Projet de loi habilitant le Gouvernement à simplifier le droit

EXAMEN DES ARTICLES
CHAPITRE PREMIER
MESURES DE SIMPLIFICATION
EN FAVEUR DES USAGERS

Article premier
Habilitation à améliorer l'accès des personnes
aux documents administratifs

Cet article a pour objet d'habiliter le Gouvernement à améliorer par ordonnance l'accès des personnes aux documents administratifs, suivant trois axes complémentaires :

- l'extension du régime prévu par la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public à des matières encore régies par des lois spéciales ;

- l'harmonisation des règles applicables aux demandeurs ;

- l'élargissement des possibilités d'accès aux documents.

Le Gouvernement disposera d'un délai de six mois à compter de la publication de la loi pour prendre une ordonnance sur le fondement de l'habilitation prévue à cet article.

Ces dispositions se situent dans le prolongement des premières améliorations apportées au régime d'accès aux documents administratifs par l'article 7 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations (DCRA).

La compétence du législateur en ce domaine a été affirmée par le Conseil d'État dans sa décision Ullmann du 29 avril 2002, qui a estimé que les dispositions « relatives à l'étendue du droit d'accès aux documents administratifs, concernent les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques » et qu'elles « portent ainsi sur des matières réservées à la loi par l'article 34 de la Constitution ».

La deuxième étape de la simplification du droit d'accès aux données publiques que vise le présent article s'appuie sur un constat de complexité, auquel la loi DCRA a apporté une réponse encore insuffisante. Il tend en particulier à généraliser la compétence de la commission d'accès aux documents administratifs (CADA).

1. Les améliorations apportées à la communication des documents administratifs depuis la loi de 1978

Le titre premier de la loi du 17 juillet 1978 a consacré un droit d'accès général aux documents administratifs, chargeant la CADA de veiller au respect de la liberté d'accès. La CADA émet ainsi des avis « lorsqu'elle est saisie par une personne qui rencontre des difficultés pour obtenir la communication d'un document ».

Mais la loi du 17 juillet 1978 n'a pas abrogé les textes antérieurs, qui organisent un régime de communicabilité spécial. La complexité résultant de la coexistence de régimes spéciaux et d'un droit d'accès général a été relevée par la CADA dès son huitième rapport d'activité, paru en 1995, ainsi que par le Conseil d'État dans son étude de 1997 « pour une meilleure transparence de l'administration ».

- Les apports de la loi DCRA

La loi DCRA du 12 avril 2000 a ouvert la voie d'une plus grande effectivité du droit d'accès aux documents administratifs, en initiant l'élargissement du champ de compétence de la CADA à certains régimes spéciaux.

Ces améliorations ont d'abord consisté à préciser le champ matériel du titre premier de la loi du 17 juillet 1978, d'une part en y intégrant les fichiers informatiques et les documents numérisés, et d'autre part en en retranchant, notamment, l'ensemble des actes des assemblées parlementaires, les documents d'instruction des réclamations adressées au Médiateur de la République et les documents de travail internes aux chambres régionales des comptes.

Tous les documents résultant d'un traitement automatisé des données , quel que soit leur contenu, sont désormais inclus dans le régime d'accès aux documents administratifs, mettant fin aux disparités de diffusion des données publiques selon qu'elles relevaient de la loi du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, ou de la loi du 17 juillet 1978 précitée. La seule hypothèse où le requérant doit encore s'adresser à la CNIL ^{23 ( * )} plutôt qu'à la CADA est celle d'une demande d'accès aux informations nominatives le concernant contenues dans un fichier.

L'article 7 de la loi du 12 avril 2000 a par ailleurs étendu l'obligation de communication des autorités administratives aux documents qu'elles détiennent, et non plus aux seuls documents dont elles seraient l'auteur , et précisé la liste des secrets protégés pouvant justifier des restrictions au droit d'accès.

Enfin, le champ de compétence de la CADA a été élargi à plusieurs régimes spéciaux d'accès aux documents, permettant désormais aux usagers de saisir la commission en cas de refus de communication fondés sur :

- la loi du 3 janvier 1979 sur les archives ;

- l'article L. 2121-26 du code général des collectivités territoriales, qui organise la communication des procès-verbaux des conseils municipaux, des budgets et des comptes des communes et de leurs établissements publics administratifs ainsi que des arrêtés municipaux ;

- l'article L. 28 du code électoral, qui organise l'accès aux listes électorales ;

- l'article L. 104 b et l'article L. 111 du livre des procédures fiscales, qui régissent l'accès aux listes des contribuables assujettis à l'impôt sur le revenu, à l'impôt sur les sociétés et à la taxe départementale sur le revenu tenues par la direction des services fiscaux ;

- l'article 2 du décret du 16 août 1901, qui porte sur les modalités d'accès aux statuts et déclarations des associations rendues publiques conservés dans les préfectures et sous-préfectures ;

- les articles L. 213-13 et L. 332-29 du code de l'urbanisme, qui prévoient la tenue par chaque commune de registres retraçant les acquisitions faites par exercice ou par délégation du droit de préemption ainsi que les contributions d'urbanisme.

La compétence donnée à la CADA s'est ajoutée sans se substituer à l'application de ces règles sectorielles spécifiques. On ne peut donc vraiment parler, en l'occurrence, de simplification, mais plutôt d'amélioration des garanties offertes aux usagers, qui peuvent saisir la CADA en cas de refus de communication. Cette saisie est même un préalable nécessaire à tout recours contentieux contre le refus de communication ^{24 ( * )} .

L'élargissement du champ de compétence de la CADA a permis en pratique une véritable amélioration de l'accès aux documents, notamment en ce qui concerne les demandes fondées sur la loi relative aux archives du 3 janvier 1979. Aux termes des articles 6 et 7 de cette loi, les archives, selon leur degré de sensibilité, ne sont consultables qu'après un délai de 30 à 150 ans, sauf dérogation accordée en vertu de l'article 8. Depuis la loi DCRA, la CADA peut être saisie par les personnes qui souhaitent contester un refus de dérogation. Elle évalue alors si les motifs avancés par le demandeur justifient cette dérogation et rend un avis que l'administration n'est pas tenue de suivre.

En outre, deux réformes législatives du droit d'accès sont intervenues depuis la loi DCRA, concernant les dossiers de pupilles et le dossier médical.

- La communication des dossiers de pupilles

Le caractère particulièrement sensible des demandes présentées par d'anciens pupilles et personnes adoptées à la recherche de leurs origines a conduit à la création d'un dispositif spécifique, dans la loi du 22 janvier 2002 relative à l'accès aux origines des personnes adoptées et pupilles de l'État. Le Conseil national pour l'accès aux origines personnelles (CNAOP) est ainsi chargé de résoudre les litiges susceptibles de naître entre les services de l'aide sociale à l'enfance et les anciens pupilles souhaitant accéder à leur dossier.

- L'accès au dossier médical

L'article 4 de la loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé a amélioré les règles d'accès aux dossiers médicaux et aux documents contenant des informations à caractère médical.

Ainsi, les patients peuvent désormais accéder directement à leur dossier médical sans nécessairement passer par l'intermédiaire d'un médecin (art. L. 1111-7 du code de la santé publique) tandis que le délai de communication a été ramené à huit jours pour les informations médicales de moins de cinq ans. De même, les ayants droit d'un patient décédé peuvent désormais accéder de plein droit à son dossier médical, sauf circonstances particulières (art. L. 1110-4 du code de la santé publique). La CADA est compétente en ce qui concerne l'accès aux dossiers médicaux ayant un caractère administratif.

2. Un régime d'accès aux documents administratifs caractérisé par une inutile complexité

En dépit de ces améliorations, la loi du 12 avril 2000 n'a pas davantage réformé les régimes spéciaux de communication des documents administratifs que ne l'avait fait la loi du 17 juillet 1978 ^{25 ( * )} . Aussi peut-on recenser aujourd'hui cinq cas de figure différents en matière d'accès aux documents administratifs :

- L'accès aux documents peut être demandé sur le fondement de dispositions spéciales qui renvoient aux règles de droit commun posées par la loi du 17 juillet 1978 . C'est le cas des budgets et des comptes des organismes privés ayant reçu une subvention publique, en vertu de l'article 20 de la loi du 12 avril 2000 ;

- L'accès aux documents peut être demandé sur le seul fondement d'une loi spéciale , l'usager pouvant néanmoins saisir la CADA en cas de refus. C'est le cas pour les documents d'archives publiques ;

- L'accès aux documents peut être demandé soit sur le fondement des dispositions de la loi du 17 juillet 1978, soit sur le fondement de dispositions spéciales, la CADA pouvant être saisie dans tous les cas . C'est le cas pour l'ensemble des documents relevant des régimes spéciaux énumérés à l'article 5-1 de la loi du 17 juillet 1978 modifiée (listes électorales, rôles d'imposition, documents municipaux,...). Toutefois, la saisine de la CADA ne constitue un recours précontentieux obligatoire que lorsque la demande est faite sur le fondement de la loi du 17 juillet 1978. Par ailleurs, les dispositions spéciales permettent souvent un accès plus large que le régime de droit commun ;

- L'accès aux documents peut être demandé seulement sur le fondement d'une loi spéciale , quelquefois moins libérale que le régime de droit commun, notamment en ce qui concerne les modalités concrètes du droit d'accès (possibilité de prendre copie, choix du support,...). Tel est le cas pour les documents cadastraux (loi du 7 messidor an II ^{26 ( * )} ), pour le casier judiciaire, (art. 772 et suivants du code de procédure pénale) ou encore, en matière électorale, pour les listes d'émargement complétées par chaque bureau de vote, qui sont accessibles aux électeurs et aux candidats pendant une période limitée après la tenue du scrutin (art. L. 68 et LO 179 du code électoral) ;

- L'accès aux documents peut être demandé soit sur le fondement de la loi du 17 juillet 1978, soit sur le fondement d'un texte spécial excluant l'intervention de la CADA, selon la date à laquelle a été faite la demande.

C'est le cas pour les documents se rapportant à un projet soumis à enquête publique, tel que l'élaboration, la révision ou la modification d'un plan d'occupation des sols. Tant que l'enquête publique est en cours, ces documents ne peuvent être communiqués au public que selon les modalités particulières prévues par le code de l'urbanisme. Une fois qu'elle est close, ils entrent alors dans le champ de la loi du 17 juillet 1978 et sont soumis aux règles de communication de droit commun.

3. L'extension de la compétence de la CADA et l'harmonisation des règles d'accès applicables aux demandeurs prévues par le projet de loi.

- L'extension de la compétence de la CADA

La CADA est aujourd'hui contrainte de se déclarer incompétente pour connaître du refus de communication de documents dans une dizaine de cas. Elle indique alors aux requérants les dispositions particulières relatives à la communication de ces documents.

L'ordonnance devrait par conséquent élargir la compétence de la commission aux régimes de communication pour lesquels son intervention paraîtrait pertinente. Elle serait alors en mesure d'émettre un avis, ce qui lui conférerait un rôle de médiation entre les demandeurs et l'administration. Dans tous ces cas, la saisine précontentieuse de la CADA deviendrait obligatoire.

L'extension du régime de la loi du 17 juillet 1978 pourrait ainsi concerner l'accès aux documents cadastraux, aux documents détenus par les conservateurs des hypothèques en matière de publicité foncière, aux listes d'émargement des élections ou à la liste générale des objets mobiliers classés et aux documents nécessaires à la constitution de cette liste.

Au-delà d'une quasi généralisation de la compétence de la CADA, l'ordonnance procéderait également à l'harmonisation des règles applicables aux demandeurs en vertu des lois spéciales, notamment en matière de délais. La rédaction actuelle de l'habilitation prévoit cette harmonisation.

- L'élargissement des possibilités d'accès aux documents

L'ordonnance pourrait en outre consacrer, en les reprenant dans la loi du 17 juillet 1978, certaines solutions jurisprudentielles, d'ailleurs issues de la CADA. Ainsi, pour les documents qui entrent dans la liste des secrets protégés et, partant, ne sont pas communicables aux termes de l'article 6 de la loi du 17 juillet 1978, le juge peut, le cas échéant, demander à l'administration d'en donner communication partielle .

La principale occurrence des refus de communication en raison d'une atteinte au secret concerne la recherche, par les services compétents, des infractions fiscales et douanières. En ce domaine le Conseil d'État a autorisé la communication, sous réserve d'occulter, au préalable, la partie sensible du document, des monographies établies par la direction générale des impôts pour faciliter le travail des vérificateurs (CE, 22 octobre 1990 Cassigneul ).

Si la solution adoptée par le juge administratif permet de satisfaire aux exigences de transparence, la loi ne prévoit toujours pas explicitement la possibilité d'une communication partielle . La Cour de justice des communautés européennes a ainsi condamné la France pour ne pas avoir repris expressément dans la loi du 17 juillet 1978 l'obligation, énoncée à l'article 3, paragraphe 2, de la directive 90/313/CEE relative à la liberté d'accès à l'information en matière d'environnement, de communiquer partiellement les informations lorsqu'il est possible d'en retirer les mentions qui peuvent justifier un refus de communication ^{27 ( * )28 ( * )} .

En revanche, l'ordonnance ne reviendra par sur l'exclusion du champ matériel des documents communicables au titre de la loi du 17 juillet 1978 de l'ensemble des actes des assemblées parlementaires.

- L'amélioration de l'accès aux documents administratifs

Si l'accès aux documents administratifs a été consacré comme une nouvelle garantie fondamentale et devrait recevoir de nouvelles améliorations avec cette ordonnance, sa pleine application requiert une attention particulière du pouvoir exécutif pour qu'il entre dans la culture administrative.

A cet égard, l'évaluation trouve ses limites dans l'absence d'éléments statistiques pertinents, puisque les administrations ne recensent pas les demandes d'accès qui leur sont adressées. Il est donc impossible d'estimer la part que représentent les refus de communication soumis à la CADA par rapport à l'ensemble des demandes d'accès.

De façon récurrente, la CADA déplore le manque de transparence des administrations. Elle note ainsi dans son rapport d'activité pour 1999-2000 qu' « au-delà des imperfections, somme toute relatives, des régimes applicables, le principal obstacle à la mise en oeuvre du régime d'accès institué par la loi du 17 juillet 1978 reste, plus de vingt ans après l'adoption de ce texte, l'attitude des administrations elles-mêmes . »

Comme le relève Mme Michèle Puybasset, présidente de la CADA ^{29 ( * )} , « le moins que l'on puisse dire est que le droit d'accès des citoyens aux documents n'est pas une priorité pour les administrations et que la transparence n'est toujours pas une finalité intégrée dans leurs objectifs ». Il est par conséquent souhaitable que le Gouvernement intègre l'exigence de transparence dans sa démarche d'amélioration des relations avec les usagers, par exemple au moyen de la « Charte Marianne » que doivent appliquer les administrations.

Votre commission des Lois vous soumet par conséquent un amendement précisant que l'ordonnance pourra comporter des mesures visant à améliorer l'accès aux documents .

La rédaction proposée autorise, le cas échéant, le Gouvernement, à inclure dans les modifications de la loi du 17 juillet 1978 une incitation à la transparence administrative. Ce dispositif pourrait consister en la mise en place de correspondants dans les administrations, voire dans certaines collectivités territoriales, chargés d'assurer l'application de la loi du 17 juillet 1978.

4. Donner une valeur législative à la composition de la CADA

L'article 5 de la loi n°78-753 du 17 juillet 1978 renvoie à un décret en Conseil d'État la composition et le fonctionnement de la CADA. Plus de vingt-cinq ans après cette loi, alors que, comme l'a indiqué M. Renaud Denoix de Saint Marc, vice-président du Conseil d'État, lors du colloque célébrant cet anniversaire, « la CADA a pris toute sa place dans nos institutions », il conviendrait de donner une valeur législative à sa composition. Il s'agirait ainsi de mieux reconnaître le rôle et l'indépendance de cette autorité.

La plupart des lois relatives à la création de nouvelles autorités administratives indépendantes comportent en effet des dispositions précisant leur composition.

Tel est le cas pour la CNIL (loi n° 78-17 du 6 janvier 1978, article 13), la Commission nationale consultative du secret de la défense nationale (loi n° 98-567 du 8 juillet 1998, article 2) ou encore la Commission nationale de déontologie de la sécurité (loi n° 2000-494 du 6 juin 2000, article 2).

Cette habilitation permettrait en outre de préciser au sein de l'ordonnance les compétences de la CADA, pour leur conférer, après ratification par le Parlement, une valeur législative. C'est le sens de l'amendement que votre commission des Lois vous propose.

Composition de la commission d'accès aux documents administratifs
(article 1 ^er du décret n° 78-1136 du 6 décembre 1978)

La CADA est aujourd'hui composée :

- d'un membre du Conseil d'État, d'un grade au moins égal à celui de conseiller d'État, qui la préside, d'un magistrat de la Cour de cassation et d'un magistrat de la Cour des comptes, nommés par décret ;

- d'un député et d'un sénateur désignés respectivement par le président de l'Assemblée nationale et par le président du Sénat ;

- d'un représentant du Premier ministre ;

- un membre d'un conseil général ou d'un conseil municipal désigné par décision conjointe du Président du Sénat et du Président de l'Assemblée nationale ;

- d'un professeur de l'enseignement supérieur en activité ou honoraire nommé par décret ;

- du directeur général des Archives de France ou, en cas d'empêchement, son représentant ;

- du directeur de la Documentation française ou, en cas d'empêchement, de son représentant.

5. La transposition de la directive n°2003/98/CE concernant la réutilisation des informations du secteur public

L' amendement que vous propose votre commission des Lois tend à intégrer au sein de l'article 1 ^er l'habilitation à transposer la directive n°2003/98/CE concernant la réutilisation des informations du secteur public, prévue au 7° de l'article 3. La transposition de cette directive, qui doit intervenir avant le 1 ^er juillet 2005, doit entraîner, en effet des modifications de la loi du 17 juillet 1978.

Adoptée le 17 novembre 2003 par le Parlement européen et le Conseil, la directive 2003/98/CE organise l'harmonisation des règles et pratiques nationales régissant la réutilisation des documents du secteur public, afin d'assurer « la pleine réalisation du potentiel économique de cette ressource essentielle » ^{30 ( * )} . Elle entend satisfaire cet objectif sans affecter les règles d'accès en vigueur dans les États membres et ne s'applique pas aux cas dans lesquels les citoyens ou les entreprises doivent démontrer un intérêt particulier pour obtenir l'accès aux documents.

Sa transposition requiert néanmoins des modifications de la loi du 17 juillet 1978 qui devront être définies en concertation avec la CADA et la CNIL. Ainsi, l'article 10 de cette loi, qui dispose que le droit à communication « exclut, pour ses bénéficiaires ou pour les tiers, la possibilité de reproduire, de diffuser ou d'utiliser à des fins commerciales les documents communiqués » ne paraît pas compatible avec le principe de réutilisation des documents, y compris à des fins commerciales , établi par la directive.

La transposition de la directive pose ensuite le problème de la réutilisation des fichiers contenant des données à caractère personnel. La loi du 17 juillet 1978 permettant l'accès à des informations nominatives, la compétence qui pourrait être confiée à la CADA pour connaître des contentieux relatifs à la réutilisation des documents devrait alors prendre en compte les règles de protection établies par la législation relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés (loi du 6 janvier 1978).

Enfin, les principes de tarification définis à l'article 6 de la directive appelleront également des aménagements dans la définition des tarifs pratiqués par certains établissements publics ou services qui ont pour mission d'établir et de diffuser des documents dont la vente génère des recettes, comme l'Institut géographique national ou l'Institut national de la statistique et des études économiques.

Le texte communautaire prévoit en effet que le total des recettes générées par la fourniture et les autorisations de réutilisation des documents « ne dépasse pas leur coût de collecte, de production, de reproduction et de diffusion, tout en permettant un retour sur investissement raisonnable ». La tarification appliquée en France, qui n'excède pas, aux termes de la loi du 17 juillet 1978, le principe de redevance pour service rendu, devrait être adaptée en tenant compte de la nécessaire garantie des droits de propriété intellectuelle.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 1 ^er ainsi modifié .

Article 2
Harmonisation des règles de retrait des actes administratifs

Cet article a pour objet d'habiliter le Gouvernement à procéder par ordonnance à l'harmonisation des règles de retrait des actes administratifs individuels créateurs de droit entachés d'illégalité.

Le retrait d'un acte correspond à son annulation par l'administration et se distingue ainsi de son annulation contentieuse, tout en ayant également pour effet de faire disparaître l'acte rétroactivement, de sorte qu'il est considéré comme n'ayant jamais existé.

L'enjeu de l'harmonisation des règles de retrait des actes administratifs est donc l'équilibre entre une exigence de légalité ^{31 ( * )} , qui doit conduire à faire disparaître un acte illégal, même créateur de droits, et une exigence de stabilité des situations juridiques, tant pour les citoyens que pour les collectivités territoriales ou les entreprises, dont les activités peuvent dépendre du caractère définitif d'une décision. Il est donc primordial que les délais de retrait obéissent à des règles claires et précises.

Tel n'est pas le cas aujourd'hui, où la multiplication des catégories d'actes -décisions implicites et explicites, ayant fait l'objet ou non d'une publicité ou d'un recours contentieux- s'accompagne d'autant de régimes de retrait différents, fixés par la loi DCRA du 12 avril 2000 pour le retrait des actes implicites et par la décision Ternon ^{32 ( * )} du Conseil d'Etat pour le retrait des actes explicites. Cette situation appelle donc une réforme d'ensemble.

1. Un régime de retrait marqué par l'incertitude juridique

a) De la jurisprudence Dame Cachet à l'intervention du législateur

Dans sa décision Dame Cachet du 3 novembre 1922, le Conseil d'État a jugé que l'autorité administrative pouvait prononcer le retrait d'un acte créateur de droits tant que les délais de recours contentieux n'étaient pas expirés, et qu'un tel retrait pouvait encore être décidé après l'expiration de ces délais dans le cas où un recours contentieux avait été formé et tant que le juge ne s'était pas prononcé.

Cette jurisprudence fondatrice laissait toutefois en suspens la question du délai de retrait d'un acte créateur de droits en l'absence de mesures de publicité susceptibles de déclencher le délai de recours ouvert aux tiers.

La réponse fut apportée dans la décision Ville de Bayeux du 6 mai 1966 : le défaut de publication d'un acte, même notifié à la personne à laquelle il ouvre des droits, empêche le délai de recours contentieux de courir à l'égard des tiers, si bien que la décision illégale, ne revêtant pas de caractère définitif, peut être retirée à tout moment par l'administration. Si cette solution avait le mérite de la logique, puisqu'elle préservait le lien entre la période où l'administration peut retirer son acte et celle où l'acte peut être annulé par le juge, elle présentait un danger pour la stabilité juridique.

