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Proposition de loi de simplification, de clarification et d'actualisation du code de commerce

26 juin 2019 : Simplification du code de commerce ( rapport - deuxième lecture )

EXAMEN DES ARTICLES

CHAPITRE IER
DISPOSITIONS RELATIVES AU FONDS DE COMMERCE

Ce chapitre ne comprend plus d'articles en discussion.

CHAPITRE II
DISPOSITIONS RELATIVES
AUX SOCIÉTÉS CIVILES ET COMMERCIALES

Section 1
Dispositions relatives à toutes les sociétés
Article 6
(art. 1844 du code civil)
Clarification des droits respectifs du nu-propriétaire et de l'usufruitier
en cas de démembrement de parts sociales

L'article 6 de la proposition de loi a pour objet de clarifier les droits respectifs du nu-propriétaire et de l'usufruitier en cas de démembrement de la propriété d'une part sociale, en précisant :

- que le nu-propriétaire et l'usufruitier ont l'un et l'autre le droit de prendre part aux débats qui précèdent les décisions collectives (c'est-à-dire le droit d'être convoqué aux assemblées, d'y assister et d'y exprimer leur avis, après avoir reçu les informations communiquées à l'ensemble des associés) ;

- que, si le droit de vote appartient en principe au nu-propriétaire sauf pour les décisions concernant l'affectation des bénéfices, le nu-propriétaire a la faculté de déléguer son droit de vote à l'usufruitier.

En première lecture, l'Assemblée nationale a adopté, en commission, un amendement rédactionnel de la rapporteure. La rédaction choisie, selon laquelle « le nu-propriétaire et l'usufruitier ont le droit de participer aux décisions collectives », doit s'entendre comme il a été dit ci-dessus.

Votre commission a adopté l'article 6 sans modification.

Article 8 (suppression maintenue)
(art. 1844-5 du code civil)
Point de départ du délai d'opposition d'un créancier à la dissolution
d'une société dont toutes les parts sont réunies en une seule main

L'article 8 de la proposition de loi visait à clarifier le point de départ du délai de trente jours dont dispose un créancier pour s'opposer à la dissolution d'une société dont toutes les parts sont réunies en une seule main, qui entraîne la transmission universelle du patrimoine de la société à l'associé unique.

Actuellement, ce point de départ est fixé par décret à la date de publication de la dissolution dans un journal d'annonces légales3(*).

Dans sa version initiale, la proposition de loi visait à ce qu'il soit fixé à la date de publication de la dissolution au registre du commerce et des sociétés. Pour renforcer les garanties offertes aux créanciers, votre commission lui avait substitué, en première lecture, la date de publication au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC).

Cet article a été supprimé par l'Assemblée nationale en première lecture, par l'adoption en séance publique d'un amendement présenté par la rapporteure. Celle-ci a notamment fait valoir qu'il est difficile de prévoir la date de parution effective de l'annonce au BODACC, subordonnée à la diligence du greffe ; en revanche, les entreprises maîtrisent cette date lorsqu'elles font elles-mêmes paraître l'annonce dans un journal d'annonces légales.

Ces raisons ont paru valables à votre commission.

Votre commission a maintenu la suppression de l'article 8.

Section 1 bis
Dispositions relatives aux sociétés civiles
Article 10 bis A
(art. 1854-1 [nouveau] du code civil)
Régime simplifié de fusion de sociétés civiles

Introduit par le Sénat en première lecture, par l'adoption en séance publique d'un amendement de votre commission, l'article 10 bis A de la proposition de loi a pour objet de créer un régime simplifié de fusion de sociétés civiles.

Le code de commerce prévoit deux régimes simplifiés de fusion de sociétés commerciales, dans le cas où la société absorbante détient intégralement ou en majeure partie le capital de la société absorbée :

- lorsque la société absorbante, depuis le dépôt au greffe du tribunal de commerce du projet de fusion jusqu'à la réalisation de l'opération, détient en permanence la totalité du capital de la société absorbée, il n'y a lieu ni à l'approbation de la fusion par l'assemblée générale des deux sociétés, ni à l'établissement des rapports du conseil d'administration ou du directoire de chaque société et d'un ou plusieurs commissaires à la fusion4(*) ;

- lorsque la société absorbante détient en permanence au moins 90 % des droits de vote de la société absorbée, sans en détenir la totalité, il n'y a pas lieu à approbation de la fusion par l'assemblée générale de la société absorbante, et les formalités liées à l'établissement de rapports sont susceptibles d'être allégées5(*).

Dans sa rédaction initiale, l'article 10 bis A avait pour objet de créer, sur le modèle de l'article L. 236-11 du code de commerce, un régime simplifié de fusion de sociétés non commerciales lorsque la société absorbante détient en permanence la totalité des parts de la société absorbée.

Or notre droit n'autorise pas la création de sociétés civiles unipersonnelles.

C'est pourquoi nos collègues députés ont adopté en première lecture, en commission, un amendement de la rapporteure visant à substituer au dispositif initialement prévu un régime simplifié de fusion de sociétés non commerciales dans le cas où la société absorbante détient au moins 90 % des parts de la société absorbée, sur le modèle de l'article L. 231-11-1 du code de commerce. Dans un tel cas, la consultation des associés de la société absorbante ne serait pas requise, même si les statuts le prévoient. Toutefois, un ou plusieurs associés de la société absorbante, réunissant au moins 5 % du capital social, pourraient demander en justice la désignation d'un mandataire aux fins de provoquer la consultation des associés.

Votre commission a adopté l'article 10 bis A sans modification.

Section 2
Dispositions relatives aux sociétés commerciales
Article 11 bis
Ratification d'ordonnances

Introduit par le Sénat en première lecture, par l'adoption en séance publique d'un amendement de notre collègue Thani Mohamed Soilihi, l'article 11 bis de la proposition de loi avait pour objet, dans sa rédaction initiale, de ratifier quatre ordonnances.

