur devrait en informer le consommateur.

(25) Le consommateur devrait être protégé contre les services non sollicités. Il devrait être exempté de toute obligation dans les cas de services non sollicités, l'absence de réponse ne valant pas consentement de sa part. Cette règle ne devrait cependant pas porter préjudice au renouvellement tacite des contrats valablement conclus entre parties, lorsque le droit des Etats membres permet un tel renouvellement tacite.

(26) Les Etats membres devraient prendre les mesures nécessaires afin de protéger efficacement les consommateurs qui ne souhaitent pas être démarchés au moyen de certaines techniques de communication ou à certains moments. La présente directive ne devrait pas porter préjudice aux garanties particulières qu'offre au consommateur la législation communautaire concernant la protection de la vie privée et des données à caractère personnel.

(27) Il convient, afin de protéger les consommateurs, de prévoir des procédures appropriées et efficaces de réclamation et de recours dans les Etats membres en vue du règlement d'éventuels litiges entre fournisseurs et consommateurs, en utilisant, le cas échéant, les procédures existantes.

(28) Il convient que les Etats membres incitent les organismes publics ou privés institués en vue du règlement extrajudiciaire des litiges à coopérer pour résoudre les litiges transfrontières. Cette coopération pourrait notamment viser à permettre au consommateur d'adresser aux organes extrajudiciaires établis dans l'Etat membre où il réside, les plaintes concernant les fournisseurs établis dans d'autres Etats membres. La création du réseau FIN-NET offre une aide accrue aux consommateurs lorsqu'ils font appel à des services transfrontières.

(29) La présente directive est sans préjudice de l'extension par les Etats membres, conformément au droit communautaire, de la protection accordée par la présente directive aux organisations à but non lucratif et aux personnes qui recourent à des services financiers dans le but de devenir entrepreneurs.

(30) Il convient que la présente directive couvre aussi les cas où la législation nationale comporte la notion de déclaration contractuelle contraignante de la part du consommateur.

(31) Il convient que les dispositions de la présente directive sur le choix de la langue par le fournisseur soient sans préjudice des dispositions de la législation nationale, adoptées conformément au droit communautaire, qui régissent le choix de la langue.

(32) La Communauté et les Etats membres ont pris des engagements dans le cadre de l'accord général sur le commerce des services (GATS) concernant la possibilité pour les consommateurs d'acheter à l'étranger des services bancaires et des services d'investissement. Le GATS permet aux Etats membres d'adopter des mesures pour des raisons prudentielles, incluant des mesures pour la protection des investisseurs, des déposants, des preneurs d'assurances ou des personnes à qui un service financier est dû par le fournisseur de service financier. De telles mesures ne devraient pas imposer de restrictions allant au-delà de ce qui est justifié pour assurer la protection des consommateurs.

(33) En vue de l'adoption de la présente directive, il convient d'adapter le champ d'application de la directive 97/7/CE et de la directive 98/27/CE du Parlement européen et du Conseil du 19 mai 1998 relative aux actions en cessation en matière de protection des intérêts des consommateurs (7) ainsi que le champ d'application du délai de renonciation de la directive 90/619/CEE du Conseil du 8 novembre 1990 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l'assurance directe sur la vie, fixant les dispositions destinées à faciliter l'exercice effectif de la libre prestation de services(8).

(34) Étant donné que l'objectif de la présente directive, à savoir l'établissement de règles communes en matière de commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs, ne peut pas être réalisé de manière suffisante par les Etats membres et peut donc être mieux réalisé au niveau communautaire, la Communauté peut prendre des mesures, conformément au principe de subsidiarité consacré à l'article 5 du traité. Conformément au principe de proportionnalité tel qu'énoncé audit article, la présente directive n'excède pas ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif,

ONT ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DIRECTIVE :

Article premier

Objet et champ d'application

1. La présente directive a pour objet de rapprocher les dispositions législatives, réglementaires et administratives des Etats membres concernant la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs.

