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Projet de loi portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations

 

EXAMEN DES ARTICLES

Article 1er - Transposition de la définition communautaire de la discrimination directe, de la discrimination indirecte et du harcèlement

Objet : Cet article transpose en droit national la définition communautaire des discriminations directe et indirecte et du harcèlement.

I - Le dispositif proposé

1. La définition des discriminations directe et indirecte

a) La définition communautaire

Les discriminations directe et indirecte ont été définies pour la première fois en droit communautaire dans la directive 2000/43/CE du Conseil du 29 juin 2000 relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d'origine ethnique :

« une discrimination directe se produit lorsque, pour des raisons de race ou d'origine ethnique, une personne est traitée de manière moins favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne le serait dans une situation comparable » ;

« une discrimination indirecte se produit lorsqu'une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre est susceptible d'entraîner un désavantage particulier pour des personnes d'une race ou d'une origine ethnique donnée par rapport à d'autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un objectif légitime et que les moyens de réaliser cet objectif ne soient appropriés et nécessaires ».

Ces définitions ont ensuite été reprises dans les quatre autres directives relatives aux discriminations : les directives 2002/73, 2004/113 et 2006/54 les réutilisent pour les appliquer aux discriminations fondées sur le sexe ; la directive 2000/78 les emploie pour les appliquer aux discriminations établies sur la religion, les convictions, le handicap, l'âge ou l'orientation sexuelle.

b) La définition française

En droit français, les « discriminations » ou « les mesures discriminatoires » sont, sans être précisément définies, interdites par le code du travail (article L. 122-45), le code des assurances (article L. 111-7), la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires et la loi du 30 décembre 2004 portant création de la Haute Autorité de lutte contre les discriminations (Halde).

En revanche, le code pénal, dans son article 225-1, définit ainsi la discrimination : « Constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes physiques à raison de leur origine, de leur sexe, de leur situation de famille, de leur grossesse, de leur apparence physique, de leur patronyme, de leur état de santé, de leur handicap, de leurs caractéristiques génétiques, de leurs moeurs, de leur orientation sexuelle, de leur âge, de leurs opinions politiques, de leurs activités syndicales, de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée. »

c) Les griefs de la Commission européenne

La Commission européenne adresse deux reproches à la France : d'une part, elle considère que le droit français ne contient pas de définition précise de la discrimination directe en matière civile, d'autre part, elle constate qu'il n'existe pas de définition en droit national de la discrimination indirecte. Elle estime donc que ces lacunes portent atteinte à la sécurité juridique des personnes, en transférant au juge national le pouvoir de définir précisément les notions.

Pourtant, l'invocation de la sécurité juridique ne semble pas appropriée. Les définitions communautaires sont en effet très extensives et posent elles-mêmes des problèmes de sécurité juridique. L'emploi du conditionnel « ne serait » dans la définition de la discrimination directe, pourrait donner lieu à des condamnations fondées sur des hypothèses invérifiables : comment prouver qu'il n'y a pas eu de discrimination si des éléments de comparaison objectifs n'existent pas ? De même, l'expression « susceptible d'entraîner », dans la définition de la discrimination indirecte, donne une marge d'appréciation au juge qui contredit l'impératif de sécurité juridique invoqué par la Commission européenne : une personne pourrait être condamnée pour avoir instauré « une disposition, un critère, une pratique » qui ne crée pas de discriminations mais qui est, selon le juge, « susceptible » de le faire. Enfin, on peut s'interroger, pour les mêmes raisons, sur la sécurité juridique apportée par une expression aussi imprécise que celle de « désavantage particulier ».

d) Le projet de loi

Afin d'éviter tout risque de désaccord avec la Commission, le projet de loi propose de transposer mot à mot les définitions communautaires des discriminations directe et indirecte.

2. La définition du harcèlement comme une forme de discrimination

a) Les directives communautaires

La directive 2002/73 a posé pour la première fois la définition communautaire du harcèlement et du harcèlement sexuel. Ces définitions ont été ensuite reprises par les directives 2004/113 et 2006/54 :

- le harcèlement est considéré comme « la situation dans laquelle un comportement non désiré lié au sexe d'une personne survient avec pour objet ou pour effet de porter atteinte à la dignité d'une personne et de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant » ;

- le harcèlement sexuel est défini comme « la situation dans laquelle un comportement non désiré à connotation sexuelle, s'exprimant physiquement, verbalement ou non verbalement, survient avec pour objet ou pour effet de porter atteinte à la dignité d'une personne et, en particulier, de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant ».

Les définitions sont déjà singulières puisqu'il en résulte que le harcèlement est « lié au sexe » même s'il n'est pas sexuel. Or, s'ajoute à cette complexité le fait que, selon les directives 2000/43 et 2000/78, le harcèlement est considéré comme une forme de discrimination, lorsqu'un comportement indésirable fondé sur la race, l'origine ethnique, l'orientation sexuelle, la religion, les convictions, le handicap ou l'âge se « manifeste et a pour objet ou pour effet de porter atteinte à la dignité d'une personne et de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant et offensant ». Cependant, ce qui renforce encore l'ambigüité du dispositif, ces directives précisent que, « dans ce contexte, la notion de harcèlement peut être définie conformément aux législations et pratiques nationales des Etats membres ».

b) Le droit français

Le droit français ne distingue pas entre le harcèlement et le harcèlement sexuel, mais entre le harcèlement moral et le harcèlement sexuel. Ces deux notions ont été définies par la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002 et intégrées dans le code du travail (articles L. 122-46 et L. 122-49) et le code pénal (articles 222-33 et 222-33-2).