L'ordonnance n° 2017-747 du 4 mai 2017 portant diverses mesures facilitant la prise de décision et la participation des actionnaires au sein des sociétés a notamment :

- permis aux associés de sociétés à responsabilité limitée (SARL) détenant le vingtième des parts sociales de faire inscrire à l'ordre du jour de l'assemblée des points ou projets de résolution ;

- ouvert aux sociétés anonymes (SA) non cotées la possibilité de prévoir dans leurs statuts que les assemblées générales se tiendront exclusivement par visioconférence ou par conférence téléphonique, moyennant un droit d'opposition pour les actionnaires représentant au moins 5 % du capital ;

- allégé les formalités liées aux conventions conclues entre une société par actions simplifiées unipersonnelle (SASU) et son associé unique ou - si ce dernier est une société - la société le contrôlant ;

- supprimé la règle de l'unanimité du vote des associés d'une société par actions simplifiées (SAS) pour l'adoption ou la modification de clauses statutaires soumettant les cessions d'actions à l'agrément préalable de la société.

2° L'ordonnance n° 2017-1142 du 7 juillet 2017 portant simplification des obligations de dépôt des documents sociaux pour les sociétés établissant un document de référence a autorisé les sociétés établissant un document de référence, dans les conditions prévues par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers, à le déposer au greffe du tribunal de commerce en substitution des documents mentionnés aux 1° et 2° du I de l'article L. 232-23 du code de commerce (comptes annuels, rapport de gestion, rapport des commissaires aux comptes, etc.) lorsque ces documents sont contenus dans le document de référence.

3° L'ordonnance n° 2017-1162 du 12 juillet 2017 portant diverses mesures de simplification et de clarification des obligations d'information à la charge des sociétés a principalement :

- remplacé le rapport du président du conseil d'administration ou de surveillance des sociétés cotées, joint au rapport de gestion6(*), par un rapport sur le gouvernement d'entreprise établi par le conseil7(*) ;

- allégé le contenu du rapport de gestion des petites entreprises telles que définies à l'article L. 123-16 du code de commerce.

4° L'ordonnance n° 2017-1180 du 19 juillet 2017 relative à la publication d'informations non financières par certaines grandes entreprises et certains groupes d'entreprises, transposant la directive 2014/95/UE du Parlement européen et du Conseil du 22 octobre 2014, a prévu l'insertion dans le rapport de gestion des sociétés cotées et des grandes entreprises non cotées d'une déclaration de performances extra-financières portant sur les effets de l'activité de l'entreprise en matière sociale, environnementale, de respect des droits de l'homme et de lutte contre la corruption. Les sociétés cotées dépassant certains seuils doivent également produire une description de la « politique de diversité » qu'elles mènent en ce qui concerne la composition de leur conseil d'administration au regard de l'âge, du sexe, des qualifications et de l'expérience professionnelle.

En première lecture, l'Assemblée nationale a adopté en séance publique un amendement de la commission visant à supprimer les références aux ordonnances nos 2017-1142 du 7 juillet 2012 et 2017-1163 du 12 juillet 2012, déjà ratifiées par la loi « PACTE ».

Votre commission a adopté l'article 11 bis sans modification.

Sous-section 1
Dispositions relatives aux sociétés à responsabilité limitée
Article 13 bis
(art. L. 225-52, L. 225-93 et L. 225-256 du code de commerce)
Correction d'une erreur matérielle

Introduit par l'Assemblée nationale en première lecture, par l'adoption en séance publique d'un amendement de la rapporteure, l'article 13 bis de la proposition de loi a pour objet de corriger une erreur de renvoi aux articles L. 225-52, L. 225-93 et L. 225-256 du code de commerce, puisque les procédures de redressement et de liquidation judiciaires sont réglées par les titres III et IV du livre VI du même code et non par son titre II.

Votre commission a adopté l'article 13 bis sans modification.

Article 14
(art. L. 223-27 du code de commerce)
Remplacement du gérant d'une société à responsabilité limitée
placé en tutelle

L'article 14 de la proposition de loi prévoit que si une société à responsabilité limitée (SARL) se trouve dépourvue de gérant, pour quelque cause que ce soit, ou si le gérant unique est placé en tutelle, le commissaire aux comptes ou tout associé convoque l'assemblée des associés à seule fin de procéder, le cas échéant, à la révocation du gérant unique et, dans tous les cas, à la désignation d'un ou plusieurs gérants.

L'article L. 223-27 du code de commerce ne pourvoit actuellement qu'au cas de décès du gérant.

La proposition de loi initiale, de même que le texte adopté par le Sénat en première lecture, prévoyaient que cette nouvelle procédure s'étende au cas où le gérant unique est placé en curatelle.

L'Assemblée nationale a supprimé cette référence au placement en curatelle, par l'adoption en séance publique d'un amendement du Gouvernement. Celui-ci a justifié cette suppression par le fait que, à la différence de la tutelle qui est un régime de représentation du majeur protégé, la curatelle est un régime d'assistance, l'atteinte portée à l'exercice des droits d'une personne placée sous curatelle devant donc être individualisée. Le juge peut néanmoins mettre fin aux fonctions de gérant d'une personne placée sous curatelle s'il l'estime opportun, par décision spéciale.

Votre commission a adopté l'article 14 sans modification.

Sous-section 2
(Division et intitulés supprimés)
Sous-section 3
Dispositions relatives aux sociétés anonymes
Article 17
(art. L. 225-19, L. 225-48, L. 225-54, L. 225-60 et L. 225-70 du code de commerce)
Démission d'office des mandataires sociaux d'une société anonyme
placés en tutelle

L'article 17 de la proposition de loi prévoit la démission d'office des mandataires sociaux de sociétés anonymes placés en tutelle. Dans un souci de sécurité juridique, il précise également que la nullité de la nomination de mandataires sociaux nommés au-delà de la limite d'âge ou leur démission d'office en raison du dépassement de la limite d'âge ou du placement en tutelle n'entraîne pas la nullité des délibérations auxquelles ils auraient néanmoins pris part.

La proposition de loi initiale, de même que le texte adopté par le Sénat en première lecture, prévoyaient qu'un mandataire social placé en curatelle soit également réputé démissionnaire d'office.

Pour les mêmes raisons qu'à l'article 14, relatif aux gérants de sociétés à responsabilité limitée, l'Assemblée nationale a supprimé ici la référence aux mandataires sociaux placés en curatelle, par l'adoption en séance publique d'un amendement du Gouvernement.