2. Pour les contrats portant sur des services financiers comportant une première convention de service suivie d'opérations successives ou d'une série d'opérations distinctes de même nature échelonnées dans le temps, les dispositions de la présente directive ne s'appliquent qu'à la première convention.

Au cas où il n'y a pas de première convention de service, mais où les opérations successives ou distinctes de même nature échelonnées dans le temps sont exécutées entre les mêmes parties au contrat, les articles 3 et 4 sont applicables uniquement lorsque la première opération est exécutée. Cependant, dans les cas où aucune opération de même nature n'est effectuée pendant plus d'un an, l'opération suivante est considérée comme étant la première d'une nouvelle série d'opérations, en conséquence de quoi les articles 3 et 4 s'appliquent.

Article 2

Définitions

Aux fins de la présente directive, on entend par :

a) « contrat à distance » : tout contrat concernant des services financiers conclu entre un fournisseur et un consommateur dans le cadre d'un système de vente ou de prestations de services à distance organisé par le fournisseur, qui, pour ce contrat, utilise exclusivement une ou plusieurs techniques de communication à distance jusqu'à, et y compris, la conclusion du contrat ;

b) « service financier » : tout service ayant trait à la banque, au crédit, à l'assurance, aux retraites individuelles, aux investissements et aux paiements ;

c) « fournisseur » : toute personne physique ou morale, publique ou privée, qui, dans le cadre de ses activités commerciales ou professionnelles, est le fournisseur contractuel des services faisant l'objet de contrats à distance ;

d) « consommateur » : toute personne physique qui, dans les contrats à distance, agit à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activité commerciale ou professionnelle ;

e) « technique de communication à distance » : tout moyen qui, sans qu'il y ait présence physique et simultanée du fournisseur et du consommateur, peut être utilisé pour la commercialisation à distance d'un service entre ces parties ;

f) « support durable » : tout instrument permettant au consommateur de stocker des informations qui lui sont adressées personnellement d'une manière permettant de s'y reporter aisément à l'avenir pendant un laps de temps adapté aux fins auxquelles les informations sont destinées et qui permet la reproduction à l'identique des informations stockées ;

g) « opérateur ou fournisseur d'une technique de communication à distance » : toute personne physique ou morale, publique ou privée, dont l'activité commerciale ou professionnelle consiste à mettre à la disposition des fournisseurs une ou plusieurs techniques de communication à distance.

Article 3

Information du consommateur préalable à la conclusion du contrat à distance

1. En temps utile avant que le consommateur ne soit lié par un contrat à distance ou par une offre, il reçoit les informations concernant :

1) le fournisseur

a) l'identité et l'activité principale du fournisseur, l'adresse géographique à laquelle le fournisseur est établi et toute autre adresse géographique à prendre en compte pour les relations entre le consommateur et le fournisseur ;

b) l'identité du représentant du fournisseur établi dans l'Etat membre de résidence du consommateur et l'adresse géographique à prendre en compte pour les relations entre le consommateur et le représentant, lorsqu'un tel représentant existe ;

c) si le consommateur a des relations commerciales avec un professionnel autre que le fournisseur, l'identité de ce professionnel, le titre auquel il agit à l'égard du consommateur et l'adresse géographique à prendre en compte dans les relations entre le consommateur et le professionnel ;

d) lorsque le fournisseur est inscrit sur un registre commercial ou un registre public similaire, le registre du commerce sur lequel le fournisseur est inscrit et son numéro d'enregistrement ou un moyen équivalent d'identification dans ce registre ;

e) dans le cas où l'activité est soumise à un régime d'autorisation, les coordonnées de l'autorité de surveillance compétente ;

