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Proposition de loi portant réforme du divorce

 

IX. AUDITION DE MADAME FRANÇOISE DEKEUWER-DÉFOSSEZ

1. Professeur agrégé à l'Université de Lille II

2. René GARREC

Mes chers collègues, je vais pour finir donner la parole à Madame Dekeuwer-Défossez, professeur agrégé à l'Université de Lille II.

Françoise DEKEUWER-DÉFOSSEZ

Je vous remercie beaucoup de me recevoir aujourd'hui. Je ne sais si je vais pouvoir apporter une contribution définitive à l'avancement de la réflexion, le sujet étant déjà bien débattu et bien connu. Je me propose de vous parler de la proposition telle qu'elle est à l'heure actuelle, de vous indiquer les interrogations qui sont les nôtres et vous parler de la manière dont le groupe que j'avais présidé avait envisagé la réforme, c'est-à-dire d'une manière assez différente. Il est vrai qu'entre 1999 et 2001, les choses ont évolué, notamment dans la perception du divorce par l'opinion. Il s'agit en effet de domaines où les idées peuvent parfois évoluer très vite.

Cette proposition de loi émane d'un magistrat : elle est essentiellement représentative d'un malaise de la justice face au divorce tel qu'il est vécu à l'heure actuelle. Il y a un problème de fonctionnement du divorce aujourd'hui, les magistrats ne sont pas du tout à l'aise avec cette question, ce qui est très fâcheux parce que le divorce représente une partie très importante de leur activité. Cette proposition qui émane du milieu judiciaire (puisque Monsieur Colcombet est magistrat avant d'être député) doit être considérée comme la vision des juges sur le divorce et elle n'équivaut pas forcément à la vision du justiciable. Cette proposition de loi résume assez bien l'épuisement de la magistrature face au divorce. Les magistrats sont des juristes, ils ont fait des études difficiles et longues pour devenir des spécialistes des règles de droit et on leur pose des problèmes de vie de couple qui les épuisent. Est-ce une raison pour jeter le bébé avec l'eau du bain ? La question est importante. Si les juges ne veulent plus s'occuper du divorce, qui le fera à leur place ? Un sociologue m'a fait remarquer qu'une idée est totalement absente dans cette proposition de loi : il s'agit de l'idée de justice.

Cette proposition de loi résout un problème et prétend en résoudre un autre. Le problème résolu est celui que l'on appelle le droit au divorce. Sur ce sujet, l'opinion publique me semble avoir beaucoup évolué en deux ans. En 1998-1999, à la question « Un époux peut-il imposer le divorce à son conjoint qui ne le souhaite pas ? », la réponse était embarrassée et plutôt négative. L'idée était quand même que le mariage provient d'un accord à deux et qu'il est peut-être un peu facile de décider seul de le rompre. Aujourd'hui, majoritairement et même massivement, l'idée s'est fait jour qu'un époux n'a pas le droit de retenir l'autre prisonnier. Il reste toutefois encore à voir comment l'époux peut mettre en pratique son droit au divorce, parce qu'il existe différentes manières de reprendre sa liberté. Nous jouons dans un cadre assez limité car la loi sur le PACS a été votée. Or le PACS contient un droit de rupture unilatéral moyennant préavis de trois mois. Si l'on institue dans le divorce un droit de rupture unilatéral avec un préavis de six mois, on aura transformé le mariage en PACS : il faut voir les choses telles qu'elles sont. J'ajoute que la plupart des pays étrangers qui consacrent ce droit de rupture unilatéral le font moyennant un délai significatif de rupture. En général, il s'agit d'un délai de rupture avant la demande, souvent au minimum d'un ou deux ans de séparation. Il est certain que ce droit au divorce bouleversera la nature du mariage puisque le mariage basculera définitivement dans le domaine contractuel et à cet égard, une comparaison s'impose entre le mariage et le contrat de travail. Il s'agit en effet un peu de la même logique de « contrat à durée indéterminée » et il s'agit de savoir dans quelle mesure l'une des parties peut imposer à l'autre la rupture. Vous savez que, dans le contrat de travail, on contrôle la rupture, dans le mariage, on la contrôlerait de moins en moins. Il arrivera un jour où il sera plus facile de se débarrasser de son conjoint que d'un salarié !