Votre commission a adopté l'article 17 sans modification.

Article 18
(art. L. 225-35 et L. 225-68 du code de commerce)
Octroi de garanties par une société mère aux sociétés contrôlées

L'article 18 de la proposition de loi a pour objet de faciliter l'octroi par une société mère de cautions, avals et garanties aux sociétés qu'elle contrôle, en permettant au conseil d'administration ou de surveillance d'autoriser le directeur général ou le directoire à donner, sans limite de montant, des cautions, avals ou garanties pour garantir les engagements pris par les sociétés contrôlées au sens du II de l'article L. 233-16 du code de commerce, cette autorisation étant donnée :

- soit annuellement ;

- soit sans limite de temps, sous réserve que le directeur général ou le directoire rende compte au conseil au moins une fois par an.

Cet article a fait l'objet de plusieurs amendements à chaque étape de la navette parlementaire (en commission et en séance publique, au Sénat puis à l'Assemblée nationale) tendant à en préciser la portée. La rédaction soumise à l'examen du Sénat en deuxième lecture résulte en grande partie d'un amendement du Gouvernement adopté en séance publique à l'Assemblée nationale, qui a également élevé au rang législatif la règle suivant laquelle le directeur général ou le directoire peut être autorisé à donner, à l'égard des administrations fiscales et douanières, des cautions, avals et garanties au nom de la société, sans limite de montant.

Votre commission a adopté l'article 18 sans modification.

Article 18 bis
(art. L. 225-37 et L. 225-82 du code de commerce)
Procédure de consultation écrite des administrateurs
ou des membres du conseil de surveillance

Introduit par le Sénat en première lecture, par l'adoption en commission d'un amendement de votre rapporteur, l'article 18 bis de la proposition de loi vise à permettre que les décisions de faible importance du conseil d'administration ou de surveillance d'une société anonyme puissent être prises par consultation écrite des membres du conseil.

Il était initialement prévu que cette procédure fût instituée par le règlement intérieur du conseil d'administration ou de surveillance, et qu'elle pût s'appliquer à toutes les décisions, à l'exception de l'établissement des comptes annuels et du rapport de gestion, ou à certaines d'entre elles. Les statuts auraient pu en limiter le champ d'application.

En première lecture, l'Assemblée nationale a d'abord adopté, en commission, un amendement de la rapporteure précisant que cette procédure de consultation écrite ne pourrait s'appliquer qu'à certaines délibérations, « en fonction de leur nature ou de leur importance ».

Puis, en séance publique, nos collègues députés ont adopté un amendement du Gouvernement apportant à l'article des modifications plus substantielles :

- seuls les statuts de la société pourraient autoriser que certaines décisions du conseil d'administration ou de surveillance soient prises par consultation écrite des membres du conseil ;

- cette procédure serait réservée à certaines catégories de décisions limitativement énumérées, à savoir les cooptations, les autorisations de donner des cautions, avals et garanties, les modifications des statuts visant à les mettre en conformité avec les dispositions législatives et réglementaires, le transfert du siège social dans le même département et la convocation de l'assemblée générale.

Selon le Gouvernement, « les décisions plus importantes nécessitent un débat au sein des conseils, en présence du représentant du comité social et économique, et ne doivent pas pouvoir être adoptées par simple consultation écrite ». Votre rapporteur le concède volontiers. Il estime en revanche que la procédure aurait pu relever, plus simplement, du règlement intérieur du conseil d'administration ou de surveillance, sans que la validité des décisions prises s'en trouvât affectée.

Votre commission a adopté l'article 18 bis sans modification.

Article 21
(art. L. 225-96, L. 225-98, L. 225-96 et L. 225-98 du code de commerce)
Voix exprimées et non exprimées à l'assemblée générale

L'article 21 de la proposition de loi a pour objet d'exclure des voix exprimées au sein de l'assemblée générale des sociétés anonymes les abstentions, les votes blancs ou nuls ainsi que les voix dont disposent les actionnaires n'ayant pas pris part au vote.

Actuellement, la majorité requise à l'assemblée générale (majorité des deux tiers à l'assemblée générale extraordinaire, majorité simple à l'assemblée générale ordinaire) est celle des voix dont disposent les actionnaires. Il en résulte que les abstentions, les votes blancs ou nuls ainsi que les voix des actionnaires n'ayant pas pris part au vote sont considérés comme des votes négatifs, ce qui est une singularité française.

Cet article ne concernait initialement que les abstentions. En première lecture, le Sénat a adopté, en commission, un amendement de votre rapporteur prévoyant que ces nouvelles dispositions s'appliquent à compter des assemblées générales réunies pour statuer sur le premier exercice clos après la promulgation de la loi.

Nos collègues députés ont adopté, en séance publique, un amendement bienvenu de la rapporteure qui étend l'exclusion des voix exprimées aux votes blancs ou nuls, ainsi qu'aux voix des actionnaires n'ayant pas pris part au vote.

Votre commission a adopté l'article 21 sans modification.

Article 21 bis (suppression maintenue)
(art. L. 225-100 du code de commerce)
Correction d'une erreur matérielle

Introduit par le Sénat en première lecture, par l'adoption en séance publique d'un amendement de votre commission, l'article 21 bis avait pour objet de corriger une erreur de référence à l'article L. 225-100 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2017-1162 précitée.

Cette erreur ayant été corrigée par la loi « PACTE », la commission des lois de l'Assemblée nationale a supprimé l'article en première lecture, sur proposition de sa rapporteure.

Votre commission a maintenu la suppression de l'article 21 bis.

Article 23
(art. L. 225-103-1 du code de commerce)
Suppression du droit d'opposition à la dématérialisation des assemblées générales ordinaires dans les sociétés anonymes non cotées

L'article 23 de la proposition de loi vise à supprimer le droit d'opposition à la dématérialisation d'une assemblée générale ordinaire, qui appartient à un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5 % du capital social des sociétés non cotées dont les statuts prévoient que les assemblées générales se tiennent de façon dématérialisée.