Le harcèlement sexuel consiste à « harceler autrui dans le but d'obtenir des faveurs de nature sexuelle » et le harcèlement moral est considéré comme « le fait de harceler autrui par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ».

En outre, le harcèlement, qu'il soit moral ou sexuel, n'est pas considéré comme une forme de discrimination. Il caractérise un comportement, et non une décision.

c) Les griefs de la Commission européenne

La Commission européenne a considéré que la transposition française n'est pas correcte sur quatre points :

- d'abord, contrairement aux dispositions communautaires, le harcèlement en droit national suppose des agissements répétés, un acte isolé ne pouvant être qualifié de harcèlement ;

- ensuite, le harcèlement n'est pas considéré par le droit français comme une forme de discrimination ;

- de plus, il n'existe pas en France, en matière d'emploi, de règles qui prévoient explicitement que des comportements indésirables liés à la religion, aux convictions du handicap, à l'âge ou à l'orientation sexuelle puissent être considérés comme du harcèlement ;

- enfin, la Commission européenne estime que la notion de « dégradation des conditions de travail » risque d'être perçue et appliquée de façon plus restrictive que la notion communautaire d'« environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant ».

d) Le projet de loi

Jouant sur l'ambiguïté des directives, le Gouvernement a choisi de répondre aux griefs de la Commission sans modifier les définitions françaises du harcèlement, ce qui n'est pas sans soulever des problèmes de lisibilité du droit car il en résultera la coexistence de deux définitions du harcèlement :

- une définition explicite du harcèlement moral et du harcèlement sexuel issue du code pénal et du code du travail, qui supposent des agissements répétés, qui ne sont pas assimilés à une forme de discrimination ; pour le harcèlement moral, elle renvoie au fait de porter atteinte aux droits et à la dignité, à la santé physique ou mentale du salarié, ou au fait de compromettre son avenir professionnel ;

- une définition implicite proposée par le présent projet de loi, pour laquelle aucune sanction pénale n'est prévue, et qui est beaucoup plus large, puisqu'elle accepte qu'il soit caractérisé par un acte isolé, qu'elle assimile le harcèlement à une discrimination et qu'elle évoque « un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant ».

Plutôt que d'intégrer la définition communautaire du harcèlement au droit national, le présent projet installe donc la définition communautaire à côté de la définition française, renvoyant à l'autorité judiciaire le soin de trancher les problèmes juridiques soulevés par cette coexistence de définitions.

Enfin, le souci de la sécurité juridique amène également à s'interroger sur l'incertitude de la définition implicite du harcèlement sexuel issue du droit communautaire : on peut légitimement s'inquiéter de l'étendue des comportements qui pourront être considérés par le juge comme « un agissement à connotation sexuelle [...] créant un environnement intimidant [...] ».

3. L'injonction à discriminer assimilée à une forme de discrimination

a) Le droit communautaire

La directive 2000/43 assimile à une discrimination « tout comportement consistant à enjoindre à quiconque de pratiquer une discrimination à l'encontre de personnes pour des raisons de race ou d'origine ethnique ». La directive 2000/78 procède au même rapprochement pour les discriminations relatives à la religion, les convictions, l'âge, le handicap et l'orientation sexuelle. Les directives 2002/73, 2004 et 2006 dressent enfin le même parallèle pour les discriminations liées au sexe.

b) Le droit national

En droit français, l'injonction à discriminer n'est pas explicitement qualifiée de discrimination.

Cependant, la loi française permet déjà d'atteindre le résultat recherché par la directive, puisqu'une personne qui enjoint à quelqu'un de pratiquer une discrimination est passible de la même peine que l'auteur de la discrimination. L'article 121-7 du code pénal dispose en effet qu' « est complice d'un crime ou d'un délit la personne qui sciemment, par aide ou assistance, en a facilité la préparation ou la consommation. Est également complice la personne qui par don, promesse, menace, ordre, abus d'autorité ou de pouvoir aura provoqué à une infraction ou donné des instructions pour la commettre. »

c) Les griefs de la Commission européenne

La Commission européenne estime que le droit français ne permet pas d'atteindre le but recherché par la directive puisque, si l'injonction à discriminer est interdite par le droit pénal, elle n'est pas spécifiquement mentionnée en droit civil.

On peut s'interroger sur le bien-fondé du grief de la Commission, qui procède à une interprétation très restrictive de l'article 249 du traité CE, aux termes duquel « la directive lie tout Etat membre destinataire quant au résultat à atteindre, tout en laissant aux instances nationales la compétence quant à la forme et aux moyens ».

d) Le projet de loi

Considérant justifiée la doléance de la Commission, le Gouvernement propose d'introduire une disposition de droit civil assimilant l'injonction à discriminer à une discrimination. L'injonction à la discrimination sera donc désormais spécifiquement interdite en droit civil.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté trois amendements rédactionnels.

