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Projet de loi relatif à la sécurisation des contrats de prêts structurés souscrits par les personnes morales de droit public

7 mai 2014 : Prêts structurés ( rapport - première lecture )

EXAMEN EN COMMISSION

Réunie le mercredi 7 mai 2014, sous la présidence de Mme Fabienne Keller, vice-présidente, la commission a procédé à l'examen du rapport de M. Jean Germain, rapporteur et à l'élaboration du texte de la commission sur le projet de loi n° 481 (2013-2014) relatif à la sécurisation des contrats de prêts structurés souscrits par les personnes morales de droit public.

Mme Fabienne Keller, présidente. - Nous examinons à présent le rapport de Jean Germain sur le projet de loi relatif aux contrats de prêts structurés souscrits par les personnes morales de droit public, pour lequel la procédure accélérée a été décidée.

M. Jean Germain, rapporteur. - Ce texte fait suite à un premier dispositif présenté en loi de finances initiale pour 2014, avant d'être censuré par le Conseil constitutionnel.

Le problème des emprunts structurés des collectivités territoriales, mais aussi des hôpitaux ou des organismes HLM, a surgi dans le débat à l'occasion de la crise financière de 2007-2008. À cette époque, les perturbations sur les marchés ont conduit à modifier l'équilibre de certains contrats de prêts ayant vu leur taux d'intérêt exploser, parfois jusqu'à 16 %.

En 2011, la commission d'enquête de l'Assemblée nationale présidée par Claude Bartolone avait apporté d'intéressants éclairages sur la genèse de la situation. Vous le savez, un emprunt structuré présente, dans une première phase, un taux d'intérêt bonifié, puis, dans une seconde phase, un taux volatil et soumis à des variations importantes en fonction de différents indices, tels l'évolution du taux de change entre l'euro et le franc suisse. À partir des années 2000, les collectivités ont été tentées par de tels emprunts, commercialisés notamment par Dexia, mais n'en ont pas toujours mesuré le risque. Certaines ont été victimes de politiques commerciales agressives des banques.

L'explosion des taux d'intérêt a sérieusement compromis la santé financière de certaines entités publiques. Selon l'association des Acteurs publics contre les emprunts toxiques, présidée jusqu'à récemment par notre collègue Maurice Vincent, 200 à 300 collectivités sur les 5 000 ayant souscrit des emprunts structurés concentreraient l'essentiel du risque. L'encours des emprunts structurés s'élève à 7,4 milliards d'euros, dont 6,1 milliards d'euros concernent les collectivités locales, si l'on s'en tient au portefeuille détenu par Dexia et la Société de financement local (SFIL), qui en concentrent l'essentiel.

Les emprunteurs concernés ont alors cherché à négocier ou à sécuriser leurs contrats de prêt. Pour sortir des emprunts structurés, l'emprunteur doit acquitter une indemnité de remboursement anticipé (IRA), parfois très coûteuse. De ce fait, la négociation entre Dexia ou la SFIL d'un côté, et les emprunteurs de l'autre a parfois tourné au dialogue de sourds. Les contentieux se sont multipliés, parfois parallèlement aux négociations. Le moyen le plus souvent invoqué est bien sûr le vice du consentement de l'emprunteur : la méconnaissance par la banque de ses obligations légales d'information, de mise en garde ou de conseil, pourrait fonder l'annulation du contrat. Or, de fait, les politiques commerciales conduites par les banques ont parfois conduit à minorer les risques des produits vendus.

De manière étonnante, le tribunal de grande instance (TGI) de Nanterre a retenu un tout autre moyen dans un contentieux opposant Dexia au département de Seine-Saint-Denis. Il a d'abord constaté qu'une télécopie reprenant les caractéristiques essentielles du prêt et dont la signature par l'emprunteur valait engagement irrévocable de celui-ci, était en réalité le contrat. Or tout contrat doit faire figurer un taux effectif global (TEG), faute de quoi le juge, en vertu de la jurisprudence de la Cour de cassation, est fondé à lui substituer le taux d'intérêt légal de manière rétroactive et pour toute la durée du contrat. Le taux d'intérêt passe ainsi de 10 % par exemple au taux légal, de 0,04 % en 2014.