Afin d'éviter que le bénéficiaire d'une décision implicite d'acceptation ne pâtisse d'une insécurité juridique excessive, le Conseil d'Etat a exclu, dans sa jurisprudence Eve du 14 novembre 1969, toute possibilité de retrait d'une telle décision, après l'expiration du délai de décision implicite et même pendant le délai de recours contentieux, dès lors qu'elle n'avait pas fait l'objet de mesures d'information à l'égard des tiers.

b) Les conditions de retrait des décisions implicites fixées par la loi DCRA du 12 avril 2000

L'article 23 de la loi DCRA du 12 avril 2000 est revenu sur les règles définies par la jurisprudence Eve , en envisageant trois situations différentes pour le retrait des décisions implicites d'acceptation entachées d'illégalité, selon qu'elles ont été portées ou non à la connaissance des tiers. Aux termes de cet article le retrait de telles décisions est donc possible :

- pendant le délai de recours contentieux, lorsque des mesures information des tiers ont été effectivement mises en oeuvre ;

- pendant le délai de deux mois à compter de la date à laquelle est intervenue la décision, lorsqu'aucune mesure d'information des tiers n'a été mise en oeuvre ;

- pendant la durée de l'instance, lorsqu'un recours contentieux a été formé.

c) Les conditions de retrait des décisions explicites définies par l'arrêt Ternon

Dans sa décision Ternon du 26 octobre 2001, le Conseil d'Etat a remis en cause sa jurisprudence Ville de Bagneux afin de simplifier la définition des délais de retrait des décisions explicites créatrices de droits et de les rendre plus respectueux de l'équilibre entre légalité et stabilité des droits individuels acquis.

Désormais l'administration ne peut retirer une décision individuelle explicite créatrice de droits « que dans le délai de quatre mois suivant la prise de cette décision ». Le véritable bouleversement de cette jurisprudence réside par conséquent dans le découplage du droit de retrait et du délai de recours contentieux , le délai de quatre mois s'imposant à l'administration même lorsqu'un tel recours a été déposé.

L'ordonnance devrait retenir cet apport de la jurisprudence pour les décisions implicites et explicites, qui correspond davantage, comme l'a indiqué le commissaire du Gouvernement devant l'Assemblée du contentieux, à « la conception moderne de la répartition des pouvoirs entre autorités administratives et juridictionnelles ». L'assimilation entre retrait par l'autorité administrative et annulation contentieuse relevait de la théorie du ministre-juge, qui paraît aujourd'hui d'autant moins pertinente que les procédures de référé permettent au juge administratif de prendre très rapidement des mesures pour mettre fin aux situations nées de l'illégalité.

2. Les deux objectifs de l'harmonisation : l'intelligibilité du dispositif et un meilleur équilibre entre légalité et sécurité juridique

L'éclatement du droit du retrait des actes administratifs en une multiplicité de régimes différents nuit à toute intelligibilité non seulement pour les usagers mais aussi pour les auteurs de ces décisions. Les administrations peuvent ainsi douter du régime à appliquer dans le cadre de leur propre contrôle de légalité.

L'harmonisation des règles de retrait des actes administratifs individuels créateurs de droits, intervenus de façon explicite ou implicite, doit par conséquent permettre de déterminer facilement le point de départ du délai de retrait.

L'exigence de sécurité juridique et les incidences importantes en cas de retrait, doivent par ailleurs conduire à limiter dans le temps la possibilité de retrait de l'acte par l'administration. Ainsi, s'agissant des décisions individuelles créatrices de droits dans le domaine de l'urbanisme, ce délai de retrait détermine le moment où l'acte peut être considéré comme définitif, c'est-à-dire aussi, dans nombre de situations, le moment où peuvent commencer les travaux.

L'arrêt Ternon a substitué un délai uniforme de quatre mois pour le retrait des décisions explicites à un délai qui n'était auparavant que de deux mois et demi, soit le délai de recours (deux mois) auquel s'ajoutait l'obligation de notification de la décision dans les quinze jours. Une circulaire du 13 avril 2002 adressée par le secrétaire d'État au logement aux préfets ne recensait pas moins de treize catégories d'autorisations d'urbanisme, décisions explicites, concernées par la jurisprudence Ternon : permis de construire, permis de démolir, certificat d'urbanisme, autorisation de lotir... Pour toutes ces décisions, la solution adoptée par le juge correspond par conséquent à un allongement de la durée de latence préalable au démarrage des travaux.

Le groupe de travail rassemblant le Conseil d'État et le ministère de l'équipement, qui sera chargé d'élaborer l'ordonnance, devrait préférer un délai général de retrait plus adapté, qui commencerait à courir dès la signature de la décision. Cette durée devrait permettre de le distinguer du délai de recours contentieux de deux mois, qui ne court qu'après la publication de l'acte. En outre, il paraîtrait acceptable qu'au terme de ce délai et en cas de recours, l'administration dispose encore d'un délai réduit pour retirer sa décision.

L'ordonnance prise sur le fondement de l'habilitation prévue à cet article devra être adoptée dans un délai de douze mois suivant la publication de la présente loi.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 2 sans modification.

Article 3
Développement de l'administration électronique

Cet article a pour objet, d'une part, d'habiliter le Gouvernement à prendre par ordonnance un ensemble de mesures destinées à favoriser le développement de l'administration électronique (I), et d'autre part, de permettre la création de groupements d'intérêt public pour promouvoir l'utilisation des technologies de l'information dans l'administration (II).

Le Gouvernement disposera d'un délai de douze mois à compter de la publication de la loi pour prendre une ordonnance sur le fondement de cet article.

L'utilisation par les usagers des procédures administratives dématérialisées, où l'échange électronique remplace le contact avec un fonctionnaire, ne pourra se développer que si elles offrent au minimum les mêmes garanties.

L'ensemble des mesures que le Gouvernement serait habilité à prendre par ordonnance pour favoriser ce développement est donc conditionné par le respect des libertés individuelles. Le projet de loi initial soumettait l'habilitation au « respect de la liberté individuelle et de la vie privée ». L'Assemblée nationale a adopté, avec l'avis favorable du Gouvernement, un amendement qui définit plus précisément cette condition en faisant mention « des règles de protection de la liberté individuelle et de la vie privée établies par la législation relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés . »

La référence aux garanties prévues en particulier par la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés est d'autant plus pertinente que la Commission nationale de l'informatique et des libertés, se prononçant sur les dispositions de l'article relatif au développement de l'administration électronique contenues dans l'avant-projet de loi ^{33 ( * )} , a estimé que ces dispositions n'appelaient « pas d'objection de principe au regard des principes de protection des données à caractère personnel mais qu'elle devra être consultée sur les dispositions des ordonnances qui préciseront les mesures envisagées et qui seront susceptibles d'intéresser la protection des droits et libertés des personnes à l'égard des traitements de données à caractère personnel ».

1. L'administration électronique en France

L'OCDE définit l'administration électronique comme « l'usage des technologies de l'information et de la communication et en particulier de l'Internet en tant qu'outil visant à mettre en place une administration de meilleure qualité ».

Le développement de l'administration électronique en France a d'abord été initié en août 1997, avec le lancement du programme d'action gouvernemental pour la société de l'information (PAGSI) par le Premier ministre Lionel Jospin. Ce programme a laissé la place au plan RE/SO ^{34 ( * )} 2007, qu'a lancé M. Jean-Pierre Raffarin, Premier ministre, le 12 novembre 2002. Ce plan vise trois objectifs complémentaires :

- agir sur l'offre , par la mise en place d'un « environnement favorable au développement de l'offre d'infrastructures, de contenus et de services », en facilitant l'accès à la création d'entreprises et en améliorant le financement des projets ;

- agir sur la demande , en accélérant la diffusion et l'appropriation des technologies nouvelles par les citoyens ;

- intervenir directement en tant qu'acteur de la société de l'information , en s'appuyant sur les technologies de l'information et de la communication pour l'éducation et la formation, en intégrant l'apport de ces technologies dans les politiques culturelles et de santé, et en passant à « la deuxième phase de l'administration électronique », qui correspond aux dispositions du présent article.

Cette deuxième phase consiste à dématérialiser les procédures, à renforcer les moyens de l'Etat par la création de l'agence pour le Développement de l'Administration Électronique (ADAE), et à faire avancer rapidement des chantiers ciblés et exemplaires.

L'ADAE, créée par le décret n°2003-141 du 21 février 2003, est un service interministériel placé auprès du Premier ministre et mis à la disposition du ministre chargé de la réforme de l'Etat. Aux termes de l'article 4 du décret, « elle favorise le développement de systèmes d'information et de communication permettant de moderniser le fonctionnement de l'administration et de mieux répondre aux besoins du public ».

L'agence a élaboré un plan stratégique de l'administration électronique (PSAE), afin d'accélérer la création de services en ligne, et coordonne la mise en oeuvre du projet ADELE (Administration Électronique 2004/2007), inauguré par le Premier ministre le 9 février 2004. Le projet ADELE rassemble 140 mesures qui correspondent à la création de 300 nouveaux services.

L'habilitation prévue à l'article 3 permettra en particulier la mise en oeuvre des projets :

- ADELE 4, sur le changement d'adresse ;

- ADELE 33, relatif à la mise en place d'un espace de stockage personnel ;

- ADELE 76, sur la carte d'agent public pour la signature de pièces par les agents ;

- ADELE 119, relatif à la politique de référencement intersectorielle de sécurité.

2. La sécurité des échanges d'information, préalable indispensable au développement de l'administration électronique

Le Gouvernement serait habilité à prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité des informations échangées entre les usagers et les autorités administratives, ainsi qu'entre les autorités administratives (I, 1°).

Comme pour les autres dispositions de cet article, sont considérées comme autorités administratives « les administrations de l'Etat, les collectivités territoriales, les établissements publics à caractère administratif, les organismes gérant des régimes de protection sociale relevant du code de la sécurité sociale et du code rural ou mentionnés aux articles L. 223-16 et L. 351-21 du code du travail et les autres organismes chargés de la gestion d'un service public administratif ».

Il incombe à l'Etat de garantir la sécurité juridique et technique des échanges d'information par voie électronique avec les usagers. A cet effet, l'ordonnance devrait mettre en place une politique de référencement intersectorielle de sécurité (PRIS), prévoyant plusieurs niveaux de sécurité possibles pour chaque procédé de sécurité : identification, signature, confidentialité, archivage et horodatage.

L'ordonnance devrait par ailleurs obliger les autorités administratives offrant des téléservices à exiger un niveau de sécurité qui se réfère à la PRIS et les prestataires de services de sécurité à respecter ses exigences. La PRIS pourra également être utilisée pour la définition de politiques de sécurité ou de spécifications techniques par le secteur privé et s'appliquera aux échanges d'information par voie électronique entre les autorités administratives.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter un amendement tendant à préciser, conformément aux préconisations de la CNIL dans son avis susmentionné, qu'il s'agit d'assurer la sécurité des informations échangées par voie électronique.

3. La simplification des procédures et le recours aux échanges électroniques

Les 2° et 3° du I de l'article 3 du projet de loi tendent à habiliter le gouvernement à prendre par ordonnance les mesures nécessaires pour permettre aux usagers de réaliser leurs démarches administratives par voie électronique et aux autorités administratives de recourir aux échanges électroniques dans le cadre des procédures de contrôle.

Le développement des téléservices doit être mis à profit pour simplifier les démarches administratives. L'« e-administration » doit ainsi être, comme le suggère le Forum des droits sur l'Internet dans son rapport d'activité pour 2003, « un facteur de réduction des contraintes a priori imposées aux usagers, et notamment des pièces justificatives à produire ». La fourniture de telles pièces peut être remplacée par un mécanisme de déclaration sur l'honneur comme aujourd'hui pour la procédure de déclaration des revenus par voie électronique (Télé-IR). L'administration électronique apparaît ainsi comme un levier important de la réforme de l'État, puisqu'il est indispensable de simplifier les démarches administratives avant de permettre leur réalisation en ligne ^{35 ( * )} .

Aujourd'hui, plus de 90% des formulaires administratifs sont disponibles en ligne et on recense plus de 200 télé-services publics. Le ministère de l'économie et des finances fait aujourd'hui figure de pionner en ce domaine, puisque les usagers peuvent désormais effectuer en ligne toutes les démarches fiscales courantes : télé-déclaration des revenus, télé-paiement des impôts, consultation de son dossier fiscal. Ainsi, selon M. Dominique Bussereau, secrétaire d'État au budget et à la réforme budgétaire, 54% de la TVA a été collectée en ligne depuis le début 2004 et la télé-déclaration des revenus a progressé de 50% cette année, ce qui porte à 1,2 millions le nombre de télé-déclarations ^{36 ( * )} .

S'agissant du ministère de la santé, plus de 50% des feuilles de soin sont traitées au travers de Sesam Vitale, soit plus de 600 millions de feuilles maladie, ce qui a permis une réduction des délais de remboursement de deux mois à sept jours.

Cette habilitation vise à fixer par ordonnance des règles applicables à tous les télé-services et à donner aux administrations une autorisation générale pour développer des télé-procédures dans leurs domaines d'intervention. L'agence pour le développement de l'administration électronique exercera auprès d'elles un rôle d'accompagnement, par la mise en commun des savoir-faire acquis et par la normalisation technique.

L'habilitation accordée par le 3° du I de cet article tend à autoriser par ordonnance les échanges par voie électronique « dans le cadre des procédures de contrôle ». Ce champ très général recouvre à l'origine les procédures de contrôle douanier et fiscal. La dématérialisation des échanges est inédite en ce domaine. L'ordonnance permettrait de façon générale aux administrations et aux usagers d'échanger par voie électronique les pièces nécessaires au contrôle : documents comptables, justificatifs...

La simplification de l'exercice des démarches administratives par voie électronique devrait requérir la définition de référentiels communs à toutes les autorités administratives proposant des services en ligne. Les travaux des différentes administrations et collectivités seront fédérés autour de méthodes, ressources et outils communs. Devront donc être mis en place des référentiels techniques, de sécurité, de qualité, de données.

L'ordonnance pourrait par conséquent établir un « cadre commun d'interopérabilité », ou un service serait désigné comme gestionnaire pour chaque contenu.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter un amendement tendant à préciser que le Gouvernement pourra, dans le cadre de l'ordonnance et pour simplifier les démarches administratives, définir les conditions d'une interopérabilité des services offerts par les administrations.

4. Le stockage sous forme électronique des documents administratifs des usagers

Le 4° de l'habilitation donnée au gouvernement devrait lui permettre d'organiser un dispositif de stockage électronique des données intéressant les usagers et susceptibles d'être transmis aux destinataires de leur choix.

Le stockage sous forme électronique de documents administratifs des usagers se distingue du dossier administratif en ligne que les administrations peuvent mettre à la disposition des citoyens. Dans le cas du dossier administratif, chaque administration conserve et met à jour les documents relatifs à l'usager : déclarations, avis d'imposition,... En revanche, le dispositif de stockage relèvera de l'entière responsabilité de chaque citoyen.

L' espace personnel appartiendrait ainsi à l'usager qui aurait la faculté d'en demander à tout moment la radiation. La liste des informations qui pourraient y être stockées sera fixée par décret en Conseil d'État, pris après avis de la CNIL. Il s'agirait d'une part des documents certifiés par l'administration (données prouvées) tels que des diplômes, des actes d'état civil, des attestations d'assurance maladie et d'autre part des données fournies par l'usager (données alléguées), comme son nom, son adresse, sa date et son lieu de naissance...

Cet espace personnel serait hébergé sur l'une des entités agréées par l'État sur le fondement d'un cahier des charges soumis à l'avis de la CNIL. Il incomberait à l'usager d'assurer la mise à jour des informations stockées.

5. Le service de changement d'adresse en ligne

Le 5° de l'habilitation concerne la mise en place d'un service de déclaration en une seule opération du changement d'adresse d'un usager aux autorités administratives ainsi qu'à tout organisme chargé d'une mission du service public et à des organismes de droit privé.

Les formalités administratives de changement d'adresse concernent chaque année 10 % de la population, soit environ 6 millions de personnes. La mise en place d'un service unique de changement d'adresse représente par conséquent une mesure de simplification d'une portée pratique considérable. Cette faculté permettra aux citoyens qui changent de résidence principale de ne communiquer qu'une seule fois leur nouvelle adresse à l'administration, qui sera tenue de répercuter l'information auprès des destinataires choisis par l'usager .

La déclaration de changement d'adresse pourra être faite indifféremment auprès des services administratifs auxquels l'usager a recours, à un guichet ou en ligne. Les services administratifs concernés lui confirmeront la prise en compte de sa demande, par retour de courrier postal, électronique ou message téléphonique.

La déclaration unique de changement d'adresse constitue une réforme emblématique des potentialités de l'administration électronique pour simplifier la vie des usagers . Plusieurs services en ligne peuvent ainsi être mis en place qui correspondent à des événements de la vie qui requièrent encore des démarches administratives trop répétitives.

Dans le cas du changement d'adresse, la simplification qu'autorise le recours aux échanges électroniques est d'autant plus conséquente que le nombre d'organismes publics (administrations, collectivités locales) et privés (banques, assurances) participant au service est élevé.

Ainsi, le service de changement d'adresse mis en place au Québec en juin 2004 permet aux usagers de signaler rapidement par Internet ^{37 ( * )} leur déménagement à six ministères et organismes : le ministère de l'emploi, de la solidarité et de la famille, la Régie des rentes du Québec, la société de l'assurance automobile du Québec, le ministère du revenu du Québec, le directeur général des élections, ainsi que la régie de l'assurance maladie du Québec.

Dans sa première version, le service français de changement d'adresse aura pour participants la Caisse nationale d'allocations familiales, la Caisse nationale d'assurance vieillesse, la Caisse nationale d'assurance maladie des travailleurs salariés, l'UNEDIC, le service des cartes grises, la direction générale des impôts, la direction générale de la comptabilité publique , la direction du service national (journée d'appel et de préparation à la défense).

L'ordonnance pourrait comporter des dispositions de nature à faire participer les services des collectivités territoriales à cette nouvelle procédure.

En outre, si le service de changement d'adresse ne devrait, dans un premier temps, concerner que les personnes physiques, il sera étendu progressivement aux personnes morales et, notamment, aux entreprises . La mise en place du service de déclaration unique de changement d'adresse pour les personnes morales de droit privé devrait être réalisée après une concertation étroite avec les centres de formalité des entreprises et les greffiers des tribunaux de commerce.

L'habilitation pourrait être utilement étendue aux changements de situation familiale : mariage, PACS, naissance, divorce, décès... Ces événements intéressent également de multiples interlocuteurs tels que l'état civil, l'administration fiscale, l'assurance maladie, les allocations familiales ou encore l'assurance vieillesse.

Votre commission des Lois vous propose donc d'adopter un amendement tendant à élargir le champ de l'habilitation à la mise en place d'un service permettant aux usagers de déclarer en une seule opération leurs changements de situation familiale.

6. La signature électronique des actes administratifs

Le 6° de l'habilitation donnée au Gouvernement par le I du présent article vise à permettre et favoriser la signature électronique des actes des autorités administratives. La signature électronique pourrait ainsi être utilisée pour la promulgation des lois, la signature des décrets et arrêtés ou encore le contrôle de légalité des actes des collectivités locales.

Dotée d'une valeur juridique depuis la loi n° 2000-230 du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l'information et relative à la signature électronique, cette dernière « consiste en l'usage d'un procédé fiable d'identification garantissant son lien avec l'acte auquel elle s'attache » (art. L. 1316-4 du code civil).

Les conditions de fiabilité de la signature électronique sont définies par le décret n° 2001-272 du 30 mars 2001, qui impose que cette signature soit « établie grâce à un dispositif sécurisé de signature électronique et que la vérification de cette signature repose sur l'utilisation d'un certificat électronique qualifié » (article 2). Répondant aux exigences définies par la directive 1999/93/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 1999 sur un cadre communautaire pour les signatures électroniques, la loi du 13 mars 2000 ne s'applique pas au champ administratif.

L'ordonnance permettra aux agents de recourir à la signature électronique afin de signer certaines pièces dans le cadre de la dématérialisation des procédures et de s'assurer de leurs droits, en accédant à un espace professionnel grâce à leur carte d'agent public (projet ADELE 76).

7. La transposition de la directive n°2003/98/CE concernant la réutilisation des informations du secteur public

Votre commission des Lois ayant intégré l'habilitation à transposer la directive n° 2003/98/CE dans la nouvelle rédaction de l'article 1 ^er , elle vous propose en conséquence un amendement tendant à supprimer le huitième alinéa de l'article 3.

8. La création de groupements d'intérêt public en matière d'utilisation des technologies de l'information

Le II de l'article 3 du projet de loi, d'application directe, autorise la création de groupements d'intérêt public (GIP) entre des personnes morales de droit public ou entre des personnes morales de droit public et de droit privé, pour favoriser l'utilisation des technologies de l'information, en vue de développer l'administration électronique ou de gérer des équipements d'intérêt commun dans ce domaine.

La forme juridique du GIP, qui permet de mettre en commun des moyens pour atteindre un résultat défini, paraît adaptée au développement de l'administration électronique. Ces GIP devraient être soumis au statut initialement défini par l'article 21 de la loi du 15 juillet 1982 d'orientation et de programmation pour la recherche et le développement technologique de la France ^{38 ( * )} . Ainsi, le GIP est avant tout une convention entre les personnes publiques et privées qui y participent. La convention constitutive du groupement doit être approuvée par les pouvoirs publics. Le GIP dispose alors de la personnalité morale et de l'autonomie financière.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter deux amendements au II de cet article, afin :

- d'apporter une précision rédactionnelle au champ de l'habilitation ;

- mettre à jour la référence au statut des GIP défini par l'article 21 de la loi du 15 juillet 1982, qui a été transférée aux articles L. 341-1 à L. 341-4 du code de la recherche, depuis l'ordonnance n° 2004-545 du 11 juin 2004.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 3 ainsi modifié .

Article 4
Simplification du droit de la filiation

Le droit de la filiation se caractérise aujourd'hui par une complexité qui, si elle reflète la diversité des situations, le rend illisible. Le rapport remis par Mme Irène Théry ^{39 ( * )} à la ministre de l'emploi et de la solidarité et au garde des Sceaux en mai 1998 et celui du groupe du travail animé par Mme Françoise Dekeuwer-Défossez sur la rénovation du droit de la famille, rendu au garde des Sceaux en septembre 1999 ^{40 ( * )} , ont tous deux appelé à sa réforme.

Le groupe réuni à partir de décembre 2002 par le Gouvernement afin de préparer la réforme du droit de la famille, composé de parlementaires, de praticiens et d'universitaires, s'est consacré à la filiation après la préparation de la réforme du divorce.

L'habilitation demandée par le présent article vise à mettre en oeuvre ses orientations, centrées sur l'égalité entre les enfants sans considération du lien existant entre leurs parents et des circonstances de leur conception et de leur naissance, sur la stabilité du lien de filiation et l'intérêt de l'enfant.