III - La position de votre commission

Votre commission s'inquiète des effets néfastes de ces dispositions et de la vision de la société qu'elles portent en elles. Elle s'inquiète particulièrement, pour les raisons analysées plus haut, de l'assimilation entre discrimination et inégalité de traitement et de l'approximation des définitions européennes.

Consciente de la marge de manoeuvre réduite dont elle dispose, elle propose, sans remettre en cause le texte des directives et en conformité avec l'article 249 du traité CE, trois amendements visant à limiter les conséquences dommageables de l'article :

- le premier complète l'article 1er pour rappeler qu'une différence de traitement entre les salariés d'une même entreprise ne constitue pas une discrimination. La distinction entre discrimination et inégalité de traitement élaborée par la Cour de cassation sera ainsi confortée, ce qui permettra de renforcer la conception républicaine de la lutte contre les discriminations ;

- le deuxième a pour objectif d'écarter la comparaison fictive contenue dans la définition de la discrimination directe (« ne serait ») ;

- le troisième remplace l'expression « susceptible d'entraîner » par le mot « entraînant » dans la définition de la discrimination indirecte.

Ces deux dernières modifications, sans altérer le fond du texte communautaire, permettront ainsi d'éviter que des personnes soient condamnées en l'absence d'éléments objectifs et sur la base d'hypothèses invérifiables. Elles contribueront donc à la sécurité juridique des personnes, comme le souhaite la Commission européenne.

Votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 2 - Divers régimes d'interdiction des discriminations

Objet : Cet article instaure plusieurs régimes d'interdiction des discriminations.

I - Le dispositif proposé

Cet article est composé de quatre sections, chacune constituant la réponse à un grief de la Commission européenne.

Le 1° reprend partiellement l'article 19 de la loi du 30 décembre 2004, aux termes duquel « en matière de protection sociale, de santé, d'avantages sociaux, d'éducation, d'accès aux biens et services, de fournitures de biens et services, d'affiliation et d'engagement dans une organisation syndicale ou professionnelle, y compris d'avantages procurés par elle, ainsi que d'accès à l'emploi, d'emploi et de travail indépendants ou non salariés, chacun a droit à un traitement égal, quelles que soient son origine nationale, son appartenance ou non-appartenance vraie ou supposée à une ethnie ou une race ».

Par conséquent, le projet de loi prévoit, à l'article 10, la suppression de l'article 19 de la loi du 30 décembre 2004.

La reprise de cet article dans le présent projet vise à répondre aux doléances de la Commission européenne. Celle-ci considère en effet que l'article 19 ne protège pas les personnes ayant témoigné d'agissements discriminatoires interdits par ce même article. Elle estime également que cet article est moins protecteur que la directive 2000/43, car il ne fait pas explicitement référence aux définitions communautaires des discriminations directe et indirecte.

L'insertion de l'ancien article 19 de la loi du 30 décembre 2004 dans le présent projet de loi, qui reprend les définitions communautaires et prévoit la protection des personnes ayant témoigné d'agissements discriminatoires, permet ainsi de satisfaire aux exigences de la Commission européenne.

Le 2° vise également à mettre en conformité le droit français avec le droit communautaire en matière de discriminations dans le domaine du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle.

a) Les discriminations fondées sur le sexe (directive 2002/73)

Le régime d'interdiction en droit interne est déjà très détaillé et extensif, conformément au droit communautaire.

L'article L. 122-45 du code du travail dispose qu'« aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 140-2, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de (...) son sexe ».

En outre, aux termes de l'article L. 123-1 du même code, « sous réserve des dispositions particulières du [code du travail] et sauf si l'appartenance à l'un ou l'autre sexe est la condition déterminante de l'exercice d'un emploi ou d'une activité professionnelle, nul ne peut :

« a) mentionner ou faire mentionner dans une offre d'emploi, quels que soient les caractères du contrat de travail envisagé, ou dans toute autre forme de publicité relative à une embauche, le sexe ou la situation de famille du candidat recherché ;

« b) refuser d'embaucher une personne, prononcer une mutation, résilier ou refuser de renouveler le contrat de travail d'un salarié en considération du sexe, de la situation de famille ou de la grossesse ou sur la base de critères de choix différents selon le sexe, la situation de famille ou la grossesse ;

« c) prendre en considération du sexe ou de la grossesse toute mesure, notamment en matière de rémunération, de formation, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle ou de mutation ».

En application de cet article, l'article R. 123-1 du même code dispose que les emplois et activités professionnelles pour l'exercice desquels l'appartenance à l'un ou l'autre sexe constitue la condition déterminante sont les suivants : les artistes ; les mannequins chargés de présenter des vêtements et des accessoires ; les modèles masculins et féminins.

L'article L. 411-5 du même code dispose que « tout salarié, quels que soient son sexe, son âge, sa nationalité, peut librement adhérer au syndicat professionnel de son choix ».

Enfin, en ce qui concerne la fonction publique, l'article 6 bis de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires prévoit de manière générale qu'« aucune distinction, directe ou indirecte, ne peut être faite entre les fonctionnaires en raison de leur sexe ». De plus, selon son article 8, « le droit syndical est garanti aux fonctionnaires. Les intéressés peuvent librement créer des organisations syndicales, y adhérer et exercer des mandats ».

