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Projet de loi relatif à la lutte contre la fraude

26 juin 2018 : Lutte contre la fraude ( avis - première lecture )

EXAMEN DES ARTICLES

Article 1er (art. 28-2 du code de procédure pénale) - Renforcement de la police fiscale

L'article 1er du projet de loi a pour objet de permettre la création, au sein du ministère chargé du budget, d'un nouveau service à compétence nationale chargé de mener des enquêtes judiciaires en matière de fraude fiscale. La commission des finances a délégué son examen à votre commission.

1. Le projet de création d'un nouveau service d'enquête judiciaire en matière fiscale

Selon l'étude d'impact annexée au projet de loi, ce nouveau service serait placé sous l'autorité d'un magistrat judiciaire et emploierait des officiers fiscaux judiciaires, c'est-à-dire des agents des services fiscaux spécialement habilités à effectuer des enquêtes judiciaires et disposant des mêmes pouvoirs que les officiers de police judiciaire. Ils pourraient ainsi mettre en oeuvre des techniques de police dont ne disposent pas habituellement les agents des services fiscaux (gardes à vue, filatures, écoutes téléphoniques, perquisitions) et exécuter des commissions rogatoires internationales. Le service pourrait enquêter sur réquisition du parquet ou sur commission rogatoire d'un juge d'instruction.

Ce service compterait au total une trentaine d'agents selon cette même étude d'impact, entre trente et quarante si l'on se réfère aux déclarations du ministre de l'action et des comptes publics, M. Gérald Darmanin5(*), et peut-être cinquante au vu des déclarations du directeur général des finances publiques, M. Bruno Parent, lors de son audition par la commission des finances6(*). Les officiers fiscaux judiciaires seraient répartis dans des sections d'enquête. Le nouveau service pourrait être opérationnel à l'horizon 2020.

Il est à noter qu'il existe déjà à Bercy un service à compétence nationale chargé de réaliser des enquêtes judiciaires : le service national de douane judiciaire (SNDJ) ; l'étude d'impact annexée au projet de loi indique que le nouveau service de lutte contre la fraude fiscale pourrait s'appuyer sur l'expérience du SNDJ et mutualiser des moyens et des locaux.

Le service national de douane judiciaire (SNDJ)

Créé par un arrêté du 5 décembre 2002, le SNDJ regroupe l'ensemble des agents des douanes habilités à effectuer des enquêtes judiciaires, communément appelés officiers de douane judiciaire.

Le SNDJ est un service exclusivement chargé de missions de police judiciaire, placé sous la direction d'un magistrat. Répartis dans huit unités locales, les 250 officiers de douane judiciaire ont tous une compétence nationale. Le SNDJ réalise les enquêtes qui lui sont confiées par le procureur de la République ou le juge d'instruction.

L'activité de la douane judiciaire a connu une croissance rapide depuis une quinzaine d'années : si 67 dossiers lui avaient été confiés en 2002, elle compte aujourd'hui un millier de dossiers en cours.

Les informations recueillies par votre rapporteur suggèrent que le nouveau service d'enquête fiscale ne se contenterait pas de mutualiser des moyens avec le SNDJ mais formerait en réalité un seul et même service, placé sous l'autorité du magistrat qui dirige actuellement le SNDJ. Ce service comporterait deux départements, l'un en charge de la douane judiciaire, l'autre des enquêtes fiscales judiciaires, cette organisation unifiée devant favoriser le travail commun entre douane et impôts sur les dossiers qui le nécessitent.

2. Un service dont l'activité serait complémentaire de celle de la brigade nationale de répression de la délinquance fiscale

Le décret n° 2010-1318 a institué, au sein du ministère de l'intérieur, une brigade nationale de répression de la délinquance fiscale (BNRDF), qui dépend de l'Office central de lutte contre la corruption et les infractions financières et fiscales (OCLCIFF)7(*). Elle comprend des officiers et agents de police judiciaire, ainsi que des officiers fiscaux de police judiciaire, qui disposent d'une compétence nationale et qui sont habilités à l'exercice de certaines missions de police judiciaire en application de l'article 28-2 du code de procédure pénale.

Actuellement, la brigade emploie quarante agents, avec une parité quasi-parfaite entre officiers fiscaux judiciaires (vingt-deux) et officiers de police judiciaire (dix-huit). Ils sont répartis dans deux sections, dont l'une est placée sous l'autorité d'un policier et l'autre d'un inspecteur des finances publiques. Elle est dirigée par un commissaire de police, avec un adjoint issu de l'administration des finances publiques.

L'intérêt de cette brigade est de regrouper les compétences de fonctionnaires de la police judicaire, rompus au travail d'enquête, et celles des fonctionnaires de l'administration des finances publiques, bons connaisseurs de la législation fiscale et des montages financiers frauduleux. Les officiers de police judiciaire affectés à la brigade reçoivent une formation à l'école nationale des finances publiques avant leur prise de fonction, tandis que les officiers fiscaux judiciaires suivent une formation à l'école nationale de la police nationale.