Dans un jugement du 7 mars 2014, le même TGI de Nanterre a élargi sa jurisprudence aux cas où le TEG était erroné.

Le TEG était à l'origine un instrument de protection des particuliers dans le cadre du crédit à la consommation ou du crédit immobilier. En revanche, dans le cas d'un emprunt structuré, il n'apporte aucune information à l'emprunteur. Le TGI de Nanterre a donc sanctionné le non-respect d'une formalité obligatoire, alors que l'absence ou l'erreur de TEG n'a causé aucun préjudice à l'emprunteur. Ces deux décisions ont un effet potentiellement systémique sur les finances publiques : elles pourraient représenter un coût pour l'État de 17 milliards d'euros, ce qui justifie le présent projet de loi de validation.

L'essentiel des prêts souscrits par les collectivités a été commercialisé par Dexia Crédit Local et inscrit au bilan d'une de ses filiales : Dexia Municipal Agency. Celle-ci, devenue la Caisse française de financement local (CAFFIL), a été reprise par la SFIL, créée lors du sauvetage de Dexia. La SFIL porte donc désormais l'essentiel des emprunts structurés dans son bilan. L'envoi d'une télécopie de confirmation et l'absence de TEG étaient quasi-systématiques de la part de Dexia. La décision du TGI de Nanterre a ainsi conduit à une multiplication par six du nombre de contentieux. Confirmée, la jurisprudence du TGI de Nanterre occasionnerait des pertes massives pour la SFIL. La seule décision relative au département de Seine-Saint-Denis lui ferait perdre 140 millions d'euros.

Or la SFIL est possédée à 75 % par l'État et ses fonds propres s'élèvent à 1,5 milliard d'euros. La perte maximale sur les emprunts structurés est estimée à 10 milliards d'euros, à raison de 7 milliards pour la SFIL, 3 milliards pour Dexia. De tels montants nécessiteraient de recapitaliser les deux établissements. Cette recapitalisation ne mettrait pas même la SFIL à l'abri d'un risque de mise en extinction, puisque la Commission européenne n'a autorisé la création de la SFIL qu'à la condition que son modèle économique soit viable, c'est-à-dire qu'elle ne soit pas renflouée par l'État à intervalles réguliers. Autant dire qu'une recapitalisation de 7 milliards d'euros ne passerait probablement pas les fourches caudines de l'examen des aides d'État. Selon le Gouvernement, la mise en extinction de la SFIL coûterait 7 milliards d'euros supplémentaires. J'appelle votre attention sur la baisse de l'offre de crédit qui en résulterait pour les collectivités. La SFIL représente environ 20 % du marché du crédit aux collectivités, soit 3 milliards d'euros distribués en 2013.

Ces risques pourraient se matérialiser d'ici la fin de l'année. En effet, même si la décision de Nanterre n'est pas définitive, les règles comptables exigent dès à présent la constitution d'une provision pour litiges à hauteur des risques encourus. Les comptes semestriels de Dexia et de la SFIL seront arrêtés d'ici l'été et, en l'absence de provisions, la certification sera refusée, ce qui, pour un établissement bancaire, signifie son arrêt de mort. L'absence de provisionnement a jusqu'à présent été acceptée contre l'engagement du Gouvernement de présenter une loi de validation ôtant à la SFIL tout risque juridique et financier.

Le problème est inextricable : accepter la jurisprudence de Nanterre règlerait le problème des collectivités, mais l'État supporterait une charge disproportionnée et la SFIL risquerait de disparaître ; régler le problème de l'État par la validation législative laisserait les collectivités avec 10 milliards d'euros de prêts toxiques sur les bras, ce qui n'est guère plus satisfaisant. En réalité, le contribuable local et le contribuable national sont sur le même bateau, et l'on aurait tort de les opposer.