Le présent article autorise donc le Gouvernement à « modifier les dispositions du code civil relatives à la filiation pour en harmoniser le droit, faciliter l'établissement du lien de filiation, en garantir la sécurité et organiser le régime de contestation ». Conformément à l'article 61 du présent projet de loi, cette ordonnance devra être prise dans les neuf mois suivant la publication de la présente loi.

1. La suppression de la distinction entre filiation légitime et filiation naturelle

Le droit de la filiation repose sur la distinction entre la filiation légitime, liée au mariage, et la filiation naturelle, fondée sur la naissance hors mariage, qui entraîne des règles d'établissement et de contestation différentes. Le maintien de deux types de filiation est actuellement remis en cause.

L'expression de filiation naturelle est en elle-même contestable, cette filiation n'étant ni plus ni moins naturelle que la filiation des enfants nés du mariage, les uns comme les autres pouvant être nés de procréation médicalement assistée. De plus, l'opposer à celle de filiation légitime tendrait à dire que seul le second type de filiation est conforme aux lois.

La préférence donnée à la famille fondée sur le mariage par le code civil de 1804 avait fondé une hiérarchie entre les enfants. L'enfant naturel simple, c'est-à-dire né de parents tous deux célibataires, avait des droits inférieurs à ceux de l'enfant légitime, né de parents mariés entre eux, tandis qu'était interdit l'établissement de la filiation des enfants adultérins (dont le père ou la mère était engagé dans les liens du mariage avec une autre personne) ou incestueux.

La loi n° 72-3 du 3 janvier 1972 a marqué une étape décisive en posant le principe de l'égalité des filiations et en permettant l'établissement des filiations adultérines à l'égard du parent marié. Les droits de l'enfant adultérin demeuraient cependant restreints. Ainsi, ses droits successoraux étaient réduits de moitié en cas de concurrence avec le conjoint victime de l'adultère ou les enfants légitimes (art. 759 et 760 du code civil). Une réduction identique s'appliquait pour les libéralités.

La Cour européenne des droits de l'homme a condamné dans son arrêt Mazurek contre France le 1 ^er février 2000 cette discrimination fondée sur la naissance ^{41 ( * )} .

Tirant les conséquences de cette condamnation, la loi n° 2001-1135 du 3 décembre 2001 relative aux droits du conjoint survivant et des enfants adultérins et modernisant diverses dispositions de droit successoral a aboli la distinction entre enfants naturels simples et enfants adultérins , et supprimé les différentes dispositions du code civil organisant cette discrimination ^{42 ( * )} . Le concept même d'enfant adultérin a disparu.

Enfin, la loi n° 2002-305 du 4 mars 2002 relative à l'autorité parentale a précisé dans un nouvel article 310-1 du code civil que « tous les enfants dont la filiation est légalement établie ont les mêmes droits et les mêmes devoirs dans les rapports avec leur père et mère. Ils entrent dans la famille de chacun d'eux » ^{43 ( * )} . De plus, elle a supprimé les références aux enfants légitimes et naturels et renforcé le principe d'une autorité parentale exercée en commun, dépendant non plus du statut des parents, mais de la date d'établissement de la filiation.

Du fait de cette égalisation des droits des enfants, la distinction des filiations légitime et naturelle est devenue sans objet. Plusieurs pays, dont certains de tradition juridique proche de la France, l'ont d'ailleurs récemment abandonnée : la Belgique par la loi du 31 mars 1987, le code civil du Québec depuis le 1 ^er janvier 1994 et l'Allemagne par la loi du 16 décembre 1997.

L'ordonnance devrait donc suivre les préconisations émises tant par Mme Irène Théry que par le groupe de travail animé par Mme Françoise Dekeuwer-Défossez et suivre la même voie.

En effet, la distinction entre filiations légitime et naturelle apparaît archaïque, alors que les naissances hors mariage atteignaient en 2000 43 % des naissances (contre 6 % en 1965), et que les enfants nés hors mariage sont dans leur immense majorité désirés par leurs deux parents (92 % des enfants nés en 1994 ont été reconnus par leur père) ^{44 ( * )} . En outre, la filiation vise d'abord à rattacher l'enfant à ses parents. La société admettant la coexistence de plusieurs formes de conjugalité, il devient peu significatif d'articuler l'ensemble du droit de la filiation à partir de l'existence ou non du mariage.

La suppression de ces deux qualifications devrait entraîner une réorganisation du titre VII du livre Ier du code civil, actuellement composé de trois chapitres respectivement consacrés aux dispositions communes aux deux types de filiation, à la filiation légitime et à la filiation naturelle. Les titres VIII et IX du code civil, relatifs à la filiation adoptive et à l'autorité parentale, qui mentionnent ces deux types de filiation, seraient également concernés. De même, les dispositions relatives à la légitimation (art. 329 à 333-6 du code civil) devraient être abrogées. En revanche, conformément aux préconisations de Mme Françoise Dekeuwer-Défossez, la présomption de paternité bénéficiant au mari de la mère (art. 312 du code civil) devrait perdurer ^{45 ( * )} .

L'égalisation des droits des enfants et l'abandon des qualifications de filiations naturelle et légitime devraient permettre une simplification et une harmonisation attendues des régimes d'établissement et de contestation de la filiation.

2. L'harmonisation des actions judiciaires relatives à la filiation

La persistance de règles d'établissement et de contestation de la filiation distinctes (tant en matière de délais d'action, de titulaires ou de régimes de preuve) héritées de la faveur ancienne du code civil pour la famille légitime brouille la lisibilité du droit de la filiation et ne se justifie plus compte tenu de l'égalisation des droits des enfants.

L'habilitation donnée par le présent article du projet de loi au Gouvernement a donc pour objet de simplifier et d'harmoniser le régime des actions judiciaires en matière de filiation. L'ordonnance ne devrait cependant pas concerner les dispositions relatives à l'accouchement sous X ni celles relatives à la procréation médicalement assistée.

a) L'établissement judiciaire de la filiation

Actuellement, les modes d'établissement judiciaire de la filiation diffèrent selon qu'il s'agit de la maternité ou de la paternité, et d'une filiation naturelle ou légitime. L'ordonnance devrait instituer une action unifiée.

Les dispositions actuelles concernant la paternité

- En matière de filiation légitime , l'action en rétablissement de la présomption de paternité (art. 313-2 du code civil) est ouverte à chacun des époux s'ils apportent la preuve d'une réunion de fait pendant la période légale de la conception, rendant vraisemblable la paternité du mari. Cette action obéit à la prescription trentenaire lorsqu'elle est exercée par l'un ou les deux époux, tandis que l'enfant doit l'exercer dans les deux ans suivant sa majorité.

- L'action en recherche de paternité naturelle , interdite en 1804, a été facilitée par la loi n° 93-22 du 8 janvier 1993. Les cas d'ouverture et les fins de non-recevoir ont été supprimés et la preuve est libre, l'ouverture de l'action nécessitant cependant des présomptions graves.

L'action appartient à l'enfant, contre le père prétendu ou ses héritiers, dans les deux ans qui suivent la naissance (ou la cessation du concubinage ou de la contribution à l'entretien de l'enfant), l'action étant exercée par la mère ou le tuteur pendant la minorité de l'enfant (art. 340 à 340-4 du code civil). L'enfant se voit rouvrir un nouveau délai de deux ans après sa majorité.

Le délai de deux ans après la naissance apparaît extrêmement bref. Les raisons invoquées sont le respect de la paix des familles et le risque de dépérissement des preuves, ce que la réouverture du délai à la majorité de l'enfant parait cependant contredire. Le rapport Dekeuwer-Défossez proposait d'ouvrir l'action pendant toute la minorité de l'enfant et dans les cinq ans suivant sa majorité. Notons qu'en cas d'accord du père présumé, il est toujours possible de faire dresser un acte de notoriété constatant la possession d'état.

Dans un souci de simplification, l'ordonnance devrait instaurer un régime commun applicable à ces deux actions. Les actions seraient ouvertes durant la minorité de l'enfant, puis à son seul profit dans les dix années suivant sa majorité, soit un net allongement par rapport à la prescription prévalant actuellement en matière de paternité naturelle. Le régime de la preuve à rapporter serait simplifié.

Les dispositions actuelles concernant la maternité

- En matière de filiation légitime existent deux actions.

L'enfant peut exercer une action en réclamation de sa filiation légitime à l'égard d'une femme mariée lorsqu'il n'en a ni le titre, ni la possession d'état, ou quand il a été déclaré à l'état civil sous de faux noms ou sans indication du nom de la mère, s'il existe des présomptions graves (art. 323 du code civil). Cette action est soumise à la prescription trentenaire.

En outre, les époux qui se prétendent les parents de l'enfant peuvent, séparément ou conjointement, exercer une action en revendication d'enfant légitime (art. 328 du code civil). Cette action, extrêmement rare, suit le régime de la prescription trentenaire, mais suppose de démontrer l'inexactitude de la filiation établie en premier lieu. Il s'agit essentiellement de l'hypothèse d'un enfant naturel déjà reconnu par un tiers. L'article 339, alinéa 3, autorise la contestation de la reconnaissance même si cette dernière est corroborée par une possession d'état depuis plus de 10 ans. Dans le cas d'un enfant légitime, cela suppose que la filiation ne soit pas irréfragablement établie par un acte de naissance et une possession d'état conforme (sous réserve d'une supposition ou d'une substitution d'enfant).

- En matière de filiation naturelle , l'action en recherche de maternité est ouverte à l'enfant contre la mère prétendue s'il existe des présomptions graves. Contrairement à la recherche en paternité naturelle, cette action est soumise à la prescription trentenaire. L'article 341 du code civil, dans sa rédaction issue de la loi n° 93-22 du 8 janvier 1993, oppose une fin de non-recevoir dans l'hypothèse d'un accouchement sous X.

Les modifications envisagées

Une action unique devrait se substituer à ces trois actions actuelles et, dans un souci de simplification et de cohérence, obéir au même régime que l'action en établissement de paternité. Ces actions devraient d'ailleurs décliner, l'ordonnance devant prévoir que l'indication du nom de la mère naturelle sur l'acte de naissance suffit à établir la filiation.

b) La contestation du lien de filiation

L'article 4 du présent projet de loi doit également permettre au Gouvernement d'harmoniser les actions en contestation d'un lien de filiation légalement établi, actuellement au nombre d'une dizaine, dont huit pour la contestation de la paternité légitime. Leur réforme est aujourd'hui unanimement souhaitée.

Les dispositions actuelles concernant la paternité

Les actions en contestation de paternité suivent un régime complexe.

	Actions	Titulaire de l'action	Délai pour agir
Filiation légitime	Action en désaveu (art. 312 du code civil)	le mari	6 mois à compter de la date de la naissance ou de la découverte
	Action en désaveu par dénégation lorsque l'enfant est né avant le 180e jour du mariage (art. 314 du code civil)	le mari	6 mois à compter de la naissance ou de la découverte
	Action en désaveu en défense (art. 325 du code civil)	le mari	6 mois à compter du jugement définitif établissant la maternité de la femme mariée
	Action en désaveu préventif (art. 326 du code civil)	le mari	6 mois à compter du jour où le mari a connu la naissance
	Action en contestation de légitimité (art. 316-1 du code civil)	les héritiers du mari	6 mois à partir du jour où l'enfant a reçu sa part ou du jour où il l'a réclamée
	Action en contestation de paternité par la mère (art. 318 du code civil)	la mère, à condition qu'elle se remarie avec le véritable père	dans les 6 mois du remariage et avant les 7 ans de l'enfant
	Action en contestation, lorsque le titre n'est pas corroboré par la possession d'état (art. 322 du code civil a contrario )	tout intéressé	30 ans
	Action en contestation, lorsque le titre n'est pas corroboré par la possession d'état (art. 334-9 du code civil a contrario )	- le père naturel ayant fait une reconnaissance ; - l'enfant	30 ans
Filiation naturelle	Action en contestation de reconnaissance (art. 339 du code civil) : -  lorsque l'enfant n'a pas une possession d'état de dix ans avec l'auteur de la reconnaissance ;	- tout intéressé ; - le ministère public si des indices tirés des actes eux-mêmes rendent invraisemblable la filiation déclarée ou lorsque la reconnaissance est effectuée en fraude des règles régissant l'adoption	30 ans
	-  lorsque la reconnaissance est confortée par une possession d'état de dix ans.	- l'enfant ; - l'autre parent ; - ceux qui se prétendent les parents véritables
	Action en contestation de possession d'état (art. 334-8 du code civil)	tout intéressé	30 ans

Les dispositions actuelles concernant la maternité

- En matière de filiation légitime , l'article 322-1 du code civil prévoit une faculté d'action en contestation de maternité légitime en cas de supposition ou de substitution, volontaire ou non, avant ou après la rédaction de l'acte de naissance.

La maternité peut également être contestée sur le fondement de l'article 322 du code civil a contrario dès lors que le titre n'est pas corroboré par la possession d'état et dans les mêmes conditions que pour la paternité.

- La contestation de la filiation naturelle maternelle se fait dans les mêmes conditions que pour la filiation paternelle.

Une complexité unanimement critiquée

- Tout d'abord, les créations jurisprudentielles ont rendu pratiquement inutile ce système complexe.

Si la loi de 1972 a ouvert sous certaines conditions la contestation de paternité à la mère, alors qu'auparavant, seul le mari pouvait renverser la présomption de paternité, sous réserve de conditions strictes, la jurisprudence ultérieure est allée beaucoup plus loin, en permettant à tout intéressé de remettre en cause cette présomption dès lors que l'enfant n'a pas une possession d'état conforme à son titre de naissance d'enfant légitime, grâce à une interprétation a contrario des articles 334-9 et 322, alinéa 2, du code civil ^{46 ( * )} .

L'article 334-9 du code civil disposant que « toute reconnaissance est nulle, toute demande en recherche est irrecevable quand l'enfant a une filiation légitime déjà établie par la possession d'état », a contrario , l'enfant ayant un titre d'enfant légitime sans en avoir la possession d'état peut faire l'objet d'une reconnaissance ou exercer une action en recherche de paternité. L'action est soumise à la prescription trentenaire. Elle peut être exercée par tout intéressé et notamment par l'enfant, la mère de l'enfant et le père naturel, le juge tranchant ce conflit en faveur de la filiation la plus vraisemblable.

L'article 322, alinéa 2, prévoit que « nul ne peut contester l'état de celui qui a une possession conforme à son titre de naissance ». Il est possible de contester la paternité légitime en démontrant l'absence de possession d'état conforme au titre d'enfant légitime. L'action est ouverte à tout intéressé dans les trente ans de la naissance de l'enfant. Contrairement à l'hypothèse précédente, cette solution débouche sur un vide de filiation, l'enfant n'étant rattaché à aucun père.

Une telle solution prive les autres actions en contestation de paternité légitime d'une grande partie de leur utilité.

- De plus, comme le soulignait le rapport de Mme Françoise Dekeuwer-Défossez, les délais de contestation, de trente ans à défaut de précision contraire dans la loi (art. 311-7 du code civil), sont considérés comme favorisant une trop grande instabilité. Or ce délai s'applique aux actions en contestation de paternité légitime dégagées par la jurisprudence. En outre, ce délai est suspendu pendant la minorité de l'intéressé.

Par ailleurs, la diversité des délais est également critiquée, une loi particulière pouvant soumettre les actions relatives à la filiation à un délai plus bref, comme c'est le cas notamment de l'action en désaveu de paternité (six mois) ou encore de l'action en recherche de paternité naturelle (deux ans).

- De même, la protection des enfants naturels apparaît moindre.

Alors que l'enfant naturel peut voir sa filiation contestée pendant trente ans, l'enfant légitime ne peut voir sa filiation paternelle contestée au-delà de ses sept ans lorsque son titre est corroboré par la possession d'état. Le père légitime ne peut remettre en cause le lien de filiation que pendant les six mois qui suivent la naissance alors que le père naturel peut le faire durant dix ans si l'enfant a eu une possession d'état conforme au titre. La mère d'un enfant légitime peut remettre en cause la paternité de son mari dans des conditions strictement définies tandis que la mère naturelle peut faire tomber la paternité du père naturel durant la prescription trentenaire de droit commun.

Par ailleurs, dès lors que le titre est conforme à la possession d'état, le sort de la filiation légitime repose presque exclusivement dans les mains du mari et la filiation est difficilement attaquable alors que tel n'est pas le cas pour une filiation naturelle.

- De plus, le champ des titulaires des actions en contestation de filiation apparaît trop vaste, conduisant, ainsi que le relevait Mme Irène Théry, « à une fragilisation indue de la filiation, au surplus pour des motifs souvent pécuniaires (héritage) ».

Se pose notamment le problème des reconnaissances de complaisance effectuées par le compagnon de la mère, lequel décide de contester sa paternité après sa rupture avec celle-ci, ou de mères privant de droits leur ancien compagnon qui avait pourtant élevé l'enfant. Depuis le milieu des années quatre-vingt dix, le nombre de contestations de reconnaissance a fortement cru . Si elles n'ont plus pour l'enfant de conséquences juridiques graves compte tenu de l'égalisation des droits entre enfants légitimes et naturels, les actions en contestation de filiation ont l'inconvénient, comme le relevait le rapport de Mme Françoise Dekeuwer-Défossez, de détruire un lien fondamental. Elles entraînent ainsi un changement du nom de l'enfant, le retrait de l'autorité parentale, la rupture des liens avec l'une des personnes ayant élevé l'enfant.

- Enfin, le droit actuel favorise les conflits de filiation et parfois des vides de filiation.

Lorsque l'enfant a une filiation légitime , le défaut de possession d'état de l'enfant à l'égard du mari doit être établi préalablement à toute action en recherche de paternité naturelle, sous peine d'irrecevabilité.

Au contraire, l'article 334-9 du code civil interprété a contrario permet d'établir une filiation naturelle sans que la filiation légitime établie par un titre non corroboré par la possession d'état ait été victorieusement contestée, pouvant donc provoquer des conflits de paternité ^{47 ( * )} .

Le conflit peut également résulter de l'existence d'une possession d'état d'enfant naturel à l'égard de l'auteur de la reconnaissance, qui suffit à établir la filiation naturelle (art. 334-8 du code civil). La possession d'état d'enfant naturel contribue à rendre suspecte ou à invalider la possession d'état d'enfant légitime. Les tribunaux doivent trancher le conflit ^{48 ( * )} .

Lorsque l'enfant a une autre filiation naturelle , l'article 338 du code civil prévoit que « tant qu'elle n'a pas été contestée en justice, une reconnaissance rend irrecevable l'établissement d'une autre filiation naturelle qui la contredirait ».

Les modifications envisagées

L'ordonnance devrait, dans un souci de simplification, substituer aux différentes actions existantes une action générique :

- en l'absence de possession d'état corroborant le titre, tout intéressé , y compris l'enfant, pourrait agir pendant dix ans à compter de l'établissement de la filiation (présomption de paternité ou reconnaissance). L'action serait également ouverte à l'enfant dans les dix ans suivant sa majorité ;

- en présence d'une possession d'état conforme au titre, seuls la mère, le père prétendu, l'enfant ou, selon le cas, le mari ou l'auteur de la reconnaissance pourraient agir. Une possession d'état de cinq ans à compter du jour de l'établissement interdirait toute contestation.

Ces mesures s'inspirent des propositions faites par le groupe de travail animé par Mme Françoise Dekeuwer-Défossez. Le délai d'action serait donc ramené de trente à dix ans maximum. Lorsque le titre est corroboré par la possession d'état, le groupe de travail a considéré que « la filiation d'un enfant qui avait été traité comme tel pendant cinq ans devait l'emporter sur la vérité biologique ». S'agissant des titulaires des actions, leur nombre serait limité dès lors que le titre est conforme à la possession d'état, afin d'éviter que tout intéressé puisse intervenir dans un lien de filiation vécu quotidiennement, alors que, dans le cas contraire, tout intéressé pourrait agir.

Enfin, l'objectif de sécurisation du lien de filiation poursuivi par le projet de loi devrait conduire à poser un principe chronologique tendant à priver d'effet une seconde filiation tant que la première n'aura pas valablement été contestée . Ce principe de bon sens, nécessaire pour éviter les conflits de filiation, n'existe actuellement que pour la filiation naturelle.

3. La simplification des modes de preuve de la filiation

L'ordonnance devrait également opérer une simplification des modes de preuve de la filiation, s'agissant de la preuve de la maternité, de la possession d'état et du régime des preuves scientifiques en matière de filiation.

La preuve de la maternité

Actuellement, si l'indication du nom de la femme mariée ayant accouché dans l'acte de naissance de l'enfant suffit à établir la filiation maternelle (art. 319 du code civil), la femme non mariée ayant indiqué son nom dans l'acte de naissance de l'enfant doit également le reconnaître.

Certes, l'article 337 du code civil prévoit que cette indication vaut reconnaissance dès lors qu'elle est corroborée par la possession d'état, mais il ne remédie pas complètement à ce problème en raison du flou entourant la notion de possession d'état.

Cette particularité, qui s'explique historiquement par la volonté de ne pas imposer à une mère une filiation qu'elle ne voudrait pas assumer et de faciliter l'adoption de l'enfant, est ignorée de nombre de femmes, ce qui retarde l'établissement de la filiation maternelle naturelle ^{49 ( * )} .

De nombreux pays européens, ainsi que l'article 1 ^er de la convention n° 6 de la commission internationale de l'état civil (CIEC) relative à l'établissement de la filiation maternelle des enfants naturels, signée à Bruxelles le 12 décembre 1962 et l'article 2 de la convention européenne sur le statut juridique des enfants nés hors mariage de 1975 (signée par la France le 2 septembre 1977 mais non ratifiée) se contentent de l'acte de naissance (solution exprimée par l'adage mater semper certa ).

Le droit français, en admettant un établissement différent de la filiation maternelle légitime et naturelle, apparaît discriminatoire au regard de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. Dans l'arrêt Marckx du 13 juin 1979, la Cour européenne des droits de l'homme a ainsi condamné la loi belge similaire, considérant que le refus d'imposer aux mères naturelles un lien de filiation non voulu ne constituait pas une justification objective et raisonnable. De fait actuellement il n'y a aucune raison de supposer que les mères non mariées soient plus portées à vouloir abandonner leur enfant. A la suite de cette décision, une juridiction nationale ^{50 ( * )} a fait une application directe de la convention, considérant que l'indication du nom de la mère dans l'acte de naissance de l'enfant emportait de facto établissement de la filiation maternelle.

L'ordonnance devrait étendre à la filiation maternelle naturelle la solution admise en matière de filiation légitime, conformément à la proposition figurant dans le rapport de Mme Françoise Dekeuwer-Défossez, qui insistait sur la certitude de la maternité, le caractère majoritairement souhaité des enfants nés hors mariage, l'incompréhension des mères célibataires et la sécurité juridique apportée par la précocité de l'établissement du lien de filiation.