La BNRDF est compétente pour enquêter sur les infractions mentionnées aux articles 1741 et 1743 du code général des impôts (CGI), ainsi que sur le blanchiment de ces infractions. L'article 1741 réprime les délits de fraude fiscale et de fraude fiscale aggravée. L'article 1743 sanctionne le non-respect par les commerçants de leurs obligations comptables visées aux articles L. 123-12 à L. 123-14 du code de commerce, le fait de s'entremettre pour faire échapper à l'impôt tout ou partie de la fortune d'autrui, enfin le fait de fournir sciemment des renseignements inexacts en vue de bénéficier d'un agrément permettant de bénéficier d'une réduction d'impôt au titre d'un investissement réalisé outre-mer.

Pour que la BNRDF intervienne, il doit exister en outre des présomptions caractérisées que les infractions prévues par ces deux articles répondent à l'une des conditions mentionnées aux 1° à 5° de l'article L. 228 du livre des procédures fiscales :

- le 1° porte sur la fraude fiscale réalisée à l'aide de comptes ouverts ou de contrats souscrits à l'étranger ;

- le 2° sur la fraude fiscale obtenue grâce à l'interposition de personnes physiques ou morales ou de tout organisme établi à l'étranger ;

- le 3° sur la fraude fiscale résultant de l'usage d'une fausse identité ou de faux documents ;

- le 4° sur la fraude fiscale résultant d'une domiciliation fiscale fictive ou artificielle à l'étranger ;

- enfin, le 5°, de portée plus générale, concerne la fraude fiscale réalisée grâce à toute autre manoeuvre visant à égarer l'administration.

Les infractions sur lesquelles travaille la BNRDF relèvent donc de la fraude fiscale complexe.

Comme le service de douane judiciaire, la BNRDF est saisie sur réquisition du procureur ou sur commission rogatoire d'un juge d'instruction. L'étude d'impact annexée au projet de loi indique que la brigade a été saisie de plus de cinq cents plaintes depuis sa création, ce qui a permis de récupérer environ 209 millions d'euros d'impôts et pénalités.

3. La modification du code de procédure pénale

Sur le plan juridique, la création de ce nouveau service implique de modifier l'article 28-2 du code de procédure pénale. Cet article, issu de la loi n° 2009-1764 du 30 décembre 2009 de finances rectificative pour 2009, avait été adopté en prévision de la création de la BNRDF l'année suivante.

Il indique dans quelles conditions des agents des services fiscaux, de catégories A et B, peuvent être habilités à effectuer des enquêtes judiciaires. Cette habilitation est accordée par arrêté du garde des sceaux, ministre de la justice et du ministre chargé du budget. Pour mener une enquête judiciaire ou recevoir une commission rogatoire, les agents ainsi habilités doivent en outre être habilités personnellement par le procureur général près la cour d'appel. Les agents des services fiscaux ayant reçu cette habilitation personnelle sont placés sous la direction du procureur de la République, sous la surveillance du procureur général et sous le contrôle de la chambre de l'instruction.

L'article 28-2 précise que ces agents sont placés « au sein du ministère de l'intérieur ». Cette précision est cohérente avec le choix de loger la BNRDF au sein de ce ministère, où elle est rattachée à la division nationale des investigations financières et fiscales.

La modification proposée par l'article 1er du projet de loi consiste à supprimer cette précision, afin que les agents des services fiscaux puissent être désormais placés aussi au sein du ministère en charge du budget, ce qui est une condition juridiquement nécessaire pour la création du nouveau service.

4. Un projet peu convaincant

Votre commission doute de l'intérêt de la création de ce nouveau service d'enquête et s'inquiète du risque de concurrence entre services qui pourrait en résulter. Elle observe que le Conseil d'État a rendu, dans son avis, un jugement sévère sur ce projet, estimant que sa création « ne serait pas conforme aux impératifs de bonne administration ».

La BNRDF, auditionnée par votre rapporteur, conteste vigoureusement la critique qui lui est parfois adressée, selon laquelle elle se désintéresserait de la fraude fiscale pour consacrer ses efforts à la lutte contre la criminalité. Elle souligne que la fraude fiscale est au coeur des affaires qui lui sont confiées, lesquelles comportent, le plus souvent, un aspect de dissimulation d'avoir à l'étranger, un montage juridique, une fausse domiciliation ou une infraction connexe de blanchiment.

Il est vrai que la BNRDF manque de moyens pour traiter rapidement les deux cents affaires qui lui sont actuellement confiées. En moyenne, la durée d'une enquête atteint aujourd'hui vingt-quatre mois, ce délai s'expliquant pour partie par la lenteur des procédures de coopération judiciaire internationale. Il serait cependant possible de doubler ses effectifs si les officiers fiscaux judiciaires censés venir abonder le nouveau service d'enquête lui étaient affectés, ce qui lui permettrait d'absorber un plus grand nombre d'affaires.