C'est pourquoi le pacte de confiance et de responsabilité entre l'État et les collectivités a proposé une solution équilibrée, qui permet de partager équitablement le fardeau. Elle repose, d'une part, sur la création d'un fonds destiné à soutenir les collectivités dans la « désensibilisation » de leurs emprunts. Créé en loi de finances pour 2014, ce fonds s'est vu doté de 1,5 milliard d'euros, et permettra de financer jusqu'à 45 % des indemnités de remboursement anticipé dues par les collectivités et impliquera qu'elles renoncent au contentieux. Le pacte prévoit, d'autre part, la validation législative des contrats de prêts structurés qui seraient contestés au regard de l'absence ou de l'erreur de TEG.

Le fonds de soutien aux collectivités fait participer les banques à la résolution d'un problème qu'elles ont en partie engendré, puisque qu'elles le financeront aux deux tiers. Souvenez-vous que le précédent fonds de soutien, créé par la loi de finances rectificative pour 2012, était financé pour moitié par l'État et pour moitié par les collectivités elles-mêmes : le secteur bancaire n'était donc pas sollicité.

La validation législative n'entame pas fondamentalement les droits des collectivités territoriales : d'une part, car elle écarte un risque majeur pour la survie de la SFIL. Si demain l'acteur détenteur de 20 % des parts de marché vient à nouveau à tomber, par qui les collectivités seront-elles financées ? D'autre part, la validation est parfaitement circonscrite et ne concerne que l'absence ou l'erreur de TEG. Autrement dit, elle préserve tous les moyens contentieux engageant la responsabilité de la banque pour défaut d'information et de conseil.

En début d'année, la Communauté urbaine de Lille a déjà obtenu satisfaction sur ce fondement. Il y a fort à parier que ce sera également le cas pour les plus petites des collectivités. Toutefois, une partie des produits toxiques n'était pas des crédits mais des contrats financiers d'échange de taux d'intérêt - ou swaps - non concernés par la jurisprudence de Nanterre et qui font également l'objet de contentieux. Pour ces contrats, le présent projet de loi ne change rien.

Le présent projet de loi de validation comprend trois articles. L'article 1er procède à la validation des contrats sur lesquels le TEG était omis ; l'article 2 de ceux sur lesquels le TEG était erroné. Son article 3 limite son champ d'application aux seuls emprunts structurés. Ces validations ne concernent que les contrats signés par des personnes morales de droit public. Elles ne seront valables que si l'emprunteur a été correctement informé de toutes les caractéristiques essentielles du crédit qu'il a contracté.

Ce dispositif de validation est plus circonscrit que celui proposé en loi de finances pour 2014 et finalement censuré par le Conseil constitutionnel. La validation visait alors tous les contrats de prêts signés par les personnes morales, y compris les personnes privées. Le Conseil constitutionnel avait alors jugé trop large le champ de la validation par rapport à l'objectif poursuivi - éviter les conséquences disproportionnées pour les finances publiques et la SFIL. Le présent projet de loi en tire toutes les conséquences. La jurisprudence habituelle du Conseil constitutionnel pose plusieurs autres conditions pour qu'une validation législative soit acceptée, dont l'existence d'un motif impérieux d'intérêt général. En décembre dernier, il ne s'est pas prononcé sur ce point. Le Gouvernement et le Conseil d'État estiment qu'un risque pour les finances publiques de 17 milliards d'euros et une menace d'extinction de la SFIL constituent bien un motif impérieux d'intérêt général, et c'est aussi mon analyse.

En réalité, nous ne serons fixés que lorsque le Conseil constitutionnel rendra sa décision. L'étude d'impact du projet de loi et mon rapport explicitent le mieux possible les enchaînements qui conduiraient les finances publiques à supporter une somme aussi importante que 17 milliards d'euros, soit tout de même 0,8 point de produit intérieur brut (PIB).