Il faut noter que la mère pourra toujours s'opposer à l'indication de son nom dans l'acte de naissance, préservant ainsi sa liberté de voir établi un lien de filiation (art. 57 du code civil relatif à l'état civil). En outre, l'établissement de la filiation n'oblige pas la mère à élever son enfant et l'article 350 permet de rendre adoptables les enfants dont la mère se désintéresse, même si elle ne consent pas à leur adoption.

La possession d'état

L'ordonnance prise en application du présent article devrait également concourir à sécuriser le lien de filiation en encadrant le régime juridique de la possession d'état.

La possession d'état est la filiation vécue ouvertement et quotidiennement : vérité du coeur, vérité sociologique. Elle remplit plusieurs fonctions.

Depuis 1804 pour la filiation légitime ^{51 ( * )} et depuis la loi n° 82-536 du 25 juin 1982 pour la filiation naturelle, la possession d'état peut servir de manière autonome à établir la filiation maternelle ou paternelle (art. 334-8 du code civil). Ceci permet d'atténuer le couperet du délai de deux ans pendant lequel l'action en recherche de paternité naturelle est ouverte.

Par ailleurs, la possession d'état permet également de consolider une filiation déjà établie. Ainsi, la filiation légitime ne peut être contestée s'il y a concordance entre l'acte de naissance et la possession d'état (art. 322 du code civil). Cette concordance rend aussi impossible toute reconnaissance ou toute demande de recherche de filiation (art. 334-9 du code civil). En matière de filiation naturelle, l'article 339, alinéa 3, du code civil précise qu'une possession d'état conforme à la reconnaissance d'au moins dix ans limite l'exercice de la contestation à l'autre parent, à l'enfant lui-même et à ceux qui se prétendent les parents véritables.

Son régime est précisé par les articles 311-1 à 311-3 du code civil. L'article 311-1 du code civil affirme que « la possession d'état s'établit par une réunion suffisante de faits qui indiquent le rapport de filiation et de parenté entre un individu et la famille à laquelle il est dit appartenir ». Les principaux faits qui constituent la possession d'état sont précisés de façon non limitative : le nom, le fait d'avoir traité un enfant comme le sien et d'être considéré par celui-ci comme ses parents ^{52 ( * )} , la réputation. La réunion de tous ces éléments n'est pas nécessaire, non plus que chacun des faits, pris isolément, ait existé pendant toute la durée de la période considérée. La possession d'état doit être continue et ne doit être ni viciée ni équivoque ^{53 ( * )} .

Or, ainsi que le soulignait le rapport d'Irène Théry, la possession d'état est « un lien précaire et fragile. En effet, la possession d'état a changé avec le temps et l'évolution des moeurs : la continuité n'implique plus qu'elle soit originelle et ininterrompue, et elle est souvent séquentielle, précaire. Dès lors, ce mode d'établissement extrajudiciaire de la filiation soulève un certain nombre de difficultés : incertitude quant à la date d'établissement, quant à la possession d'état à prendre en compte (celle d'origine ou celle de la réalité du moment) lorsqu'il existe plusieurs possessions d'état successives. En outre, elle rend possible l'établissement d'une seconde filiation à l'égard d'un enfant déjà doté d'une filiation, créant un conflit entre vérité biologique et vérité affective ».

La preuve de la possession d'état est libre. Néanmoins, la loi de 1972 a prévu un mode de preuve simplifié, l'acte de notoriété délivré par le juge des tutelles à la suite de trois témoignages, qui peut être contesté (art. 311-3 du code civil).

Si le rapport de Mme Irène Théry proposait de reconnaître la seule possession originaire et soulignait la grande difficulté tenant à l'établissement d'une filiation par la possession d'état à l'égard d'un enfant déjà doté d'une filiation, l'ordonnance ne devrait reprendre que sa proposition d'encadrer plus strictement les actes de notoriété afin de limiter la précarité de la filiation. La possession d'état devrait être établie par un acte de notoriété délivré dans des délais précis et adaptés. Par souci d'efficacité et de simplification, cette délivrance devrait être confiée au juge aux affaires familiales, et non plus au juge des tutelles.

L'unification du régime des preuves scientifiques dans le contentieux de la filiation

L'ordonnance prévue devrait également harmoniser les preuves scientifiques, essentielles pour établir ou contester un lien de filiation. Les régimes de l'expertise génétique et celui de l'examen des sangs, actuellement différents, seront unifiés.

Les conditions d'identification d'une personne par ses empreintes génétiques sont précisées à l'article 16-11 du code civil. Cette identification ne peut être recherchée qu'en exécution d'une mesure d'instruction ordonnée par le juge saisi d'une action tendant soit à l'établissement ou la contestation d'un lien de filiation, soit à l'obtention ou la suppression de subsides. Le consentement de l'intéressé doit être préalablement et expressément recueilli.

Le rapport de Mme Irène Théry appelait un encadrement plus strict et plus cohérent des expertises biologiques (tant sanguines que génétiques), en particulier des expertises post mortem , estimant choquant que la loi permette à un homme de refuser une expertise tout en donnant la possibilité de l'imposer à son cadavre. La loi n°2004-800 du 6 août 2004 relative à la bioéthique prévoit désormais que dans le cadre d'une procédure judiciaire civile, l'identification post mortem n'est possible que lorsque l'intéressé a donné un accord exprès de son vivant.

En revanche, les examens sanguins ne sont soumis à aucun régime similaire et ne sont pas expressément limités aux actions relatives à la filiation.

L'ordonnance devrait unifier le régime des preuves scientifiques en ce qui concerne le consentement, la compétence du juge ou la limitation de ces expertises aux actions judiciaires relatives à la filiation.

L'Assemblée nationale a, à l'initiative de sa commission des Lois, et avec l'avis favorable du Gouvernement, adopté un amendement rédactionnel.

Le principe même d'une réforme de cette importance du code civil par la voie de l'ordonnance est inédit , d'autant plus que la force symbolique de la loi en cette matière est patente.

Certes, votre rapporteur a pris acte des engagements souscrits lors de la discussion à l'Assemblée nationale par M. Eric Woerth, secrétaire d'Etat à la réforme de l'Etat. Celui-ci a indiqué, d'une part, que l'élaboration de l'ordonnance ferait l'objet d'une concertation approfondie associant les commissions des Lois des deux assemblées et, d'autre part, que l'ordonnance relative à la filiation ferait l'objet d'un projet de loi de ratification particulier, qui donnerait lieu à un nouveau débat.

Néanmoins, votre commission des Lois estime indispensable un débat sur l'opportunité de réformer par ordonnance le droit de la famille et le code civil, s'agissant d'une prérogative essentielle du Parlement. Elle souhaite également recevoir des informations complémentaires de la part du Gouvernement, les termes de l'habilitation paraissant particulièrement larges et imprécis.

Par conséquent, votre commission des Lois vous propose de supprimer l'article 4.

Article 5
Simplification des règles de fonctionnement
des tribunaux du contentieux de l'incapacité

Cet article a pour objet d'habiliter le Gouvernement à simplifier les règles de fonctionnement des tribunaux du contentieux de l'incapacité et de les harmoniser avec les dispositions régissant d'autres tribunaux compétents en matière de sécurité sociale.

En première lecture, l'Assemblée nationale a adopté deux amendements rédactionnels présentés par sa commission des Lois et avec l'avis favorable du gouvernement.

Le délai d'habilitation pour cet article est fixé à 6 mois à compter de la publication de la loi d'habilitation.

I. L'état du droit

L'organisation du contentieux technique de la sécurité sociale est prévue à l'article L. 143-1 du code de la sécurité sociale.

En vertu de cet article et de l'article L. 143-2 du même code, les tribunaux du contentieux de l'incapacité sont chargés de régler les contestations relatives :

- à l'état ou au degré d'invalidité, en cas d'accident ou de maladie non régie par le livre IV du code de sécurité sociale et à l'état d'inaptitude au travail ;

- à l'état d'incapacité permanente de travail et notamment au taux de cette incapacité, en cas d'accident du travail ou de maladie professionnelle ;

- à l'état d'incapacité de travail pour l'application des dispositions du livre VII du code rural autres que celles relevant soit du contentieux général de la sécurité sociale, soit des juridictions de droit commun en vertu des articles 1169, 1234-17 et 1234-25 du code rural.

Régis par les articles L. 143-2 à L. 143-2-2 et R. 143-1 à R. 143-14, les tribunaux du contentieux de l'incapacité sont composés de cinq membres : un président, magistrat honoraire de l'ordre administratif ou judiciaire, deux assesseurs représentant les travailleurs salariés et deux assesseurs représentant les employeurs ou travailleurs indépendants.

Le président et le président suppléant sont désignés pour trois ans renouvelables par arrêté du Garde des Sceaux, ministre de la Justice, sur une liste de quatre noms dressée par le premier président de la cour d'appel dans le ressort de laquelle le tribunal a son siège.

Dans le cas où le président ne pourrait être un magistrat honoraire, la présidence est assurée par une personnalité qui présente les garanties d'indépendance et d'impartialité requises et qualifié pour l'exercice de ces fonctions compte tenu de sa compétence et de son expérience dans les domaines juridiques.

Les assesseurs titulaires et suppléants doivent être de nationalité française et âgés de vingt-trois ans au moins. Ils doivent également avoir la capacité d'être juré de cour d'assises et n'avoir fait l'objet d'aucune condamnation prévue et réprimée par le code de la sécurité sociale. Ils sont désignés par le premier président de la cour d'appel dans le ressort de laquelle le tribunal a son siège sur des listes dressées par le chef du service régional de l'inspection du travail, de l'emploi et de la politique sociale agricoles ou par le directeur régional des affaires sanitaires et sociales, sur proposition des organisations professionnelles les plus représentatives intéressées.

Il est possible de faire appel des jugements des tribunaux du contentieux de l'incapacité devant la cour nationale de l'incapacité et de la tarification de l'assurance des accidents du travail.

II. L'habilitation proposée par le projet de loi

Cet article tend à habiliter le Gouvernement à simplifier les règles de fonctionnement des tribunaux du contentieux de l'incapacité et à les harmoniser avec celles établies pour les autres tribunaux compétents en matière de sécurité sociale, en particulier les tribunaux des affaires de sécurité sociale.

D'après l'exposé des motifs du présent projet de loi, il s'agirait notamment de permettre au président du tribunal de statuer seul, sous certaines conditions. En effet, contrairement à ce qui est prévu pour les tribunaux des affaires de sécurité sociale, les présidents des tribunaux du contentieux de l'incapacité ne disposent actuellement pas de cette possibilité.

Le fait que le président puisse juger seul permettrait de statuer plus rapidement sur les dossiers soumis à ces tribunaux.

L'ordonnance prise en vertu de la présente habilitation prévoirait par conséquent que, comme pour les tribunaux des affaires de sécurité sociale ^{54 ( * )} , le président de la formation de jugement du tribunal puisse statuer seul soit, lors de la première audience lorsque plusieurs assesseurs manquent et avec l'accord des parties, soit lors de la seconde audience si la formation de jugement n'est de nouveau pas au complet et sans que l'accord des parties soit nécessaire.

En vertu de cette habilitation, il serait également prévu de déroger pour les contentieux présentés devant les tribunaux du contentieux de l'incapacité au principe posé par l'article 4 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant création de la nouvelle profession d'avocat selon lequel les parties peuvent uniquement être assistées ou représentées par un avocat ou un avoué.

L'ordonnance prévoirait ainsi que les requérants pourraient désormais se faire assister ou représenter par leur conjoint ou un ascendant ou descendant en ligne directe, un avocat, un administrateur ou un employé de l'organisme partie à l'instance ou un employé d'un autre organisme de sécurité sociale, un délégué des associations de mutilés et invalides du travail les plus représentatives ou, suivant le cas, un travailleur salarié, un employeur ou travailleur indépendant exerçant la même profession ou un représentant qualifié des organisations syndicales de salariés ou d'employeurs.

Il s'agirait ainsi de prévoir que les tribunaux du contentieux de l'incapacité disposent des mêmes règles d'assistance et de représentation que celles actuellement prévues pour les tribunaux des affaires de sécurité sociale à l'article R. 142-20 du code de sécurité sociale.

Si cette évolution est compréhensible, votre rapporteur insiste sur la nécessité de limiter par une liste exhaustive les personnes susceptibles d'assister ou de représenter les requérants . D'après les informations recueillies par votre rapporteur, une telle liste devrait être établie dans le décret d'application de l'ordonnance.

Une intervention législative est indispensable pour permettre cela, dans la mesure où l'arrêt du Conseil d'Etat n° 205136 du 6 avril 2001 pose le principe selon lequel seul le législateur est compétent pour prendre une disposition portant atteinte à l'obligation de représentation par avocat des parties à un litige établie par la loi précitée du 31 décembre 1971.

Enfin, l'ordonnance pourrait également être amenée à harmoniser le statut des assesseurs des tribunaux du contentieux de l'incapacité et des tribunaux des affaires de sécurité sociale. Ainsi, les règles établies pour les assesseurs des tribunaux du contentieux de l'incapacité seraient étendues aux assesseurs des tribunaux des affaires de sécurité sociale en modifiant les articles L. 142-5 et L. 142-6 du code de la sécurité sociale.

Votre commission estime très souhaitable les évolutions proposées par l'habilitation. Il s'agit de faciliter le fonctionnement de ces tribunaux et de raccourcir les délais d'examen des contentieux qui leur sont soumis.

Elle vous propose un amendement tendant à préciser le champ de l'habilitation afin de permettre au Gouvernement :

- de simplifier les règles de fonctionnement de la Cour nationale de l'incapacité et de la tarification de l'assurance des accidents du travail ;

- de modifier, pour l'harmonisation du statut des assesseurs, non seulement les dispositions applicables aux tribunaux du contentieux de l'incapacité mais aussi celles applicables aux tribunaux des affaires de sécurité sociale.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 5 ainsi modifié .

Article 6
Modification des règles de l'aide juridictionnelle

Cet article vise à habiliter le Gouvernement à modifier par ordonnance les règles de l'aide juridictionnelle afin d'en simplifier les conditions d'attribution et les effets .

Le Gouvernement serait ainsi autorisé à modifier la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique, l'ordonnance n° 92-1143 du 12 octobre 1992 relative à l'aide juridictionnelle à Mayotte et l'ordonnance n° 92-1147 du 12 octobre 1992 relative à l'aide juridictionnelle en matière pénale dans les territoires d'outre-mer.

En première lecture, l'Assemblée nationale a adopté cet article sans modification.

L'ordonnance devrait être prise dans un délai d' un an à compter de la publication de la loi.

I. L'aide juridictionnelle en cours de réforme : le constat d'un droit inadapté

L'aide juridictionnelle est régie par la loi précitée du 10 juillet 1991 fixant le régime de droit commun. Les deux ordonnances du 12 octobre 1992 étendent et adaptent ces règles pour l'outre-mer.

En vertu de l'article 2 de la loi précitée du 10 juillet 1991, l'aide juridictionnelle peut être accordée aux personnes physiques dont les ressources sont insuffisantes pour faire valoir leurs droits en justice .

Cette aide peut être totale ou partielle . A titre exceptionnel, les personnes morales ayant leur siège social en France peuvent également en bénéficier.

Comme l'indique l'avis budgétaire de notre excellent collègue Christian Cointat relatif aux crédits consacrés aux services généraux de la justice par la loi de finances pour 2003 ^{55 ( * )} , après une légère baisse entre 1997 et 2002, le nombre d'admissions au bénéfice de l'aide juridictionnelle a connu une hausse en 2002 avec 688.637 demandes acceptées. Il explique que l'entrée en vigueur de nouvelles réformes étendant le champ des bénéficiaires de l'aide juridictionnelle ainsi que la revalorisation annuelle des plafonds de ressources expliquent en grande partie cette situation.

Il est apparu nécessaire depuis maintenant plusieurs années, de modifier la législation relative à l'aide juridictionnelle. Ses faiblesses et ses dysfonctionnements ont notamment été mis en évidence par le rapport publié en mai 2001 par la commission de réforme de l'accès au droit et à la justice, présidée par M. Paul Bouchet et chargée de préconiser des éléments de réforme.

Par la suite, un projet de loi relatif à l'accès au droit et à la justice présenté par Mme Marylise Lebranchu, garde des Sceaux, ministre de la justice sous le gouvernement de M. Lionel Jospin avait été déposé le 20 février 2002 sur le bureau du Sénat mais n'a jamais été examiné. Il proposait notamment une réforme complète du régime de l'aide juridictionnelle.

Améliorer l'accès des citoyens au droit et à la justice constitue également une priorité pour l'actuel gouvernement. Cet objectif constitue en effet le quatrième axe de réforme avancé par l'annexe de la loi n° 2002-1138 du 9 septembre 2002 d'orientation et de programmation pour la justice, dans laquelle est notamment prévu :

- la recherche d'une amélioration du dispositif d'aide juridictionnelle, en prenant à la fois en considération « les seuils d'admission et la rémunération des auxiliaires de justice intervenant en matière d'aide juridictionnelle ».

- le bénéfice de droit, dans le plan d'aide aux victimes, de l'aide juridictionnelle, sans condition de ressources, aux victimes des atteintes les plus graves à la personne ou à leurs ayants droit (personnes grièvement blessées et psychologiquement fragilisées ou venant de « perdre un proche dans des circonstances dramatiques à la suite des infractions criminelles les plus graves telles que le meurtre, les violences et viols aggravés »).

D'autres mesures ont également été prises ces dernières années par le gouvernement pour soutenir l'aide juridictionnelle.

Ainsi, la rétribution des avocats paraissant largement insuffisante, le gouvernement a, d'une part, pris le décret n° 2003-853 du 5 septembre 2003 qui a augmenté le barème de 15 procédures judiciaires et, d'autre part, majoré de 2 % le montant de l'unité de valeur constituant la base de calcul de la rémunération des avocats, passant de 20,43 à 20,84 euros.

Le gouvernement a également adopté une circulaire du 6 juin 2003 tendant à simplifier et harmoniser les modalités de prise en compte des ressources des demandeurs par les différents bureaux de l'aide juridictionnelle. Elle exclut ainsi du calcul des ressources l'hébergement à titre gratuit et les ressources des parents pour les mineurs.

L'aide personnalisée au logement et l'allocation de logement sociale ne sont également plus pris en compte dans l'appréciation des ressources des demandeurs de l'aide juridictionnelle du fait de la loi de finances pour 2004 du 30 décembre 2003.

II. Le projet de loi : une habilitation à simplifier les conditions d'attribution et les effets de l'aide juridictionnelle

En vertu du présent article, le gouvernement devrait être habilité à prendre par ordonnance, des mesures permettant de simplifier l'aide juridictionnelle, tant quant à ses conditions d'attribution encore complexes qu'à ses effets.

Comme l'indique l'exposé des motifs, cinq directions sont envisagées par le gouvernement :

- la substitution de la notion de revenu fiscal de référence ou de revenu déclaré, à celle de ressources ;

- la réforme des voies de recours contre les décisions prises par les bureaux de l'aide juridictionnelle ;

- l'harmonisation des conditions d'attribution de l'aide juridictionnelle aux mineurs délinquants ;

- la simplification de la procédure de renonciation par l'avocat à la perception de la rétribution de sa mission au titre de l'aide juridictionnelle ;

- l'adaptation aux territoires d'outre-mer et à Mayotte des règles relatives à l'aide juridictionnelle et à l'aide à l'intervention de l'avocat au cours de la garde à vue, en matière de médiation pénale et de composition pénale ainsi que pour l'assistance aux détenus au cours de procédures disciplinaires.

Ø Substitution de la notion de revenu fiscal de référence ou de revenu déclaré à celle de ressources pour l'attribution de l'aide juridictionnelle

Actuellement, en vertu de l'article 4 de la loi précitée du 10 juillet 1991, les ressources mensuelles du demandeur sont prises en compte pour l'attribution de l'aide juridictionnelle.

PLAFOND DES RESSOURCES POUR L'OBTENTION DE L'AIDE JURIDICTIONNELLE

	CONDITIONS DE RESSOURCES
taux de l'aide juridic-tionnelle	pour un demandeur sans personne à charge ^( * ^)	pour un demandeur ayant
		1 personne à charge ^( * ^)	2 personnes à charge ^( * ^)	3 personnes à charge ^( * ^)	4 personnes à charge ^( * ^)	5 personnes à charge ^( * ^)	6 personnes à charge ^( ** ^)
	le montant actuel des ressources du foyer doit être inférieur à
100%	630 €	979 €	1 128 € €	1 222 €	1 316 €	1 410 €	1 504 €
	le montant actuel des ressources mensuelles du foyer doit être compris entre
85 %	831 € à 869 €	980 € à 1 017 €	1 129 € à 1 166 €	1 223 € à 1 260 €	1 317 € à 1 354 €	1 411 € à 1 448 €	1 505 € à 1 542 €
70 %	869 € à 915 €	1 018 € à 1 064 €	1 167 € à 1 213 €	1 281 € à 1 307 €	1 355 € à 1 401 €	1 449 € à 1 495 €	1 543 € à 1 589 €
55 %	916 € à 981 €	1 085 € à 1 130 €	1 214 € à 1 279 €	1 308 € à 1 373 €	1 402 € à 1 467 €	1 495 € à 1 561 €	1 590 € à 1 655 €
40 %	982 € à 1 056 €	1 131 € à 1 205 €	1 280 € à 1 354 €	1 374 € à 1 449 €	1 468 € à 1 542 €	1 562 € à 1 636 €	1 656 € à 1 730 €
25 %	1 057 € à 1 151 €	1 206 € à 1 300 €	1 355 € à 1 449 €	1 449 € à 1 543 €	1 543 € à 1 637 €	1 637 € à 1 731 €	1 731 € à 1 825 €
16 %	1 152 € à 1 244 €	1 301 € à 1 393€	1 450 € à 1 542 €	1 544 € à 1 636 €	1 638 € à 1 730 €	1 732 € à 1 824 €	1 825 € à 1 918 €

Source : ministère de la Justice

⁽ * ⁾ personnes à charge ou assimilées aux personnes à charge au sens de l'article 4 du décret n° 91-1266 du 19 décembre 1991.

⁽ ** ⁾ au-delà de six personnes à charge, les plafonds de ressources prévus dans cette colonne sont majorés de 94 € par personne supplémentaire.

montant des correctifs pour charges de famille pour 2004 : 149 € pour les deux premières personnes ; 94 € pour les suivantes.

Les bureaux de l'aide juridictionnelle ont parfois beaucoup de difficultés pour calculer ces ressources mensuelles, les décisions se trouvant dès lors retardées.

De plus, la complexité de la législation engendre des disparités entre les différents bureaux de l'aide juridictionnelle pour l'appréciation des ressources devant être prises en compte et des justificatifs devant être fournis par les demandeurs.