Votre commission est en outre sensible à l'intérêt de réunir dans un même service les compétences techniques pointues des officiers fiscaux judiciaires et celles des officiers de police judiciaire (OPJ), rompus aux techniques d'enquête et à l'exercice de la contrainte. La formation de quelques mois dispensée aux officiers fiscaux judiciaires leur permet d'étudier la procédure pénale mais peut difficilement les amener au même niveau de savoir-faire que les OPJ. De plus, la BNRDF peut s'appuyer sur les services de la direction centrale de la police judiciaire et sur les offices centraux, ce qui lui est bien utile lorsque ses enquêteurs se déplacent en province. Le nouveau service logé à Bercy ne bénéficierait pas de l'enrichissement mutuel que la coexistence dans un même service d'OPJ et d'officiers fiscaux judiciaires peut apporter.

Votre commission est soucieuse du risque de « guerre des services » que la création d'un nouveau service d'enquête pourrait faire apparaître. On en distingue à vrai dire déjà les prémisses. Jusqu'à présent, c'est le ministère de l'intérieur qui assure la formation des officiers fiscaux judiciaires et le ministère a fait part de sa disponibilité pour la poursuivre ; mais Bercy propose de son côté que ces officiers soient formés par le service de la douane judiciaire. Conscient que son investissement sur les affaires financières est mis en doute, le ministère de l'intérieur envisage de se doter d'une sous-direction des affaires économiques et financières et d'ériger la BNRDF en Office de plein exercice ! Enfin, on imagine aisément les tensions entre les deux ministères que l'affectation des futures promotions d'officiers fiscaux judiciaires risque de susciter.

Votre commission souligne enfin l'intérêt de centraliser dans un même service d'enquête les affaires complexes afin de pouvoir effectuer des rapprochements entre des affaires qui paraissent au départ distinctes.

Au total, votre commission estime que les inconvénients de la création d'un nouveau service l'emportent sur les avantages escomptés et elle vous propose donc de renforcer la lutte contre la fraude fiscale en donnant des moyens supplémentaires à la brigade qui existe aujourd'hui.

Suivant son rapporteur et notre collègue Mme Nathalie Goulet (amendements COM-56 et COM-13), votre commission propose à la commission de finances de supprimer l'article 1er.

Article 5 (art. 1741 du code général des impôts) - Peine complémentaire obligatoire de publication pour fraude fiscale

L'article 5 du projet de loi tend à rétablir la peine complémentaire obligatoire de publication pour fraude fiscale, en tenant compte de la jurisprudence du Conseil constitutionnel.

1. La publicité des condamnations est aujourd'hui facultative

Dans sa rédaction actuelle, l'article 1741 du code général des impôts (CGI) prévoit que les tribunaux peuvent décider l'affichage ou la diffusion des condamnations qu'ils prononcent pour fraude fiscale, dans les conditions prévues aux articles 131-35 (qui concerne les personnes physiques) et 131-39 (qui concerne les personnes morales) du code pénal.

La diffusion de la condamnation est assurée par le Journal officiel, par un ou plusieurs autres organes de presse ou par un ou plusieurs services de communication par voie électronique. Les frais d'affichage ou de diffusion sont à la charge du condamné. Ils ne peuvent excéder le montant de l'amende encourue.

L'affichage ou la diffusion peut concerner la totalité de la décision ou une partie seulement. Affichage et diffusion peuvent se cumuler.

Jusqu'en 2010, cette peine complémentaire d'affichage ou de publication était obligatoire. Mais le Conseil constitutionnel (décision n°2010-72/75/82 QPC du 10 décembre 2010) a estimé que cette règle, par sa généralité, contrevenait au principe constitutionnel d'individualisation des peines.

Depuis qu'elles sont facultatives, les peines de diffusion ou d'affichage sont devenues très peu fréquentes : elles ne sont prononcées en moyenne que dans 5 % des affaires.

2. Le rétablissement de l'obligation de publicité, sauf décision spécialement motivée du juge

Considérant que la publicité des condamnations peut avoir une vertu dissuasive (principe du « name and shame »), le Gouvernement propose de rendre de nouveau obligatoire l'affichage ou la diffusion des décisions de justice.

Ainsi, le onzième alinéa de l'article 1741 du CGI serait modifié : il indique actuellement que la juridiction « peut » ordonner  l'affichage et la diffusion de la décision ; dans sa nouvelle rédaction, il indiquerait que « la juridiction ordonne » cet affichage et cette diffusion.

Pour que cette obligation soit compatible avec la jurisprudence du Conseil constitutionnel, il serait précisé que cette peine complémentaire pourrait être écartée, par une décision spécialement motivée, si elle n'apparaissait pas justifiée au regard des circonstances de l'infraction et de la personnalité de son auteur.