2) le service financier

a) une description des principales caractéristiques du service financier ;

b) le prix total dû par le consommateur au fournisseur pour le service financier, y compris l'ensemble des commissions, charges et dépenses y afférentes et toutes les taxes acquittées par l'intermédiaire du fournisseur ou, lorsqu'un prix exact ne peut être indiqué, la base de calcul du prix, permettant au consommateur de vérifier ce dernier ;

c) le cas échéant une notification indiquant que le service financier est lié à des instruments qui impliquent des risques particuliers du fait de leurs spécificités ou des opérations à exécuter ou dont le prix dépend de fluctuations des marchés financiers sur lesquelles le fournisseur n'a aucune influence et que les performances passées ne laissent pas présager les performances futures ;

d) l'indication de l'existence éventuelle d'autres taxes et/ou frais qui ne sont pas acquittés par l'intermédiaire du fournisseur ou facturés par lui ;

e) toute limitation de la durée pendant laquelle les informations fournies sont valables ;

f) les modes de paiement et d'exécution ;

g) tout coût supplémentaire spécifique pour le consommateur afférent à l'utilisation de la technique de communication à distance, lorsque ce coût supplémentaire est facturé ;

3) le contrat à distance

a) l'existence ou l'absence du droit de rétractation prévu à l'article 6 et, si ce droit existe, sa durée et les modalités de son exercice, y compris des informations sur le montant que le consommateur peut être tenu de payer sur la base de l'article 7, paragraphe 1, ainsi que sur les conséquences découlant de l'absence d'exercice de ce droit ;

b) la durée minimale du contrat à distance, en cas de contrat de prestation de services financiers permanente ou périodique ;

c) les informations relatives aux droits que peuvent avoir les parties de résilier le contrat à distance par anticipation ou unilatéralement en vertu des termes du contrat à distance, y compris les éventuelles pénalités imposées par le contrat dans ce cas ;

d) des instructions pratiques pour l'exercice du droit de rétractation indiquant, entre autres, l'adresse à laquelle la notification doit être envoyée ;

e) le ou les Etats membres sur la législation duquel/desquels le fournisseur se fonde pour établir des relations avec le consommateur avant la conclusion du contrat à distance ;

f) toute clause contractuelle concernant la législation applicable au contrat à distance et/ou concernant la juridiction compétente ;

g) la langue ou les langues dans laquelle/lesquelles sont communiquées les conditions contractuelles ainsi que l'information préalable visée dans le présent article et, en outre, la langue ou les langues dans laquelle/lesquelles le fournisseur s'engage, en accord avec le consommateur, à communiquer pendant la durée du contrat ;

4) le recours

a) l'existence ou l'absence de procédures extrajudiciaires de réclamation et de recours accessibles au consommateur qui est partie au contrat à distance et, si de telles procédures existent, les modalités d'accès à ces dernières ;

b) l'existence de fonds de garantie ou d'autres mécanismes d'indemnisation, non couverts par la directive 94/19/CE du Parlement et du Conseil du 30 mai 1994 relative aux systèmes de garantie des dépôts (9) et la directive 97/9/CE du Parlement et du Conseil du 3 mars 1997 relative aux systèmes d'indemnisation des investisseurs (10).

2. Les informations visées au paragraphe 1, dont le but commercial doit apparaître sans équivoque, sont fournies de manière claire et compréhensible par tout moyen adapté à la technique de communication à distance utilisée, en tenant dûment compte, notamment, des principes de la bonne foi dans les transactions commerciales et de la protection de ceux qui, selon la législation des Etats membres, sont jugés incapables, comme les mineurs.

3. En outre, en cas de communication par téléphonie vocale :

a) l'identité du fournisseur et le but commercial de l'appel dont le fournisseur a pris l'initiative sont indiqués sans équivoque au début de toute conversation avec le consommateur ;

b) sous réserve de l'accord formel du consommateur, seules les informations ci-après doivent être fournies :

- l'identité de la personne en contact avec le consommateur et le lien de cette personne avec le fournisseur,

- une description des principales caractéristiques du service financier,

- le prix total dû par le consommateur au fournisseur pour le service financier, qui comprend toutes les taxes acquittées par l'intermédiaire du fournisseur ou, lorsqu'un prix exact ne peut être indiqué, la base de calcul du prix, permettant au consommateur de vérifier ce dernier,

- l'indication de l'existence éventuelle d'autres taxes et/ou frais qui ne sont pas acquittés par l'intermédiaire du fournisseur ou facturés par lui,

- l'existence ou l'absence du droit de rétractation prévu à l'article 6 et, si ce droit existe, sa durée et les modalités de son exercice, y compris des informations sur le montant que le consommateur peut être tenu de payer sur la base de l'article 7, paragraphe 1.