La Commission européenne constate que la possibilité de dérogation prévue à l'article L. 123-1 est trop large par rapport au droit communautaire. La dérogation est en effet ouverte aux cas particuliers pour lesquels l'appartenance à l'un ou l'autre sexe est la condition déterminante de l'exercice d'un emploi ou d'une activité professionnelle. Or, la directive 2002/73 mentionne deux conditions supplémentaires : l'objectif légitime et l'exigence proportionnée.

Le projet de loi ajoute donc ces deux conditions au deuxième alinéa du 2°.

b) Les discriminations fondées sur l'origine ethnique ou la race (directive 2000/43)

Le texte introduit, conformément à la directive 2000/43 mais sans que la Commission européenne ne le recommande, une dérogation pour les discriminations relatives à la race ou à l'origine ethnique. Ainsi, ces discriminations ne seront plus interdites, en droit civil, dans les cas où elles répondent à une exigence professionnelle déterminante et pour autant que l'objectif soit légitime et l'exigence proportionnée.

c) Les discriminations relatives à la religion, les convictions, le handicap, l'âge ou l'orientation sexuelle (directive 2000/78)

Dans son avis motivé du 1er février 2008, la Commission européenne a considéré que la transposition française de la directive 2000/78 est incomplète pour deux raisons, en dehors des questions de définition réglées par l'article 1er et des problèmes de rétorsion traités par l'article 3 :

- le droit français n'interdit pas la discrimination fondée sur la religion ou les convictions, le handicap, l'âge ou l'orientation sexuelle en ce qui concerne les conditions d'accès aux activités non salariées, comme le travail indépendant ;

- le droit français ne garantit pas expressément la libre adhésion à un syndicat ou à une organisation professionnelle, quels que soient la religion ou les convictions, le handicap, l'âge ou l'orientation sexuelle ; ce grief concerne tant les salariés du secteur privé que les fonctionnaires.

Les deux alinéas du 2°, qui s'appliquent aux discriminations fondées sur la religion, les convictions, l'âge, le handicap ou l'orientation sexuelle satisfont donc aux exigences de la Commission.

Le 3° interdit toute discrimination directe ou indirecte en raison de la grossesse ou de la maternité, sous réserve des mesures prises en faveur des femmes pour ces mêmes motifs.

Comme aucune matière n'est mentionnée, cette interdiction s'applique à toute situation et assure ainsi une transposition complète, pour les questions de grossesse et de maternité, des trois directives communautaires relatives à l'égalité de traitement entre hommes et femmes.

Enfin, le 4° transpose la directive 2004/113 du 13 décembre 2004 mettant en oeuvre le principe de l'égalité de traitement entre les femmes et les hommes dans l'accès des biens et services et la fourniture de biens et services.

Selon cette directive, toute discrimination relative au sexe est interdite dans l'accès aux biens et services et la fourniture des biens et services.

L'article 225-1 du code pénal prévoit déjà une peine de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende lorsqu'une discrimination, fondée notamment sur le sexe, consiste à refuser la fourniture d'un bien ou d'un service ou à subordonner la fourniture d'un bien ou d'un service à une condition fondée notamment sur le sexe. En outre, l'article 1er de la loi du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs et portant modification de la loi n° 86-1290 du 23 décembre 1986 dispose qu'aucune personne ne peut se voir refuser la location d'un logement en raison, notamment, de son sexe.

Cependant, aucune disposition de droit interne ne prohibe de manière générale les discriminations directe et indirecte fondées sur le sexe en matière d'accès à des biens et services ou de fourniture de biens et services.

Le 4° instaure donc cette interdiction générale, en proposant quatre dérogations explicitement autorisées par la directive :

- il est d'abord prévu, de manière usuelle, que le principe d'interdiction ne fait pas obstacle à ce que soient faites des différences selon le sexe lorsque la fourniture de biens et services exclusivement ou essentiellement destinés aux personnes de sexe masculin ou de sexe féminin est justifiée par un but légitime et que les moyens de parvenir à ce but sont nécessaires et appropriés ;

- ensuite, le texte permet d'organiser des enseignements en regroupant des élèves en fonction de leur sexe ;

- en outre, l'interdiction ne fait pas obstacle aux dérogations prévues par l'article L. 111-7 dans le calcul des primes et des prestations d'assurance. Cet article laisse ouverte la possibilité pour le ministre chargé de l'économie d'autoriser par arrêté des différences « proportionnées aux risques lorsque des données actuarielles et statistiques pertinentes et précises établissent que le sexe est un facteur déterminant dans l'évaluation du risque d'assurance ». Cette disposition permet de laisser subsister des différenciations tarifaires entre les femmes et les hommes pour certaines catégories de contrats d'assurance (assurance automobile, assurance vie et assurance santé). La différence de régime est légitime en raison de la plus grande espérance de vie des femmes et des risques de maladie et d'accidents de voiture moins importants ;

- enfin, le projet de loi prévoit que le contenu des médias et de la publicité n'est pas considéré comme un accès aux biens et services ni comme une fourniture de biens et services à la disposition du public. Si l'on comprend le souci d'assurer la liberté et la protection des publicitaires, il ne faudrait pas que cette disposition conduise à autoriser les publicités sexistes. Il appartiendra donc au législateur de la modifier si une telle éventualité se confirmait.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

Outre des modifications de nature rédactionnelle, l'Assemblée nationale a adopté deux amendements de fond :

- le premier reprend les notions de conditions de travail et de promotion professionnelle, que la directive 2002/73 mentionne expressément, dans la liste des matières pour lesquelles sont interdites les discriminations ;

- le second inclut, conformément aux termes des directives, le congé de maternité parmi les discriminations interdites en raison de la grossesse ou de la maternité.