3. Une mesure de nature à renforcer l'effet dissuasif de la répression de la fraude fiscale

La rédaction retenue par le projet de loi garantit la constitutionnalité de la mesure proposée : la peine complémentaire ne serait pas automatique, puisque la juridiction devrait la prononcer explicitement et pourrait l'écarter si elle ne la jugeait pas appropriée.

L'impact réel de la mesure dépendra de la manière dont les tribunaux feront application de cette disposition. Le Gouvernement semble considérer que l'affichage ou la diffusion des décisions deviendront la norme et que les tribunaux ne l'écarteront que de manière exceptionnelle. Il est possible que la lourde charge de travail des juridictions aboutisse effectivement à ce résultat.

Il ne fait guère de doute que la publicité donnée à une condamnation pour fraude fiscale peut exercer un effet dissuasif par son caractère infamant, qui porte atteinte à la réputation du contribuable fautif. Il n'est pas inutile de rappeler, à cet égard, que seule une petite minorité des contribuables, quelques centaines chaque année, font l'objet d'une condamnation par la justice. Ce sont donc bien les cas de fraude les plus graves qui donneraient lieu à publication.

Votre rapporteur s'est interrogé sur la portée d'une diffusion par voie électronique d'une condamnation à l'heure des moteurs de recherche et des réseaux sociaux : une recherche sur internet peut permettre de retrouver en quelques secondes la trace d'une condamnation ancienne, en contradiction avec le droit à l'oubli auquel peuvent légitimement prétendre les justiciables. Cette diffusion a donc une portée sans commune mesure avec la publicité qui résultait d'un affichage ou d'une publication au Journal officiel lorsque celui-ci était uniquement publié sous format papier.

Sur ce point, la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL) a rappelé à votre rapporteur que la Cour de Justice de l'Union européenne (CJUE) a fixé, dans son arrêt Costeja du 13 mai 2014, le cadre juridique d'un droit au déréférencement par les moteurs de recherche.

Chaque résident européen peut demander aux moteurs de recherche à être déréférencé au nom de la protection de sa vie privée. Chaque demande est examinée au cas par cas et mise en balance avec le droit du public à l'information. En cas de refus du moteur de recherche, la personne concernée peut saisir les tribunaux ou la CNIL, qui procèdent à leur tour à un examen approfondi de la demande.

Dans 80 % des cas, la CNIL trouve un accord avec les moteurs de recherche. À défaut, si elle juge le déréférencement justifié, elle peut exercer son pouvoir d'injonction. Elle reçoit chaque année environ 400 demandes de déréférencement, qui sont liées, dans la grande majorité des cas, à une affaire pénale.

Le déréférencement a pour effet de faire disparaître certains résultats figurant dans la liste affichée par le moteur de recherche après une requête effectuée à partir du nom et du prénom de la personne. En revanche, il ne fait pas disparaitre l'information d'internet, où elle pourra toujours être retrouvée à partir d'une requête utilisant d'autres critères.

Au bénéfice de ces explications, votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 5.

Article 8 (art. 1741 du code général des impôts) - Aggravation des peines d'amende encourues en cas de fraude fiscale

L'article 8 du projet de loi tend à prévoir l'aggravation des peines d'amende encourues en cas de fraude fiscale. La commission des finances a délégué son examen à votre commission.

1. Les peines prévues à l'article 1741 du code général des impôts (CGI)

a) Pour les personnes physiques

L'article 1741 du CGI réprime les délits de fraude fiscale et de fraude fiscale aggravée.

La fraude fiscale est définie comme le fait de se soustraire - ou de tenter de se soustraire - à l'établissement ou au paiement de tout ou partie des impôts visés par le CGI. La fraude peut prendre la forme d'une absence de déclaration dans les délais, d'une dissimulation d'une partie des sommes assujetties à l'impôt, d'une insolvabilité organisée, d'autres manoeuvres faisant obstacle au recouvrement de l'impôt ou de tout autre agissement frauduleux.

Actuellement, les personnes physiques condamnées pour fraude fiscale encourent une peine de cinq ans d'emprisonnement et 500 000 euros d'amende.

Les peines encourues sont plus lourdes en cas de fraude fiscale aggravée. La fraude fiscale aggravée correspond à différentes hypothèses envisages à l'article 1741 du CGI :

- fraude commise en bande organisée ;

- fraude réalisée ou facilitée au moyen de comptes ouverts ou de contrats souscrits à l'étranger ;

- fraude réalisée grâce à l'interposition de personnes physiques ou morales ou de tout organisme établi à l'étranger ;

- fraude fiscale résultant de l'usage d'une fausse identité ou de faux documents ou de toute autre falsification ;

- fraude résultant d'une domiciliation fiscale fictive ou artificielle à l'étranger ;

- fraude résultant d'un acte fictif ou artificiel ou de l'interposition d'une entité fictive ou artificielle.