Cette proposition de loi, tout en consacrant le droit au divorce, répond donc à un vrai problème Mais la proposition de loi avance aussi une autre idée qui est celle de la dédramatisation du divorce : les procédures de divorces pour faute seraient la cause des malheurs des divorçants. Sur cette question, j'avoue que je suis beaucoup plus réservée : je ne suis pas persuadée qu'en supprimant le divorce pour faute, on supprimera les batailles entre époux. On en supprimera quelques-unes, on supprimera ce qui peut être désagréable dans le fait de devoir aller chercher des preuves pour établir une faute. Cependant, il ne faut tout de même pas renverser la situation : les personnes qui se séparent sont rarement en excellents termes et bien souvent, il y a une entreprise psychologique de dénigrement de l'autre qui n'a pas besoin des avocats pour être mise en oeuvre. Le risque est que le litige que l'on veut éviter en termes de divorce pour faute se reporte sur d'autres choses. On a le choix des terrains de bagarres, mais le plus évident est celui des enfants. Selon moi, la suppression du divorce pour faute renforcera les bagarres sur les enfants car il n'y aura plus de possibilités de scinder ce qui ressort du conjugal de ce qui ressort du parental. D'ailleurs, dans les séparations de parents non mariés, le fait de ne pas disposer de procédure de divorce pour faute ne les empêche pas de se battre considérablement à propos des enfants. A l'heure actuelle, le nombre des procès relatifs aux enfants de personnes non mariées est égal à la moitié du nombre de divorces. Or il y a tout de même dans ces séparations moins d'enfants naturels ou légitimes et il existe aussi beaucoup de procédures de divorce qui concernent des couples sans enfants. Ainsi, le taux de litigiosité des personnes non mariées est certainement supérieur au taux de procédures de divorce pour faute. Certaines personnes travaillant dans le social m'ont expliqué que cette impossibilité pour les gens non mariés de régler judiciairement leurs problèmes de couples les amène forcément à transférer leurs problèmes sur les enfants.

On vous dira que tout cela va se régler par la bénédiction de la médiation ! J'ai lu des statistiques faisant état d'un taux de succès des médiations qui serait de 60 à 70 %, ce qui est énorme, mais cela fait tout de même 30 à 40 % d'échec, ce qui n'est pas négligeable. J'ai également lu dans des ouvrages spécialisés sur la médiation que certains constatent ce qui est connu à l'étranger, c'est-à-dire que la médiation correspond à un recul du droit. Or nous sommes dans une société de droit où tous les jours, en particulier sous l'impulsion de la Convention européenne des droits de l'homme, chaque personne exige le respect le plus scrupuleux de ses droits. Nous sommes dans une société contentieuse et l'on commence à lire un certain nombre de critiques sur ce refus du droit qu'est la médiation. Loin de moi l'idée de supprimer la médiation des possibilités, elle a un champ de travail certain, mais penser la médiation comme supprimant le problème des conflits entre époux est une erreur, car même si elle en apaise un certain nombre, elle ne les apaisera pas tous et il y aura des regrets et des contestations après médiation.

Ainsi, la dédramatisation brutale que propose cette loi me paraît être une illusion. Il aurait été plus judicieux selon moi de se demander pourquoi depuis 1975, nous sommes restés à plus de 45 % de divorce pour faute. Qu'est-ce qui a mal fonctionné dans cette loi de 1975 pour que, contrairement à toutes les intentions de ses promoteurs, nous n'arrivions pas à relancer les autres formes de divorces ? Il y a 25 ans que le législateur veut refouler le divorce pour faute et il y a 25 ans que les plaideurs s'y accrochent. Il faudrait analyser les causes et il me paraît simpliste de dire, comme je l'ai entendu dire par Monsieur Colcombet, qu'il n'y a rien de sérieux dans les dossiers des avocats. J'ai réagi à ces propos en objectant qu'il n'était pas possible de prétendre que dans tous les dossiers de tous les avocats de toute la France, il n'y avait rien de sérieux. Il y a des causes à chercher et avant de supprimer brutalement une procédure qui draine quand même une part importante des divorces, il faudrait connaître ce qui ne fonctionne pas dans les autres formes de divorces.

