2. Une nécessaire évaluation préalable des modifications législatives panaméennes
L'argument selon lequel il convient de signer afin d'être en mesure par la suite d'évaluer la réalité de l'engagement n'est pas pertinent dans la mesure où cet Etat a échoué dans le cadre de la première phase qui a évalué son cadre normatif.
Les interrogations ne portent pas, à ce stade, sur la sincérité de l'engagement de cet Etat à se conformer aux stipulations de la convention en matière de transparence, mais sur sa capacité à le faire . Dépourvu de la législation nécessaire, ainsi que l'a constaté l'OCDE, le Panama ne pourrait satisfaire à ses obligations d'échange de renseignements, en dépit de la volonté de s'exécuter.
Quant aux efforts accomplis depuis lors, il apparaît que le Panama a modifié sa législation afin de permettre la transmission de renseignements qui ne sont pas utiles pour l'application de sa propre loi fiscale .
Le Panama a également adopté le 1 er février 2011 88 ( * ) une loi « Connaître son client » applicable aux avocats qui offrent leurs services aux sociétés et aux fondations d'intérêt privé 89 ( * ) .
Aux interrogations de votre rapporteure sur la satisfaction du critère relatif au droit d'accès des autorités aux informations détenues par les avocats en tant qu'agents résidents (B1), le ministère des affaires étrangères a fait valoir que « Si les agents résidents étaient auparavant tenus de conserver les informations relatives à leurs clients (loi « Conoce a tu cliente »), ils n'avaient pas l'obligation de connaître les bénéficiaires effectifs, ni les éventuels changements de propriété de leurs clients, contrairement à ce qu'exigent les standards internationaux fiscaux. Les amendements apportés [...] par la loi du 2 février 2011 visent donc principalement à renforcer les obligations des agents résidents en matière d'identification de leurs clients et à établir des sanctions à l'égard des agents résidents ne respectant pas leurs nouvelles obligations » .
L'examen de la loi, ci-après annexée, indique que les nouvelles dispositions imposent aux avocats de prendre un certain nombre de mesures afin de « connaître leurs clients » 90 ( * ) dans le but de collaborer, non seulement à la lutte contre le blanchiment d'argent, mais également, de manière plus novatrice, à celle contre les fraudes fiscales et internationales.
L'agent « agréé » doit ainsi 91 ( * ) :
- identifier le client ;
- obtenir du client l'information sur l'objet pour lequel l'entité a été créé ;
- faciliter la recherche de l'information nécessaire aux autorités compétentes pour lutter contre le blanchiment d'argent, le financement d'activités terroristes et le respect des obligations des conventions internationales en matière d'échange de renseignements.
S'agissant de la portée de l'obligation de « connaître son client » 92 ( * ) , elle concerne tant le client que le tiers au nom duquel le client agit. Elle couvre les éléments d'identification essentiels 93 ( * ) (nom, coordonnées et activités).
L'avocat est autorisé à déroger à la demande d'informations sur le tiers au nom duquel agit son client, s'il a la certitude prouvée que ce client est une personne morale appartenant à un organisme professionnel dont les pratiques requièrent de lui d'adopter des normes éthiques notamment pour la prévention et la détection du blanchiment de capitaux... telles que les avocats, les banques, les assurances 94 ( * ) .
En outre, votre rapporteure déplore que cette obligation d'identification se situe avant la prestation de service au client , c'est-à-dire au moment de la constitution de la société 95 ( * ) .
Elle s'interroge, néanmoins, sur l'articulation de cette limitation de l'obligation générale « de connaissance du client » au moment de l'immatriculation de la société avec celle qui prescrit que l'agent devra « appliquer les mesures pour connaître son client lorsque le client change ou lorsque cela s'avère nécessaire pour maintenir actualisées les informations obtenues . » 96 ( * ) Peut-on en déduire que l'avocat doit savoir si le client a transféré ses parts ?
Cette question renvoie également au problème de traçabilité des actions au porteur . Rappelons que ces dernières sont transférées légalement par la seule remise du titre (certificat), sans obligation d'inscription sur le registre de la société.
Un commencement de réponse aux exigences de transparence semble être apporté par les nouvelles dispositions qui imposent à l'avocat de connaître l'identité du tiers actionnaire pour lequel son client mandataire agit, y compris lorsque le titre de propriété de l'entité est émis au porteur 97 ( * ) .