En cas de fraude fiscale aggravée, les peines sont portées à sept ans d'emprisonnement et 3 000 000 d'euros d'amende.

b) Pour les personnes morales

Pour les personnes morales, le montant de l'amende est cinq fois plus élevé, conformément à l'article 131-38 du code pénal, soit 2 500 000 euros pour la fraude simple et 15 000 000 d'euros en cas de fraude aggravée.

2. Les peines prononcées par les tribunaux

L'étude d'impact annexée au projet de loi fournit des informations concernant les condamnations réellement prononcées par les tribunaux.

En 2015, dernière année pour laquelle des données détaillées ont été publiées, on dénombrait 683 condamnations : 596 peines d'emprisonnement, dont 164 peines d'emprisonnement ferme pour une durée moyenne de 10,6 mois ; et 229 condamnations à une amende ferme seulement, pour un montant moyen d'un peu plus de 14 000 euros.

Le nombre de condamnations apparaît en recul depuis quelques années, puisqu'on en avait enregistré 861 en 2012. La durée moyenne des peines d'emprisonnement a peu varié depuis 2010, autour de dix mois, tandis que le montant des peines d'amende a eu tendance à s'alourdir : il était inférieur à 10 000 euros avant 2012.

Les peines prononcées peuvent paraître faibles au regard des quanta de peines prévus par le CGI. Partageant ce constat, la mission d'information de l'Assemblée nationale y voit une triple explication : ce sont souvent des dossiers simples qui sont présentés devant le tribunal correctionnel ; les prévenus ne sont généralement pas en situation de récidive ; beaucoup ont régularisé leur situation avant la tenue du procès.

3. La mesure proposée : faire dépendre le montant de l'amende du produit de l'infraction

Bien que les peines d'amende prononcées soient, en moyenne, très inférieures aux maxima prévus par le CGI, le Gouvernement estime que ces peines sont parfois insuffisamment dissuasives. Tel peut être le cas lorsque la fraude a permis au contribuable d'éluder un montant d'impôt supérieur au montant de l'amende encourue.

Ce raisonnement conduit le Gouvernement à proposer d'alourdir les peines d'amende encourues, en faisant varier leur niveau en fonction du montant de l'impôt éludé.

Ainsi le premier et le deuxième alinéas de l'article 1741 du CGI seraient modifiés pour préciser que la fraude fiscale serait punie d'une amende de 500 000 euros, dont le montant pourrait être porté « au double du produit tiré de l'infraction ». De même, la fraude fiscale aggravée serait punie d'une amende de 3 000 000 d'euros, dont le montant pourrait être porté au double du produit tiré de l'infraction.

Pour un produit de l'infraction supérieur à 250 000 euros, le tribunal pourrait décider d'user de cette nouvelle faculté afin de sanctionner plus lourdement le contrevenant.

Cette mesure s'inspire d'une proposition qui figurait dans un rapport d'information adopté par l'Assemblée nationale en 2017 : notre ancienne collègue députée Sandrine Mazetier et notre collègue député Jean-Luc Warsmann avaient suggéré que, pour la fraude fiscale aggravée, soit instaurée la faculté de prononcer une amende dont le montant serait susceptible d'être porté au double du produit tiré de l'infraction. Le Gouvernement propose de retenir cette solution aussi pour la fraude fiscale simple.

Pour les personnes morales, compte tenu du principe figurant à l'article 131-38 du code pénal, le montant de l'amende pourrait atteindre le décuple du produit de l'infraction.

Votre rapporteur s'est demandé si une amende fixée au décuple du produit de l'infraction n'était pas disproportionnée par rapport à la gravité de l'infraction. Le Conseil constitutionnel vérifie que les peines encourues ne présentent pas un caractère manifestement disproportionné et a pu en censurer par le passé8(*).

Votre rapporteur note cependant que le Conseil d'État n'a pas soulevé de difficulté sur ce point dans son avis sur le projet de loi, ce qui laisse supposer qu'une sanction de ce niveau serait acceptable. Elle ajoute que les tribunaux déterminent le montant de l'amende en fonction des circonstances propres à chaque espèce et qu'il est vraisemblable que l'application d'une amende dix fois plus élevée que le montant de l'impôt éludé revêtira un caractère assez exceptionnel. Elle devra être motivée par la juridiction au regard du principe de proportionnalité et en tenant compte des pénalités administratives infligées.

Votre commission soutient donc la mesure proposée par le Gouvernement, tout en observant que le nombre de dossiers pour lesquels ce doublement pourrait présenter un intérêt sera limité. Chaque année, le nombre de dossiers répressifs avec des droits notifiés supérieurs à 100 000 euros oscille autour de 4 500 et un millier est transmis à la justice. Seul un petit nombre de dossiers avec des droits notifiés supérieurs à 250 000 euros pourrait justifier le recours à la mesure de doublement.