Dans sa rédaction initiale, cet article avait pour objet d'autoriser la dématérialisation de l'assemblée générale ordinaire d'une société anonyme non cotée, sauf clause contraire des statuts ou opposition d'un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5 % du capital social. Les délibérations auraient alors eu lieu, soit par visioconférence ou par des moyens de télécommunication permettant l'identification des actionnaires et garantissant leur participation effective, soit par correspondance.

En première lecture, le 1er juin 2016, votre commission avait considéré que la dématérialisation des assemblées générales devait être prévue - comme étant de règle - par les statuts, plutôt que laissée au choix de l'auteur de la convocation. Elle avait en revanche étendu la portée de cette disposition aux assemblées générales extraordinaires.

Par la suite, l'ordonnance n° 2017-747 du 4 mai 2017 précitée a entièrement satisfait cette préoccupation, en créant un nouvel article L. 225-103-1 du code de commerce, qui dispose que les statuts d'une société anonyme non cotée peuvent prévoir que, sans préjudice de la faculté pour tout actionnaire de voter par correspondance, les assemblées générales extraordinaires et ordinaires se tiennent exclusivement par visioconférence ou par des moyens de télécommunication permettant l'identification des actionnaires, sauf opposition d'un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5 % du capital social.

Toutefois, le décret d'application de ces nouvelles dispositions s'est longtemps fait attendre, en raison de la difficulté de déterminer les modalités d'exercice de ce droit d'opposition. Il a finalement été publié le 28 février 20188(*).

Lors de l'examen du texte en séance publique le 8 mars 2018, le Sénat a adopté un amendement de notre collègue Thani Mohamed Soilihi visant à actualiser la rédaction de l'article 23. Il s'agissait de poursuivre l'effort de simplification entrepris par le Gouvernement par voie d'ordonnance, en supprimant le droit d'opposition à la dématérialisation des assemblées générales. Nos collègues ont relevé à juste titre que les actionnaires minoritaires conserveraient en tout état de cause la faculté de s'opposer à ce que les statuts instituent cette procédure dématérialisée. Or la modification des statuts d'une société anonyme ne peut avoir lieu qu'en assemblée générale extraordinaire et elle est soumise à des règles de quorum et de majorité très strictes9(*).

Cette nouvelle rédaction avait reçu l'aval de votre commission. Le Gouvernement, pour sa part, s'y était opposé, de crainte de « priv[er] les actionnaires, notamment les moins puissants dans une assemblée, de la protection nécessaire ».

Le débat s'est poursuivi à l'Assemblée nationale, en première lecture. Nos collègues députés ont adopté, en commission, une position de compromis due à l'initiative de la rapporteure, qui l'a ensuite défendue en séance publique malgré l'opposition persistante du Gouvernement. Ce compromis consiste à ne maintenir le droit d'opposition d'une minorité d'actionnaires qu'en ce qui concerne la dématérialisation des assemblées générales extraordinaires, où sont susceptibles d'être prises les décisions affectant le plus significativement l'activité de la société. 

Votre rapporteur se rallie à ce compromis qui, malgré ses insuffisances, va plus loin que la rédaction initiale de l'article. Il relève cependant que sont généralement convoquées, en pratique, des assemblées mixtes, de sorte que l'opposition d'une minorité d'actionnaires à la dématérialisation de l'assemblée générale extraordinaire conduira à ne pas dématérialiser non plus l'assemblée générale ordinaire.

Votre commission a adopté l'article 23 sans modification.

Article 24
(art. L. 225-108 du code de commerce)
Délégation de la réponse aux questions écrites d'actionnaires

L'article 24 de la proposition de loi a pour objet d'autoriser le conseil d'administration ou le directoire d'une société anonyme, selon la forme de cette société, à déléguer à l'un de ses membres, au directeur général ou à un directeur général délégué le soin de répondre aux questions écrites adressées par des actionnaires, auxquelles il doit être répondu au cours de l'assemblée.

La rédaction initiale de l'article prévoyait d'autoriser directement un membre du conseil d'administration, le directeur général, un directeur général délégué ou un membre du directoire à répondre en lieu et place du conseil d'administration ou du directoire. Votre commission avait considéré, en première lecture, que c'eût été contraire au principe de la responsabilité collective de ces instances devant l'assemblée générale.

Nos collègues députés ont adopté en première lecture, en commission, un amendement de la rapporteure visant à ajouter les directeurs généraux délégués, omis dans la rédaction issue des travaux du Sénat, à la liste des délégataires éventuels.

Votre commission a adopté l'article 24 sans modification.

Article 25 (suppression maintenue)
(art. L. 238-1 du code de commerce)
Sanction du défaut de procès-verbal d'une assemblée générale

L'article 25 a pour objet de permettre au juge de prononcer une injonction de faire dans le cas où les décisions de l'assemblée générale d'une société anonyme n'ont pas été constatées par procès-verbal, comme le deuxième alinéa de l'article L. 225-114 du code de commerce en fait obligation.

Dans sa rédaction initiale et dans celle adoptée en première lecture par votre commission, l'article tendait concomitamment à supprimer la sanction de nullité facultative dans ce cas. Cette disposition avait été supprimée en séance publique par le Sénat, à l'initiative de votre rapporteur, pour tenir compte de l'adoption d'une disposition analogue, de portée plus limitée, dans le cadre de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 précitée, dite « Sapin 2 ».

L'article a été supprimé par la commission des lois de l'Assemblée nationale en première lecture, à l'initiative de la rapporteure, au motif que « l'établissement du procès-verbal constitue la garantie nécessaire au respect des décisions prises par une assemblée générale ». C'est incontestable, mais une injonction de faire pourrait suffire à ce que cette garantie soit apportée, même tardivement.

Dans un souci de compromis, votre commission a maintenu la suppression de l'article 25.

Article 29 (suppression maintenue)
(art. L. 225-149-3 du code de commerce)
Sanction du manquement à l'obligation de soumettre à l'assemblée générale une augmentation de capital réservée aux salariés
à l'occasion de toute augmentation de capital

L'article 29 a pour objet de supprimer la sanction de nullité obligatoire des décisions d'augmentation de capital prises par l'assemblée générale d'une société anonyme, dans le cas où n'aurait pas été respectée l'obligation de soumettre simultanément à l'assemblée un projet de résolution tendant à la réalisation d'une augmentation de capital réservée aux salariés, pour la remplacer par une injonction de faire.

