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Proposition de loi portant réforme du divorce

20 février 2002 : Divorce ( rapport - première lecture )

 

 

XIII. AUDITION DE MAÎTRE JACQUES COMBRET
CONSEIL SUPÉRIEUR DU NOTARIAT

Mon intervention portera sur l'aspect purement notarial de la proposition de loi. Il s'agit, essentiellement, des questions relatives à la liquidation du régime matrimonial et à la donation entre époux. Je dirai également quelques mots sur le projet de réforme du divorce par consentement mutuel.

Les deux propositions de loi soumises à votre réflexion vont dans le bon sens puisqu'elles ont pour objet de simplifier les procédures sans supprimer totalement la notion de faute. Il est certain que la proposition de loi de Monsieur About est plus simple, mais elle présente, peut-être, l'inconvénient d'occulter quelques difficultés. Celle de Monsieur Colcombet est certainement plus complexe, mais nécessite cependant d'être complétée sur un certain nombre de points et présente quelques confusions, notamment en matière de partage.

En ce qui concerne le divorce par consentement mutuel, la proposition de loi de Monsieur About n'introduit pas de réelle modification, alors que celle de Monsieur Colcombet contient une réforme importante puisqu'elle introduit la possibilité d'une comparution unique. Il est certain que cette proposition peut être intéressante dans les divorces simples où il n'y a pas d'enfant et un patrimoine limité. Elle peut constituer une réponse pour certains qui souhaitent divorcer sans un juge. Toutefois, si cette idée devait être retenue, il s'agirait d'être attentif à la responsabilité du juge qui serait renforcée en ce qui concerne le contrôle de la convention, du fait même de la comparution unique. Les notaires sont bien placés pour savoir que, dans le cas des divorces par consentement mutuel, les couples sont parfois prêts, pour acheter leur liberté, à signer un accord qu'ils regretteront ensuite. Or il ne faut pas oublier que, dans le divorce par consentement mutuel, il n'y a pas de possibilité de recours dès lors que la convention est définitive et que le divorce est prononcé. En particulier, en ce qui concerne le partage des biens, il n'existe pas de possibilité d'action en récision. Si le partage est lésionnaire ou déséquilibré, il est donc impossible de revenir en arrière.

Deux points concernent plus spécifiquement les notaires : la liquidation du régime matrimonial et les donations entre époux. Pour ce qui est de la liquidation du régime matrimonial, la proposition de loi de Monsieur About n'évoque jamais les notaires dans son exposé des motifs. Il est uniquement question des acteurs du divorce, du juge, de l'avocat et du médiateur. Or les avocats sont conscients de l'importance de la mission des notaires en matière de liquidation du régime matrimonial. Cela explique certainement le fait que cette proposition de loi n'aborde pas complètement les difficultés actuelles du partage judiciaire et les améliorations qui pourraient y être apportées. Dans le divorce pour cause objective ou rupture irrémédiable du lien conjugal, il y a contentieux, d'une manière ou d'une autre. En général, les conjoints ne sont pas d'accord. Il ne faut pas se bercer d'illusions : le temps leur permettra parfois de mieux communiquer, mais cela est parfois plus difficile qu'il n'y paraît. Dans ce type de situation, dès lors que le prononcé du divorce ne sera pas suspendu à un accord sur tous les points, il faudra réfléchir à l'amélioration du problème du partage.

Monsieur About, dans l'article 246 de son projet de loi, propose que, dans le cas où les époux seraient d'accord, ils puissent demander au juge aux affaires familiales de constater cet accord et d'homologuer le projet de convention réglant les conséquences du divorce. Il renvoie alors aux articles 231 et 232, c'est-à-dire aux règles du divorce par consentement mutuel. Cette idée, certainement intéressante, se retrouve, sous une autre forme, dans la proposition de loi. Toutefois, je suis gêné, dans ces deux textes, par la notion d'homologation. Comme je l'ai indiqué précédemment, dans le divorce par consentement mutuel, la décision est définitive. Dans le divorce pour cause objective ou rupture irrémédiable du lien conjugal, en revanche, nous nous situons dans le droit du partage traditionnel. Il nous semblerait donc naturel, dans le cas où le partage se révèlerait lésionnaire, que l'on puisse disposer des droits résultants du partage et, notamment, de la possibilité de contester ce partage. Si ce n'était pas le cas, nous pourrions aboutir à ce qu'existent deux catégories de partage. Les premiers, en cours d'instance, seraient définitifs. Les seconds, postérieurs à l'instance, donneraient lieu à une action en récision. Ce point peu paraître complètement anecdotique, mais il ne l'est pas du tout.