M. Francis Delattre. - Nous comprenons bien la gravité de la situation et les responsabilités des uns et des autres, mais notre groupe n'émettra un avis définitif sur ce texte qu'après en avoir débattu.

Mme Marie-France Beaufils. - Je remercie le rapporteur pour son exposé très précis sur ce sujet complexe. On ne peut que regretter que les décisions des banques pèsent autant sur les finances des collectivités territoriales.

Il me semblait que le fonds créé en loi de finances était alimenté pour moitié par l'État et pour moitié par les banques. Vous parlez désormais d'un financement des banques à hauteur de deux tiers. Qu'est est-il réellement ?

Les négociations sont une vraie source d'inquiétudes, notamment en raison du montant des IRA. Et la création du fonds n'a rien arrangé, puisque les banques profitent de l'intervention de la puissance publique pour durcir leur position, alors même que l'on essaye de mettre en place un système pour sortir les collectivités des difficultés dans lesquelles on les a mises. La perversité du système me soucie grandement. Que les banques assument leurs responsabilités !

M. Vincent Delahaye. - Le sujet est difficile, et les enjeux colossaux pour les banques, et derrière elles, l'État. Mon groupe prendra position en début de semaine prochaine. Nous comprenons bien que les décisions de justice ont changé la donne.

Les enjeux financiers ne sont pas totalement clairs. Vous avez dit que 200 à 300 collectivités étaient concernées et que le risque avoisinait les 7,4 milliards d'euros, dont 6,1 milliards pour les seules collectivités territoriales. Comment parvient-on au chiffre de 17 milliards d'euros de coût potentiel pour l'État ? La perte maximale est estimée à 7 milliards d'euros pour la SFIL, et 3 milliards d'euros pour Dexia, soit 10 milliards d'euros en tout. Quelle est la cohérence entre tous ces chiffres ? Le fonds financé à parité par l'État et les banques sera abondé à hauteur de 1,5 milliard d'euros : est-ce suffisant pour parer un risque global de 17 milliards d'euros ? J'ajoute que je ne suis pas favorable à ce que l'on exonère de leurs responsabilités les collectivités qui ont souscrit ces emprunts.

Mme Michèle André. - Nous sommes entre le marteau et l'enclume. La question n'est pas nouvelle : cela fait des années que nous observons les nuages s'amonceler au-dessus de nos têtes. Le rapport de Jean Germain est équilibré ; la proposition du Gouvernement tient compte de la menace potentielle que représente cette jurisprudence pour l'équilibre des finances publiques. Certaines collectivités pourront attaquer les contrats en invoquant d'autres points que l'absence de TEG. Nous suivrons l'avis du rapporteur, même si ce texte ne règle pas tout, loin s'en faut, mais on ne peut laisser nos finances publiques à ce point exposées, à l'heure où il faut faire des économies.

Mme Fabienne Keller, présidente. - Comme Vincent Delahaye, je m'interroge sur les montants. Pour un encours de 7 milliards d'euros, le risque financier porte sur 17 milliards d'euros : ces crédits étaient décidément très risqués ! Le fonds de garantie de 100 millions d'euros ne couvrirait qu'à peine 10 % des pertes, et ce sans actualisation... Cette perte de 17 milliards d'euros va-t-elle peser sur les collectivités locales, sur l'État, sur la SFIL ? Le projet de loi ne se soucie que de l'État. Laisser les collectivités seules face à leurs banquiers, sans preuve du défaut de conseil, revient à leur faire supporter seules toute la charge des crédits qu'elles ont souscrits.

Pourrait-on disposer d'une répartition chiffrée des 7,4 milliards d'euros d'emprunts structurés en fonction de la grille Gissler ? Plus globalement, ne faudrait-il pas piloter ce risque de 17 milliards d'euros, qui va se concrétiser au fur et à mesure ? L'ampleur du montant, qui reste aléatoire, impose un examen dans la transparence, au-delà du seul sauvetage de la SFIL. N'oublions pas que ces emprunts n'ont pas toujours été qualifiés de « toxiques » ; ils ont d'abord bénéficié aux collectivités locales pendant des années !

