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Projet de loi autorisant la ratification de la décision du Conseil européen modifiant l'article 136 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne en ce qui concerne un mécanisme de stabilité pour les Etats membres dont la monnaie est l'euro

21 février 2012 : Mécanisme de stabilité pour les Etats de la zone euro ( rapport - première lecture )

IV. LA POSITION DE LA COMMISSION DES FINANCES

A. DANS LE CAS DU PROJET DE LOI TENDANT À AUTORISER LA RATIFICATION DU TRAITÉ INSTITUANT LE MÉCANISME EUROPÉEN DE STABILITÉ, UNE INCERTITUDE JURIDIQUE À LEVER

1. La LOLF prévoit que l'octroi de la garantie de l'Etat doit être autorisé par une loi de finances

D'après l'article 34 de la LOLF, « dans la seconde partie, la loi de finances de l'année (...) autorise l'octroi des garanties de l'Etat et fixe leur régime ». Par ailleurs, selon son article 61, « dans un délai de trois ans à compter de la publication de la présente loi organique, toute garantie de l'Etat qui n'a pas été expressément autorisée par une disposition de loi de finances doit faire l'objet d'une telle autorisation ».

Ainsi, l'Etat a été autorisé à accorder sa garantie au FESF par l'article 3 de la loi n° 2010-606 du 7 juin 2010 de finances rectificative pour 2010.

2. Le traité relatif au MES implique l'octroi d'une forme de garantie par la France

Le Gouvernement considère en revanche que le capital appelable du MES ne peut être assimilé à une garantie, et n'a donc pas besoin d'être autorisé en loi de finances.

Pourtant, le traité prévoit bien que la France, par sa ratification, engage de fait sa garantie. En effet, l'article 9 du traité sur le MES prévoit explicitement le cas de figure où le capital serait appelé - son directeur général ayant d'ailleurs pour cela compétence liée (« le directeur général appelle », etc.) -, pour permettre au MES de faire face à ses obligations envers ses créanciers44(*). La souscription au capital appelable du MES constitue donc de facto une garantie analogue à celle accordée au FESF (même si on peut également envisager des cas de figure où le capital serait appelé pour d'autres raisons).

Le traitement en comptabilité nationale des dispositions de l'article 9
du traité instituant le MES

a) Les paragraphes 1 et 2 de l'article 9 régissent les appels de capital « normaux », qui permettraient, si le conseil des gouverneurs (paragraphe 1) ou si le conseil d'administration (paragraphe 2) en décidaient ainsi, d'étendre la capacité d'action du MES ou de renforcer sa structure capitalistique. En tout état de cause, ces deux modalités d'appel de capital seront assorties de délais de paiement qui auront été validées par les administrateurs et/ou les gouverneurs du MES et qui seront compatibles avec les délais d'approbation par le Parlement.

b) Par ailleurs, le paragraphe 3 prévoit un paiement sous 7 jours pour les appels en capital qui seraient « nécessaires pour éviter que le MES ne puisse honorer ses obligations de paiement, programmées ou autres, envers ses créanciers ». Cette situation est très peu probable, dans la mesure où le MES disposera de 80 Md€ de capital libéré ou, durant la phase de montée en charge, de 15% de son passif. Pour que cette procédure soit activée, il faudrait que le capital libéré soit inférieur aux tombées du MES, ce qui est extrêmement peu probable : cela ne se produirait que si deux conditions étaient réunies : (i) qu'un pays bénéficiaire fasse défaut sur sa dette auprès du MES, et (ii) que les tombées de dette du MES ayant servi à financer ce pays soient plus importantes que la somme du capital libéré du MES et de son fonds de réserve (cf. l'article 25, qui précise que les pertes sont imputées en premier lieu aux fonds de réserve et au capital libéré avant de se traduire par un appel en capital). Or, le principe de bonne gestion de l'actif et du passif du MES, qui figure au paragraphe 2 de l'article 22, sera intégré dans des lignes directrices adoptées par le conseil d'administration (cf. articles 21(2) et 22(1)) de manière à éliminer ce risque. En particulier, il pourra être possible de ne pas permettre au MES de se mettre en position d'avoir des tombées de dette supérieures à son capital libéré sur les titres finançant le programme de soutien à un pays donné.

Ainsi, des conditions strictes de fonctionnement sont définies pour que les appels de capital autorisé non-libéré n'aient pas à avoir lieu dans les circonstances prévues au titre du paragraphe 3 de l'article 10, et ce d'autant plus que le MES revendiquera un statut de créancier privilégié. Si toutefois, par pure hypothèse, cette procédure devait être mise en oeuvre, la France y répondrait au moyen des dispositions d'urgence prévues par la loi organique relative aux lois de finances, en particulier celles mentionnées à l'article 13.

L'obligation de la France à l'égard du MES apparaît ainsi uniquement potentielle. La part du capital sujet à appel doit donc figurer en engagement hors bilan. L'annexe du Compte Général de l'Etat retracera ce principe et le montant correspondant.

Source : réponse du Gouvernement au questionnaire de votre rapporteure

Dans le cas des augmentations récentes du capital appelable des banques de développement, le Gouvernement a fait le choix de prévoir une autorisation explicite en loi de finances (cf. l'article 103 de la loi n° 2010-1658 du 29 décembre 2010 de finances rectificative pour 201045(*) et l'article 84 de la loi n° 2011-1978 du 28 décembre 2011 de finances rectificative pour 201146(*)), ce qui peut expliquer que le Conseil constitutionnel ne se soit semble-t-il jamais prononcé sur la question. Le précédent du FESF rend toutefois difficile de ne pas se la poser dans le cas du MES.