En vertu de l'article 5 de la loi précitée du 10 juillet 1991, « sont prises en compte les ressources de toute nature dont le demandeur a directement ou indirectement la jouissance ou la libre disposition. Il est tenu compte des éléments extérieurs du train de vie. Sont exclues de l'appréciation des ressources les prestations familiales ainsi que certaines prestations sociales à objet spécialisé selon les modalités prévues par décret en Conseil d'Etat . » Le même article précise qu'il est également tenu compte de l'existence de biens meubles ou immeubles même non productifs, à l'exclusion de ceux qui ne pourraient être vendus ou donnés en gage sans entraîner un trouble grave pour l'intéressé, ainsi que des ressources du conjoint du demandeur et des personnes vivant habituellement dans son foyer, sauf si la procédure oppose entre eux ces différentes personnes ou s'il existe entre eux une divergence d'intérêt à l'égard du litige rendant nécessaire une appréciation distincte des ressources.

Même si le gouvernement est intervenu pour clarifier les règles de détermination des ressources des demandeurs, il appert que le travail des bureaux de l'aide juridictionnelle demeure complexe et que les pratiques ne sont pas homogènes.

Tenant compte de ce constat, le gouvernement souhaiterait, par cet article du projet de loi, être habilité à modifier la loi du 10 juillet 1991 afin de substituer la notion de revenu fiscal de référence ou de revenu déclaré pour l'attribution de l'aide juridictionnelle.

Il s'agit là d'une mesure essentielle de simplification dans la mesure où il serait dès lors beaucoup plus facile, à la fois pour les demandeurs de justifier de leur revenu fiscal que de leurs ressources mensuelles, et pour les bureaux de l'aide juridictionnelle de déterminer si les demandeurs dépassent ou non les plafonds pour bénéficier de l'aide juridictionnelle totale ou partielle.

En vertu de cette habilitation, les articles 4 et 5 précités de la loi du 10 juillet 1991 devraient être modifiés.

Ø La réforme des voies de recours contre les décisions prises par les bureaux de l'aide juridictionnelle

Les demandeurs de l'aide juridictionnelle ne disposent actuellement d' aucune voie de recours contre une décision de refus du bureau de l'aide juridictionnelle lorsqu'elle est motivée par le fait que le demandeur ne satisfait pas à la condition de ressources .

En effet, seules peuvent faire l'objet d'un recours les décisions ayant été refusées du fait que le demandeur ne remplirait pas la condition d'attribution en vertu de laquelle son action n'apparaîtrait pas manifestement irrecevable ou dénuée de fondement. Dans ce cas, sont compétents pour statuer, selon le cas, le président du tribunal de grande instance, le premier président de la cour d'appel ou de la cour de cassation, le président du tribunal administratif ou de la cour administrative d'appel, le président de section du contentieux du Conseil d'Etat, le vice-président du tribunal des conflits, le président de la commission de recours des réfugiés ou leur délégué.

Lorsque le bénéfice de l'aide juridictionnelle a été refusé au demandeur pour des motifs liés au montant de ses ressources , l'article 23 de la loi du 10 juillet 1991 prévoit que l'intéressé peut uniquement demander une nouvelle délibération du bureau ayant rejeté sa demande.

D'après les informations fournies à votre rapporteur par le ministère, cette absence de voies de recours serait tellement contestée qu'en pratique de nombreux présidents de juridictions statueraient tout de même lorsque le demandeur conteste une décision de refus du bureau de l'aide juridictionnelle fondée sur le montant de ses ressources.

Il semble par conséquent nécessaire que soit instaurée une véritable voie de recours contre ces décisions de refus. L'ordonnance issue de cette habilitation devrait permettre d'unifier les voies de recours en déférant les décisions des bureaux de l'aide juridictionnelle, soit devant le président de la juridiction concernée, soit devant un magistrat de la cour d'appel.

Ø L'harmonisation des conditions d'attribution de l'aide juridictionnelle aux mineurs délinquants

L'habilitation prévue au présent article du projet de loi devrait également permettre de conférer une valeur législative à la disposition précitée de la circulaire du 6 juin 2003 qui incite les bureaux de l'aide juridictionnelle, en ayant une appréciation souple de la situation, à ne plus nécessairement prendre en compte les ressources des parents pour le calcul des ressources d'un délinquant mineur lorsque, soit la procédure oppose le mineur à ses parents, soit une divergence d'intérêt apparaît entre eux, rendant nécessaire une appréciation distincte des ressources.

Comme l'explique la circulaire, il arrive en pratique que les parents ne demandent pas l'aide juridictionnelle, qu'ils ne fournissent pas les justificatifs nécessaires pour l'obtenir ou qu'ils refusent de payer les honoraires de l'avocat lorsque leurs ressources dépassent le plafond de l'aide juridictionnelle.

Il convient par conséquent d'offrir à ces enfants la possibilité de bénéficier de l'aide juridictionnelle, quelles que soient les ressources de leurs parents, en donnant valeur législative à cette disposition issue de la circulaire précitée. La modification en ce sens de l'article 5 de la loi du 10 juillet 1991 permettrait en outre de mettre cette loi en conformité avec la Convention internationale des droits de l'enfant du 20 novembre 1989 et les exigences de l'ordonnance n° 45-174 du 2 février 1945 relative à l'enfance délinquante.

Ø La simplification de la procédure de renonciation par l'avocat à la perception de la rétribution de sa mission au titre de l'aide juridictionnelle

Il existe deux hypothèses dans lesquelles la partie condamnée aux dépens et non bénéficiaire de l'aide juridictionnelle peut être amenée à devoir payer la rétribution de l'avocat de la partie adverse :

- en vertu de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991, les avocats « peuvent renoncer à percevoir la somme correspondant à la part contributive de l'Etat et poursuivre contre la partie condamnée aux dépens et non bénéficiaire de l'aide juridictionnelle le recouvrement des émoluments auxquels ils peuvent prétendre . » A l'expiration d'un délai de six mois à compter du jour où la décision est passée en force de chose jugée, l'avocat du bénéficiaire de l'aide qui n'a pas demandé le versement de la part contributive de l'Etat est réputé avoir renoncé à sa rétribution ;

- l'article 43 de la loi du 10 juillet 1991 prévoit que l'Etat peut également être remboursé d'office par la partie perdante ou condamnée aux dépens, sauf si cette dernière est dispensée de ce remboursement par le juge « pour des considérations tirées de l'équité ou de sa situation économique ». Le remboursement concerne alors les dépens ainsi que la rétribution des avocats.

Ces procédures ne peuvent être utilisées en matière pénale que si le bénéficiaire de l'aide juridictionnelle est la partie civile.

Lorsqu'en vertu de l'article 37 précité de la loi du 10 juillet 1991, l'avocat décide de renoncer à la contribution de l'Etat au titre de l'aide juridictionnelle et de se faire rétribuer par la partie adverse disposant de ressources suffisantes, s'applique alors la procédure de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, selon lequel « le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation . »

Toutefois, cette procédure de renonciation par l'avocat est en pratique très rarement employée. En effet, comme l'a constaté la commission de réforme de l'accès au droit et à la justice précitée, le mécanisme de la loi du 10 juillet 1991 « est peu utilisé par les avocats, pour trois raisons principales : une méconnaissance du dispositif, une application parcimonieuse par le juge, qui octroie souvent des sommes trop faibles et une crainte des avocats de ne pas parvenir à recouvrer la somme allouée par le juge, ce qui les conduit à préférer le paiement par l'aide juridictionnelle. »

L'habilitation devrait permettre au gouvernement de modifier par ordonnances les règles encadrant cette procédure afin que les avocats soient incités à y avoir davantage recours.

Ceci aurait non seulement pour avantage de clarifier ces dispositions jusqu'à présent peu connues et employées, mais également d'offrir à l'Etat une économie budgétaire non négligeable au moment même où, comme votre commission l'a déjà indiqué, le nombre de bénéficiaires de l'aide juridictionnelle tend à augmenter.

Ø L'adaptation aux territoires d'outre-mer et à Mayotte des règles relatives à l'aide juridictionnelle et à l'aide à l'intervention de l'avocat au cours de la garde à vue, en matière de médiation pénale et de composition pénale ainsi que pour l'assistance aux détenus au cours de procédures disciplinaires

La présente habilitation vise enfin à modifier les ordonnances précitées du 12 octobre 1992 relative à l'aide juridictionnelle à Mayotte et du 12 octobre 1992 relative à l'aide juridictionnelle en matière pénale dans les territoires d'outre-mer, lesquels étendent et adaptent les règles applicables en matière d'aide juridictionnelle aux collectivités d'outre-mer.

D'après les informations recueillies par votre rapporteur, il s'agirait de moderniser le droit relatif à l'aide juridictionnelle en outre-mer.

D'un point de vue procédural, une rétribution des avocats au titre de l'aide juridictionnelle devrait notamment être instaurée pour toutes les matières relevant de la compétence de l'Etat. Cette disposition concernerait la Polynésie française. En effet, l'article 14 de la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2002 portant statut d'autonomie de la Polynésie française a précisé, conformément à l'avis du Conseil d'Etat n° 363-242 du 27 mai 1999, que l'aide juridictionnelle relevait des compétences de l'Etat.

De plus, l'ordonnance devrait prévoir l'adaptation à l'outre-mer des dispositions relatives à la médiation et la composition pénales prévues par la troisième partie de la loi précitée du 10 juillet 1991.

Votre commission pense qu'il est indispensable que le champ de l'habilitation de cet article soit quelque peu étendu afin de l'adapter aux différentes mesures de simplifications souhaitées par le Gouvernement.

En effet, la rédaction actuelle ne permet ni de modifier les procédures d'admission à l'aide juridictionnelle ni d'adapter à Mayotte, à la Polynésie française et aux Iles Wallis-et-Futuna les règles relatives à la médiation et à la composition pénale.

Votre commission vous soumet par conséquent un amendement de réécriture de cet article qui prévoit également la modification directe du titre de l'ordonnance précitée du 12 octobre 1992 pour remplacer les mots « territoires d'outre-mer » par « la Polynésie française et les Iles Wallis-et-Futuna » afin de tenir compte de la révision constitutionnelle du 28 mars 2003 ^{56 ( * )} .

L'ensemble de ces mesures de simplification et d'amélioration de la législation relative à l'aide juridictionnelle semble bienvenu. Toutefois, votre commission estime que si les diverses mesures prises par le Gouvernement depuis plusieurs années dans ce domaine, y compris celles prévues par le projet de loi, sont utiles, elles ne sauraient remplacer une véritable réforme de l'aide juridictionnelle, nécessaire tant pour les avocats que pour les bénéficiaires de cette aide.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 6 ainsi modifié .

Article 7
Amélioration du régime de protection du patrimoine culturel

Cet article a pour objet d'habiliter le Gouvernement à améliorer le régime juridique de protection du patrimoine culturel en :

- rendant plus cohérentes les diverses dispositions relatives aux monuments historiques, aux secteurs sauvegardés et aux zones de protection du patrimoine architectural (1° du I) ;

- déconcentrant plusieurs autorisations en matière de travaux et d'urbanisme (2° du I) ;

- étendant les compétences des collectivités territoriales dans la création de zones de protection du patrimoine architectural, urbain et paysager et pour l'approbation des plans de sauvegarde et de mise en valeur des secteurs sauvegardés (3° du I) ;

- précisant les droits et obligations des propriétaires de monuments protégés pour l'exécution de travaux sur ces monuments (4° du I) ;

- modifiant la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée afin d'exclure de l'application de cette loi toutes les « opérations d'entretien, de réparation ou de restauration effectuées sur des immeubles classés . » (II) ;

- complétant l'article L. 123-5 du code de l'urbanisme pour prévoir la possibilité de déroger aux règles fixées par les plans locaux d'urbanisme dans le cadre de travaux de restauration ou de reconstruction de monuments historiques et tenir compte des contraintes architecturales propres à ces immeubles (III).

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission des Affaires culturelles ^{57 ( * )} .

Article 8
Diverses mesures de simplification relatives au droit funéraire,
à la législation applicables aux associations, au pouvoir de substitution
du préfet en Alsace-Moselle, aux règles encadrant l'exercice de certaines professions réglementées, au régime de protection des mineurs accueillis hors du domicile parental et à la prestation de serment des contrôleurs chargés de surveiller l'application des congés payés

Cet article tend, d'une part, à habiliter le Gouvernement à prendre par ordonnance une série de dispositions concernant aussi bien la législation applicable aux cimetières, aux opérations funéraires et à la police des funérailles que le régime juridique des associations , fondations et congrégations , le régime applicable aux compétences de police administrative des maires dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle , les procédures relatives à l'exercice des professions réglementées de courtier en vins et de commerçant ambulant et le régime de protection des mineurs accueillis hors du domicile parental et, d'autre part, à proposer l'abrogation directe du dernier alinéa de l'article L. 223-17 du code du travail prévoyant la nécessité pour les contrôleurs chargés de surveiller l'application des congés payés par les employeurs de prêter serment , avant leur entrée de fonction, de ne rien révéler des secrets de fabrication et des procédés et résultats d'exploitation dont ils pourraient prendre connaissance dans l'exercice de leurs fonctions.

Les ordonnances devraient être prises dans un délai de 9 mois à compter de la publication de la présente loi.

I. Les mesures de simplification prévues par ordonnances

a) Aménagement de la législation applicable aux cimetières, aux opérations funéraires et à la police des funérailles

Le I-1° du présent article vise à habiliter le Gouvernement à prendre par ordonnance des mesures d'aménagement du régime juridique relatif aux cimetières, aux opérations funéraires et à la police des funérailles.

Il convient de rappeler que jusqu'en 1993, les pompes funèbres étaient détentrices d'un monopole pour toutes les opérations funéraires.

La loi n° 93-23 du 8 janvier 1993 est revenue sur ce monopole en prévoyant que le service extérieur des pompes funèbres pouvait être assuré par les communes, directement ou par voie de gestion déléguée (article L. 2223-19 du code général des collectivités territoriales). Les régies, entreprises ou associations participant à l'exercice de cette mission de service public doivent être habilitées à cet effet (article L. 2223-23 du code général des collectivités territoriales). En revanche, la gestion et l'entretien des cimetières demeurent de la seule compétence des communes.

S'agissant des opérations funéraires, les mesures prévues devraient, d'après l'exposé des motifs, permettre de faciliter les démarches des familles des défunts en simplifiant les procédures administratives car actuellement, « la procédure aboutissant à l'inhumation se caractérise par un grand nombre d'autorisations qui doivent être sollicitées auprès du maire, ce qui allonge les délais et complique les démarches des familles. Ces contraintes pénalisent les opérateurs funéraires dans leur travail et peuvent être préjudiciables au travail de deuil des familles ».

De nombreuses démarches administratives sont actuellement nécessaires en vertu de la législation sur les opérations funéraires. Ainsi, le rapport « Décès massifs » remis le 12 mars 2004 aux ministres de l'Intérieur et de la Santé par le Professeur Dominique Lecomte, directeur de l'Institut médico-légal de Paris et présidente du groupe de travail, constate que « les dispositions législatives et réglementaires actuelles imposent un grand nombre d'autorisations administratives et de vacations de police [...] La valeur ajoutée de certaines formalités n'est pas évidente. Elles sont souvent sources de retards, et peuvent même être ingérables en cas de crises ». La multiplication des actes administratifs nécessaires est illustrée dans le tableau issu de ce rapport, ci-après reproduit.

RECAPITULATIF DES PROCEDURES D'AUTORISATION

OPERATIONS	INTERVENANTS
	Situation normale			Problème médico-légal
	PARIS	Hors PARIS	Contraintes, délais
Certificat de décès	Tout médecin, ou médecin désigné par l'Officier d'Etat civil		Dans les meilleurs délais	Médecin requis par l'officier de police judiciaire (OPJ), (y compris pour les décès sur la voie publique)
Acte de décès	Officier d'Etat civil de la mairie d'arrondissement (lieu de décès)	Officier d'Etat de la mairie du lieu de décès	24h au maximum après le décès	Officier d'Etat de la mairie du lieu de décès après procés verbal de l'OPJ
Fermeture de cercueil	Maire d'arrondissement du lieu de décès ou maire de Paris	Maire du lieu de décès	Sur présentation préalable du certificat médical de décès	Maire, au vu du permis d'inhumer délivré par le Parquet
Soins de conservation *	Préfet de police	Maire du lieu de dépôt initial	Exclusivement par des thanatopracteurs. Contre indiqués si maladies contagieuses (arrêté du 20 juillet 1998/arrêté du 17 novembre 1986 du ministère de la santé)	Interdits en cas de problèmes médico légaux
Moulage *	Préfet de police	maire du lieu de décès	-Après un délai de 24 heures sauf dérogation	-
Transport avant mise en bière
Vers le domicile du défunt ou d'un proche*	Préfet de police	Maire du lieu de dépôt	Dans les 24h après le décès ou 48h si soins de conservation.	Procureur de la république
Vers un funérarium *	Préfet de police	Maire du lieu de dépôt	Dans les 24h après le décès ou 48h si soins de conservation. Après 10 h, en cas de décès en établissement et impossibilité de trouver la famille du défunt.
Vers un établissement - pour don du corps - pour prélèvement (recherche cause mort)	Préfet de police	Maire du lieu de dépôt	- don du corps : volonté du défunt+ avis médecin. - pour prélèvements : en cas de maladie suspecte : préfet+avis de deux médecins.
d'un établissement vers la chambre mortuaire d'un autre établissement	Chef de service de l'établissement d'origine	Chef de service de l'établissement d'origine	-
OPERATIONS	INTERVENANTS
	Situation normale			Problème médico-légal
	PARIS	Hors PARIS	Contraintes, délais
Transport après mise en bière, seulement si le transport a lieu en dehors de la commune du lieu de décès
entre communes ou départements *	Préfet de police	Maire de la commune de mise en bière	-	Procureur de la République
hors métropole	Préfet de police	Préfet de département	Cercueil hermétique obligatoire
de l'étranger vers métropole	Autorités consulaires		Cercueil hermétique obligatoire
Dépôt temporaire *	Préfet de police	Maire de la commune de dépôt au vu de l'autorisation de fermeture de cercueil	Cercueil hermétique si délai supérieur à 6 jours par rapport au décès.	Procédure liée à l'autorisation de fermeture de cercueil.
Inhumation
Inhumation en métropole *	Maire de Paris	Maire du lieu d'inhumation	Pas avant un délai de 24 h après le décès et dans le délai de 6 jours.	Permis d'inhumer délivré par le procureur de la République après constat d'un OPJ et d'un médecin commis par lui.
Inhumation sur terrain privé *	-	Préfet de département
Inhumation à l'étranger	Préfet de police	Préfet de département	Obligation d'un cercueil hermétique	Préfet après procédure préalable et permis d'inhumer délivré par le Parquet
Crémation * et Scellement ou dépôt de l'urne Dispersion des cendres	Maire de Paris	Maire du lieu de décès ou de mise en bière	Contre indication des cercueils hermétiques. Retrait des pacemakers	Procureur de la République
Exhumation *	Préfet de police	Maire du lieu d'exhumation	Pas autorisée avant le délai 1 an après l'inhumation, en cas de maladies contagieuses	Procureur de la République
* opérations nécessitant la présence d'un fonctionnaire de police

Source : Rapport « Décès massifs » du 12 mars 2004 du Professeur Dominique Lecomte, directeur de l'Institut médico-légal de Paris.

OPERATIONS nécessitant une vacation de police
OPERATIONS	CGCT	Mesures prises par le fonctionnaire de police
Soins de conservation	Art R 2213-4	Procès verbal
Moulage	Art R 2213-45	Procès verbal
Transport avant mise en bière en dehors de la commune	Art R 2213-46	Pose d'un bracelet plombé
Arrivée du transport avant mise en bière en dehors de la commune	Art R 2213-46	Apposition de sceau sur l'autorisation de transport
Accomplissement des formalités de transport avant mise en bière	Art R 2213-47
Levée du corps en cas de transport après mise en bière	Art R 2213-48	Pose de deux cachets revêtus du sceau de la mairie
Inhumation dans caveau provisoire	Art R 2213-49	Pose de scellés
Arrivée d'un corps pour être inhumé	Art R 2213-49	Vérification des scellés
Inhumation	Art R 2213-49	Procès verbal
crémation	Art R 2213-50	Pose de scellés
Exhumation à la demande de la famille ou autre	Art R 2213-40 Art R 2213- 51	Procès verbal
Réinhumation après exhumation	Art R 2213-51	Procès verbal

Source : Rapport « Décès massifs » du 12 mars 2004 du Professeur Dominique Lecomte, directeur de l'Institut médico-légal de Paris.

Les circonstances particulièrement douloureuses dans lesquelles sont effectuées ces démarches administratives nécessitent qu'un soin tout particulier soit apporté au régime juridique établi. Il convient de ne pas créer des contraintes excessives aux familles se trouvant dans la peine.

L'exposé des motifs explique que « cette simplification devrait conduire à une meilleure lisibilité du droit funéraire et faciliter son application et son interprétation tant par les préfectures et les services de police que par les mairies. Elle devrait faciliter le déroulement de la procédure aboutissant à l'inhumation des personnes décédées, permettre à des familles se trouvant loin de leur défunt de le revoir une dernière fois à visage découvert et d'éviter que cette période, au cours de laquelle le travail de deuil doit commencer, soit perturbée par des contraintes administratives que les familles ont souvent du mal à comprendre ».

D'après les informations fournies au rapporteur, la présente habilitation devrait en particulier permettre de supprimer certaines autorisations administratives et vacations de police prévues par le code général des collectivités territoriales devenues inutiles ou non appliquées.

Ainsi, des régimes déclaratifs devraient se substituer à certains régimes d'autorisation, notamment pour les transports de corps en dehors de la commune nécessitant actuellement une autorisation du maire. Certaines vacations de police devraient également disparaître, telles que celles obligeant un fonctionnaire de police à être présent lors d'une crémation (pour fermer le cercueil, poser les scellés puis dresser le procès-verbal) ou lorsque sont pratiqués des soins de conservation sur le défunt.

L'assouplissement de cette réglementation devrait en contrepartie s'accompagner d'une plus importante responsabilisation des opérateurs funéraires, se traduisant notamment par un renforcement des motifs de suspension ou de retrait de l'habilitation dont ils disposent pour participer au service extérieur des pompes funèbres (article L. 2223-25 du code général des collectivités territoriales). Ceci doit avoir pour effet d'offrir des garanties importantes aux familles ayant recours à ces opérateurs.

L'ordonnance devrait également être l'occasion pour le Gouvernement de supprimer de la liste des opérations appartenant au service extérieur des pompes funèbres et fixée à l'article L. 2223-19 du code général des collectivités territoriales, la fourniture des tentures extérieures des maisons mortuaires, laquelle constitue une activité obsolète à laquelle les familles n'ont plus recours.