Le fournisseur informe le consommateur sur, d'une part, le fait que d'autres informations peuvent être fournies sur demande et, d'autre part, la nature de ces informations. En tout Etat de cause, le fournisseur fournit des informations complètes lorsqu'il remplit ses obligations en vertu de l'article 5.

4. Les informations portant sur des obligations contractuelles, à communiquer au consommateur en phase précontractuelle, doivent être conformes aux obligations contractuelles qui résulteraient du droit présumé applicable au contrat à distance en cas de conclusion de celui-ci.

Article 4

Exigences supplémentaires en matière d'information

1. Lorsque des dispositions de la législation communautaire régissant les services financiers comportent des exigences en matière d'information préalable s'ajoutant à celles énumérées à l'article 3, paragraphe 1, ces exigences continuent à s'appliquer.

2. Dans l'attente d'une plus grande harmonisation, les Etats membres peuvent maintenir ou adopter des dispositions plus strictes concernant les exigences en matière d'information préalable dès lors que ces dispositions sont conformes au droit communautaire.

3. Les Etats membres communiquent à la Commission les dispositions nationales relatives aux exigences en matière d'information préalable prévues aux paragraphes 1 et 2 du présent article lorsque ces exigences s'ajoutent à celles énumérées à l'article 3, paragraphe 1. La Commission tient compte des dispositions nationales qui lui sont communiquées lorsqu'elle établit le rapport visé à l'article 20, paragraphe 2.

4. En vue d'instaurer un niveau élevé de transparence par tous les moyens appropriés, la Commission veille à ce que les informations relatives aux dispositions nationales qui lui sont communiquées soient également communiquées aux consommateurs et aux fournisseurs.

Article 5

Communication des conditions contractuelles et des informations préalables

1. Le fournisseur communique au consommateur toutes les conditions contractuelles ainsi que les informations visées à l'article 3, paragraphe 1, et à l'article 4 sur un support papier ou sur un autre support durable, mis à la disposition du consommateur et auquel celui-ci a accès en temps utile avant d'être lié par un contrat à distance ou par une offre.

2. Le fournisseur remplit l'obligation qui lui incombe en vertu du paragraphe 1 immédiatement après la conclusion du contrat à distance, si celui-ci a été conclu à la demande du consommateur en utilisant une technique de communication à distance ne permettant pas de transmettre les conditions contractuelles et les informations conformément au paragraphe 1.

3. À tout moment au cours de la relation contractuelle, le consommateur a le droit, s'il en fait la demande, de recevoir les conditions contractuelles sur un support papier. En outre, le consommateur a le droit de changer les techniques de communication à distance utilisées, à moins que cela ne soit incompatible avec le contrat à distance conclu ou avec la nature du service financier fourni.

Article 6

Droit de rétractation

1. Les Etats membres veillent à ce que le consommateur dispose d'un délai de quatorze jours calendrier pour se rétracter, sans pénalité et sans indication de motif. Toutefois, ce délai est porté à trente jours calendrier pour les contrats à distance ayant pour objet les assurances sur la vie couvertes par la directive 90/619/CEE et les opérations portant sur les retraites individuelles.

Le délai pendant lequel peut s'exercer le droit de rétractation commence à courir :

- soit à compter du jour où le contrat à distance est conclu, sauf pour lesdites assurances sur la vie, pour lesquelles le délai commence à courir au moment où le consommateur est informé que le contrat à distance a été conclu,

- soit à compter du jour où le consommateur reçoit les conditions contractuelles et les informations, conformément à l'article 5, paragraphe 1 ou 2, si cette dernière date est postérieure à celle visée au premier tiret.