Sous le bénéfice de ces observations, votre commission propose à la commission des finances d'adopter l'article 8 sans modification.

Article 9 (art. 495-16 et 804 du code de procédure pénale) - Extension à la fraude fiscale de la procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité

L'article 9 du projet de loi a pour objet d'étendre à la fraude fiscale la procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (CRPC). La commission des finances a délégué son examen à votre commission.

1. Rappel des principes généraux de la procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité.

La CRPC, souvent appelée « plaider-coupable », a été introduite dans notre droit par la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité. Régie par les articles 495-7 et suivants du code de procédure pénale, cette procédure permet d'apporter une réponse pénale plus rapide pour certaines infractions reconnues par leur auteur.

La CRPC est applicable à une personne majeure qui reconnaît avoir commis un délit (à l'exclusion donc des crimes et des contraventions), à l'exception toutefois des délits de presse, des délits d'homicide involontaire, des délits politiques et des délits dont la procédure de poursuite est prévue par une loi spéciale.

La procédure se déroule en deux phases : une phase de proposition et une phase d'homologation.

· La phase de proposition

Au vu des faits et après enquête, si le procureur estime qu'une CRPC est préférable à un procès, il convoque la personne poursuivie. Cette dernière doit être obligatoirement assistée de son avocat.

Le procureur de la République propose à la personne poursuivie d'exécuter une ou plusieurs peines si elle reconnaît les faits. Il peut s'agir d'une peine d'amende et d'une peine de prison, dont la durée ne peut être supérieure à un an ni excéder la moitié de la peine encourue. Le procureur peut également proposer à la personne poursuivie d'exécuter une peine complémentaire encourue pour cette infraction.

Ces peines peuvent être assorties d'un sursis. Si le procureur propose une peine de prison ferme, il doit préciser si la peine sera immédiatement exécutée ou si elle pourra être aménagée. Dans cette deuxième hypothèse, il revient au juge de l'application des peines de déterminer les modalités d'exécution (bracelet électronique, semi-liberté, etc.).

La personne poursuivie peut s'entretenir librement avec son avocat avant de faire connaître sa décision.

Elle peut accepter la proposition présentée par le procureur, la refuser ou demander un délai de réflexion de dix jours francs maximum.

Si un délai de réflexion est demandé, le procureur peut décider de saisir le juge des libertés et de la détention pour qu'il ordonne un placement sous contrôle judiciaire, un placement sous bracelet électronique ou un placement en détention provisoire. Une telle détention est possible uniquement si l'une des peines proposées est égale ou supérieure à deux mois d'emprisonnement ferme et à condition que le procureur ait demandé sa mise à exécution immédiate.

Si la proposition est acceptée, le procureur saisit le président du tribunal correctionnel en vue d'une audience d'homologation. Dans le cas contraire, le procureur doit saisir le tribunal correctionnel pour que le procès puisse se tenir selon la procédure ordinaire.

· L'audience d'homologation

L'auteur des faits et son avocat sont entendus par le président du tribunal ou un magistrat qu'il délègue à cette fin.

Le juge peut décider d'homologuer (c'est-à-dire valider) ou refuser la proposition du procureur. Il ne peut ni la modifier, ni la compléter. L'audience est publique. L'audience et la décision du président doivent avoir lieu le même jour.

Le juge rend une ordonnance d'homologation. C'est le document qui valide l'accord passé avec le procureur. Il a la même valeur qu'un jugement classique.

L'ordonnance doit être notifiée à l'intéressé qui dispose alors d'un délai de dix jours francs pour faire appel. La cour d'appel ne peut pas prononcer une peine plus sévère que celle homologuée lors de l'audience d'homologation.

Si le juge refuse l'homologation, le procureur de la République doit saisir le tribunal correctionnel pour qu'un procès se tienne suivant la procédure de droit commun.

Il est à noter que la mise en oeuvre d'une CRPC n'empêche pas la victime d'obtenir une indemnisation. Obligatoirement informée de cette mise en oeuvre, elle peut se constituer partie civile et demander réparation de son préjudice lors de l'audience d'homologation.

2. L'extension de la procédure à la fraude fiscale : une mesure bienvenue

À l'heure actuelle, la CRPC ne peut être utilisée en cas de fraude fiscale car la lutte contre la fraude fiscale est régie par une « loi spéciale ». Le livre des procédures fiscales prévoit des modalités particulières de poursuite, la fraude fiscale ne pouvant être poursuivie qu'après une plainte de l'administration fiscale. C'est le fameux « verrou de Bercy ».

La modification proposée consiste à étendre le champ de la procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité à la fraude fiscale. L'article 495-16 du code de procédure pénale serait modifié pour faire disparaître la mention selon laquelle les délits dont la procédure de poursuite est régie par une loi spéciale sont en dehors du champ d'application de la CRPC.