III - La position de votre commission

Votre commission constate que le projet de loi répond bien aux griefs formulés par la Commission européenne. Le texte transpose également de manière appliquée la directive 2004/113.

Cependant, votre commission regrette la forme du texte : diverses interdictions sont juxtaposées sans autre point commun que de répondre aux doléances de la Commission européenne. Au total, l'article est difficilement intelligible et sans logique apparente. Il pose un problème de lisibilité et d'accessibilité du droit.

En outre, votre commission considère que l'autorisation d'organiser des enseignements en regroupant les élèves en fonction de leur sexe n'est pas admissible car elle est contraire à la volonté de lutter contre les discriminations sexistes. En outre, cette autorisation n'est pas prévue par la directive 2004/113. Votre commission vous propose donc de la supprimer.

Votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 3 - Protection contre les rétorsions

Objet : Cet article vise à assurer la transposition des mesures relatives à la protection contre les rétorsions dans les cas de discrimination.

I - Le dispositif proposé

Les cinq directives communautaires 2000/43, 2000/78, 2002/73, 2004/113 et 2006/54 comportent chacune une disposition identique selon laquelle « les Etats membres introduisent dans leur système juridique interne les mesures nécessaires pour protéger les personnes contre tout traitement ou toute conséquence défavorable en réaction à une plainte ou à une action en justice visant à faire respecter le principe de l'égalité de traitement ».

En dépit de ce qu'avance la Commission européenne, ces mesures existent déjà dans le domaine du travail et de l'emploi. Le troisième alinéa de l'article L. 122-45 prévoit en effet qu'« aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire pour avoir témoigné des agissements [qui constituent des discriminations] ou pour les avoir relatés ».

Cependant, l'article propose d'étendre la protection contre les rétorsions, conformément aux recommandations de la Commission, à quatre autres domaines :

- les discriminations fondées sur l'appartenance ou la non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race, en matière de protection sociale, de santé, d'avantages sociaux, d'éducation, d'accès aux biens et services ou de fourniture de biens et services ;

- les discriminations fondées sur le sexe, l'appartenance ou la non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race, la religion, l'âge, le handicap, l'orientation sexuelle ou les convictions, en matière d'affiliation et d'engagement dans une organisation syndicale ou professionnelle, y compris d'avantages procurés par elle ;

- les discriminations fondées sur la grossesse et la maternité ;

- les discriminations fondées sur le sexe en matière d'accès aux biens et services et de fourniture de biens et services.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

La version initiale du texte prévoyait de protéger les personnes ayant témoigné ou relaté plusieurs « agissements discriminatoires ». L'Assemblée nationale a étendu cette protection aux cas où la discrimination ne serait due qu'à un seul agissement.

III - La position de votre commission

Cet article élargit le champ de la protection contre les rétorsions en matière de discriminations, conformément aux directives communautaires.

Cette évolution est positive et contribuera à une lutte plus efficace contre les discriminations, en incitant les victimes de discrimination à porter plainte.

Votre commission vous demande donc d'adopter cet article sans modification.

Article 4 - Extension de l'aménagement de la charge de la preuve à tous les contentieux relatifs aux discriminations

Objet : Cet article vise à étendre l'aménagement de la charge de la preuve à tous les contentieux relatifs aux discriminations.

I - Le dispositif proposé

Le droit français prévoit déjà, en matière de discrimination, une dérogation au régime général de la charge de la preuve dans trois domaines :

- la loi du 16 novembre 2001 a introduit dans les articles L. 122-45 et L. 123-1 du code du travail un aménagement de la charge de la preuve pour les discriminations en matière de travail et d'emploi ;

- la loi du 17 janvier 2002 a étendu cet aménagement aux litiges concernant les refus d'attribution de la location d'un logement fondés sur une discrimination ;

- la loi du 30 décembre 2004 enfin, dans son article 19, a élargi cette dérogation aux discriminations fondées sur la race ou l'origine réelle ou supposée en matière de protection sociale, de santé, d'avantages sociaux, d'éducation, d'accès aux biens et services et de fournitures de biens et services.

Dans ces trois secteurs, l'aménagement de la charge de la preuve est le même. Dans le droit commun de la procédure civile, il incombe à chaque partie de prouver, conformément à la loi, les faits nécessaires au succès de ses prétentions. Le régime dérogatoire prévoit une procédure d'inversion de la charge de preuve : la personne qui s'estime victime d'une discrimination doit d'abord établir devant la juridiction compétente les faits qui permettent d'en présumer l'existence, puis il revient à la partie défenderesse de prouver que la mesure en cause est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté un amendement tendant à faciliter la procédure judiciaire pour les personnes se considérant victime de discrimination. Toute personne qui s'estime victime d'une discrimination directe ou indirecte devra donc présenter et non plus établir devant la juridiction compétente les faits qui permettent d'en présumer l'existence.