Les propositions de loi About et Colcombet tentent d'anticiper le règlement des effets du divorce et, notamment, le partage des biens. Nous devons ici distinguer l'état liquidatif du partage, lui-même. Ce point est essentiel, à nos yeux. Lorsqu'il s'agit de liquider un régime matrimonial, il y a, d'une part, l'établissement de la masse active et passive et, d'autre part, la répartition des biens. Il nous semble intéressant de faire précéder le prononcé du divorce de l'établissement de cette masse active et passive. En effet, cela sera utile pour le juge qui devra déterminer le montant d'une prestation compensatoire ou de dommages et intérêts. Pour autant, il ne s'agit pas de suspendre le prononcé du divorce au partage, c'est-à-dire à la répartition automatique des biens. Si l'on admet ce principe de distinguer l'état liquidatif du partage, lui-même, peuvent exister, à notre avis, deux situations. Premièrement, les époux peuvent trouver un accord en cours d'instance. Dès lors, la constatation de l'accord ne pose aucun problème. S'il y a très peu de biens immobiliers, les personnes peuvent établir cet accord. Si, au contraire, les biens immobiliers sont importants, le notaire remplira sa fonction. Deuxièmement, il peut apparaître, en cours de procédure, qu'aucun accord n'est possible. Le partage aura donc lieu postérieurement au divorce. A partir de là, il nous semble que, si le juge doit désigner une personne pour établir un projet de liquidation d'un régime matrimonial, il ne peut s'agir que d'un notaire, et non d'un notaire ou un professionnel qualifié, comme le stipulent les deux projets de loi. Je renvoi sur ce point à l'article 1116 du nouveau Code de procédure civile qui établit une distinction claire entre, d'une part, un notaire ou un professionnel qualifié pouvant être chargé d'établir un rapport sur un bien et, d'autre part, un notaire chargé d'établir un projet de liquidation d'un régime matrimonial. Dans le cas où il n'y a pas d'accord en cours de procédure, devra être effectué un partage judiciaire dans lequel le notaire remplira obligatoirement son rôle. Dans ces conditions, il serait plus simple qu'il démarre son travail en amont.

En ce qui concerne les donations entre époux, les deux propositions ne nous semblent pas satisfaisantes. Monsieur About se contente de supprimer l'article 267 et, dans son exposé des motifs, indique qu'il appartiendra aux époux de décider eux-mêmes du sort des donations et avantages. A défaut d'accord, il est prévu qu'ils soient maintenus selon les modalités régissant l'actuel divorce par consentement mutuel. Nous affirmons que cette solution n'est pas pertinente. Nous l'avons critiquée, en particulier, lors du Congrès de Marseille parce que nous vivons des difficultés, sur le terrain, dans les divorces par consentement mutuel. En effet, lorsque les époux n'ont rien prévu à l'occasion d'un divorce par consentement mutuel, le sort des donations de biens présents est inchangé. Cela signifie que les donations demeurent en vigueur, mais peuvent être révoquées par la suite, ce qui présente un risque pour l'un des deux anciens époux. Par conséquent, le simple fait de supprimer l'article 267 ne nous semble pas aller suffisamment loin.

