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Projet de loi relatif aux contrats de partenariat

 

B. ÉTENDRE LES POSSIBILITÉS POUR LE PARTENAIRE PRIVÉ D'EXPLOITER LE DOMAINE PRIVÉ DE LA PERSONNE PUBLIQUE AU-DELÀ DE LA DURÉE DU CONTRAT DE PARTENARIAT

Le Sénat avait adopté un amendement de votre commission tendant à prévoir que la personne publique peut autoriser le partenaire privé à exploiter le domaine privé au-delà de la durée du contrat de partenariat. Cette solution a, en effet, le mérite d'élargir les opportunités de recettes complémentaires pour la personne privée et permet ainsi à la personne publique d'en tenir compte dans la rémunération qu'elle lui verse (article 11).

C. RENDRE ELIGIBLES AU FCTVA LES BEA CONCLUS PAR LES COLLECTIVITES TERRITORIALES

A l'initiative de la commission des finances, saisie pour avis3(*), et avec l'avis favorable de votre commission, le Sénat avait adopté un amendement tendant à rendre les baux emphytéotiques administratifs (BEA) conclus par les collectivités territoriales éligibles au Fonds de compensation pour la taxe sur la valeur ajoutée (FCTVA), au même titre que les contrats de partenariat (article 28 bis).

Jugeant nécessaire de garantir la neutralité fiscale entre les différents outils de la commande publique, notre assemblée avait considéré que le FCTVA ne devait pas constituer un élément remettant en cause le choix de recourir à un BEA plutôt qu'à un contrat de partenariat, le BEA semblant plus adapté que ce dernier pour les investissements, de taille limitée, des petites collectivités territoriales.

En outre, notre assemblée avait jugé satisfaisant l'encadrement du dispositif proposé par la commission des finances qui avait subordonné l'éligibilité au FCTVA au respect de deux conditions :

- l'intégration par la personne publique du bien dans son patrimoine conformément aux clauses du contrat : autrement dit, si à la fin du contrat, l'équipement n'appartient finalement pas à la collectivité territoriale, cette dernière serait tenu de reverser à l'Etat la totalité des attributions reçues ;

- la réalisation par la collectivité d'une évaluation préalable au recours au BEA.

D. ENCADRER LE RECOURS À LA CESSION DAILLY POUR LES CONTRATS DE PARTENARIAT ET LES BEH

Votre commission et celle des finances avaient toutes deux adopté un amendement tendant à supprimer le dispositif de cession de créance spécialement créé pour les contrats de partenariat et les baux emphytéotiques hospitaliers (BEH). Il est en effet clairement ressorti des auditions que ce dispositif, prévu par l'ordonnance de n° 2004-559 du 17 juin 2004, n'avait été que très exceptionnellement utilisé, les partenaires publics et privés lui ayant préféré la cession de créance de droit commun, dite « cession Dailly », et ce pour trois raisons :

- elle est mieux connue et garantit une certaine sécurité juridique du fait d'une jurisprudence étoffée ;

- son assiette est plus large que la cession de créance spécifique puisqu'elle permet de céder les créances relatives aux frais financiers ;

- elle ne permet pas une cession recouvrant 100 % de la rémunération totale due par la personne publique au partenaire privé

Si l'article 29 du projet de loi proposait d'indéniables améliorations à la cession de créance spécifique, en particulier en clarifiant la notion de « coûts d'investissements » et en y intégrant les frais financiers intercalaires, les professionnels ont fait savoir à votre rapporteur que, bien que meilleur, ce dispositif ne devrait pas être davantage utilisé, essentiellement parce qu'il ne couvrait pas l'ensemble des frais financiers et ne permettait pas une cession de créance à 100 %.

La systématisation de la cession de droit commun « Dailly », induite par la suppression, proposée par les deux commissions, de la cession spécifique, aurait eu pour conséquence, d'une part, d'inclure les frais financiers, d'autre part, de rendre possible des cessions à 100 %.

Le gouvernement avait accepté le principe de couverture des frais financiers mais avait jugé dangereux qu'une personne publique accepte, sous le bénéfice d'un coût global du projet plus attractif, une cession de créance recouvrant la totalité du montant du contrat. En conséquence, il avait déposé un amendement proposant que la cession de créance puisse porter sur les coûts d'investissement et de financement mais dans une proportion maximale de 70 % de la rémunération totale due par la personne publique.

Comprenant la nécessité de conserver un équilibre dans le partage des risques entre les partenaires publics et privés, votre commission et celle des finances avaient retiré leur amendement de suppression au profit de celui du gouvernement qui a été adopté par notre assemblée.

* 3 Voir le rapport pour avis n° 243 (2007-2008) de M. Charles GUENÉ, fait au nom de la commission des finances, déposé le 26 mars 2008, rapport disponible sur Internet http://www.senat.fr/rap/a07-243/a07-243.html.