L'allègement de la sanction encourue en cas de manquement à cette obligation doit être rapproché de la suppression de l'obligation triennale de soumettre à l'assemblée générale une augmentation de capital réservée aux salariés, prévue à l'article 27 et acceptée par l'Assemblée nationale. Cette obligation s'est en effet révélée purement formelle et n'a pas fait progresser l'actionnariat salarié.

Nos collègues députés ont, en revanche, supprimé l'article 29 en première lecture, par l'adoption en séance publique d'un amendement du Gouvernement.

Votre rapporteur regrette ce choix qui relève de l'affichage politique plutôt que d'un véritable souci de promouvoir l'actionnariat salarié. L'obligation de présenter, à l'occasion de toute augmentation de capital, un projet de résolution réservant une augmentation de capital aux salariés est, elle aussi, purement formelle et se traduit le plus souvent par le rejet du projet soumis à l'assemblée. Les sociétés qui, au contraire, veulent développer l'actionnariat salarié le font sans attendre ces rendez-vous obligatoires.

Il faut se féliciter, en revanche, que la Cour de cassation admette depuis peu qu'une augmentation de capital, adoptée en violation des dispositions susmentionnées, puisse être régularisée par le vote ultérieur (même négatif) sur un projet de résolution réservant une augmentation de capital aux salariés, sans qu'il y ait lieu à une nouvelle délibération sur la première résolution10(*).

Dans ces conditions, et pour ne pas retarder une nouvelle fois l'adoption de cette proposition de loi, votre commission a maintenu la suppression de l'article 29.

Article 29 bis (suppression maintenue)
(art. L. 225-149-3 du code de commerce)
Suppression de la suspension des droits de vote attachés
aux actions émises en violation des règles applicables
à l'augmentation de capital

Introduit par votre commission en première lecture, par l'adoption d'un amendement de son rapporteur, l'article 29 bis de la proposition de loi a pour objet de supprimer la sanction de suspension des droits de vote attachés aux actions émises en violation des règles applicables à l'augmentation de capital d'une société anonyme, les votes émis pendant cette suspension étant nuls. Votre commission, suivie par le Sénat, avait considéré que cette sanction faisait peser une trop grave insécurité juridique sur les délibérations adoptées avec ces droits de vote irréguliers et, partant, sur les tiers.

L'article a été supprimé en première lecture par l'Assemblée nationale, par l'adoption en commission d'un amendement de la rapporteure, à qui il n'a pas paru opportun « de permettre que des décisions, qui peuvent être importantes pour une société, soient prises alors que la répartition des droits de vote serait contestable ».

Votre commission a maintenu la suppression de l'article 29 bis.

Article 30
(art. L. 225-177 du code de commerce)
Réduction des périodes d'interdiction d'attribution aux salariés
d'options donnant droit à souscriptions d'actions

L'article 30 de la proposition de loi tend à réduire les périodes au cours desquelles il est interdit, dans les sociétés cotées, de consentir aux salariés des options donnant droit à souscription d'actions, dites « stock options ».

Le prix de souscription étant fixé au jour où l'option est consentie, le législateur, dans le souci de limiter les risques d'opération d'initié, a interdit l'attribution de « stock options » au cours des périodes suivantes, dites « fenêtres négatives » :

- moins de vingt séances de bourse après le détachement des actions d'un coupon donnant droit à un dividende ou à une augmentation de capital ;

- dix séances de bourse avant et après la date à laquelle les comptes consolidés, ou à défaut les comptes annuels, sont rendus publics ;

- entre la date à laquelle les organes sociaux de la société ont connaissance d'une information qui, si elle était rendue publique, pourrait avoir une incidence significative sur le cours des titres de la société, et la date postérieure de dix séances de bourse à celle où cette information est rendue publique.

Dans sa rédaction initiale, l'article 30 prévoyait de réduire ces périodes :

- à dix séances de bourse après le détachement des actions d'un coupon donnant droit à un dividende ou à une augmentation de capital ;

- à dix séances de bourse avant la date à laquelle les comptes consolidés, ou à défaut les comptes annuels, sont rendus publics, ainsi que le jour de la publication ;

- au délai compris entre la date à laquelle les organes sociaux de la société ont connaissance d'une information privilégiée et la date à laquelle cette information est rendue publique.

En première lecture, le Sénat avait approuvé le principe d'une réduction des « fenêtres négatives », en considération du fait que le marché intègre aujourd'hui plus rapidement les informations privilégiées une fois publiées. À l'initiative de votre rapporteur, plusieurs modifications avaient été apportées aux dispositions proposées, en commission puis en séance publique, afin d'y apporter des précisions, de prendre en compte la définition communautaire de l'information privilégiée et de faire courir la troisième période susmentionnée jusqu'au lendemain de la date à laquelle l'information privilégiée a été rendue publique, une telle information pouvant exiger un délai supérieur d'intégration par le marché que les comptes.

En outre, dans un souci d'harmonisation, la période de référence pour la détermination du prix de souscription - qui, en l'état du droit, ne peut être inférieur à 80 % de la moyenne des cours cotés aux vingt séances de bourse précédant le jour où l'option est consentie - avait été ramenée aux dix séances de bourse précédant ce même jour.

Nos collègues députés, en première lecture, n'ont repris qu'en partie les dispositions adoptées par le Sénat.

En commission ont été supprimées, à l'initiative de la rapporteure :

- la réduction de la période de référence pour la détermination du prix de souscription minimal ;

- ainsi que la réduction de la première « fenêtre négative » de moins de vingt séances de bourse à moins de dix séances après le détachement des actions d'un coupon donnant droit à un dividende ou à une augmentation de capital.

En séance publique, en revanche, et toujours à l'initiative de la rapporteure, la troisième « fenêtre négative » a été réduite plus que ne le proposait le Sénat, puisqu'elle ne courrait que jusqu'au jour où une information privilégiée a été rendue publique (et non à son lendemain).

Dans l'ensemble, cette rédaction a paru à votre rapporteur constituer un compromis satisfaisant.

Votre commission a adopté l'article 30 sans modification.