Les Etats membres peuvent prévoir, en plus du droit de rétractation, que l'applicabilité des contrats à distance portant sur des services d'investissement est suspendue pendant le délai prévu au présent paragraphe.

2. Le droit de rétractation ne s'applique pas:

a) aux services financiers dont le prix dépend de fluctuations du marché financier sur lesquelles le fournisseur n'a aucune influence, qui sont susceptibles de se produire pendant le délai de rétractation, par exemple les services liés aux :

- opérations de change,

- instruments du marché monétaire,

- titres négociables,

- parts dans les entreprises de placement collectif,

- contrats financiers à terme (futures) y compris les instruments équivalents donnant lieu à un règlement en espèces,

- contrats à terme sur taux d'intérêt (FRA),

- contrats d'échange (swaps) sur taux d'intérêt ou sur devises ou contrats d'échange sur des flux liés à des actions ou à des indices d'actions (equity swaps),

- options visant à acheter ou à vendre tout instrument visé par le présent point, y compris les instruments équivalents donnant lieu à un règlement en espèces. Sont comprises en particulier dans cette catégorie les options sur devises et sur taux d'intérêt ;

b) aux polices d'assurance de voyage ou de bagages ou aux polices d'assurance similaires à court terme d'une durée inférieure à un mois ;

c) aux contrats exécutés intégralement par les deux parties à la demande expresse du consommateur avant que ce dernier n'exerce son droit de rétractation.

3. Les Etats membres peuvent prévoir que le droit de rétractation ne s'applique pas :

a) à tout crédit destiné principalement à permettre l'acquisition ou le maintien de droits de propriété d'un terrain ou d'un immeuble existant ou à construire, ou à permettre la rénovation ou l'amélioration d'un immeuble, ou

b) à tout crédit garanti par une hypothèque sur un bien immobilier ou par un droit lié à un bien immobilier, ou

c) aux déclarations de consommateurs faites en utilisant les services d'un officier public, à condition que l'officier public atteste que les droits du consommateur prévus à l'article 5, paragraphe 1, ont été respectés.

Le présent paragraphe est sans préjudice du droit à un délai de réflexion dont bénéficient les consommateurs qui résident dans un Etat membre où ce droit existe au moment de l'adoption de la présente directive.

4. Les Etats membres qui ont recours à la possibilité prévue au paragraphe 3 en informent la Commission.

5. La Commission met les informations communiquées par les Etats membres à la disposition du Parlement européen et du Conseil et veille à ce qu'elles soient également communiquées aux consommateurs et aux fournisseurs qui le demandent.

6. Si le consommateur exerce son droit de rétractation, il le notifie avant l'expiration du délai en suivant les instructions pratiques qui lui ont été données conformément à l'article 3, paragraphe 1, point 3 d), et de manière à ce que la preuve de cette notification puisse être administrée conformément à la législation nationale. Le délai est réputé respecté si la notification, à condition d'avoir été faite sur un support papier ou sur un autre support durable qui est à la disposition du destinataire et auquel il a accès, a été envoyée avant l'expiration du délai.

7. Le présent article n'est pas applicable aux contrats de crédit résiliés en vertu de l'article 6, paragraphe 4, de la directive 97/7/CE ou de l'article 7 de la directive 94/47/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 octobre 1994 concernant la protection des acquéreurs pour certains aspects des contrats portant sur l'acquisition d'une droit d'utilisation à temps partiel de biens immobiliers (11).

Si un autre contrat à distance relatif à des services financiers prestés par un fournisseur ou un tiers sur la base d'un accord entre le tiers et le fournisseur a été adjoint à un contrat à distance portant sur un service financier donné, ce contrat additionnel est résilié, sans pénalité, si le consommateur exerce son droit de rétractation selon les modalités fixées à l'article 6, paragraphe 1.