II - La position de votre commission

Votre commission est préoccupée par la généralisation de l'aménagement de la charge de la preuve en matière de discrimination opérée par l'article initial et accentuée par l'Assemblée nationale. Si elle est soucieuse de la protection des victimes, elle considère également que les règles de la procédure judiciaire ne doivent pas entraîner un accroissement stérile des contentieux.

Sous cette réserve, votre commission vous demande d'adopter cet amendement sans modification.

Article additionnel avant l'article 5 (art. L. 123-1 du code du travail) - Suppression de la liste des professions pour lesquelles des discriminations fondées sur le sexe sont autorisées

Objet : Cet article additionnel vise à supprimer la liste des professions qui ne sont pas soumises au régime d'interdictions des discriminations fondées sur le sexe.

L'article L. 123-1 du code du travail dispose que « sous réserve des dispositions particulières du présent code et sauf si l'appartenance à l'un ou l'autre sexe est la condition déterminante de l'exercice d'un emploi ou d'une activité professionnelle », les discriminations liées au sexe sont interdites.

L'article prévoit par ailleurs qu'« un décret en Conseil d'Etat détermine, après avis des organisations d'employeurs et de salariés les plus représentatives au niveau national, la liste des emplois et des activités professionnelles pour l'exercice desquels l'appartenance à l'un ou l'autre sexe constitue la condition déterminante. Cette liste est révisée périodiquement dans les mêmes formes ».

Or, comme le souligne la Haute Autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité, le principe d'une liste, énumérant de manière exhaustive les professions pour lesquelles une discrimination liée au sexe est légitime, est inopérant, car impossible techniquement à mettre en pratique.

Faisant suite à une recommandation de la délégation aux droits des femmes et à l'égalité des chances entre les hommes et les femmes, votre commission vous propose donc de supprimer cette liste.

La protection des femmes n'en sera pas pour autant moins assurée, grâce à la nouvelle rédaction de l'article L. 123-1 adoptée par l'Assemblée nationale et prévoyant que les discriminations fondées sur le sexe sont interdites sauf si elles répondent « à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l'objectif est légitime et l'exigence proportionnée. »

Votre commission vous demande d'adopter cet article dans la rédaction qu'elle vous soumet.

Article 5 (art. L. 122-45, L. 122-45-3, L. 122-45-5, L. 123-1, L. 411-5 du code du travail) - Champ d'application du projet de loi

Objet : Cet article propose de donner au projet de loi un champ d'application aussi extensif que possible, conformément aux directives communautaires.

I - Le dispositif proposé

Le premier alinéa précise que les dispositions du projet de loi s'appliquent à toutes les personnes publiques ou privées, y compris celles exerçant une activité indépendante. Sont donc concernées les personnes exerçant une activité salariée, non salariée ou indépendante, et les fonctionnaires relevant des dispositions de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires.

Le champ couvert par cette disposition permet de répondre à deux griefs de la Commission, qui estimait que le régime d'interdiction des discriminations issu des transpositions n'englobait pas les professions indépendantes et les fonctionnaires.

Le second alinéa reprend les dérogations ouvertes par les directives concernant les ressortissants des pays non-membres de l'Union européenne et les apatrides.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté un amendement de précision rédactionnelle.

III - La position de votre commission

Votre commission constate que cet article satisfait correctement aux exigences de la Commission européenne.

Il permettra d'appliquer le régime communautaire d'interdiction des discriminations, malgré les problèmes de définition soulevés, à l'ensemble des personnes publiques et privées, y compris les professions indépendantes.

Votre commission vous demande donc d'adopter cet article sans modification.

Article 6 (art. L. 122-45, L. 122-45-3, L. 122-45-5, L. 122-45-6 nouveau, L. 411-5 du code du travail) - Coordination juridique dans le code du travail et application du droit communautaire

Objet : Cet article assure la coordination juridique des articles précédents avec le code du travail et répond à plusieurs griefs de la Commission européenne.

I - Le dispositif proposé

Les 1° et 2° assurent la coordination juridique des dispositions du projet de loi avec l'article L. 122-45 du code du travail. Le 1° prévoit que les « mesures discriminatoires » mentionnées dans le code du travail doivent être entendues au sens des définitions posées par l'article 1er du projet de loi. Le 2° ouvre les dérogations usuelles, en posant que des discriminations sont possibles lorsqu'elles répondent à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l'objectif est légitime et l'exigence proportionnée.

Le 3° précise, à la suite d'une interpellation de la Commission dans la mise en demeure du 21 mars 2007 relative à la transposition de la directive 2000/78, le régime des discriminations fondées sur l'âge. Actuellement, l'article L. 122-45-3 du code du travail issu de la loi du 16 novembre 2001 autorise les différences de traitement fondées sur l'âge dès lors que celles-ci sont « objectivement et raisonnablement justifiées par un objectif légitime, notamment par des objectifs de politique de l'emploi, et lorsque les moyens de réaliser cet objectif sont appropriés et nécessaires ». Le 3° explicite « l'objectif légitime », en y incluant notamment « le souci de préserver la santé ou la sécurité des travailleurs, de favoriser leur insertion professionnelle, d'assurer leur emploi, leur reclassement ou leur indemnisation en cas de perte d'emploi ».