Article 31
(art. L. 225-197-1 du code de commerce)
Assouplissement de l'interdiction faite aux salariés de sociétés cotées attributaires d'actions gratuites de les revendre
au cours de certaines périodes

L'article 31 de la proposition de loi a pour principal objet d'assouplir l'interdiction faite aux salariés de sociétés cotées attributaires d'actions gratuites de les revendre au cours de certaines périodes, dites « fenêtres négatives », définies pour prévenir toute opération d'initié.

En l'état du droit, ces actions ne peuvent être cédées :

- dans le délai de dix séances de bourse précédant et de trois séances de bourse suivant la date à laquelle les comptes consolidés ou, à défaut, les comptes annuels sont rendus publics ;

- dans le délai compris entre la date à laquelle les organes sociaux de la société ont connaissance d'une information qui, si elle était rendue publique, pourrait avoir une incidence significative sur le cours des titres de la société et la date postérieure de dix séances de bourse à celle où cette information est rendue publique.

Comme le notait justement notre collègue Thani Mohamed Soilihi, les salariés qui ne sont pas mandataires sociaux n'ont généralement pas accès aux informations privilégiées ; il est donc absurde de les astreindre à respecter des périodes d'interdiction qu'ils ne connaissent pas. Dans sa version initiale, la proposition de loi visait à limiter l'application de la seconde « fenêtre négative » aux salariés mandataires sociaux ou ayant connaissance d'une information privilégiée.

En première lecture, votre commission avait également choisi, à l'initiative de son rapporteur et par coordination avec l'article 30, de réduire la durée de la première « fenêtre négative », qui aurait pris fin le jour de la publication des comptes.

En outre, alors que, selon le droit en vigueur, le nombre total d'actions gratuites ne peut excéder 10 % du capital social à la date de la décision de leur attribution, votre commission avait décidé d'exclure de ce pourcentage les actions non définitivement attribuées et celles qui ne sont plus soumises à une obligation de conservation.

En séance publique, le Sénat avait adopté un amendement de votre commission visant à préciser la rédaction proposée et à renvoyer à la définition de l'information privilégiée en droit communautaire.

L'ensemble de ces dispositions ont, dans leur principe, été approuvées par l'Assemblée nationale en première lecture. En commission, à l'initiative de la rapporteure, nos collègues députés ont cependant :

- supprimé l'alinéa prévoyant d'exclure du pourcentage maximal d'actions gratuites les actions non définitivement attribuées et celles qui ne sont plus soumises à une obligation de conservation, reprise à l'identique à l'article 163 de la loi « PACTE » ;

- aligné la rédaction de certaines dispositions avec celle du Règlement (UE) n° 596/2014 du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 sur les abus de marché.

Votre commission a adopté l'article 31 sans modification.

Article 33
(art. L. 225-208 du code de commerce)
Clarification du régime de rachat d'actions
en vue de les attribuer aux salariés ou de consentir des options d'achat

L'article 33 de la proposition de loi vise à préciser l'articulation des dispositions du code de commerce relatives à la faculté, pour les sociétés cotées et non cotées, de racheter leurs propres actions pour les attribuer à leurs salariés ou consentir des options d'achat, dites « stock options ». Dans les sociétés cotées, cette faculté devrait s'exercer dans les conditions définies à l'article L. 225-209 du code de commerce pour tout rachat d'action, tandis que le régime plus souple défini à l'article L. 225-209-2 du même code continuerait à s'appliquer aux sociétés non cotées.

Lors de la première lecture de la proposition de loi par le Sénat, cet article a fait l'objet de plusieurs amendements, en commission puis en séance publique, à l'initiative de votre rapporteur, visant à en préciser la portée et à en actualiser la rédaction.

Nos collègues députés ont adopté en première lecture, en commission, un amendement légistique de la rapporteure.

Votre commission a adopté l'article 33 sans modification.

Article 33 bis
(art. L. 225-209-2 du code de commerce)
Assouplissement du régime du rachat d'actions
par les sociétés non cotées

Introduit par votre commission en première lecture, par l'adoption d'un amendement de son rapporteur, l'article 33 bis de la proposition de loi vise à apporter plusieurs assouplissements au régime du rachat d'actions dans les sociétés non cotées.

1. Le financement du rachat d'actions par les réserves

Selon le droit en vigueur, le prix des actions rachetées doit être acquitté au moyen d'un prélèvement sur les réserves dont l'assemblée générale a la disposition. Cette règle paraissant soulever des difficultés de mise en oeuvre sur le plan comptable, l'article 33 bis de la proposition de loi avait initialement pour seul objet de lui substituer la règle selon laquelle le prix des actions rachetées ne peut excéder le montant des réserves dont l'assemblée a la disposition. Ainsi aurait été préservé le principe selon lequel le rachat d'actions ne doit pas entamer les capitaux propres de la société.

Cette disposition, adoptée par le Sénat, a été supprimée par l'Assemblée nationale en séance publique, à l'initiative du Gouvernement et par souci de conformité avec le droit européen. L'article 82 de la directive (UE) 2017/1132 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017 relative à certains aspects du droit des sociétés dispose, en effet, que le rachat par une société de ses propres actions « ne peut avoir lieu qu'à l'aide des sommes distribuables (...) ou du produit d'une nouvelle émission effectuée en vue de ce rachat ».

À l'initiative de notre collègue Thani Mohamed Soihili et avec l'accord de votre commission, le Sénat avait cependant complété cet article lors de la première lecture, en séance publique, en y insérant plusieurs dispositions dont certaines ont survécu à la navette parlementaire.

2. Les finalités du rachat d'actions

Dans les sociétés non cotées, le rachat d'actions peut être autorisé par l'assemblée ordinaire en vue de les offrir ou de les attribuer :

- dans l'année de leur rachat, aux salariés bénéficiaires d'une attribution gratuite, d'un plan d'épargne d'entreprise ou d'une autre forme de participation au capital, ou encore aux bénéficiaires de « stock options » ;

- dans les deux ans de leur rachat, en paiement ou en échange d'actifs acquis par la société dans le cadre d'une opération de croissance externe, de fusion, de scission ou d'apport ;

- dans les cinq ans de leur rachat, aux actionnaires qui manifesteraient à la société l'intention de les acquérir à l'occasion d'une procédure de mise en vente organisée par la société elle-même dans les trois mois qui suivent chaque assemblée générale ordinaire annuelle.