En outre, s'agissant de la législation relative aux cimetières, l'ordonnance devrait permettre de prendre certaines mesures concernant les cendres des défunts incinérés. Il s'agirait d'aménager la législation relative à la crémation au regard des évolutions les plus récentes de la société.

La crémation concerne environ 20 % des décès actuellement, contre moins de 1 % en 1980.

Un groupe de travail chargé de réfléchir au statut des cendres a été formé au sein du Conseil national des opérations funéraires.

Reprenant ses propositions, l'ordonnance devrait notamment permettre la création et la gestion de véritables équipements cinéraires au sein des crématoriums . En effet, l'instauration dans les cimetières de sites cinéraires tels que les colombariums et « cavurnes » ^{58 ( * )} reste jusqu'à présent facultative. Le maire, chargé de la police des funérailles et des lieux de sépultures, décide de l'opportunité ou non de leur création. Toutefois, en pratique, de nombreux crématoriums ont d'ores et déjà créé des jardins cinéraires afin de répondre à la demande des familles. Sans base légale, les crématorium s'appuient actuellement, pour la création de ces sites cinéraires, sur le jugement du tribunal administratif de Paris du 25 juin 2002 ayant affirmé que, dans la mesure où l'article L. 2223-40 du code général des collectivités territoriales permettait aux communes de déléguer la création et la gestion des crématoriums, celles-ci peuvent également déléguer la création et la gestion de jardins cinéraires, élément indissociable du crématorium.

L'ordonnance devrait également prévoir de redéfinir le terme de « sépulture » visé à l'article L. 2223-13 du code général des collectivités territoriales, afin de lever une ambiguïté et garantir un droit à l'inhumation d'une urne recueillant des cendres dans le caveau familial ^{59 ( * )} . En effet, les textes actuels prévoyaient uniquement la possibilité de la sceller sur le monument funéraire.

Il serait également envisagé de légaliser une pratique déjà existante, consistant à prévoir , comme pour les inhumations, un régime de concession pour les lieux de recueil des cendres, c'est-à-dire les cases de colombariums ou des « cavurnes ». Ceci aurait pour principal effet de sécuriser leurs conditions d'attribution.

L'ordonnance devrait aussi prévoir qu'à l'expiration de la convention de délégation de service public, le crématorium et les équipements cinéraires qui y sont rattachés seraient intégrés au domaine public de la commune .

Enfin, la translation de cimetières , compétence actuellement confiée au préfet du département, devrait désormais être du ressort communal , dans la mesure où le conseil municipal est déjà compétent en matière de création et d'agrandissement des cimetières. L'article L. 2223-1 du code général des collectivités territoriales serait modifié en ce sens.

b) Aménagement du régime juridique des associations, fondations et congrégations

Le 2° de l'article 8 tend à habiliter le Gouvernement à prendre par ordonnance certaines mesures aménageant le régime juridique des associations, fondations et congrégations.

Cette habilitation est toutefois limitée à la possibilité de modifier :

- le régime d'autorisation relatif aux libéralités consenties au profit des associations, fondations et congrégations ;

- certaines modalités de déclaration des associations auprès des préfectures ;

- les obligations des associations et des fondations relatives à la tenue des comptes annuels, au contrôle de ceux-ci et à leur publicité.

Le nombre d'associations en France est généralement estimé à environ 800.000 avec près de 60.000 nouvelles associations créées chaque année. En 2003, 70.283 déclarations de création d'association ont été enregistrées en préfecture. 1.931 associations reconnues d'utilité publique, 485 fondations reconnues d'utilité publique, 92 fondations d'entreprises et 639 congrégations sont également recensées au 15 septembre 2004.

D'après les informations fournies par les ministères, les représentants des associations seraient favorables à des mesures de simplification ayant pour principal objectif de clarifier leurs obligations. Les associations subissent bien souvent la lourdeur et la complexité de démarches administratives imposés par la loi.

Plusieurs mesures de simplification ont déjà été prises ces dernières années dans le domaine législatif ou réglementaire. Par exemple, la loi n° 2003-442 du 19 mai 2003 a créé un « chèque emploi associatif » tendant à simplifier les formalités administratives et sociales devant être effectuées par l'association lors d'une embauche ^{60 ( * )} . Il s'inspirait directement du chèque-emploi services ou du titre emploi simplifié agricole.

Le présent article vise à poursuivre ces efforts de simplification autour des trois axes précités et ci-dessous détaillés.

Habilitation à simplifier le régime d'autorisation relatif aux libéralités consenties au profit des associations, fondations et congrégations

En vertu de la législation actuelle, seules certaines associations peuvent recevoir des libéralités (dons par acte authentique et legs) :

- les associations reconnues d'utilité publique ;

- les associations cultuelles et congrégations reconnues par décret ;

- les unions d'associations familiales agréées ;

- les associations ayant pour objet exclusif l'assistance, la bienfaisance, la recherche scientifique ou médicale ;

- les associations agréées de financement électoral ou d'un parti politique.

Les dons par actes authentiques et legs consentis à ces associations, fondations ou congrégations sont soumis à un régime dit de tutelle ^{61 ( * )} . Cela signifie qu'elles peuvent uniquement être octroyées aux associations après autorisation discrétionnaire du préfet du département où siège l'association. L'administration ne donne son accord qu'après avoir exercé un contrôle sur le but et l'activité de l'association bénéficiaire d'une part, et la situation de famille et de fortune de l'auteur de la libéralité d'autre part.

Les héritiers peuvent s'opposer à l'autorisation de l'administration et exercer un recours pour excès de pouvoir contre ladite décision devant le juge administratif en vertu de l'article 7 de la loi du 4 février 1901 sur la tutelle administrative en matière de dons et legs ^{62 ( * )} .

La législation actuelle relative aux libéralités n'est pas satisfaisante.

En effet, la procédure administrative apparaît trop complexe et engendre d'importants délais d'attente pour les associations bénéficiaires d'un don, legs ou donation. Comme l'indique l'exposé des motifs, « cette procédure retarde considérablement l'entrée en possession des établissements légataires » alors qu'en pratique, l'administration ne refuse que très rarement l'octroi de la libéralité à une association.

C'est pourquoi l'habilitation proposée par le présent article permettrait de réformer le régime des libéralités en substituant un régime déclaratif à l'actuelle tutelle . Ce régime de déclaration serait assorti d'un pouvoir d'opposition dont disposerait l'administration pendant un délai de quatre mois, comme l'indique l'exposé des motifs. Il serait envisagé que la déclaration soit effectuée par le notaire par la voie d'un formulaire électronique qui pourrait être géré par les greffes des tribunaux de commerce et mis en ligne sur leur site.

Cette nouvelle procédure permettrait de réduire les délais d'octroi des libéralités consenties à des associations, fondations et congrégations en allégeant le travail de l'administration et en ne subordonnant plus l'entrée en possession des biens légués par l'association à l'accord de l'administration. Elle devrait conduire, d'une part, à la modification de l'article 910 du code civil en vertu duquel ces libéralités ne prennent leur effet qu'après autorisation administrative ^{63 ( * )} , des articles 6, 11 et 15 de la loi du 1 ^er juillet 1901 relative au contrat d'association ainsi que du décret n° 66-388 du 13 juin 1966 et, d'autre part, à l'abrogation de la loi du 2 janvier 1817 sur les donations et legs faits aux établissements ecclésiastiques, la loi du 24 mai 1825 relative aux congrégations religieuses de femmes, l'ordonnance du 14 janvier 1831 relative aux donations et legs, acquisitions et aliénations concernant les établissements ecclésiastiques et les communautés religieuses de femmes et enfin la loi précitée du 4 février 1904.

En outre, cette habilitation pourrait être l'occasion de supprimer le pouvoir d'opposition des héritiers du défunt ayant consenti à la libéralité.

Habilitation à alléger certaines modalités de déclaration des associations auprès des préfectures

En vertu de l'article 5 de la loi précitée du 1 ^er juillet 1901, la création d'une association nécessite que ses fondateurs la rende publique. Ces derniers doivent ainsi effectuer une déclaration préalable, à la préfecture du département ou à la sous-préfecture de l'arrondissement où l'association aura son siège social, dans laquelle sont précisés le titre et l'objet de l'association, le siège de ses établissements et les noms, professions, domiciles et nationalités des personnes chargées de son administration ou de sa direction. Les associations doivent faire connaître tout changement survenu dans leur administration ou leur direction ainsi que toute modification apportée à leurs statuts dans un délai de trois mois. En outre, les associations ne sont rendues publiques que par une insertion au Journal officiel.

Deux exemplaires des statuts de l'association doivent être joints à la déclaration dont il est donné récépissé dans un délai de cinq jours.

Le présent article 8 du projet de loi tend à habiliter le gouvernement à alléger par ordonnance certaines de ces modalités de déclarations des associations auprès des préfectures. Deux simplifications sont d'ores et déjà envisagées :

- d'une part, il conviendrait de clarifier les changements de personnes au sein de l'association devant être déclarés à la préfecture . En effet, la notion de personnes chargées « de l'administration ou de la direction » de l'association est imprécise et conduit parfois les associations à déclarer à la préfecture chaque changement d'administrateur, tout renouvellement de bureau voire les changements de directeurs salariés. C'est pourquoi l'ordonnance pourrait substituer à ces termes ceux de « personnes habilitées à représenter l'administration », figurant déjà dans l'essentiel des statuts des associations. Cette mesure serait bénéfique à la fois pour l'administration, souvent submergée par le nombre important de récépissés devant être fournis à chaque déclaration, et pour les usagers, en allégeant les démarches administratives nécessaires dans l'exercice du droit d'association ;

- d'autre part, l'ordonnance devrait permettre de réduire à un le nombre d'exemplaires des statuts de l'association devant être joints à la déclaration initiale . Le dépôt de deux exemplaires s'avère en pratique inutile.

Habilitation à harmoniser les obligations comptables imposées aux associations et fondations ayant une activité économique ou recevant des subventions ou des dons

La loi impose des obligations comptables aux organismes ayant une activité économique ou recevant des subventions ou des dons. Concernant les associations et fondations, les règles qu'elles doivent respecter sont actuellement prévues dans plusieurs textes législatifs.

En premier lieu, les associations ayant une activité économique ou recevant des subventions doivent, au-delà d'un certain seuil, établir des comptes annuels et nommer un commissaire aux comptes en vertu des articles L. 612-1 à L 612-5 du code de commerce.

En second lieu, le sixième alinéa de l'article 10 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations prévoit que « les organismes de droit privé ayant reçu annuellement de l'ensemble des autorités administratives une subvention supérieure à un montant fixé par décret doivent déposer à la préfecture du département où se trouve leur siège social leur budget, leurs comptes, les conventions prévues au présent article et, le cas échéant, les comptes rendus financiers des subventions reçues pour y être consultés . »

Enfin, l'article 3 de la loi n° 2003-709 du 1 ^er août 2003 relative au mécénat, aux associations et aux fondations insérant un article 4-1 dans la loi n° 87-571 du 23 juillet 1987 sur le développement du mécénat impose aux associations et fondations reconnues d'utilité publique, aux associations ayant pour but exclusif l'assistance, la bienfaisance, la recherche scientifique ou médicale ainsi qu'à tout organisme bénéficiaire de dons de personnes physiques ou morales ouvrant droit, au bénéfice des donateurs, à un avantage fiscal au titre de l'impôt sur le revenu ou de l'impôt sur les sociétés, d'assurer, dans des conditions déterminées par décret en Conseil d'Etat, la publicité par tous moyens et la certification de leurs comptes annuels au-dessus d'un certain montant.

Le seuil à partir duquel ces trois séries de dispositions législatives s'appliquent est actuellement fixé à 153.000 euros.

L'habilitation prévue au présent article dans le domaine du droit des associations devrait permettre d'harmoniser l'ensemble de ces dispositions législatives relatives à la tenue, à la publicité et au contrôle des comptes annuels des associations.

En effet, alors que l'article 10 précité de la loi du 12 avril 2000 prévoit un dépôt en préfecture des comptes annuels de ces associations, la récente loi précitée du 1er août 2003 a instauré, après un large débat parlementaire, un nouveau dispositif selon lequel les associations doivent assurer la publicité et la certification de leurs comptes, lesquels peuvent également être contrôlés par la Cour des comptes qui vérifie la conformité des dépenses financées par les dons ouvrant droit à avantage fiscal avec les objectifs de ces associations.

Par conséquent, l'ordonnance prise en vertu de la présente habilitation permettrait de simplifier le droit en vigueur en remplaçant, à l'article 10 de la loi du 12 avril 2000, le dépôt en préfecture par un système de publicité, de certification et de contrôle identique à celui prévu par l'article 3 de la loi du 1er août 2003. Toutes les associations entrant dans les catégories établies par ces deux lois seraient par conséquent régies par des dispositions identiques s'agissant de leurs comptes annuels.

Cette mesure simplifierait considérablement les obligations faites aux associations recevant annuellement des subventions supérieures à 153.000 euros et étant pour beaucoup d'entre elles soumises aux deux dispositifs prévus par les lois du 12 avril 2000 et du 1 ^er août 2003.

Votre commission se félicite principalement de l'effort de mise en cohérence des différents textes législatifs en vigueur . Toutefois, s'il convient de ne pas alourdir à l'excès les démarches administratives devant être assurées par les associations, votre commission rappelle la nécessité qu'un véritable contrôle des comptes annuels des associations soit assuré . Elle considère qu'aux côtés du contrôle assuré par la Cour des comptes, la publicité de ces comptes constitue un « garde-fou » efficace contre les dérives éventuelles, dans la mesure où il permet à chaque citoyen de surveiller le bon emploi par l'association de ses moyens financiers.

En première lecture, outre un amendement rédactionnel de la commission des Lois approuvé par le gouvernement, l'Assemblée nationale a adopté un amendement présenté par M. Jérôme Lambert, avec un avis défavorable de la commission des Lois et un avis favorable du Gouvernement, visant à exclure du champ de cette habilitation les associations définies à l'article 1 ^er de la loi n° 2001-504 du 12 juin 2001 tendant à renforcer la prévention et la répression des mouvements sectaires portant atteinte aux droits de l'homme et aux libertés fondamentales.

Votre commission vous propose un amendement tendant à modifier cette habilitation aménageant le régime juridique des associations, fondations et congrégations.

Il tendrait à la rédaction et la place dans le présent article de la référence aux mouvements sectaires inséré par amendement à l'Assemblée nationale. En effet, le texte actuel est source de difficultés dans la mesure où, en prévoyant l'exclusion du bénéfice de cet article pour les associations condamnées du fait de leur caractère sectaire dans le c) de cet article, cet amendement est contre productif car l'objectif principal de cette habilitation est de généraliser à toutes les associations et fondations, à partir d'un seuil unique, l'obligation de transparence introduite par le législateur par la loi du 1 ^er août 2003 relative au mécénat, aux associations et aux fondations pour l'établissement des comptes annuels. Il serait par conséquent préférable qu'elles restent soumises à cette évolution législative.

Il n'est pas nécessaire d'exclure ce genre d'association du bénéfice du b) de cet article, à savoir de la simplification des modalités de déclaration des associations auprès des préfectures. En effet, en pratique il est de toute façon très rare que ce genre d'association fasse part de ses changements de dirigeants.

En revanche, il est utile d' insérer une référence aux mouvements sectaires au a) de cet article en prévoyant que les associations ou fondations dont les activités ou celles de leurs dirigeants seraient visées à l'article 1 ^er de la loi du 12 juin 2001 tendant à renforcer la prévention et la répression des mouvements sectaires portant atteinte aux droits de l'homme et aux libertés fondamentales seraient exclues du champ de cette habilitation . Elles ne pourraient ainsi bénéficier de la simplification du régime des libéralités consenties aux associations, fondations et congrégations.

Alignement du régime applicable à l'exercice des compétences des maires en matière de police administrative dans les communes des départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle sur celle des autres communes

Comme tous les maires de France, les maires des départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle disposent du pouvoir de police administrative établi à l'article L. 2122-24 du code général des collectivités territoriales. Toutefois, contrairement à ce que prévoit le droit commun, le préfet ne dispose pas, dans ces trois départements, de la possibilité de se substituer au maire pour prendre une mesure de police sur le territoire communal.

En effet, alors qu'aux termes de l'article L. 2215-1 du code général des collectivités territoriales, le préfet du département peut prendre toute mesure de police administrative sur le territoire d'une commune lorsque les autorités municipales ne sont pas elles-mêmes intervenues, ce pouvoir de substitution d'action ne s'applique pas pour les maires des communes situées dans le Bas-Rhin, le Haut-Rhin et la Moselle, comme le prévoit explicitement l'article L. 2542-1 du même code ^{64 ( * )} .

Le pouvoir de substitution d'action accordé au préfet a continué d'exister pour les communes des autres départements malgré la suppression de la tutelle et l'adoption de la loi de décentralisation n° 82-213 du 2 mars 1982 relative aux droits et libertés des communes, des départements et des régions. Toutefois, le préfet ne peut désormais plus agir à la place du maire sur le domaine des compétences que ce dernier détient en tant qu'autorité décentralisée. Il conserve uniquement cette faculté pour les cas où le maire aurait pu intervenir en tant qu'agent de l'Etat.

Les préfets de l'Alsace et de la Moselle ne disposent pas de ce pouvoir de substitution d'action pour des raisons historiques. Un avis du Conseil d'Etat du 24 juillet 1951 avait déjà posé le principe selon lequel il n'existait pas de pouvoir de substitution du représentant de l'Etat à la place des maires des communes du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle.

Toutefois, certaines dispositions législatives prévoient explicitement un pouvoir de substitution d'action des préfets dans le Bas-Rhin, le Haut-Rhin et la Moselle. Ainsi en est-il en cas d'urgence dans le domaine de la santé publique, notamment lors d'un danger ponctuel imminent, le préfet pouvant alors intervenir directement (article L. 1311-4 du code de la santé publique) ou, lorsque le maire n'a pas pris lui-même de décision en matière de logement insalubre, le préfet devant alors soit décider l'exécution d'office des travaux, soit, si la démolition de l'immeuble a été prescrite, procéder d'office à la réalisation des travaux provisoires nécessaires pour mettre fin au danger menaçant la santé des occupants ou des voisins (article L. 1331-29 du code de la santé publique).

Le présent article propose, afin de clarifier l'état actuel du droit applicable dans le Bas-Rhin, le Haut-Rhin et la Moselle s'agissant du pouvoir de substitution d'action des préfets, d'aligner le régime applicable à l'exercice des compétences de police administrative des maires dans les communes de ces trois des départements sur celle des autres communes françaises.

Le gouvernement s'est engagé en première lecture devant l'Assemblée nationale à ce qu'une « concertation approfondie » soit engagée avant l'adoption de l'ordonnance, notamment avec la commission d'harmonisation du droit privé et l'Institut du droit alsacien-mosellan.

Toutefois, votre commission estime qu'il serait préférable que cette concertation soit menée avant que le Sénat ne se prononce sur cette habilitation .

C'est pourquoi, sans préjuger de la nécessité de cette mesure, votre commission vous propose un amendement de suppression de cette habilitation.

Aménagement des procédures relatives à l'exercice des professions réglementées de courtier en vins et commerçant ambulant

Le 2° de l'article 27 de la loi précitée du 2 juillet 2003 habilitant le gouvernement à simplifier le droit prévoyait déjà par ordonnance la simplification et l'adaptation aux exigences de la profession de la législation relative à certaines professions réglementées : agents de voyage, experts-comptables, coiffeurs, courtiers de marchandises assermentés, exploitants forestiers et voyageurs, représentants ou placiers. Conformément à cette habilitation, le gouvernement a pris l'ordonnance n° 2004-279 du 25 mars 2004 portant simplification et adaptation des conditions d'exercice de certaines activités professionnelles, laquelle devrait être ratifiée à l'occasion du présent projet de loi ^{65 ( * )} .

Dans le même esprit de modernisation et de simplification des régimes applicables aux professions réglementées , le présent article tend cette fois-ci à habiliter le gouvernement à simplifier par ordonnance les procédures relatives à l'exercice des professions de courtier en vins et de commerçant ambulant .

La réglementation de la profession de courtier en vins

La profession réglementée de courtier en vins est régie par la loi n° 49-1652 du 31 décembre 1949.

Les courtiers en vins, dits « courtiers de campagne », sont, en vertu de l'article premier de la loi précitée du 31 décembre 1949, « les courtiers qui, dans les régions de production, et moyennant une rémunération fixe de courtage, mettent en rapport les producteurs ou vendeurs de vins, spiritueux et dérivés, avec les négociants ».

Pour exercer cette profession, le postulant doit obtenir une carte professionnelle délivrée par le préfet de son domicile, après avis d'une commission consultative de six membres qui vérifie s'il remplit les conditions légales , c'est-à-dire s'il :

- jouit de ses droits civils et justifie de sa moralité par un certificat de bonne vie et moeurs ;

- n'a pas encouru l'une des condamnation, destitution ou déclaration de faillite qui emportent interdiction d'entreprendre une profession commerciale ou industrielle ;

- est de nationalité française ou titulaire de la carte spéciale de commerçant étranger ;

- n'exerce aucune des activités déclarées incompatibles avec la profession de courtier en vins ;

- ne fait aucun achat ou vente de vins à son compte, sauf achat pour ses besoins familiaux ou la vente de vins provenant de ses propriétés, et n'est pas titulaire d'une licence de marchand de vins en gros ou en détail ;

- satisfait à des conditions d'expérience professionnelle et d'honorabilité ;

- est titulaire d'une carte d'identité professionnelle établie et délivrée par l'autorité préfectorale.

La commission consultative précitée est présidée par le président de la chambre de commerce et d'industrie et composée de deux membres du ou des syndicats des négociants en vins et concessionnaires, de deux membres du ou des syndicats de courtiers en vins, de deux membres des associations viticoles les plus représentatives.

La carte professionnelle d'un courtier en vins peut lui être retirée dans un délai de trois mois lorsqu'il ne remplit plus les conditions exigées ou s'il a noté l'une des dispositions encadrant l'exercice de la profession.

Une liste des courtiers agréés est établie, tenue à jour et publiée chaque année.

La profession réglementée de commerçant ambulant

La profession réglementée de commerçant ambulant est régie par la loi n° 69-3 du 3 janvier 1969 relative à l'exercice des activités ambulantes et au régime applicable aux personnes circulant en France sans domicile ni résidence fixe.

Le postulant à l'exercice de cette profession doit accomplir à la fois les formalités habituellement requises pour exercer une activité commerciale et celles prévues expressément pour l'exercices des activités ambulantes .

Pour exercer une profession ou une activité ambulante hors du territoire de la commune où est située son habitation ou son principal établissement, toute personne physique ou morale doit avoir soit son domicile soit une résidence fixe depuis plus six mois ou soit son siège social en France ou dans un autre Etat membre de l'Union européenne et le déclarer à la préfecture.

La déclaration doit être renouvelée périodiquement.