8. Le présent article ne porte pas atteinte aux dispositions législatives et réglementaires des Etats membres qui régissent la résiliation, la rupture ou la non-applicabilité d'un contrat à distance ou le droit qu'a un consommateur de remplir ses obligations contractuelles avant la date fixée dans le contrat à distance. Ces dispositions s'appliquent indépendamment des conditions attachées à la résolution du contrat à distance et de ses effets juridiques.

Article 7

Paiement du service fourni avant la rétractation

1. Lorsque le consommateur exerce le droit de rétractation qui lui est conféré par l'article 6, paragraphe 1, il ne peut être tenu qu'au paiement, dans les meilleurs délais, du service financier effectivement fourni par le fournisseur en vertu du contrat à distance. L'exécution du contrat ne peut commencer qu'après l'accord du consommateur. Le montant à payer ne p

Projet de loi portant habilitation du Gouvernement à transposer, par ordonnances, des directives communautaires

EXPOSÉ GÉNÉRAL

EXAMEN DE L'ARTICLE PREMIER : LES DIRECTIVES RELEVANT DU DOMAINE ECONOMIQUE ET FINANCIER

I. LA DIRECTIVE 2000/52/CE RELATIVE À LA TRANSPARENCE DES RELATIONS FINANCIÈRES ENTRE LES ETATS MEMBRES ET LES ENTREPRISES PUBLIQUES

A. UNE PRÉOCCUPATION ANCIENNE DE LA COMMISSION EUROPÉENNE, FONDÉE SUR L'APPLICATION DE L'ARTICLE 86 DU TRAITÉ DE ROME

1. Les entreprises concernées

2. La mise à disposition de la Commission européenne des données relatives aux relations financières entre les pouvoirs publics et les entreprises publiques

B. LES COMPLÉMENTS APPORTÉS PAR LA DIRECTIVE 2000/52/CE : DES COMPTES SÉPARÉS POUR LES ENTREPRISES CHARGÉES D'UN SERVICE D'INTÉRÊT ÉCONOMIQUE GÉNÉRAL

1. Un élargissement du champ de la directive

2. Une obligation de tenir des comptes séparés

C. LES MESURES DE TRANSPOSITION ENVISAGÉES

D. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

II. LA DIRECTIVE 2001/17/CE CONCERNANT L'ASSAINISSEMENT ET LA LIQUIDATION DES ENTREPRISES D'ASSURANCE

A. LE DROIT EXISTANT

1. Les mesures de redressement

2. Les règles générales de liquidation

B. LE CONTENU DE LA DIRECTIVE

1. Une procédure unique fondée sur la règle du pays d'origine

2. De nombreuses exceptions à la règle du pays d'origine

3. Une action en manquement engagée contre la France pour non transposition de la directive

C. LES MODIFICATIONS DE LA LÉGISLATION NATIONALE ENVISAGÉES

D. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

III. LA DIRECTIVE 2001/24/CE CONCERNANT L'ASSAINISSEMENT ET LA LIQUIDATION DES ÉTABLISSEMENTS DE CRÉDIT

A. LE DROIT EXISTANT

1. La spécificité économique des établissements de crédit au regard de la défaillance : des entreprises au coeur du risque systémique