Lors de la création de la procédure de CRPC, les exceptions prévues avaient été calquées sur celles prévues à l'article 397-6 du code de procédure pénale relatif à la procédure de comparution immédiate, en y ajoutant le délit d'homicide involontaire. Mais on discerne mal quelles raisons de principe pourraient s'opposer à l'application de la CRPC dans le cas de la fraude fiscale. D'autant que la procédure peut être utilisée, sans que cela ait posé de difficultés jusqu'à présent, au délit de blanchiment de fraude fiscale.

Dans son avis sur le projet de loi, le Conseil d'État a estimé que l'extension proposée ne soulève pas de problème de principe dès lors « que ne sont pas affectées les garanties des droits du prévenu et de la partie civile attachées à la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité ».

Il est à noter qu'en supprimant la mention des délits dont la poursuite est régie par une loi spéciale, cet article du projet de loi emporte aussi extension de la CRPC aux infractions commises à l'audience des cours et tribunaux, qui obéissent à une procédure particulière figurant aux articles 675 à 677 du code de procédure pénale. Le Gouvernement considère qu'aucun élément ne justifie de maintenir l'exclusion de ces délits du champ de la CRPC. En revanche, les délits de presse, les délits d'homicides involontaires et les délits politiques en resteraient expressément exclus, de même qu'elle ne trouverait toujours pas à s'appliquer aux mineurs de dix-huit ans.

La procédure de CRPC présente l'avantage d'une plus grande rapidité : en moyenne, il s'écoule moins de six mois entre la saisine de la justice et la date de l'audience d'homologation et la moitié des personnes poursuivies sont jugées en quatre mois. Cette procédure tend à se développer : si un peu moins de 65 000 condamnations délictuelles ont été prononcées suivant la procédure de CRPC en 2012, ce chiffre dépasse légèrement 76 000 en 2016. Le traitement des poursuites pour fraude fiscale devrait donc gagner en rapidité grâce à la mesure inscrite dans le projet de loi.

Il devrait aussi en résulter un léger désengorgement des audiences des tribunaux correctionnels, même si ce dernier effet devrait être marginal : chaque année, environ 800 affaires sont traitées par les parquets.

3. L'application outre-mer de l'ensemble des dispositions du projet de loi

Le II de l'article 9 loi tend à modifier l'article 804 du code de procédure pénale afin de rendre l'ensemble des dispositions du projet de loi applicables en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna, qui sont régies par le principe de spécialité législative, en actualisant leur « compteur outre-mer ».

Cette technique dite du « compteur », qui consiste à indiquer qu'une disposition est applicable dans une collectivité régie par le principe de spécialité législative dans sa rédaction résultant d'une loi déterminée, permet de savoir si les modifications ultérieures de cette disposition ont été ou non étendues.

Sur la proposition de son rapporteur, votre commission a adopté un amendement rédactionnel COM-59.

Votre commission propose à la commission des finances d'adopter l'article 9 ainsi modifié.

Article additionnel après l'article 9 (art. 41-1-2 du code de procédure pénale) - Extension de la convention judiciaire d'intérêt public à la fraude fiscale

Sur proposition de son rapporteur, votre commission a adopté un amendement COM-57 tendant à insérer un article additionnel après l'article 9 afin d'étendre à la fraude fiscale la possibilité de conclure une convention judiciaire d'intérêt public.

1. Présentation de la convention judiciaire d'intérêt public

Introduite dans notre droit par la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, la convention judiciaire d'intérêt public (CJIP) peut être conclue avec une personne morale mise en cause pour un ou plusieurs délits. Elle peut être proposée par le procureur tant que l'action publique n'a pas été mise en mouvement.

La conclusion d'une CJIP implique de verser au Trésor public une amende d'intérêt public dont le montant est calculé de manière proportionnée aux avantages tirés des manquements constatés, dans la limite de 30 % du chiffre d'affaires annuel moyen constaté au cours des trois derniers exercices.

Elle implique également que la personne mise en cause se soumette à un programme de mise en conformité d'une durée maximale de trois ans, sous le contrôle de l'Agence française anticorruption.

Lorsque la personne mise en cause donne son accord à la proposition de convention, le procureur saisit le président du tribunal de grande instance aux fins de validation.

L'ordonnance de validation n'emporte pas déclaration de culpabilité et n'a pas la nature d'un jugement de condamnation. Elle n'est pas inscrite au casier judiciaire.

La convention est cependant publique : elle fait l'objet d'un communiqué de presse du procureur de la République et est consultable en ligne sur le site de l'Agence française anticorruption.

2. Une procédure utilisée en matière de blanchiment de fraude fiscale

Parmi les délits pour lesquels la conclusion d'une CJIP est autorisée figurent le blanchiment des infractions prévues aux articles 1741 (fraude fiscale) et 1743 (délits tenant à la comptabilité, délits d'entremise pour le dépôt de valeurs ou l'encaissement de coupons à l'étranger et délits dans la fourniture de renseignements en vue de l'obtention d'agréments ou d'une autorisation dans le cadre de dispositifs d'investissements outre-mer) du CGI.