Monsieur Colcombet, pour sa part, va beaucoup plus loin puisqu'il abroge l'article 1096 du Code civil. Ce faisant, il est involontairement allé au-delà de la seule réforme du divorce. Si ce point était retenu, cela bouleverserait totalement le droit des libéralités de manière complètement inconcevable. En effet, l'article 1096 du Code civil sert de fondement à la révocabilité de toutes les donations entre époux. Il existe deux catégories de donations : celles portant sur les biens présents et celles relatives aux biens à venir. Ces dernières sont essentiellement révocables, comme un testament. Or supprimer l'article 1096 conduit à rendre toutes ces donations irrévocables, ce qui n'est pas concevable. Si l'on devait aller vers une irrévocabilité, elle ne pourrait toucher que les donations de biens présents. Il conviendrait alors d'adapter l'article 1096, et non de le supprimer.

Si l'on retient la solution de Monsieur About, on abroge alors l'article 267. Cependant, il nous semble que l'on laisse, en ce qui concerne les donations des biens présents, une certaine incertitude pour l'avenir, ce qui n'est pas satisfaisant. La proposition de Monsieur Colcombet, quant à elle, nous paraît totalement inacceptable dans la mesure où les donations de biens deviendraient toutes irrévocables. Une voie intermédiaire, que l'on sent poindre dans les deux propositions de loi, consisterait à éviter la survenue de problèmes après le divorce. Dès lors, deux variantes sont envisageables. La plus simple consisterait à rendre irrévocables les donations de biens présents, alors que les donations de biens à venir demeureraient révocables pour tous. L'autre possibilité, que nous avons évoquée lors du Congrès de Marseille, consisterait à rendre révocable les donations de biens présents, en cas de divorce, cette révocabilité ne pouvant intervenir qu'antérieurement au prononcé du divorce, de manière à ce que le juge dispose de toutes les informations.

Sur ce sujet, il faut rechercher une solution qui, d'une part, laisse la place à la liberté contractuelle pour les donations de biens à venir et, d'autre part, évite que des donations antérieures puissent être remises en cause ultérieurement au prononcé du divorce.

Patrice GELARD

Doit-on informer son conjoint de la révocation d'une donation au dernier vivant ?

Jacques COMBRET

En l'état actuel du droit français, ce n'est pas une obligation. En effet, cela résulte de la liberté individuelle de chacun. Je peux tester librement. Il ne faut pas que mon testament puisse résulter de la volonté de l'autre, tant lorsque je le conclue que lorsque je le révoque. Cette complète liberté permet d'éviter les abus. En ce qui concerne la donation au dernier vivant, le raisonnement est comparable. On pourrait parfaitement imaginer qu'une épouse, ne souhaitant pas contrarier son mari, signe devant celui-ci la donation au dernier vivant et revienne ensuite à mon étude seule pour modifier cette disposition. Cela dit, ce type de situation est extrêmement rare. 99,9 % des donations au dernier vivant sont réciproques et le restent.

Patrice GELARD

Il n'est pas envisageable de lier définitivement le prononcé du divorce et la liquidation des biens. Cela risquerait d'entraîner des reports de divorce de plusieurs années. Cependant, il est possible de favoriser au maximum cette concomitance. C'est d'ailleurs l'objet de votre proposition.

Jacques COMBRET

C'est cela. Dès lors qu'il y a un demandeur pour le divorce, qu'il s'agisse d'une cause objective ou d'une rupture irrémédiable de la vie conjugale, nous suggérons que ce demandeur dépose un projet de liquidation. L'époux défendeur pourrait alors, en réponse, proposer son propre projet. A l'issue de la période de réflexion, de discussion et de médiation, si un accord est trouvé, on peut retenir la proposition de Monsieur About. Cela ne pose aucun problème. En revanche, si aucun accord ne peut être trouvé, nous proposons de distinguer les missions relevant de l'état liquidatif, pour lesquelles le notaire assurera le partage, de toutes les autres missions, relevant de la compétence d'autres professionnels. Par exemple, il peut exister un fonds de commerce ou une exploitation agricole pour lesquels il pourra être nécessaire de faire appel à un expert-comptable pour réaliser une estimation ou à un expert immobilier.