L'assemblée générale précise les finalités de l'opération, qui s'imposent au conseil d'administration ou au directoire, selon le cas.

En première lecture, le Sénat a souhaité que le conseil d'administration ou le directoire puisse également être autorisé à utiliser les actions rachetées pour une autre des finalités prévues par la loi, sous réserve du respect des délais qu'elle fixe.

Cet assouplissement bienvenu a été conservé par l'Assemblée nationale.

3. Le rapport de l'expert indépendant

Le Sénat a également entendu supprimer l'obligation pour l'assemblée générale de statuer au vu du rapport d'évaluation d'un expert indépendant, qui vient s'ajouter au rapport spécial des commissaires aux comptes.

Cette mesure de simplification, à laquelle le Gouvernement s'était opposé, a été supprimée par nos collègues députés en première lecture, en commission et à l'initiative de la rapporteure. Celle-ci fait état dans son rapport d'une contribution écrite de l'Autorité des marchés financiers, selon laquelle le rapport de l'expert indépendant constitue « une garantie importante pour les actionnaires contre un éventuel prix d'acquisition excessif, d'autant que ces rachats d'actions peuvent être effectués auprès d'un actionnaire particulier, sans respect du principe d'égalité ».

4. L'égalité des actionnaires

Enfin, le Sénat s'était prononcé pour la suppression de la disposition, de portée très incertaine, selon laquelle les opérations de rachat d'actions « ne peuvent porter atteinte à l'égalité des actionnaires ». Il s'agit là d'un principe général du droit des sociétés. Cependant, strictement interprétée, cette disposition peut conduire à exiger qu'une offre de rachat soit présentée à tous les actionnaires, « alors que l'opération peut ne viser que certains d'entre eux, investisseurs ayant accompagné le développement de la société et souhaitant se retirer11(*) ».

L'Assemblée nationale a accepté sa suppression.

Tout en regrettant que l'effort de simplification du régime du rachat d'actions des sociétés non cotées ne soit pas poussé aussi loin qu'il serait souhaitable, votre rapporteur prend acte des avancées obtenues.

Votre commission a adopté l'article 33 bis sans modification.

Article 35 (suppression maintenue)
(art. L. 225-235 du code de commerce)
Rattachement du rapport spécial des commissaires aux comptes
sur les procédures de contrôle interne et de gestion des risques

L'article 35 de la proposition de loi est relatif au rattachement du rapport spécial des commissaires aux comptes sur les procédures de contrôle interne et de gestion des risques relatives à l'élaboration et au traitement de l'information comptable et financière.

Aux yeux de votre rapporteur, cet article visait seulement à actualiser une référence, en précisant que ce rapport doit être joint au rapport présenté par les commissaires aux comptes à l'assemblée générale ordinaire pour certifier les comptes de la société, et non pas au rapport de gestion du conseil d'administration ou de surveillance.

Considérant au contraire que l'article aboutissait à modifier les règles de rattachement du rapport spécial, l'Assemblée nationale l'a supprimé en première lecture, par l'adoption en commission d'un amendement de la rapporteure.

Votre rapporteur regrette ce malentendu entre les deux assemblées. Il relève que la rédaction de l'article L. 225-235 du code de commerce est, en tout état de cause, obsolète à un double titre :

- la référence au deuxième alinéa de l'article L. 225-100 n'a plus de sens, depuis que cet article a été divisé en plusieurs paragraphes ;

- le rapport que le président du conseil d'administration ou de surveillance, selon le cas, devait joindre au rapport de gestion, qui devait présenter notamment « les procédures de contrôle interne et de gestion des risques mises en place par la société, en détaillant notamment celles de ces procédures qui sont relatives à l'élaboration et au traitement de l'information comptable et financière pour les comptes sociaux et, le cas échéant, pour les comptes consolidés », et auquel l'article L. 225-235 continue de faire référence, a été remplacé par un rapport sur le gouvernement d'entreprise12(*).

Cette rédaction devra donc être actualisée à l'occasion d'un prochain véhicule législatif.

Pour l'heure, et afin de ne pas retarder l'entrée en vigueur des autres dispositions de la proposition de loi, votre commission a maintenu la suppression de l'article 35.

Sous-section 4
Dispositions relatives aux sociétés par actions simplifiées
Article 36
(art. L. 227-1 du code de commerce)
Suppression de l'obligation de désigner un commissaire aux apports
en cas d'avantages particuliers ou d'apport en industrie

L'article 36 de la proposition de loi a pour objet de supprimer l'obligation faite aux sociétés par actions simplifiées (SAS) de recourir à un commissaire aux apports pour évaluer, d'une part, les avantages particuliers accordés à certains associés (par exemple des actions de préférence), d'autre part, les actions inaliénables résultant d'apports en industrie.

À l'initiative de son rapporteur, votre commission y avait ajouté, en première lecture, la suppression de l'obligation faite aux mêmes sociétés de déposer au registre du commerce et des sociétés une déclaration de conformité lorsqu'elles participent à une opération de fusion ou de scission.

Cette dernière disposition ayant été reprise à l'article 101 de la loi « PACTE », nos collègues députés l'ont supprimée en première lecture, en commission, à l'initiative de la rapporteure.

Votre commission a adopté l'article 36 sans modification.

Article 39
(art. L. 227-9-1 du code de commerce)
Faculté pour les petites sociétés par actions simplifiées de désigner
un commissaire aux comptes pour permettre la libération d'actions
par compensation de créances

L'article 39 de la proposition de loi a pour objet de confirmer la faculté, pour une société par actions simplifiées (SAS) non soumise à l'obligation de désigner un commissaire aux comptes, d'en désigner un pour permettre la libération d'actions par compensation de créances liquides et exigibles.

Adopté sans modification par le Sénat en première lecture, il a fait l'objet à l'Assemblée nationale d'un amendement de la rapporteure, adopté en commission, afin de procéder à une coordination avec le projet de loi « PACTE » alors en discussion13(*).