Le 4° étend enfin, conformément aux recommandations de la Commission, l'interdiction des discriminations au sens communautaire à l'adhésion à un syndicat professionnel. Dans sa rédaction actuelle, l'article L. 411-2 dispose que « tout salarié, quels que soient son sexe, son âge, sa nationalité peut librement adhérer au syndicat professionnel de son choix ». Il ne recense donc que trois motifs de discrimination. La nouvelle rédaction a pour effet de faire passer de trois à dix-huit les motifs prohibés de discrimination pour l'adhésion à un syndicat professionnel.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté deux amendements.

Le premier crée un 3° bis prévoyant que la section « discriminations » du code du travail, l'article 6 de la présente loi, les textes pris pour leur application ainsi que les articles 1er à 5 de la présente loi seront affichés dans les locaux ou à la porte des locaux où se fait l'embauche.

Le second instaure un 3°ter qui assure la coordination juridique, en matière de discriminations fondées sur le sexe, avec le 2° de l'article 2 de la présente loi.

III - La position de votre commission

Votre commission constate que cet article satisfait correctement aux exigences de la Commission européenne.

Cependant, elle vous propose de modifier le premier amendement adopté par l'Assemblée nationale prévoyant l'obligation d'afficher les cinq premiers articles du présent projet de loi et les articles du code du travail s'y référant dans les lieux de travail, ainsi que dans les locaux ou à la porte des locaux où se fait l'embauche.

Au vu des difficultés que pose le projet de loi, il apparaît plus constructif et plus efficace d'afficher la section « discriminations » du code pénal dans ces mêmes lieux.

Votre commission vous demande d'adopter l'article ainsi amendé.

Article 7 (art. L. 1132-1, L. 1132-2, L. 1132-3, L. 1132-4 nouveau et L. 2141-1 du nouveau code du travail) - Mesures de coordination dans le nouveau code du travail

Objet : Cet article vise à assurer la transposition dans le nouveau code du travail des dispositions inscrites dans le code actuel par l'article 6.

I - Le dispositif proposé

Le nouveau code du travail, tel qu'il résulte de l'ordonnance n° 2007-329 du 12 mars 2007 relative au code du travail entrera en vigueur, en application de la loi n° 2008-67 du 21 janvier 2008 ratifiant l'ordonnance n° 2007-329 du 12 mars 2007 relative au code du travail, le 1er mai 2008.

Le présent article assure la transposition des dispositions introduites par l'article 6 du présent projet de loi dans le code du travail aujourd'hui en vigueur.

Il apparaît en effet nécessaire, avant le 1er mai 2008, de procéder à la fois, pour toute législation nouvelle affectant le droit du travail, aux modifications dans le code du travail aujourd'hui en vigueur et dans le nouveau code du travail, de manière à garantir la continuité juridique de l'application des dispositions remaniées.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté deux amendements de coordination juridique.

III - La position de votre commission

Votre commission est évidemment favorable à la coordination réalisée entre les deux codes du travail, qui permettra de garantir une continuité dans l'application de leurs dispositions.

Elle vous propose en conséquence d'adopter un amendement assurant la coordination avec la modification introduite à l'article précédent.

Elle vous demande d'adopter cet article ainsi amendé.

Article 8 (art. 225-3 du code pénal) - Modification de la liste des discriminations ne donnant pas lieu à des sanctions pénales

Objet : Cet article propose de modifier la liste des discriminations qui ne donnent pas lieu à des sanctions pénales.

I - Le dispositif proposé

L'article 225-3 du code pénal dispose que les peines sanctionnant les discriminations interdites à l'article 225-1 ne sont pas applicables à trois types de discriminations :

- « 1° aux discriminations fondées sur l'état de santé, lorsqu'elles consistent en des opérations ayant pour objet la prévention et la couverture du risque décès, des risques portant atteinte à l'intégrité physique de la personne ou des risques d'incapacité de travail ou d'invalidité. Toutefois, ces discriminations sont punies des peines prévues à l'article précédent lorsqu'elles se fondent sur la prise en compte de tests génétiques prédictifs ayant pour objet une maladie qui n'est pas encore déclarée ou une prédisposition génétique à une maladie ;

- « 2° aux discriminations fondées sur l'état de santé ou le handicap, lorsqu'elles consistent en un refus d'embauche ou un licenciement fondé sur l'inaptitude médicalement constatée soit dans le cadre du titre IV du livre II du code du travail, soit dans le cadre des lois portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique ;

- « 3° aux discriminations fondées, en matière d'embauche, sur le sexe lorsque l'appartenance à l'un ou l'autre sexe constitue, conformément aux dispositions du code du travail ou aux lois portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique, la condition déterminante de l'exercice d'un emploi ou d'une activité professionnelle. »

Le projet de loi modifie cette troisième catégorie : il instaure d'abord deux critères de justification supplémentaires pour les discriminations de la troisième catégorie : un objectif légitime et une exigence proportionnée. Il ouvre également la dérogation aux discriminations fondées sur l'âge et l'apparence physique.