Certes, comme le Gouvernement le souligne dans une réponse à une question posée à ce sujet par la commission des finances, l'article 53 de la Constitution prévoit que « les traités (...) qui engagent les finances de l'Etat (...) ne peuvent être ratifiés ou approuvés qu'en vertu d'une loi ». Le Gouvernement considère que cet article conduit à écarter l'application de l'article 61 de la LOLF, soulignant qu'« aux termes de l'article 53 de la Constitution, disposition de valeur juridique supérieure à la LOLF, l'instrument de légalisation interne est une loi de ratification », et mettant en avant le précédent d'un accord avec Abu Dhabi47(*). Toutefois, dans la mesure où il n'y a pas de contradiction entre l'article 53 de la Constitution et l'article 61 de la LOLF, la nécessité d'écarter le second ne va pas de soi.

Dans ces conditions, il aurait été envisageable de prévoir un dispositif en deux temps :

- dans un premier temps, une autorisation, par le premier projet de loi de finances rectificative pour 2012, actuellement en cours de discussion, à engager la garantie de la France vis-à-vis du MES ;

- dans un second temps, une autorisation, par une loi ordinaire, de ratifier le traité instituant le MES.

A défaut, on se trouverait dans la situation paradoxale où une loi ordinaire autoriserait la ratification d'un traité comprenant des dispositions dont la LOLF prévoit explicitement qu'elles sont du domaine exclusif de la loi de finances.

L'analyse du Gouvernement

1. Le MES ne s'apparente pas au FESF : à la différence du Fonds, le Mécanisme est une organisation internationale de droit public internationale, dotée de fonds propres à hauteur de 80 Mds€ de capital libéré et de 620 Mds€ de capital libérable, et disposant d'une capacité de décision à la majorité qualifiée ;

2. Une garantie apportée à un emprunt qui consiste à se substituer au débiteur en cas de défaut de ce dernier n'est pas assimilable à un engagement d'apporter des capitaux propres à hauteur de la quote-part souscrite au capital appelable à fin de rétablissement des ratios prudentiels.

3. Le mécanisme international instituant le MES est un traité, à la différence de la formule utilisée pour le Fonds européen de stabilité financière (FESF). D'après l'article 53 de la Constitution cette formule emporte une ratification par une loi simple.

Le FESF est régi par un contrat international, rédigé en langue anglaise ; pour le MES, il s'agit d'un traité. Aux termes de l'article 53 de la Constitution, disposition de valeur juridique supérieure à la LOLF, l'instrument de légalisation interne est une loi de ratification.

Le premier cas d'espèce, post LOLF, a concerné les accords intervenus entre les deux gouvernements concernant le Louvre d'Abou Dabi : un de ces accords était un accord de garantie, intitulé comme tel et qui comportait de plus des clauses d'arbitrage commercial particulièrement précises qui le rendaient, sur la forme, plus proche d'un accord commercial que d'un véritable traité.

Il a été décidé pourtant que la ratification sur la base de l'article 53 de la constitution était l'instrument de légalisation interne qui s'imposait (Loi n° 2007-1478 du 17 octobre 2007 autorisant l'approbation d'accords entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement des Emirats arabes unis relatifs au musée universel d'Abou Dabi).

4. Le Conseil d'Etat a validé l'inscription en loi de finances de dispositions « autorisant » un capital appelable, en la fondant sur :

a) L'information et le contrôle du Parlement sur la gestion des finances publiques : c'est la solution retenue à l'occasion de l'examen du collectif de fin d'année 2010 (article 103 de la loi de finances rectificative n° 2010-1658 du 29 décembre 2010). En l'espèce, le Conseil d'Etat a estimé que le II de l'article, qui prévoyait l'obligation pour le Gouvernement d'informer annuellement le Parlement sur « l'activité des banques multilatérales de développement au cours de leur dernier exercice budgétaire », relevait bien de l'article 34 II-7-e de la LOLF.

b) L'approbation des conventions financières : à l'occasion de l'examen de l'article 84 de la loi de finances n° 2011-1978 du 28 décembre 2011, il a été estimé que la souscription de la France au titre de la recapitalisation de la Banque de développement du Conseil de l'Europe s'analysait comme une approbation de convention financière au sens de l'article 34 II-7-d de la LOLF.

Le choix de retracer toutes les écritures concernant le MES sur un programme limitatif dédié a l'avantage de mieux associer le Parlement à la gestion du risque pris que ne le ferait une garantie.

Un article de garantie aurait normalement pour conséquence que les appels en garantie soient inscrits sur le programme évaluatif 114 « appels en garantie de l'Etat » de la mission des engagements financiers de l'Etat.

La voie qui a été choisie permettra une meilleure association du Parlement à cette gestion et un meilleur suivi, en cohérence avec la dotation initiale du Mécanisme qui ne pouvait normalement intervenir que par un programme limitatif.

Source : réponse du Gouvernement au questionnaire de votre rapporteure


* 44 « Le directeur général appelle en temps utile le capital autorisé non libéré si cela est nécessaire pour éviter que le MES ne puisse honorer ses obligations de paiement, programmées ou autres, envers ses créanciers. »

* 45 Banque européenne pour la reconstruction et le développement, Banque africaine de développement, Banque interaméricaine de développement, Banque internationale pour la reconstruction et le développement, Banque asiatique de développement, Banque de développement des Etats de l'Afrique centrale, Banque ouest-africaine de développement.

* 46 Banque de développement du Conseil de l'Europe.

* 47 L'un des accords intervenus entre les deux gouvernements concernant le Louvre d'Abu Dhabi était un accord de garantie, dont la ratification a été autorisée en 2007 par une loi ordinaire.