M. Éric Doligé. - Il faudrait retracer dans un tableau la répartition des dettes entre les différents niveaux de collectivités. Cela permettrait de voir comment la dette se répartira à terme, avec la réorganisation territoriale. En d'autres termes, à qui sera-t-elle transférée ?

Mme Fabienne Keller, présidente. - Il y a sans doute une corrélation entre la prise de risque et le niveau d'endettement.

M. Jean Germain, rapporteur. - Cette affaire entraîne la responsabilité de beaucoup de personnes. Je vous renvoie au rapport très documenté de Jean-Pierre Gorges pour la commission d'enquête de l'Assemblée nationale, présidée par Claude Bartolone. À ce moment de notre vie politique, sachant la situation financière de notre pays, il est important de rappeler que les responsabilités sont partagées entre l'État, les collectivités locales et les banques. Les effets négatifs des emprunts structurés ont commencé à être connus à partir de 2008-2009. Auparavant, ces produits faisaient baisser l'annuité de la dette : en dix ans, les collectivités ont vu le pourcentage du coût de la dette, dans la section de fonctionnement, passer de 11 % à 4 %. Les élus s'étaient habitués à ce que les emprunts coûtent moins cher. L'émission Capital y avait même consacré un reportage... Ces emprunts étaient souscrits dans des conditions parfois peu rigoureuses : l'adjoint aux finances s'en occupait avec le directeur des finances sans prévenir le directeur général ou le maire. Et pendant des années, il n'y a eu aucune remarque du contrôle de légalité ou de la comptabilité publique.

Mme Fabienne Keller, présidente. - Ni de la chambre régionale des comptes.

M. Jean Germain, rapporteur. - L'État a donc sa part de responsabilité, tout comme les banques qui ont mené une politique commerciale agressive pour pousser ces produits. À partir de 2007-2008, ces emprunts structurés deviennent moins intéressants : les swaps, qui rapportaient, se mettent à coûter, et tout se délite. Pour moi, je le redis, en tenant compte de la situation politique dans laquelle nous nous trouvons, marquée par les interrogations de nos concitoyens sur les partis politiques classiques, la responsabilité est partagée. Bien que sénateur récent, j'ai déjà vécu la mise en route de la charte Gissler, la chute de Dexia, j'ai entendu François Baroin puis Pierre Moscovici, ainsi que le directeur du Trésor avec lequel ils ont tous deux collaboré, Ramon Fernandez, évoquer ici-même ces dangers. C'est en octobre 2011 que l'État a décidé de se porter garant de l'ensemble des engagements de Dexia, pour éviter le défaut. En disant cela je n'accuse personne car je pense que le sujet est trop grave. Cette politique a été poursuivie, et c'est pourquoi je considère que la responsabilité est partagée.

M. Francis Delattre. - Je suis le premier à le dire.

M. Jean Germain, rapporteur. - Je le sais et mes propos ont pour objet de confirmer ce que vous avez dit. L'Union européenne a accepté la création de la SFIL qui se finance sur le marché en émettant des obligations foncières, comme le Crédit immobilier de France. Une des conditions posées était que la SFIL continue d'être une vraie banque et non un fonds de défaisance.

Certaines collectivités, estimant qu'elles ont été flouées, sont allées devant les tribunaux, arguant notamment du défaut de conseil. Selon une jurisprudence ancienne de la Cour de cassation, en matière de crédit, le TEG doit obligatoirement figurer dans le contrat : le tribunal de grande instance de Nanterre a annulé trois contrats de prêts sur cette base. Les gazettes spécialisées s'étant fait l'écho de cette décision, de nombreuses communes se sont engouffrées dans la brèche : tout le monde tente sa chance. Va-t-on désarmer les collectivités locales avec ce projet de validation ? D'un autre côté, peut-on faire courir aux finances publiques un risque de 17 milliards d'euros ? C'est un vrai dilemme. La communauté urbaine de Lille montre que l'on peut attaquer les contrats sur d'autres bases que l'absence de TEG.