Par ailleurs, le texte insère deux nouvelles dérogations :

- la première est reprise du considérant 16 de la directive 2004/113. En conséquence seront soustraites aux sanctions pénales les discriminations fondées sur le sexe, en matière d'accès aux biens et services, lorsque cette discrimination est justifiée par la protection des victimes de violences à caractère sexuel, des considérations liées au respect de la vie privée et de la décence, la promotion de l'égalité des sexes ou des intérêts des hommes ou des femmes, la liberté d'association ou l'organisation d'activités sportives ;

- la seconde permet l'application des règles statutaires de la fonction publique française, en prévoyant que les refus d'embauche fondés sur la nationalité ne constituent pas des discriminations lorsqu'ils sont justifiés par ces règles.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté un amendement rédactionnel.

III - La position de votre commission

Votre commission considère que ces modifications se conforment à l'esprit du droit communautaire sans affaiblir la portée des sanctions pénales réprimant les discriminations.

Les nouvelles exceptions introduites permettent au contraire de renforcer la lutte contre les discriminations et la protection des victimes, comme cela est expressément prévu par la quatrième dérogation.

Votre commission vous demande donc d'adopter cet article sans modification.

Article 9 (art. L. 112-1-1 du code de la mutualité et art. L. 931-3-2 du code de la sécurité sociale) - Interdiction des discriminations en matière de mutualité et de prévoyance

Objet : Cet article interdit les discriminations fondées sur le sexe pour les cotisations et les prestations prévues par le code de la mutualité et le code de la sécurité sociale.

I - Le dispositif proposé

Le paragraphe I insère un nouvel article L. 112-1-1 dans le code de mutualité, prohibant toute discrimination fondée sur le sexe en matière de cotisations et de prestations. Pour autant, cette disposition ne fait pas obstacle à la mise en oeuvre de mesures protectrices pour les femmes, c'est-à-dire à l'attribution des prestations liées à la grossesse et à la maternité. La rédaction proposée assure la conformité du droit interne avec l'ensemble des textes communautaires relatifs à l'égalité de traitement entre les hommes et les femmes.

Le paragraphe II insère, par parallélisme, un nouvel article L. 931-3-1 dans le code de la sécurité sociale, aux termes duquel « aucune différence en matière de cotisations et de prestations ne peut être fondée sur le sexe ». De la même manière, il est précisé que ce principe ne fait pas obstacle à l'attribution aux femmes de prestations liées à la grossesse et à la maternité.

L'Assemblée nationale a adopté cet article sans modification.

II - La position de votre commission

Votre commission ne peut qu'approuver cet article, qui vise à renforcer la lutte contre les discriminations fondées sur le sexe tout en préservant les protections spécifiques aménagées pour les femmes.

Elle vous demande donc de l'adopter sans modification.

Article 10 - Coordination

Objet : Cet article propose d'abroger l'article 19 de la loi du 30 décembre 2004 par coordination avec les dispositions des articles 2 et 4 du projet de loi.

I - Le dispositif proposé

Le titre II de la loi du 30 décembre 2004, constitué du seul article 19, dispose qu'« en matière de protection sociale, de santé, d'avantages sociaux, d'éducation, d'accès aux biens et services, de fournitures de biens et services, d'affiliation et d'engagement dans une organisation syndicale ou professionnelle, y compris d'avantages procurés par elle, ainsi que d'accès à l'emploi, d'emploi et de travail indépendants ou non salariés, chacun a droit à un traitement égal, quelles que soient son origine nationale, son appartenance ou non-appartenance vraie ou supposée à une ethnie ou une race.

« Toute personne qui s'estime victime d'une discrimination directe ou indirecte en ces domaines établit devant la juridiction compétente les faits qui permettent d'en présumer l'existence. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que la mesure en cause est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. »

Ces dispositions figurent désormais aux articles 2 et 4 du projet de loi, dans des termes repris mot pour mot de la directive 2000/43.

L'Assemblée nationale a adopté cet article sans modification.

II - La position de votre commission

Votre commission note qu'il aurait été plus simple de modifier l'article 19 de la loi du 30 décembre 2004, plutôt que de le réécrire dans le projet de loi pour le supprimer dans le texte d'origine.

Prenant acte du parti pris rédactionnel du Gouvernement qui n'a pas été remis en cause par l'Assemblée nationale, votre commission vous invite à adopter cet article sans modification.

Article 11 - Régime applicable outre-mer

Objet : Cet article établit le régime applicable outre-mer dans les domaines visés par le projet de loi.

I - Le dispositif proposé

Cet article instaure le régime spécifique applicable à l'outre-mer. Il prévoit que les dispositions du projet de loi sont applicables en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française, dans les îles Wallis-et-Futuna et dans les Terres australes et antarctiques françaises dans toutes les matières que la loi organique n° 2007-223 du 21 février 2007 portant dispositions statutaires et institutionnelles relatives à l'outre-mer ne réserve pas à la compétence de leurs institutions.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté un amendement rédactionnel.

III - La position de votre commission

Cet article est conforme à la loi organique relative à l'outre-mer, votre commission vous demande donc de l'adopter sans modification.

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Votre commission vous propose d'adopter l'ensemble du projet de loi ainsi amendé.