Si le déclarant n'est pas ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne ou d'un autre Etat parti à l'Espace économique européen, il doit justifier de sa résidence régulière en France depuis au moins cinq ans.

Les personnes ne répondant pas à ces conditions doivent, pour exercer la profession de commerçant ambulant, être munies d'un livret de circulation remis par l'autorité administrative. Lorsqu'elles sollicitent ce titre de circulation, elles doivent faire connaître la commune à laquelle elles souhaitent être rattachées.

La préfecture délivre ensuite une attestation provisoire d'exercice de la profession de commerçant ambulant au postulant qui peut s'inscrire au Centre des formalités des entreprises puis obtenir, auprès du greffe du tribunal de commerce, son immatriculation au registre du commerce et des sociétés .

Sur présentation d'un extrait Kbis, une carte définitive de commerçant ambulant lui est enfin délivrée par la préfecture. Elle doit être validée tous les deux ans.

D'après les informations obtenues par votre rapporteur, le gouvernement devrait supprimer par ordonnance la carte professionnelle nécessaires pour l'exercice de la profession de commerçant ambulant. Un extrait du Kbis pourrait suffire à justifier de la qualité du commerçant.

S'agissant de la profession de courtier en vin, la délivrance de la carte pourrait être transférée aux chambres de commerce et d'industrie qui instruisent déjà les dossiers.

Cette mesure aurait pour avantage d'alléger les formalités administratives devant jusqu'à présent être effectuées par le candidat à l'une de ces deux professions. Elle soulagerait également les services préfectoraux d'une importante charge de travail.

Aménagement du régime de protection des mineurs accueillis hors du domicile parental

Le I-5° de cet article vise à autoriser le Gouvernement à aménager par ordonnance le régime de protection des mineurs accueillis hors du domicile de leurs parents à l'occasion des vacances scolaires, des congés professionnels et des loisirs .

Il s'agit ainsi de modifier certaines règles établies par les articles L. 227-1 à L. 227-3 du code de l'action sociale et des familles, tels qu'issus de la loi n° 2001-624 du 17 juillet 2001 portant diverses dispositions d'ordre social, éducatif et culturel.

Environ 37.000 centres de vacances et 30.000 centres de loisirs sont concernés par ces dispositions.

D'après l'exposé des motifs, l'habilitation devrait en particulier permettre :

- de préciser la définition du champ de la législation relative à la protection des mineurs accueillis hors du domicile parental, c'est-à-dire de déterminer clairement les accueils soumis à ce dispositif ;

- de simplifier la procédure de déclaration de ces accueils, en substituant un contrôle a posteriori au contrôle a priori des centres d'accueil lors de la délivrance du récépissé de déclaration par le préfet, en fixant la déclaration de tous les accueils auprès du préfet du département dans lequel ils sont organisés et en constituant une « source d'information concernant les locaux accueillant les mineurs ».

La commission des Lois a renvoyé l'examen de cette disposition (5° du I du présent article) à la commission des Affaires culturelles saisie pour avis ^{66 ( * )} .

II. L'abrogation directe de l'obligation de prêter serment pour les contrôleurs chargés de surveiller l'application des congés payés par les employeurs

Le II du présent article a pour objet d'abroger le dernier alinéa de l'article L. 223-17 du code du travail qui prévoit l'obligation pour les contrôleurs chargés de surveiller l'application des congés payés par les employeurs de prêter serment de ne rien révéler des secrets de fabrication et des procédés et résultats d'exploitation dont ils pourraient prendre connaissance dans l'exercice de leurs fonctions.

Ils doivent actuellement prêter serment avant leur entrée en fonction devant le préfet du département où la caisse a son siège.

La commission des Lois a renvoyé l'examen de cette disposition à la commission des Affaires sociales saisie pour avis ^{67 ( * )} .

Sous le bénéfice de ces observations, votre commission vous propose d'adopter l'article 8 ainsi modifié .

Article 9
(loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse)
Suppression de la procédure de déclaration obligatoire
pour l'exercice de la profession de colporteur ou de distributeur

Cet article a pour objet de supprimer la procédure de déclaration imposée à toute personne exerçant la profession de colporteur ou de distributeur.

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission des Affaires culturelles ^{68 ( * )} .

Article 10
(art. L. 347 et L. 350 du code électoral)
Simplification de l'exercice des compétences
en matière d'organisation des élections régionales

Cet article a pour objet de simplifier l'exercice des compétences en matière d'organisation des élections régionales en prévoyant que les déclarations de candidature seraient désormais déposées à la préfecture chef-lieu de région et que la possibilité de donner récépissé provisoire et définitif de cette déclaration serait confiée au préfet du département chef-lieu de région .

En première lecture, l'Assemblée nationale a adopté cet article sans modification.

En vertu des articles L. 346 à L. 352 du code électoral, la déclaration de candidature résulte d'une liste déposée à la préfecture de région et constituée collectivement pour chaque liste par le candidat tête de liste ou par son mandataire. Elle est obligatoire avant chaque tour de scrutin pour chaque liste de candidats.

S'agissant du dépôt de la déclaration de candidatures pour le premier tour, celui-ci doit être fait au plus tard à midi le quatrième lundi qui précède le jour du scrutin. En vertu de l'article L. 350 du code électoral, il en est donné récépissé provisoire par le préfet de région qui délivre ensuite un récépissé définitif, un fois la déclaration de candidature enregistrée, au plus tard à midi le quatrième vendredi précédant le jour du scrutin.

En cas de refus d'enregistrement, le candidat désigné tête de liste ou son mandataire peut le contester dans un délai de quarante-huit heures devant le tribunal administratif qui dispose de trois jours pour statuer.

Au second tour, la déclaration de candidatures est déposée au plus tard à dix-huit heures le mardi suivant le premier tour. Un récépissé définitif et valant enregistrement est immédiatement délivré aux listes.

L'éventuel refus d'enregistrement peut faire l'objet d'un recours dans les vingt-quatre heures, le tribunal administratif disposant également du même délai pour statuer.

L'article 10 du projet de loi tend à simplifier la procédure de dépôt des déclarations de candidatures en modifiant les articles L. 347 et L. 350 du code électoral pour prévoir :

- que les déclarations de candidatures seraient désormais déposées à la préfecture chef-lieu de région et non plus à la préfecture de région ;

- que les récépissés provisoires et définitifs seraient donnés par le préfet du département chef-lieu de région et non plus par le préfet de région.

Cette clarification des compétences en matière d'élections régionales est justifiée par le fait que le préfet de département dispose de plus de facultés de délégation de signature en la matière que le préfet de région .

En effet, en vertu de l'article 38 du décret n° 2004-374 du 29 avril 2004 relatif aux pouvoirs des préfets, à l'organisation et à l'action des services de l'Etat dans les régions et départements, le préfet de région peut donner délégation de signature :

- en toutes matières, et notamment pour celles qui intéressent plusieurs chefs de services déconcentrés des administrations civiles de l'Etat dans la région, au secrétaire général pour les affaires régionales, et en cas d'empêchement de celui-ci, aux agents de catégorie A placés sous son autorité ;

- pour les matières relevant des attributions du pôle, aux chefs des pôles régionaux de l'Etat qui peuvent, pour certaines attributions déterminées, subdéléguer leur signature aux chefs de services déconcentrés ;

- aux responsables des délégations interservices pour les seules matières relevant de leurs attributions ;

- pour les matières relevant de leurs attributions, aux chefs ou responsables des services déconcentrés des administrations civiles de l'Etat dans la région ou à leurs subordonnés.

S'agissant du domaine électoral, les chefs des pôles régionaux de l'Etat, les chefs ou responsables des services extérieurs des administrations civiles de l'Etat dans la région ainsi que les responsables des délégations interservices n'exerçant aucune compétence en la matière, le préfet de région ne peut accorder de délégation de signature qu'au secrétaire général pour les affaires régionales et, en son absence, aux agents de catégorie A placés sous son autorité .

En revanche, le préfet de département peut, en vertu de l'article 43 du décret précité du 29 avril 2004, déléguer sa signature :

- au secrétaire général et aux chargés de mission, en toutes matières et notamment pour celles qui intéressent plusieurs chefs des services des administrations civiles de l'Etat dans le département ;

- aux chefs de services des administrations civiles de l'Etat dans le département ou à leurs subordonnés, pour les matières relevant de leurs attributions ;

- au directeur de cabinet, pour les matières relevant de ses attributions ;

- aux agents en fonction dans les préfectures pour les matières relevant, soit des attributions du ministère de l'intérieur, soit des départements ministériels qui ne disposent pas de services dans le département ou encore pour la transformation en états exécutoires des ordres de recettes mentionnés à l'article 85 du décret n° 62-1587 du 29 décembre 1962 portant règlement général sur la comptabilité publique ;

- aux responsables des délégations interservices pour les matières relevant de leurs propres attributions ;

- au commandant du groupement départemental de gendarmerie en matière de police administrative, à l'exclusion de ce qui relève de la participation des forces armées au maintien de l'ordre ;

- aux sous-préfets ou au fonctionnaire assurant le service de permanence pour prendre toute décision nécessitée par une situation d'urgence, pour l'ensemble du département.

Ainsi, le préfet du département pourrait, dans le domaine électoral, déléguer sa signature, tant au secrétaire général et aux chargés de mission, qu'au directeur de cabinet et même aux agents en fonction dans les préfectures puisqu'il s'agit d'une matière relevant d'attributions du ministère de l'intérieur.

Par conséquent, il semble souhaitable de modifier les articles L. 347 et L. 350 du code électoral pour que l'enregistrement des candidatures lors des élections régionales soit effectué par le préfet du département chef-lieu de région plutôt que par le préfet de région.

La commission vous propose d'adopter l'article 10 sans modification .

Article 10 bis (nouveau)
(art. 265 du code de procédure pénale)
Simplification de la procédure de tirage au sort des jurés d'assises

Inséré par l'Assemblée nationale à l'initiative du gouvernement, avec un avis favorable de la commission des lois, l'article 10 bis prévoit de supprimer le passage par la préfecture des listes annuelles et spéciales des jurés qui seraient désormais directement adressées aux maires par les commissions chargées d'élaborer les listes définitives .

La formation des jurys d'assises est régie par les articles 259 à 267 du code de procédure pénale.

Une liste de jury criminel est établie annuellement dans le ressort de chaque cour d'assises. Elle comprend un juré pour 1.300 habitants, sauf arrêté ministériel du ministre de la justice fixant un nombre plus élevé et sans toutefois que le nombre puisse toutefois être inférieur à 200. Ce chiffre est porté à 1.800 jurés pour la cour d'assises de Paris.

Une liste préparatoire à la liste annuelle est dressée par arrêté préfectoral pour une circonscription. A partir des listes électorales, chaque maire tire au sort publiquement trois fois le nombre de noms fixé par l'arrêté préfectoral pour la circonscription. Sont exclus de cette liste préparatoire les personnes qui n'auront pas atteint l'âge de vingt-trois ans au cours de l'année civile suivante. A Paris, ce tirage au sort est effectué dans chaque arrondissement par l'officier d'état civil désigné par le maire.

Le maire doit transmettre cette liste préparatoire au secrétariat-greffe de la juridiction siège de la cour d'assises et avertir les personnes ayant été tirées au sort en leur demandant d'indiquer leurs professions.

Une liste annuelle et une liste spéciale de jurés suppléants sont ensuite dressées au siège de chaque cour d'assises par une commission présidée, dans les cours d'appel, par le premier président ou son délégué et, dans les tribunaux de grande instance, sièges de la cour d'assises, par le président du tribunal ou son délégué. Cette commission exclut les personnes ne remplissant pas les conditions d'aptitude légale pour devenir juré et statue sur les demandes de dispenses présentées par certaines personnes en vertu de l'article 258 du code de procédure pénale.

Les listes annuelles et spéciales sont établies par tirage au sort au sein des noms n'ayant pas été exclus. L'actuel article 265 du code de procédure pénale prévoit que ces deux listes sont ensuite transmises par le président de la commission au préfet qui les fait parvenir au maire de chaque commune .

Trente jours au moins avant l'ouverture des assises , le premier président de la cour d'appel ou le président du tribunal de grande instance ou leurs délégués respectifs tire au sort les quarante jurés qui formeront la liste de session parmi la liste annuelle ainsi que les douze jurés suppléants parmi la liste spéciale. Les jurés tirés au sort dans l'une de ces deux listes sont alors informés par une notification du préfet au moins quinze jours avant le jour de l'ouverture de la session.

Parmi les étapes de cette longue et importante procédure, il ne semble pas utile qu'une fois établies par la commission compétente, les listes annuelles et spéciales transitent par les préfectures qui les reçoivent uniquement pour les retransmettre au maire de chaque commune.

Source de complexité et ne conférant aucune compétence particulière au préfet, cette disposition mérite d'être supprimée. Désormais, les listes annuelles et spéciales des jurés d'assises devraient être directement adressées aux maires par les commissions chargées d'élaborer ces listes définitives.

Le II de cet article prévoit que cette simplification de la procédure de transmission des listes annuelles et spéciales entrerait en vigueur à partir du 1 ^er janvier 2005. Elle serait ainsi applicable pour la formation des jurys d'assises qui devrait intervenir en septembre ou octobre de cette même année.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 10 bis sans modification.

Article 11
(art. 463-6 du code de l'éducation)
Déconcentration de la procédure d'interdiction pour une personne d'enseigner des activités physiques et sportives

Cet article tend à modifier l'article L. 463-6 du code de l'éducation afin de déconcentrer la procédure d'interdiction d'exercer, pour toute personne dont le maintien en activité constituerait un danger pour la santé et la sécurité physique ou morale des pratiquants, à titre temporaire ou définitif, des fonctions d'enseignement des activités physiques et sportives.

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission des Affaires culturelles ^{69 ( * )} .

Article 12
Rationalisation de la réglementation
relative aux aides personnelles au logement

Cet article a pour objet :

- de simplifier, clarifier et harmoniser la réglementation relative aux aides personnelles au logement ;

- de tirer les conséquences de la fusion du Conseil national de l'aide personnalisée au logement et du Conseil national de l'accession à la propriété.

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission des Affaires sociales ^{70 ( * )} .

Article 13
Simplification du régime des autorisations d'utiliser le sol

Cet article a pour objet d'habiliter le gouvernement à modifier le code de l'urbanisme afin de simplifier par ordonnance le régime applicable aux autorisations d'utiliser le sol . Elle considère toutefois que les modifications des règles relatives au retrait des déclarations et autorisations d'utiliser le sol devront être effectuées en coordination avec l'harmonisation des règles de retrait des actes administratifs prévues à l'article 2 du présent projet ^{71 ( * )}

L'Assemblée nationale a adopté en première lecture un amendement présenté par la commission des Lois avec un avis favorable du Gouvernement tendant à étendre la possibilité de simplifier les règles relatives aux autorisations d'utiliser le sol à l'ensemble des dispositions du code de l'urbanisme et non, comme le prévoyait le projet de loi initial, pour les seules dispositions des livres III et IV du code de l'urbanisme.

La rédaction de cette ordonnance devrait s'appuyer sur les propositions du groupe de travail sur la sécurité juridique des autorisations d'urbanisme institué par M. Dominique Perben, garde des sceaux, ministre de la Justice et M. Gilles de Robien, ministre de l'Equipement, des transports, de l'aménagement du territoire, du tourisme et de la mer ^{72 ( * )} .

Au regard de la lettre de mission écrite par ces deux ministres en date du 29 juin 2004, ce groupe de travail devrait réfléchir aux règles devant être modifiées pour proposer une « réforme en profondeur du régime des autorisations d'urbanisme avec pour objectifs principaux la simplification des procédures et une meilleure prise en compte de la qualité ». En outre, il est précisé que, afin de mieux concilier le droit des citoyens à contester les décisions administratives qu'ils estiment illégales avec la stabilité des autorisations d'utiliser le sol et la mise en oeuvre des opérations autorisées par l'administration, il devra également proposer des mesures tendant à améliorer la gestion des contentieux, faciliter la régularisation de vices de procédure mineurs ainsi que la lisibilité des délais de recours .

Ce groupe de travail est composé de « personnes représentatives de l'ensemble des milieux professionnels et associatifs concernés » et aurait déjà procédé à de nombreuses auditions au cours du mois de septembre.

Le présent article précise que l'habilitation devrait notamment permettre de :

- préciser le champ d'application des différentes autorisations et déclarations d'utiliser le sol ;

- simplifier leurs règles de délivrance ;

- redéfinir les procédures de contrôle de conformité des travaux.

En effet, il serait nécessaire de modifier le droit actuellement en vigueur dans ce domaine dans la mesure où il s'avère être particulièrement complexe. Issu d'une multitude de lois adoptées au cours des dernières décennies, il peut être source d'incompréhension voire d'insécurité juridique pour les usagers de l'administration.

Cette habilitation devrait permettre au gouvernement de « toiletter » la partie législative du code de l'urbanisme.

D'après l'exposé des motifs, la réforme envisagée s'articulerait autour de cinq axes principaux .

• En premier lieu, il s'agirait d' améliorer la clarté et la compréhension de la structure même du code de l'urbanisme . En effet, il paraît difficile pour un lecteur non avisé de déterminer avec évidence le champ d'application des déclarations et des autorisations d'utiliser le sol. Comme l'explique l'exposé des motifs, le plan du code de l'urbanisme, en particulier pour ses livres III et IV ayant respectivement pour objet « l'aménagement foncier » et les « règles relatives à l'acte de construire et à divers modes d'utilisation du sol », est tel qu'après avoir défini les travaux entrant dans le champ du permis de construire, sont indiqués les cas dans lesquels ces mêmes travaux sont simplement soumis à déclaration, « de sorte que le lecteur non habitué du code de l'urbanisme ne peut pas comprendre si les travaux qu'il envisage sont ou non soumis à permis de construire . » Il indique également que l'ensemble des dispositions de ce livre du code de l'urbanisme devrait être fusionné et qu'un article introductif devrait distinguer clairement les travaux subordonnés à un permis de construire, ceux soumis à simple déclaration et ceux dispensés de toute formalité.

• En second lieu, le champ d'application de chacune des différentes procédures d'autorisations et déclarations d'utiliser le sol devrait être clarifié . En effet, le droit actuel « est source de grandes incertitudes juridiques et de complications, dans la mesure où on varie d'une commune à l'autre, voire d'une zone à l'autre d'une même commune, en fonction du contenu du document d'urbanisme ». L'exposé des motifs précise également qu'il est également difficile de connaître la procédure applicable pour chaque opération, par exemple pour le changement de destination lorsqu'il n'est pas accompagné de travaux.

L'ordonnance pourrait permettre une diminution du nombre de déclarations ou autorisations actuellement existantes, en prévoyant la suppression de certaines d'entre elles . Il existe actuellement treize catégories de régimes d'autorisation ou de déclaration dans le code de l'urbanisme ^{73 ( * )} . D'après le ministère de l'équipement, pourraient ainsi être rapprochées la déclaration de travaux, la déclaration de clôtures et l'autorisation des installations et travaux divers.

Les opérations pourraient être regroupées en trois catégories : celles qui sont ne soumises à aucune procédure et à un simple contrôle de police, celles soumises à simple déclaration et celles soumises à autorisations.

Certaines procédures relatives à ces autorisations apparaissent en outre inutiles et obsolètes. Il convient de les supprimer. Par exemple, l'ordonnance ne devrait plus soumettre à permis de construire le montage de constructions provisoires tels que les chapiteaux de cirque et plus généralement toutes structures légères démontables. Ainsi, toutes les installations temporaires de chantiers ne seraient plus soumises à permis de construire, alors qu'actuellement seuls ceux situés sur le même terrain que la future construction en sont exemptés.

• En troisième lieu, l'ordonnance devrait également avoir pour objet de simplifier la procédure de la déclaration de travaux qui, du fait de sa complexité, tend à créer un important risque d'insécurité juridique pour le déclarant .

En vertu du droit en vigueur, dans un délai d'un mois à compter de la réception du dossier, ou de deux mois lorsque les travaux envisagés nécessitent la consultation d'autres administrations, l'autorité administrative compétente, à savoir le maire ou le préfet, peut s'opposer aux travaux ou imposer certaines prescriptions.

En l'absence d'opposition, le déclarant est autorisé à commencer les travaux, le silence de l'administration valant dans ce cas acceptation. La mention de la non opposition doit alors être affichée sur le terrain pendant un délai de deux mois ou pendant toute la durée du chantier si elle est supérieure à deux mois.

Toutefois, comme tout acte administratif même tacite, l'absence d'opposition peut faire l'objet d'un recours contentieux par un tiers pendant deux mois à compter du dernier affichage de la non opposition, à la mairie ou sur le terrain. De plus, pendant ce même délai, l'autorité administrative peut prendre une décision d'opposition en cas d'illégalité de l'absence d'opposition, valant retrait de la décision implicite d'acceptation. En effet, en vertu de l'article 23 de la loi 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations, une décision implicite d'acceptation peut être retirée, pour illégalité, par l'autorité administrative soit pendant le délai de recours contentieux, lorsque des mesures d'information des tiers ont été mises en oeuvre, soit pendant un délai de deux mois à compter de la date à laquelle est intervenue la décision, lorsqu'aucune mesure d'information des tiers n'a pas été mise en oeuvre, ou enfin pendant la durée de l'instance au cas où un recours contentieux a été formé.

Par conséquent, le déclarant n'est assuré de pouvoir réaliser ses travaux qu'au terme de ces différents délais.

L'exposé des motifs indique que pour faire de la déclaration de travaux un véritable système déclaratif , il devrait être prévu que l'autorité administrative ne puisse plus , au terme du délai de deux mois à compter de la réception du dossier, revenir sur son accord tacite . Par conséquent, cela ferait sortir la déclaration de travaux du champ de l'article 23 précité de la loi du 12 avril 2000.

• En quatrième lieu, la partie législative du code de l'urbanisme devrait faire l'objet d'un « toilettage » nécessaire pour tenir compte de l'institution par l'administration de nouveaux formulaires de demande de permis de construire et autres autorisations ou déclarations d'utiliser le sol .

Plus de 200.000 permis de construire sont délivrés chaque année.

En juin dernier, le ministère de l'équipement a présenté les nouveaux formulaires administratifs pour les permis de construire et autres autorisations d'utiliser le sol. Le vocabulaire y est simplifié et le contenu complété afin de fournir aux demandeurs une information exhaustive sur leurs droits et obligations. Par exemple, l'ancien document n'indiquait pas l'obligation du volet paysager du permis de construire.

Quelques règles législatives du code de l'urbanisme pourraient être modifiées afin de tenir compte de ces nouveautés.

• En cinquième lieu, l'ordonnance devrait améliorer les conditions de contrôle de la conformité des travaux par rapport aux autorisations d'utiliser le sol .