2. Un régime juridique spécifique où dominent les mécanismes de prévention et le rôle des autorités de régulation

3. La nécessaire mais récente édification d'un cadre communautaire cohérent

B. LE CONTENU DE LA DIRECTIVE

1. Contexte et champ d'application

2. Le principe de l'applicabilité de la loi de l'Etat d'origine et ses exceptions

3. La protection et l'information des créanciers et des autorités compétentes

4. Autres dispositions

C. LES MODIFICATIONS DE LA LÉGISLATION NATIONALE ENVISAGÉES

D. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

IV. LA DIRECTIVE 2002/65/CE CONCERNANT LA COMMERCIALISATION À DISTANCE DE SERVICES FINANCIERS AUPRÈS DES CONSOMMATEURS

A. LE DROIT COMMUNAUTAIRE ET NATIONAL EXISTANT

1. Des initiatives communautaires diversifiées et récentes

2. Le cadre spécifique de la réglementation du commerce électronique

3. La protection des consommateurs en matière de vente à distance

4. L'absence de cadre juridique unifié pour la fourniture à distance de services financiers

B. LE CONTENU DE LA DIRECTIVE

1. Une directive nécessaire compte tenu des mutations de l'offre

2. Champ d'application et définitions

3. L'information précontractuelle et contractuelle du consommateur

4. Le droit de rétractation

5. Le paiement par carte

6. Le démarchage et les communications non sollicitées

7. Les sanctions et les voies de recours

C. LES MODIFICATIONS DE LA LÉGISLATION NATIONALE ENVISAGÉES

D. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

V. LA DIRECTIVE 2002/87/CE RELATIVE À LA SURVEILLANCE COMPLÉMENTAIRE DES ÉTABLISSEMENTS DE CRÉDIT, DES ENTREPRISES D'ASSURANCE ET DES ENTREPRISES D'INVESTISSEMENT APPARTENANT À UN CONGLOMÉRAT FINANCIER

A. LE DROIT EXISTANT

B. LE CONTENU DE LA DIRECTIVE

1. La mise en place d'un contrôle sur les conglomérats financiers

2. Les principales modalités du contrôle

C. LES MODIFICATIONS DE LA LÉGISLATION NATIONALE ENVISAGÉES

1. Les modifications du code des assurances envisagées

2. Les modifications du code monétaire et financier envisagées

D. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

VI. LA DIRECTIVE 93/22/CEE RELATIVE AUX SERVICES D'INVESTISSEMENT DANS LE DOMAINE DES VALEURS MOBILIÈRES

A. LE DROIT EXISTANT

B. LES MODIFICATIONS DE LA LÉGISLATION NATIONALE ENVISAGÉES

1. Les modifications relatives aux prestataires de services d'investissement

2. Les changements relatifs à la tenue de compte conservation

C. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

VII. LA DIRECTIVE 97/9/CE RELATIVE AUX SYSTÈMES D'INDEMNISATION DES INVESTISSEURS

A. LE DROIT EXISTANT

B. LES MODIFICATIONS DE LA LÉGISLATION NATIONALE ENVISAGÉES

C. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

EXAMEN EN COMMISSION

ANNEXES : DIRECTIVES COMMUNAUTAIRES FIGURANT A L'ARTICLE 1er DU PRÉSENT PROJET DE LOI ET RELATIVES AU DOMAINE ÉCONOMIQUE ET FINANCIER

DIRECTIVE 2000/52/CE DE LA COMMISSION DU 26 JUILLET 2000 MODIFIANT LA DIRECTIVE 80/723/CEE RELATIVE À LA TRANSPARENCE DES RELATIONS FINANCIÈRES ENTRE LES ETATS MEMBRES ET LES ENTREPRISES PUBLIQUES

DIRECTIVE 2001/17/CE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL DU 19 MARS 2001 CONCERNANT L'ASSAINISSEMENT ET LA LIQUIDATION DES ENTREPRISES D'ASSURANCE

DIRECTIVE 2001/24/CE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL DU 4 AVRIL 2001 CONCERNANT L'ASSAINISSEMENT ET LA LIQUIDATION DES ÉTABLISSEMENTS DE CRÉDIT

DIRECTIVE 2002/65/CE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL DU 23 SEPTEMBRE 2002 CONCERNANT LA COMMERCIALISATION À DISTANCE DE SERVICES FINANCIERS AUPRÈS DES CONSOMMATEURS, ET MODIFIANT LES DIRECTIVES 90/619/CEE DU CONSEIL, 97/7/CE ET 98/27/CE

ANNEXES :

DIRECTIVES COMMUNAUTAIRES FIGURANT A L'ARTICLE 1er DU PRÉSENT PROJET DE LOI ET
RELATIVES AU DOMAINE ÉCONOMIQUE ET FINANCIER