En ce qui nous concerne, nous avions essayé quelque chose de plus indirect, de plus sournois, qui revenait à inciter par tous les moyens possible et imaginables les époux à s'entendre. Nous avions donc prévu une voie procédurale qui devait amener un maximum d'époux à adopter la procédure de divorce demandé/accepté et réserver la procédure de divorce pour faute uniquement à ceux qui tiennent absolument à avoir un champ de bataille pour bénéficier de l'effet de catharsis. Cela supposait bien sûr un texte très difficile à rédiger et une collaboration sans faille de tous les acteurs du monde judiciaire, à commencer par les avocats car ce sont eux qui choisissent les procédures. Dans le groupe que j'avais présidé, nous avions deux avocats et nous leur avions perpétuellement demandé s'ils proposeraient cette procédure à leurs clients. Nous avons laissé de côté toutes les procédures qu'ils estimaient trop risquées. Ici, on n'est pas du tout parti dans cette direction, mais sur un conflit frontal magistrat/avocat qui ne me paraît pas bon.

Ce type de proposition pose également le problème de la nature du mariage. Je l'ai évoqué quant au droit au divorce et je l'évoque également quant aux obligations du mariage. Que signifie l'obligation de mariage s'il n'y a pas de sanction ? Les fautes conservées dans la proposition Colcombet ne sont pas des fautes du mariage. Les violences par exemple ne sont pas liées au mariage : il est interdit de taper sur quiconque, y compris son conjoint. Un point me paraît crucial : l'adultère est-il une faute ? Il n'était déjà pas beaucoup sanctionné ! Il est certain que l'adultère est à la fois l'expression d'une liberté et une terrible blessure pour celui qui le subit. Notre système juridique navigue entre l'expression de la liberté et la sanction de la méchanceté. Là, on a clairement choisi de dire que l'adultère n'est plus du tout une faute. Est-il logique de maintenir un devoir de fidélité si l'adultère n'est plus une faute ? Je ne suis pas sûre que cela corresponde à la mentalité des gens qui se marient. Cette proposition ne me paraît donc pas remplir les fonctions qu'elle s'assigne et me paraît conduire à un important changement au sujet de la conception du mariage, changement dont je ne suis pas du tout sûr qu'il corresponde aux voeux de la population.

J'ajouterais, sur le plan technique, que cette proposition présente au moins deux défauts techniques énormes. Le premier défaut technique est induit par l'histoire législative : la proposition de loi ne parle pas du tout de la prestation compensatoire puisqu'elle a été modifiée il y a un an et demi. Peut-on conserver la même prestation compensatoire pour le divorce de 1975 et pour ce nouveau divorce ? A mon avis, la réponse est non. Le droit au divorce par exemple implique de repenser la nature de la prestation compensatoire. Il faut poser des questions qui fâchent : celui qui exerce son droit au divorce peut-il à la fois imposer la séparation à l'autre et en prime demander une indemnité ? Je ne vous fournirai pas de réponse. Une jeune femme qui n'a pas de métier, dont le mari est chef d'entreprise, se trouve un beau et jeune amant parce qu'elle s'ennuie à la maison. Un beau matin, elle décide de partir avec son amant et exige de son mari qui est beaucoup plus riche qu'elle, non seulement un partage de la communauté, mais encore une prestation compensatoire afin d'installer son jeune compagnon. Est-ce cela que notre société souhaite ? Je n'en sais rien, mais je crois qu'il ne faut pas aller tête baissée dans une direction où nous risquerions de nous apercevoir après coup que nous nous sommes fourvoyés. Il faut repenser la prestation compensatoire et cela ne sera pas simple car si celui qui refuse le divorce a la garantie qu'en refusant, il sera exonéré de la prestation compensatoire, il sera difficile d'obtenir un accord sur le divorce. Là encore la rédaction est très délicate. Il faut réussir à obtenir une solution juste, ce qui n'est pas simple dans ce type de situation.