La faculté de conclure une CJIP a été utilisée par le parquet national financier (PNF) dans des affaires de grande ampleur : les conventions conclues en 2017 et 2018 avec les banques HSBC et Société générale ont permis de recouvrer des amendes d'un montant, respectivement, de 300 millions et 250 millions d'euros.

Cette procédure permet de régler rapidement des affaires dans lesquelles la personne mise en cause peut trouver un intérêt à rechercher une transaction plutôt que d'encourir une condamnation.

2. L'extension de la CJIP à la fraude fiscale

Il peut paraître surprenant que la CJIP puisse être conclue dans le domaine du blanchiment de fraude fiscale mais pas en matière de fraude fiscale. Plusieurs magistrats et avocats auditionnés par votre rapporteur ont souligné l'intérêt qu'il y aurait à procéder à une telle extension.

Elle offrirait une possibilité nouvelle de régler rapidement des affaires fiscales en évitant la tenue d'un procès correctionnel, y compris dans des dossiers où la preuve de la culpabilité pourrait se révéler difficile à apporter.

Elle pourrait être utile dans le cas, par exemple, où une personne morale aurait changé de dirigeants et où la nouvelle équipe souhaiterait apurer le passé en évitant le caractère infamant d'une condamnation pénale.

Votre commission propose d'adopter un article additionnel ainsi rédigé.

Article additionnel après l'article 9 (art. L. 228 du livre des procédures fiscales) - Possibilité pour le parquet de poursuivre le délit de blanchiment de fraude fiscale

Sur proposition de son rapporteur, votre commission a adopté un amendement COM-58 tendant à inscrire dans la loi la solution dégagée par la jurisprudence « Talmon ».

1. L'apport de la jurisprudence « Talmon »

L'arrêt « Talmon », rendu par la chambre criminelle de la Cour de cassation le 20 février 2008, indique que la poursuite du délit de blanchiment de fraude fiscale n'est pas subordonnée, à la différence de la fraude fiscale, au dépôt d'une plainte par l'administration fiscale après avis conforme de la CIF.

Le blanchiment constitue en effet une « infraction générale, distincte et autonome», qui n'est pas soumise à la procédure prévue à l'article L. 228 du livre des procédures fiscales, applicable à la seule fraude fiscale.

La Cour de cassation précise, dans ce même arrêt, que la poursuite du délit de blanchiment est possible sans qu'une plainte ait été déposée ou qu'une condamnation ait été prononcée du chef du crime ou du délit ayant permis d'obtenir les sommes d'argent blanchies. Il est simplement nécessaire que soit établis les éléments constitutifs de l'infraction principale ayant procuré les sommes litigieuses9(*).

2. L'inscription de cette solution dans la loi paraît opportune

La solution dégagée par l'arrêt « Talmon » pourrait être inscrite utilement à l'article L. 228 du livre des procédures fiscales. Cette mesure permettrait de rendre cette règle plus aisément accessible et aurait pour avantage de la mettre à l'abri d'un éventuel revirement de jurisprudence de la Cour de cassation. Elle permettrait ainsi de sécuriser juridiquement les procédures engagées par les parquets en matière de blanchiment de fraude fiscale.

Votre commission propose d'adopter un article additionnel ainsi rédigé.

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Au bénéfice de ces observations, sous réserve de l'adoption de ses amendements et de la suppression de l'article 1er, votre commission a donné un avis favorable à l'adoption des articles du projet de loi dont elle est saisie pour avis.


* 5 Audition de M. Gérald Darmanin, ministre de l'action et des comptes publics, par la commission des finances le 28 mars 2018.

* 6 Audition de M. Bruno Parent, directeur général des finances publiques, par la commission des finances le 6 juin 2018.

* 7 Outre la BNRDF, l'OCLCIFF comprend également la brigade nationale de lutte contre la corruption et la criminalité financière.

* 8 Par sa décision n° 87-237 DC, il a déclaré contraire à la Constitution une disposition qui prévoyait de sanctionner par une amende fiscale égale au montant des revenus divulgués le fait de porter à la connaissance du public des informations sur le revenu d'un particulier. Un agent des impôts qui aurait révélé les revenus d'un contribuable très fortuné se serait ainsi exposé à une amende d'un montant extrêmement élevé.

* 9 En l'espèce, la Cour de cassation a estimé que le délit de fraude fiscale résultait de la dissimulation de sommes sujettes à l'impôt, du fait notamment de l'absence de déclaration et de la perception de recettes occultes, et que l'intention coupable se déduisait de l'absence répétée de déclaration, de l'importance des sommes dissimulées et de la volonté de soustraire des revenus à l'administration fiscale.