Cependant, il est permis de douter de la capacité de l'avocat de connaître à un moment précis quel est l'actionnaire réel de la société en l'absence d'obligation de notifier un changement de propriétaire. Sous réserve d'une analyse plus poussée que votre rapporteure n'a pu conduire dans le délai d'urgence qui lui est imposé, elle craint que ce nouveau dispositif ne soit inopérant.
Elle constate que la divulgation d'information n'est pas considérée comme la violation du secret professionnel au nom de « l'intérêt supérieur de la République de Panama » 98 ( * ) . Un dispositif de sanctions, en cas de manquement de l'agent à ses obligations, est prévu, allant de l'avertissement , à l'amende ou la suspension pour trois ans.
Elle tient enfin à mettre l'accent sur le large pouvoir d'appréciation laissé à l'avocat quant à la portée de sa nouvelle obligation . Il n'est, en effet, pas tenu de transmettre un renseignement sur demande, si celle-ci ne respecte pas les règles et procédures prescrites par la loi de la République du Panama d'une part, ou bien encore si elle est fondée sur des renseignements obtenus par des moyens illicites d'autre part. 99 ( * ) Rien n'indique les modalités d'appréciation de cette « fin de non recevoir ».
Prenant acte des modifications apportées au droit panaméen en vigueur par la loi « conocer al cliente », il convient toutefois de surseoir à la ratification du présent projet de loi, dans l'attente des conclusions du Forum mondial sur l'appréciation de la mise en place du nouveau dispositif législatif et réglementaire. Cette dernière permettra d'établir notamment si l'avocat, agent agréé, sera désormais en position de collaborer dans la lutte contre les fraudes fiscales.
Cette évaluation devra être univoque en matière d'actions aux porteurs . Elle doit déterminer si les nouvelles règles en la matière lèvent définitivement, d'un point de vue normatif, l'obstacle à l'échange de renseignements.
Enfin, votre rapporteure continue de s'interroger sur l'accès aux données concernant des sociétés off shore (A2). Ce sujet constitue certainement une difficulté majeure pour le Panama. Si ce dernier opte clairement pour la voie du développement économique fondée sur l'attraction des investissements directs étrangers, il serait alors pertinent et cohérent qu'il abandonne un système qui a fait jusqu'à ce jour sa fortune, c'est-à-dire le placement de produits off shore par le biais de grands cabinets d'avocats. Il devrait, en conséquence, modifier le droit des sociétés afin de prévoir des mécanismes de transparence totale de la comptabilité des sociétés off shore .
* 88 Loi n° 2 du 1 er février 2011 que regula las medidas para conocer al cliente par los agentes residentes de entitades jurídicas exístentes de acuerdo con las leyes de la Repûblica de Panamá publiée à la Gazette officielle n° 26713 C, annexée au présent rapport.
* 89 Cf définition de Agente residente au 5 de l'article 1.
* 90 Un ensemble de dispositions similaires est applicable aux banques, s'agissant de l'ouverture des comptes. Cette législation, qui s'inscrit plus globalement dans le cadre de la prévention du blanchiment d'argent et du financement du terrorisme porte sur l'obligation faite aux banques de « connaître leur client ». Elle remonte aux années 1990. Elle a été depuis sensiblement améliorée et renforcée, surtout depuis la Loi 42/2000 et la loi bancaire de 1998, modifiée en 2008, et depuis les accords 12/2005 et 12-2005E de la Super intendance des banques (SBP). Ces accords portent sur les règles de bonne identification des clients.
* 91 Cf. article 3 de la loi.
* 92 Aux termes de l'article 9, si l'avocat n'est pas en mesure d'obtenir les informations requises dans un délai d'un mois, il doit alors s'abstenir d'exécuter toute transaction liée à la société dont le client est actionnaire. La durée de conservation de l'information est, selon l'article 10, d'au moins cinq ans à compter de la date de résiliation de la relation professionnelle.
* 93 Cf. article 6 de la loi.
* 94 Cf. article 7 de la loi.
* 95 Cf. article 5 de la loi.
* 96 Cf. article 4 de la loi.
* 97 Cf. article 6 de la loi.
* 98 Cf. article 17 de la loi
* 99 Id .