L'autre exemple de problème technique concerne le régime des libéralités. A l'heure actuelle, les donations sont toujours révocables entre époux et cela pose quantité de problème. La proposition de loi rend toutes les donations irrévocables, y compris les donations de biens à venir, sauf dans le cas de divorce imposé unilatéralement. Cela veut-il dire que si l'on a fait une donation de tout ce qu'il restera à sa mort et que l'on divorce par consentement mutuel, on ne pourra plus rien donner à son nouveau conjoint ? Cela paraît un peu aberrant. Selon moi, il faut distinguer les biens présents et les biens à venir : les donations d'un bien existant peuvent devenir irrévocables, encore faut-il bien vérifier si les mécanismes de correction du maintien de la donation en cas de divorce constitueraient une véritable justice. Quant aux donations de biens à venir, il faut les laisser révocables, car ce sont en fait des testaments. Je pense donc que, sur ces questions pécuniaires, il y a encore un travail technique délicat à faire. Je ne dis pas qu'il est impossible. Nous avons vu en 2001 que les travaux techniques étaient faisables dans nos assemblées et que votre assemblée s'est illustrée justement par son apport technique dans la loi sur les successions.

Ainsi, on ne peut pas faire une bonne loi si l'on ne prend pas le temps d'un travail approfondi, parce que les questions d'argent ne sont pas des questions méprisables. Ma conclusion est qu'en l'état actuel des choses, le système Colcombet est trop brusque quant au fond et quant à la rédaction, il est perfectible. Il reste donc beaucoup de travail à effectuer pour amender cette proposition.

Patrice GÉLARD

Quel est votre avis au sujet du divorce sans faute pour rupture de la vie commune qui est possible à l'heure actuelle au bout de six ans ?

Françoise DEKEUWER-DÉFOSSEZ

Le groupe que j'avais présidé était parti d'une première constatation : six ans est un délai incompatible avec la vie telle qu'elle est aujourd'hui. Le minimum serait donc de le ramener à trois ans ou plus vraisemblablement à deux ans. Un délai de deux ans signifie que non seulement les époux sont séparés, mais aussi qu'ils ont eu le temps de s'installer dans leur séparation. Ils ont trouvé un nouveau logement, rééquilibré leur budget, rédigé des déclarations d'impôts séparées et expérimenté un nouveau mode de fonctionnement. Au bout de deux ans, on peut raisonnablement présumer que la vie commune ne reprendra pas et l'on peut supposer que s'il y avait de véritables problèmes, on les connaîtrait. Après deux ans de séparation, la plupart des pays étrangers permettent un divorce assez facile. Un délai de moins de deux ans, à la limite 18 mois, me semble juste.

Patrice GÉLARD

Un problème se pose quant à la constatation du point de départ de la rupture de vie commune, car on peut même envisager qu'il y ait une rupture de vie commune tout en vivant sous le même toit. Quel acte va permettre de constater la rupture de la vie commune : le dépôt de la requête en divorce ou une preuve amené par celui qui demande le divorce, mais qui pourra être contestée par l'autre ?

Françoise DEKEUWER-DÉFOSSEZ

Le fait de vivre ensemble sous un même toit n'est pas du tout la preuve que les problèmes sont réglés et que l'organisation future est trouvée. Bien au contraire ! C'est même extrêmement inquiétant de constater que des époux décidés à divorcer restent sous le même toit. Cela signifie qu'un point n'est pas du tout réglé dans leur situation psychologique ou matérielle. Il semble que dans cette hypothèse, on ne puisse pas imaginer une procédure rapide. Si le divorce est imposé à l'un par l'autre, il faudrait prévoir un délai d'organisation et de réflexion après la requête.

Patrice GÉLARD

Le fait que les époux puissent aujourd'hui avoir des domiciles différents ne pose-t-il pas problème ? Le fait d'avoir des domiciles différents pourra-t-il suffire ?

Françoise DEKEUWER-DÉFOSSEZ

C'est tout de même très rare comme situation. A ce moment-là, j'ai envie de dire qu'il revient à la sagesse des tribunaux de déterminer le délai : nous n'échapperons pas à la difficulté de preuve.

René GARREC

Madame le professeur, je vous remercie.


Auditions sur les propositions de loi n° 17 (2001-2002),
adoptée par l'Assemblée nationale, portant réforme du divorce,
et n° 12 (2001-2002) de Nicolas About visant à remplacer la procédure
de divorce pour faute par une procédure de divorce pour cause objective
22 janvier 2002