L'article L. 460-2 du code de l'urbanisme dispose actuellement qu'« à leur achèvement, la conformité des travaux avec le permis de construire est constatée par un certificat ». En effet, dans un délai de trois mois à compter de la date de réception de la déclaration d'achèvement de travaux, ce certificat de conformité doit en principe être délivré par le maire au bénéficiaire du permis de construire. Ce document atteste de la conformité des travaux au permis de construire, au regard de l'implantation des constructions, leur destination, leur nature, leur aspect extérieur, leurs dimensions et l'aménagement de leurs abords (articles R. 460-3 et R. 460-4 du code de l'urbanisme).

En pratique, les conditions de contrôle de la conformité des travaux ne sont pas satisfaisantes , dans la mesure où, avant de remettre le certificat de conformité, les services des communes et des directions départementales de l'équipement n'ont pour la majorité des cas pas la possibilité d'exercer des contrôles effectifs. Ces derniers ne sont en réalité assurés que pour les opérations les plus sensibles ou les plus importantes.

Il convient par conséquent d'améliorer le dispositif actuel. Tout en maintenant la possibilité pour les communes ou l'Etat de contrôler les travaux effectués, l'ordonnance pourrait donner à la déclaration d'achèvement de travaux une valeur juridique plus importante qu'actuellement et la substituer au certificat de conformité des travaux. Cela limiterait considérablement la responsabilité des communes qui n'auraient plus à délivrer des certificats de conformité sans avoir pu, faute de temps ou de moyens, effectuer un seul contrôle.

Dans un communiqué de presse, M. Gilles de Robien, ministre de l'Equipement, des transports, de l'aménagement du territoire, du tourisme et de la mer, a indiqué que le projet d'ordonnance devrait être présenté avant la fin de l'année.

En outre, la gestion des recours contentieux contre les autorisations et déclarations d'utiliser le sol devrait être améliorée . En effet, les conditions et délais de recours sont tels que les bénéficiaires d'un permis de construire ne sont que très rarement assurés de ne plus voir leur autorisation attaquée devant le juge administratif. Ceci s'explique notamment par le fait qu'en vertu de l'article R. 490-7 du code de l'urbanisme, le délai de recours ne court qu'à compter soit du premier jour d'une période continue de deux mois d'affichage du permis de construire sur le terrain, soit du premier jour d'une période continue de deux mois d'affichage du permis de construire en mairie, en retenant la date de l'affichage le plus tardif des deux. Par conséquent, dans la mesure où il est quasiment impossible de déterminer le jour précis de l'affichage du permis de construire sur le terrain et de prouver le respect du délai de deux mois, le délai de recours ne court pas et les permis de construire peuvent être attaqués plus de vingt ans après l'achèvement des travaux. Le gouvernement envisage par conséquent de modifier les dispositions réglementaires nécessaires afin de remettre en cause cet état du droit.

Votre commission est particulièrement sensible aux efforts d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi , consacrés au rang d'objectifs de valeur constitutionnelle par décision du Conseil constitutionnel n° 99-421 DC du 16 décembre 1999, que souhaite faire le Gouvernement dans le domaine de l'urbanisme. La clarification de la structure du code de l'urbanisme apparaît en ce sens très souhaitable et positive.

Elle est également très favorable à la simplification des régimes des autorisations et déclarations d'utiliser le sol. Elle considère que les modifications des règles relatives au retrait des déclarations et autorisations d'utiliser le sol devraient être effectuées en coordination avec l'harmonisation des règles de retrait des actes administratifs prévue à l'article 2 du présent projet de loi ^{74 ( * )} .

Votre commission vous propose toutefois d'adopter un amendement tendant à limiter le champ de l'habilitation à trois orientations : regrouper les procédures de délivrance des autorisations et déclarations d'utiliser le sol, simplifier leurs règles de délivrance et redéfinir les procédures de conformité des travaux. Il améliore également la rédaction de l'article.

L'ordonnance devrait être prise dans un délai de 12 mois à compter de la publication de la loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 13 ainsi modifié .

Article 14
Simplification de la procédure de conclusion des conventions
pour les logements locatifs privés bénéficiant des aides
de l'Agence nationale pour l'amélioration de l'habitat

Cet article vise à autoriser le Gouvernement à prendre par ordonnance des mesures facilitant la procédure de conclusion des conventions pour les logements locatifs privés bénéficiant des aides de l'Agence nationale pour l'amélioration de l'habitat

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission des Affaires économiques ^{75 ( * )} .

Article 15
Harmonisation de la définition des surfaces bâties

Cet article a pour objet d'habiliter le Gouvernement à harmoniser la définition des surfaces bâties prises en compte pour l'application des législations de l'urbanisme, de l'habitat et de la construction.

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission des Affaires économiques ^{76 ( * )} .

Article 16
Simplification de dispositions dans le domaine forestier

Cet article a pour objet de rationaliser certaines procédures dans le domaine forestier en :

- étendant le champ des dispenses d'autorisation de coupes ;

- assouplissant les formalités de déclaration de coupes d'urgence ;

- allégeant les conditions mises à l'admission des propriétaires de forêts au bénéfice de certaines aides publiques et exonérations fiscales ;

- simplifiant la procédure d'élaboration du document départemental de gestion de l'espace agricole et forestier ;

- supprimant la procédure de confirmation des plans simples de gestion à la suite d'une mutation à droits réduits.

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission des Affaires économiques ^{77 ( * )} .

Article 17
Simplification de la législation
relative aux impositions de toute nature

Cet article tend à habiliter le Gouvernement à adapter la législation relative aux impositions de toute nature pour :

- simplifier les démarches des usagers en allégeant, dématérialisant ou supprimant certaines formalités ;

- simplifier les modalités de recouvrement de l'impôt et les règles régissant le contentieux du recouvrement ;

- simplifier, harmoniser ou aménager le régime de pénalités prévu par le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- simplifier et améliorer les procédures de déclaration, de collecte et de contrôle de la taxe d'apprentissage ;

- améliorer les rapports entre l'administration fiscale et les contribuables ;

- permettre aux contribuables de se prévaloir de la doctrine et des décisions de l'administration relatives à l'assiette des droits et taxes perçus et recouvrés selon les modalités du code des douanes ;

- adapter les articles du code général des impôts dont les dispositions se réfèrent à d'autres législations ayant été modifiées ou abrogées.

Cet article fait l'objet d'un examen par délégation de la commission des Finances ^{78 ( * )} .

Article 18
(art. 953 du code général des impôts)
Augmentation de la durée de validité
des passeports délivrés à titre exceptionnel

Cet article, d'application directe, tend à augmenter la durée de validité des passeports délivrés à titre exceptionnel.

Aux termes de l'article 953 (I, alinéa 1 ^er ) du code général des impôts, « la durée de validité des passeports ordinaires délivrés en France est fixée à dix ans ». Par dérogation à ces dispositions, le troisième alinéa du I du même article fixe à six mois la durée de validité « des passeports délivrés à titre exceptionnel et pour un motif d'urgence dûment justifié ou délivrés par une autorité qui n'est pas celle du lieu de résidence ou de domicile du demandeur ».

La validité des passeports ainsi délivrés aux personnes devant se rendre à l'étranger et ne disposant plus de leur document à la suite d'un vol ou d'une perte peut se révéler trop brève au regard des exigences de nombreux pays étrangers .

Certains États demandent en effet que les étrangers souhaitant se rendre sur leur territoire soient en possession d'un passeport valable pendant au moins six mois. D'autres conditionnent la délivrance d'un visa à la possession d'un passeport valable pendant encore six mois à compter de la date d'expiration du visa.

Les visas touristiques étant en général délivrés pour une durée de trois mois, un passeport d'une validité de six mois constitue alors un obstacle évident au séjour à l'étranger.

Le doublement de la durée de validité des passeports délivrés à titre exceptionnel et pour des motifs d'urgence est donc justifié par la nécessité de faciliter le déplacement des Français à l'étranger. Plus pertinente, la durée d'un an préserve la nécessité de renouveler le passeport dans un délai fixe après sa perte ou son vol.

Le Sénat avait adopté, lors de l'examen du projet de loi de finances rectificative pour 2003, un amendement de notre collègue M. Robert del Picchia, qui prévoyait une disposition identique.

Le Conseil constitutionnel, dans sa décision n°2003-488 DC du 29 décembre 2003, a déclaré cet article additionnel contraire à la Constitution parce qu'étranger au domaine des lois de finances.

La reprise de cette mesure dans le présent projet de loi semble en revanche tout à fait pertinente, puisqu'il s'agit d'assouplir la durée de validité d'un document administratif dans le seul but de l'adapter à des nécessités pratiques.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 18 sans modification.

Article 19
Harmonisation des expressions
désignant les Français établis hors de France

Cet article a pour objet d'habiliter le Gouvernement à procéder par ordonnance à la définition de la notion de Français établis hors de France et à l'harmonisation des expressions désignant ces derniers dans la législation en vigueur.

Aux termes de l'article 24 de la Constitution du 4 octobre 1958 « les Français établis hors de France sont représentés au Sénat ». Mais dans les dispositions législatives dont l'application est étendue aux Français vivant à l'étranger, d'autres dénominations viennent perturber la désignation d'une catégorie aux contours pourtant bien déterminés.

S'il est fait mention des « Français établis hors de France » dans le code électoral (art. L. 12 et L. 14), dans le code de l'éducation (art. L. 214-12-1 et L. 822-1), dans le code du service national (art. L. 114-13), ou encore dans le code de la construction et de l'habitation (art. L. 371-2), l'expression « Français résidant à l'étranger » est utilisée dans d'autres codes (art. L. 193 du code de la famille et de l'aide sociale), voire dans d'autres articles des mêmes codes (art. L. 28 du code du service national).

On trouve par ailleurs l'expression « Français de l'étranger », où le critère de résidence est moins explicite, dans le code de l'éducation (art. L. 131-5 et L. 214-12-1) et le code de la sécurité sociale (art. L. 123-3, L. 153-1, L. 762-3...).

L'expression utilisée dans le texte constitutionnel, rapprochée des autres dénominations utilisées, apparaît comme la plus pertinente tant d'un point de vue juridique qu'administratif . Elle permet en effet d'embrasser les critères sur lesquels devrait se fonder la définition de la notion de Français établis hors de France qui figurera dans l'ordonnance : la nationalité et la résidence permanente située à l'étranger.

Aux termes de l'article 1 ^er du décret n° 2003-1377 du 31 décembre 2003 relatif à l'inscription au registre des Français établis hors de France, l'expression Français établi hors de France désigne ainsi « toute personne de nationalité française ayant sa résidence habituelle dans une circonscription consulaire telle que prévue par la convention de Vienne du 24 avril 1963 sur les relations consulaires [...] et définie par arrêté du ministre des affaires étrangères . »

L'unification de la dénomination des Français établis hors de France, déjà commencée par le ministère des affaires étrangères en ce qui concerne les textes réglementaires, ne devrait connaître, s'agissant des textes législatifs, qu'une exception , relative à l'Assemblée des Français de l'étranger.

En effet, l'article 1 ^er de la loi n° 2004-805 du 9 août 2004 relative au Conseil supérieur des Français de l'étranger, d'origine sénatoriale ^{79 ( * )} , a substitué à cette appellation originelle celle d'Assemblée des Français de l'étranger.

En l'occurrence, l'expression « Français de l'étranger » paraît convenir davantage à la dénomination d'une assemblée représentative que l'expression « Français établis hors de France » dont la précision juridique est plus particulièrement indiquée pour les textes fixant un cadre à l'action administrative.

La dénomination du Conseil supérieur des Français de l'étranger qui n'a pas été modifiée au sein de la loi organique n° 76-97 du 31 janvier 1976 sur le vote des Français établis hors de France pour l'élection du Président de la République, sera harmonisée à l'occasion d'une prochaine modification de ce texte par un projet de loi organique.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 19 sans modification .

* ²³ Commission nationale de l'informatique et des libertés.

* ²⁴ Article 5, premier alinéa, de la loi n°78-753 du 17 juillet 1978.

* ²⁵ Cf .CADA, rapport d'activité 1999-2000, La documentation française, 2001.

* ²⁶ CE, 12 juillet 1995, Altimir.

* ²⁷ CJCE, affaire C-233/00, Commission contre France, 26 juin 2003.

* ²⁸ Seul le nouvel article L. 124-1 du code de l'environnement, issu de l'article 9 de l' Ordonnance n° 2001-321 du 11 avril 2001 relative à la transposition de directives communautaires et à la mise en oeuvre de certaines dispositions du droit communautaire dans le domaine de l'environnement, et renvoyant au régime de la loi du 17 juillet 1978, prévoit la possibilité s'agissant des informations relatives à l'environnement de ne communiquer que la partie de l'information non couverte par les secrets protégés.

* ²⁹ Cf. Michèle Puybasset, « Le droit à l'information administrative », AJDA, 14 juillet 2003, p.1307.

* ³⁰ Directive 2003/98/CE, considérant 6.

* ³¹ C'est dans sa décision Abbé Blanc du 16 février 1912, que le Conseil d'État a reconnu à l'administration le droit de prononcer le retrait d'actes créateurs de droits entachés d'illégalité.

* ³² CE, Ass. 26 octobre 2001.

* ³³ Délibération n°03-54 du 27 novembre 2003.

* ³⁴ Pour une République numérique dans la Société de l'information.

* ³⁵ Cf. le rapport d'information n° 402 Sénat (2003-2004) de M. Gérard Braun, Pour une administration électronique au service du citoyen.

* ³⁶ Intervention de M. Dominique Bussereau le 6 septembre 2004, lors de l'ouverture des deuxièmes rencontres de la modernisation du service public et de l'administration électronique.

* ³⁷ Un site Internet du gouvernement québécois a été dédié à cette procédure : http://www.adresse.info.gouv.qc.ca/fr/service.asp.

* ³⁸ Les caractéristiques des statuts des GIP sont davantage détaillées dans le commentaire de l'article 38 du présent projet de loi, qui tend à habiliter le Gouvernement à leur conférer, par ordonnance, un cadre législatif général.

* ³⁹ Couple, filiation et parenté aujourd'hui - Le droit face aux mutations de la famille et de la vie privée. Rapport remis à la ministre de l'Emploi et de la solidarité et au garde des Sceaux par Mme Irène Théry, mai 1998.

* ⁴⁰ Rénover le droit de la famille - Propositions pour un droit adapté aux réalités et aux aspirations de notre temps, rapport au garde des Sceaux, sous la direction de Mme Françoise Dekeuwer-Défossez, Documentation française, septembre 1999.

* ⁴¹ contraire à l'article 14 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ainsi qu'à son protocole n° 1 relatif aux biens.

* ⁴² Outre l'article 760 du code civil, ont donc été supprimées du code civil les dispositions posant la distinction (3e alinéa de l'article 334), interdisant d'élever l'enfant au domicile commun sans l'accord du conjoint (art. 334-7), ouvrant la possibilité de libéralités excédant la part successorale de l'enfant adultérin (art. 908), réduisant de moitié sa réserve au profit des enfants légitimes (art. 915) et réorganisant la quotité disponible entre époux en présence d'un enfant adultérin (art. 1097-1).

* ⁴³ Elle a également abrogé l'article 1100 relatif à la présomption d'interposition de personnes en matière de donations.

* ⁴⁴ Les enfants nés hors mariage depuis 1965, Statut à la naissance et changements de filiation, F. Munoz-Perez et F. Pioux, rapport pour le GIP Justice, INED, juillet 1999.

* ⁴⁵ Le mariage doit « pouvoir continuer de se démarquer d'autres formes de conjugalité et [...] tous ses effets ne [doivent] donc pas être systématiquement chassés du droit de la filiation, sous peine, d'affaiblir la signification du lien matrimonial ».

* ⁴⁶ Cass, 1 ^ère civ, 9 juin 1976 et Cass, 1 ^ère civ., 27 fév. 1985.

* ⁴⁷ Or les services de l'état civil doivent recevoir toute reconnaissance émise par le père naturel. Une première circulaire du 17 juillet 1972 les avait même autorisés à la transcrire sur l'acte de naissance de l'enfant lorsqu'elle était confortée par un acte de notoriété attestant la possession d'état de l'enfant à l'égard de l'auteur de la reconnaissance. Depuis l'instruction générale relative à l'état civil du 11 mai 1999, le conflit de filiations doit avoir été préalablement tranché. Les transcriptions antérieures subsistent cependant. Le ministère public peut prendre l'initiative de trancher le conflit judiciairement.

* ⁴⁸ ...que rien ne permet de déceler à l'état civil, car si la loi n° 93-22 du 8 janvier 1993 permet de mentionner en marge de l'acte de naissance les actes de notoriété attestant l'existence de la possession d'état, elle est rarement utilisée.

* ⁴⁹ Même si à l'âge d'un an, 97 % des enfants naturels ont été reconnus par leur mère (statistiques INSEE de l'état civil, 1995), puisque la reconnaissance est indispensable pour avoir le livret de famille.

* ⁵⁰ Tribunal de grande instance de Brive, le 30 juin 2000.

* ⁵¹ Article 320 du code civil : « à défaut de titre, la possession d'état d'enfant légitime suffit ».

* ⁵² La rédaction de l'article 311-2 du code civil, qui énumère les faits permettant d'indiquer le rapport de filiation, devrait être adaptée puisque la possession d'état sera divisible entre les père et mère alors que la rédaction actuelle envisage un rattachement global aux deux parents.

* ⁵³ La présomption s'attachant à la possession d'état devient irréfragable après 30 ans à compter du moment où l'intéressé a perdu la possession d'état invoquée (mort du prétendu père naturel l'ayant élevé par exemple). Depuis la loi n° 93-22 du 8 janvier 1993, le lien de filiation établi par la possession d'état constatée dans l'acte de notoriété peut être mentionné en marge de l'acte de naissance de l'enfant, ce qui demeure en pratique assez rare.

* ⁵⁴ Article L. 142-7 du code de la sécurité sociale : « Dans le cas où le tribunal des affaires de sécurité sociale ne peut siéger avec la composition prévue à l'article L. 142-4, l'audience est reportée à une date ultérieure, dans les conditions fixées par décret en Conseil d'Etat, sauf accord des parties pour que le président statue seul.

« L'audience ne peut être reportée plus d'une fois. Dans le cas où, à la deuxième audience, le tribunal des affaires de sécurité sociale ne peut à nouveau siéger avec la composition prévue à l'article L. 142-4, le président statue seul. »

* ⁵⁵ Voir avis n° 78-Tome IV (Sénat, 2003-2004) de M. Christian Cointat au nom de la commission des Lois.

* ⁵⁶ L'article 61 de la loi de programme pour l'outre-mer n° 2003-660 du 21 juillet 2003 a déjà permis de tirer les conséquences de la réforme constitutionnelle du 28 septembre 2003 pour toutes les dispositions législatives.

* ⁵⁷ Voir le rapport pour avis de notre collègue Monique Papon au nom de la commission des Affaires culturelles.

* ⁵⁸ Les « cavurnes » sont des petits caveaux destinés à recueillir des urnes dans des cimetières.

* ⁵⁹ Article L. 2223-13 du code général des collectivités territoriales : « Lorsque l'étendue des cimetières le permet, il peut être concédé des terrains aux personnes qui désirent y fonder leur sépulture et celle de leurs enfants ou successeurs. Les bénéficiaires de la concession peuvent construire sur ces terrains des caveaux, monuments et tombeaux.

« Le terrain nécessaire aux séparations et passages établis autour des concessions de terrains mentionnées ci-dessus est fourni par la commune. »

* ⁶⁰ Voir le rapport n° 197 (Sénat, 2003-2004) de Mme Sylvie Desmarescaux au nom de la commission des affaires sociales.

* ⁶¹ En vertu de l'article 6 de la loi précitée du 1 ^er juillet 1901, toute association régulièrement déclarée peut toutefois recevoir des dons manuels sans autorisation spéciale.

* ⁶² Article 7 de la loi du 4 février 1901 : « Dans tous les cas où les dons et legs donnent lieu à des réclamations des familles, l'autorisation de les accepter est donnée par décret en Conseil d'Etat ».

* ⁶³ Article 910 du code civil : « Les dispositions entre vifs ou par testament, au profit des hospices, des pauvres d'une commune, ou d'établissements d'utilité publique, n'auront leur effet qu'autant qu'elles seront autorisées par une ordonnance royale. »

* ⁶⁴ Article L. 2542-1 du code général des collectivités territoriales : « les dispositions du titre Ier du livre II de la présente partie sont applicables aux communes des départements de la Moselle, du Bas-Rhin et du Haut-Rhin à l'exception de celle des articles L. 2212-1 à 2212-4, L. 2213-6, L. 2213-7, L. 2213-8, L. 2213-9, L. 2213-18, L. 2213-21, L. 2213-26, L. 2213-27, L. 2214-3, L. 2214-4, L. 2215-1 et L. 2215-4 ».

* ⁶⁵ Voir le commentaire de l'article 51 du présent projet de loi.

* ⁶⁶ Voir le rapport pour avis de notre collègue Monique Papon au nom de la commission des Affaires culturelles.

* ⁶⁷ Voir le rapport pour avis de notre collègue Gérard Dériot au nom de la commission des Affaires sociales.

* ⁶⁸ Voir le rapport pour avis de notre collègue Monique Papon au nom de la commission des Affaires culturelles.

* ⁶⁹ Voir le rapport pour avis de notre collègue Monique Papon au nom de la commission des Affaires culturelles.

* ⁷⁰ Voir le rapport de notre collègue Gérard Dériot au nom de la commission des Affaires sociales.

* ⁷¹ Voir le commentaire de cet article.

* ⁷² Les propositions de ce groupe de travail, composé de personnalités représentatives de l'ensemble des milieux professionnels et associatifs concernés, devraient être rendues courant novembre.

* ⁷³ Certificat d'urbanisme, permis de construire, déclaration de travaux, permis de démolir, autorisation pour les installations et travaux divers, déclaration de clôture, autorisations de camping et de stationnement de caravanes, autorisations de coupe et abattage d'arbres, autorisation de lotir, déclaration en cas de division de terrain non soumise à autorisation de lotir, autorisation spéciale de travaux dans les secteurs sauvegardés, autorisation des remontées mécaniques et d'aménagement des pistes de ski et autorisation spéciale de travaux dans les périmètres de restauration immobilière.

* ⁷⁴ Voir le commentaire de cet article.

* ⁷⁵ Voir le rapport de notre collègue Christian Gaudin au nom de la commission des Affaires économiques.

* ⁷⁶ Voir le rapport de notre collègue Christian Gaudin au nom de la commission des Affaires économiques.

* ⁷⁷ Voir le rapport de notre collègue Christian Gaudin au nom de la commission des Affaires économiques.

* ⁷⁸ Voir le rapport de notre collègue M. Philippe Marini au nom de la commission des Finances.

* ⁷⁹ Proposition de loi n°28 rectifiée de M. Robert del Picchia tendant à modifier la loi n° 82-471 du 7 juin 1982 relative au Conseil supérieur des Français de l'étranger.