Le rapport comporte un tableau récapitulant la répartition de la dette entre les différents niveaux de collectivités susceptible de répondre à l'interrogation d'Éric Doligé. Sur les IRA, en réponse à la question de Marie-France Beaufils, la SFIL a effectivement des contraintes fortes. Négocier avec le Crédit Agricole ou la Caisse d'épargne peut s'avérer plus facile.

Le fonds de soutien de 100 millions d'euros devait être abondé pour moitié par l'État et pour moitié par les banques, via une hausse de la taxe systémique. Mais il faut déduire de la part de l'État les 11,5 millions d'euros apportés par Dexia et la SFIL ; celle-ci s'élèvera donc désormais à 38,5 millions d'euros, contre 61,5 millions d'euros pour le secteur bancaire.

L'encours des emprunts structurés s'élève à 10 milliards d'euros, dont 7,4 milliards d'euros pour Dexia et la SFIL. Si la jurisprudence de Nanterre est acceptée, et que les commissaires aux comptes demandent de provisionner sur la base du taux d'intérêt légal - qui est de 0,04 % - Dexia et la SFIL devront faire face à une perte estimée à 10 milliards d'euros. Cette perte couvre à la fois le manque à gagner, y compris rétroactif, sur les intérêts mais aussi le coût prohibitif de débouclage des options de couverture associées aux différents emprunts structurés. Dans le cadre d'une recapitalisation, ce coût serait supporté par l'État. Une mise en extinction de la SFIL renchérirait le coût de 7 milliards d'euros. On arrive ainsi à un montant total de 17 milliards d'euros.

Le fonds de 1,5 milliard d'euros est-il suffisant ? Je ne suis pas en mesure de le dire.

M. François Marc, rapporteur général. - Faute de loi de validation, le risque financier maximal pour l'État, direct et indirect, est de 17 milliards d'euros, dont 9 milliards dès la fin 2014. Cela supposerait de dégager plusieurs milliards d'euros d'économies dans le projet de loi de finances rectificative de juillet. Étant donné la situation de nos finances publiques, nous n'avons pas d'autre choix que la validation.

M. Francis Delattre. - Les commissaires UMP souscrivent assez largement ce constat et au fait que les responsabilités sont partagées autour de cette table, mais nous ne pouvons préjuger de la position du groupe. Nous en discuterons mardi, lors de sa prochaine réunion. Pour l'heure, les commissaires UMP ne prendront pas part au vote, mais sachez qu'ils sont globalement favorables à l'esprit du texte dès lors qu'on ne déresponsabilise ni l'Etat, ni les collectivités territoriales.

M. Michel Berson. - Très bien.

Mme Fabienne Keller, présidente. - Je salue le travail de Jean Germain sur ce sujet difficile. À titre personnel, je crains que notre inquiétude devant le déséquilibre des finances de l'État n'occulte le fait que la charge pèsera finalement sur les collectivités. Sans compter que les montants en jeu, qui dépendent des conditions de marché, peuvent encore augmenter, alors que les dotations des collectivités sont en baisse. Les collectivités qui ont souscrit ces emprunts étaient souvent déjà très endettées, à l'image du département de Seine-Saint-Denis. D'ici quelques années, certaines pourraient se retrouver dans une situation très difficile...

EXAMEN DES AMENDEMENTS

Article 2

L'amendement rédactionnel n° 1 est adopté.

Article additionnel après l'article 3

M. Jean Germain, rapporteur. - L'amendement n° 2 demande un rapport au Parlement sur la réforme du TEG.

L'amendement n° 2 est adopté.

Le projet de loi est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.