Votre commission a adopté l'article 39 sans modification.

Sous-section 5
Dispositions relatives aux valeurs mobilières
émises par les sociétés par actions
Article 41
(art. L. 228-15 du code de commerce)
Raccourcissement du délai pendant lequel un commissaire aux comptes ayant réalisé une mission au sein d'une société ne peut être désigné en tant que commissaire aux apports en cas de création d'actions de préférence

L'article 41 de la proposition de loi a pour objet de ramener de cinq à trois ans le délai de viduité pendant lequel un commissaire aux comptes qui a réalisé une mission au sein d'une société ne peut être désigné en tant que commissaire aux apports à l'occasion de la création d'actions de préférence au profit d'un ou plusieurs actionnaires nommément désignés.

Cette disposition, introduite par votre commission en première lecture, à l'initiative de son rapporteur, a été adoptée sans modification par l'Assemblée nationale.

Dans sa rédaction initiale, l'article 41 tendait à clarifier les règles applicables à la création d'actions de référence, en supprimant à l'article L. 228-11 du code de commerce plusieurs références à d'autres articles traitant des émissions d'actions en général, lesquels fixent des règles difficilement applicables aux actions de préférence : proportionnalité des droits de vote à la quotité de capital détenu, interdiction de limiter le nombre de voix dont dispose chaque actionnaire sans que cette même limitation soit imposée à toutes les actions, régime des droits de vote double.

Votre commission avait supprimé une partie de ces dispositions, considérant que les règles applicables aux droits de vote double avaient vocation à encadrer les actions de préférence.

En première lecture, l'Assemblée nationale est également revenue sur les autres clarifications proposées du régime des actions de préférence, par coordination avec le projet de loi « PACTE » alors en discussion.

L'article 100 de la loi « PACTE » a, en effet, assoupli le régime de création d'actions de préférence dans les sociétés non cotées, en exonérant celles-ci de l'ensemble des règles susmentionnées relatives aux émissions d'actions en général (y compris les règles applicables aux droits de vote double). En revanche, ce régime est resté inchangé dans les sociétés cotées, dans un souci de stabilité juridique et pour ne pas remettre en cause les principes introduits par la récente loi n° 2014-384 du 29 mars 2014 visant à reconquérir l'économie réelle14(*).

Cet équilibre a été approuvé par le Sénat lors de l'examen de la loi « PACTE ». Il serait prématuré d'y revenir.

Aussi votre commission a-t-elle adopté l'article 41 sans modification.

Sous-section 6
Dispositions communes aux diverses sociétés commerciales
Article 44
(art. L. 236-16 et L. 236-22 du code de commerce)
Régime simplifié d'apport partiel d'actif

L'article 44 de la proposition de loi a pour objet de clarifier les conditions dans lesquelles un régime simplifié analogue à celui prévu à l'article L. 236-11 du code de commerce pour la fusion peut s'appliquer à l'apport partiel d'actif d'une société à une autre.

Il dispose que, lorsque, depuis le dépôt au greffe du tribunal de commerce du projet d'apport jusqu'à la réalisation de l'opération, la société qui apporte une partie de son actif détient en permanence la totalité des actions représentant la totalité du capital de la société bénéficiaire de l'apport, ou qu'à l'inverse la société bénéficiaire détient en permanence la totalité du capital de la société qui apporte une partie de son actif, il n'y a lieu ni à approbation de l'opération par l'assemblée générale extraordinaire des deux sociétés, ni à l'établissement des rapports qui, en règle générale, doivent être mis à disposition des actionnaires, respectivement, par le conseil d'administration ou le directoire, selon le cas, et par un ou plusieurs commissaires aux apports.

Toutefois, un ou plusieurs actionnaires de la société qui apporte une partie de son actif, réunissant au moins 5 % du capital social, pourraient demander en justice la désignation d'un mandataire aux fins de convoquer l'assemblée générale extraordinaire.

Par ailleurs, un renvoi inopérant au régime simplifié de fusion de sociétés serait supprimé à l'article L. 236-16, qui traite de la scission.

L'Assemblée nationale, en première lecture, a adopté en séance publique un amendement rédactionnel de la rapporteure.

Votre commission a adopté l'article 44 sans modification.


* 3 Article 8 du décret n° 78-704 du 3 juillet 1978 relatif à l'application de la loi n° 78-9 du 4 janvier 1978 modifiant le titre IX du livre III du code civil.

* 4 Article L. 236-11 du code de commerce.

* 5 Article L. 236-11-1 du même code.

* 6 Ce rapport portait notamment sur la composition du conseil, les conditions de préparation et d'organisation de ses travaux du conseil, ainsi que les procédures de contrôle interne et de gestion des risques.

* 7 Dans les sociétés monistes, le rapport sur le gouvernement d'entreprise peut prendre la forme d'une section du rapport de gestion.

* 8 Décret n° 2018-146 du 28 février 2018 relatif à certaines modalités de participation des associés aux décisions collectives dans les sociétés anonymes et les sociétés à responsabilité limitée, article 4 (articles R. 225-61-1 et suivants du code de commerce).

* 9 Article L. 225-96 du code de commerce.

* 10 Cass., com., 28 novembre 2018, n° 16-28.358.

* 11 Exposé des motifs de l'amendement n° 24.

* 12 Le contenu du rapport sur le gouvernement d'entreprise, défini à l'article L. 225-37-5 du code de commerce, ne comporte plus ces informations, qui sont désormais comprises dans le rapport de gestion lui-même (5° du I de l'article L. 225-100-1 du même code).

* 13 L'article 20 de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 précitée, dite « PACTE », a supprimé le troisième alinéa de l'article L. 227-9-1 du code de commerce, qui imposait la désignation d'un commissaire aux comptes dans les SAS contrôlant ou contrôlées par une ou plusieurs sociétés. Les dispositions relatives aux obligations des personnes et entités qui contrôlent ou sont contrôlées par une ou plusieurs sociétés, en ce qui concerne la désignation d'un commissaire aux comptes, ont été rassemblées à l'article L. 823-2-2 (nouveau) du même code.

* 14 Voir l'étude d'impact jointe au projet de loi « PACTE », p. 362-3.